lei 10.520-02 comentada LFG PREGAO

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PREGÃO - ANÁLISE CRÍTICA DA LEI 10.520/02 - Luma Gomides de Souza
	Texto de : 
	Luma Gomides de Souza
Data de publicação: 04/04/2007 
INTRODUÇÃO 
É notável o esforço do Governo Federal, após a Constituição de 1988, em tentar aperfeiçoar as normas públicas, visando o desenvolvimento do serviço. Entre os resultados obtidos por esta jornada em busca do avança, temos o advento da Lei 8.666/93, que trouxe regras de licitação, bem como suas modalidade, utilizadas pela administração pública em geral na aquisição de bens ou contratação de serviços. 
No entanto, as regras trazidas por esta lei eram de difícil entendimento e, por ora, desnecessárias, transformando o processo licitatório em algo complexo e de difícil concretização. A Lei nº 8.666/93 instituiu várias modalidades de licitação, tais como: Concorrência, Tomada de Preços, Convite, Concurso e Leilão; princípios norteadores; regras de dispensa e inexigibilidade de licitação; valores limites de cada modalidade, entre outros pontos. 
As medidas adotadas mostraram-se, ao longo dos anos, burocráticas e um tanto lentas no seu desdobramento e, em determinados casos, onerosas aos cofres públicos. Afim de solucionar estas questões, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, por intermédio da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação/SLTI e, do seu Departamento de Logística e Serviços Gerais/DLSG, lançou estudos buscando criar uma outra modalidade licitatória, mais simplificada, que atendesse as necessidades mais emergentes do governo e da própria sociedade. 
A participação da ANATEL foi primordial, considerando que em sua lei criadora estava prevista modalidade bastante semelhante à esta sobre a qual tratamos. 
Deste modo, no dia 4 de maio de 2000 vimos nascer a Medida Provisória de nº. 2.026, que instituía, no âmbito da União, nos termos do art. 37 da Constituição Federal, uma nova modalidade de licitação denominada "Pregão". Sua importância já foi reconhecida no mundo jurídico, sendo tida como modalidade preferencial de licitação. A inovação foi regulamentada pelos Decretos nºs: 3.555 de 08/08/2000, alterado pelo Decreto nº 3.693 de 20/12/2000 e pelo Decreto nº 3.697, de dezembro de 2000. Este último trouxe importante atualização que foi o uso da tecnologia na consecução de maior publicidade e efetividade, criando instituto hoje intitulado de "Pregão Eletrônico". 
A intenção deste artigo, longe do desejo de esgotar o tema, é abordar alguns pontos básicos sobre a nova modalidade licitatória: o pregão. Para tanto, inicialmente traçaremos linhas mestras a respeito do instituto da licitação, recriando o histórico que acabou por gerar a Medida Provisória 2.026/00. 
Quanto ao pregão, analisaremos seu campo de incidência antes e depois da edição da Lei 10.520/02, fases interna e externa, objeto, critérios utilizados para a escolha do vencedor, entro outros pontos. Adentramos, ainda, no que vem a ser o pregão eletrônico, instituto cada dia mais difundido em nosso cenário administrativo em razão das vantagens que incontestavelmente oferece. 
Por último, não podendo ser diferente, faremos algumas anotações críticas relativas a Lei do Pregão e à medida provisória que a antecedeu. Para muitos autores, esta última é eivada de inconstitucionalidade formal e material. Alguns dos erros apontados por eles foram corrigidos pela Lei, outros foram simplesmente piorados. Com a intenção de conferir celeridade ao processo, o legislador se esquecer de preencher lacunas imperdoáveis, acabando por criar um sistema, por vezes, prejudicial ao interesse público. 1. 
1. CONCEITO DE LICITAÇÃO 
A palavra "licitação" tem origem no latim "liceri", licitatione, licitatio, que significa venda por lances, dar preço, oferecer lanço. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, licitação é: 
"O procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos - a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico". 
No entanto, é Celso Antônio Bandeira de Mello quem nos dá o que parece ser o conceito que contém o maior número de elementos: 
"Licitação é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados". 
A licitação é obrigatória sempre que a administração visar a realização de um contrato de obra, serviço, compra ou alienação, bem como concessão e permissão de serviços públicos. São obrigados a licitar: a Administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e outras entidades controladas, direta ou indiretamente, pela União, Estados, Município e Distrito Federal. Quanto à administração indireta, cada entidade deverá fazer seus próprios regulamento, que serão aprovados e publicados pela autoridade de nível superior que estiverem vinculadas, colocando-se, assim, sob a linha de abrangência da lei de licitação (Lei 8.666/93). 
Tal instituto está previsto no art 37, inc XXI da Constituição Federal. Disciplinando o tema, temos ainda a Lei nº 8.666/93, alterada pelas Leis nº 8.883/94 e 9.648/98. No entanto, a parte que mais interessa a este trabalho é a inovação trazia pela Lei 10.520 - uma nova modalidade licitatória. 
A Lei 8.666/93 prevê cinco modalidades: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Cada uma delas possui regras próprias, sendo que as três primeiras dependem basicamente do valor que a administração está disposta a gastar. O pregão foi criado pela Medida Provisória n° 2.026/00 (que passou por 17 reedições), mais tarde convertida na referida lei nº 10.520/02. 
Já em 1997, durante seminário realizado pela Editora NDJ, com o objetivo de discutir um projeto de lei que versava sobre licitação, o cenário jurídico viveu grande alvoroço causado pela proposta feita pelo estudioso Jessé Torres, indicando os benefícios de uma inversão no procedimento licitatório. A proposta feita é bem semelhante ao que se adota nos dias de hoje. Ou seja, primeiramente seriam analisadas as propostas dos candidatos, confeccionando-se uma ordem de classificação, para depois exigir a documentação de habilitação. 
Mesmo antes do advento da Medida provisória nº. 2026/00, o pregão já havia sido previsto pela Lei nº. 9.472/97 (que criou a ANATEL). Na ocasião, foram relacionados os mesmos princípios cabíveis à licitação em geral, sujeitando-se também aos bens e serviços comuns (vedando-se, neste último caso, os serviços de engenharia). 
Com o advento da Lei nº. 10520/02, a matéria se tornou definitivamente consolidada, tendo sua abrangência aumentada. Quanto a esta lei, passaremos a partir de agora a tecer comentários mais aprofundados. 2. 
2. DO PREGÃO: 
Segundo dicionário, o termo "pregão" significa apregoar, ou seja, realizar uma proclamação pública. Sabe-se que no processo civil, trata-se do ato de anunciar, em alta e clara voz, a prática de algum ato judicial. 
No âmbito do Direito Administrativo é, nada mais nada menos que um leilão ao contrário. O objetivo do leilão é transferir o domínio do bem a quem lhe der maior lance, desde que igual ou superior à avaliação. O que se pretende no pregão é o oposto. A medida provisória n°. 2.026/00, art 2°, define o pregão do seguinte modo: 
"... como modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, promovida exclusivamente no âmbito da União, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances em sessão pública". 
Desde modo, podemos concluir que tal mecanismo de oferta pública visa à aquisição de bens (e não alienação) ou a contratação de serviçosprestados por terceiros em favor da Administração. Exige-se que os bens ou serviços a serem acordados deverão estar dentro dos padrões de desempenho e qualidade definidos pelo edital, sendo lícito fazer especificações nos moldes do mercado privado/particular. 
Nota-se que este é mais um caso de insuficiência normativa, causadora de uma clara lacuna. Não disse o legislador o que viria a ser bens ou serviços comuns. A doutrina entende que, quanto aos primeiros, trata-se de bens móveis; no tocante aos serviços, seriam todos os que não estejam elencados no rol do art. 13 da Lei 8.666/93 (pois exigem qualificação técnica especial) e, evidentemente, qualquer outro que, mesmo não estando expresso na referida lei, exige qualquer tipo de qualificação especial do executor. 
A opção pelos bens e serviços comuns pode ser justificada pelo fato de que são passíveis de comparação entre si. Deste modo, o preço seria o único elemento variável a ser analisando, não sendo necessário, por exemplo, verificar qual profissional possui maior número de especializações, por exemplo. 
É importante notar algumas peculiaridades do pregão em relação às demais modalidades licitatórias, quais sejam: no pregão não há limite de preços para sua realização. No que for silente a Lei 10.520/02, aplica-se às disposições da Lei. 8.666/93, principalmente quanto aos princípios norteadores: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo. Citamos ainda alguns princípios correlatos igualmente importantes: celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade, justo preço, seletividade, comparação objetiva das propostas. 
Segundo dados do Ministério do Planejamento, a licitação por meio do pregão dura cerca de 20 dias, enquanto a concorrência, por exemplo, leva em média 4 meses para ser inteiramente finalizada. 
2.1 Campo de incidência: 
A medida provisória 2026/00 e as que seguiram, alterando-a, dispunham que o pregão seria possível de ser aplicado apenas no âmbito da administração federal. No entanto, a Lei 10.520 não fazia esta ressalva. Emana deste fato a dúvida quanto a possibilidade de incidência nos demais entes ou não. Quanto a isto, a doutrina diverge. Uma primeira corrente entende que cabe aplicação da nova modalidade à União, Estados, Distrito Federal e Municípios. 
Uma segunda linha de pensamento entende que a Lei deve ser interpretada historicamente, mantendo a mesma linha de raciocínio das medidas provisória que a antecederam. 
Prevalece que a modalidade é aplicável a todos os âmbitos, por falta de expressa proibição. No entanto, é importante notar que, embora também não seja tema pacífico, os decretos federais de número 3555/00 e 3697/00 são aplicáveis somente à União e entidades mantidas por ela. 
Deste modo, no âmbito federal, há vedação expressa quanto ao uso do pregão para contratação de serviços de engenharia, por força do decreto 3555/00. Deste modo, prevalece que a regra não é aplicável aos demais entes. Neste sentido, temos parecer da procuradoria geral do município de São Paulo: 
"EMENTA Nº. 10.166 - Licitação. Pregão. Serviços de engenharia. Não há óbice legal para licitar-se serviços de engenharia por pregão, observados determinados parâmetro de ordem técnica e jurídica. Em matéria de licitação, decreto federal que regulamenta a lei veiculadora de normas gerais não se aplica aos demais entes políticos". 
Assim, deve-se observar se não há nenhuma norma local que proíba que a realização da licitação ocorra por este meio. No caso do próprio município de São Paulo, há permissão expressa na lei municipal nº. 13.278/02. 
2.2 Fases do Pregão: parei aqui 
a) Preparatória: 
Compreende o processo pelo qual será justificada a necessidade da contratação do serviço ou aquisição do bem por parte da Administração, definindo todas as regras do procedimento, como: objeto do certame, especificação das exigências para habilitação, critério de aceitação, prazos, sanções por inadimplemento, entre outros pontos que o administrador julgar importante. Nesta modalidade não há formação de comissão, sendo designado somente um servidor público, que assumirá o cargo de pregoeiro. 
O ato de designação do pregoeiro poderá ser por meio de Decreto; Resolução; Portaria ou Ato da Superintendência ou da Diretoria, à depender da natureza da entidade. 
O servidor escolhido poderá receber curso específico, bem como toda sua equipe, que poderá passar por treinamento. A ENAP - Escola Nacional de Administração Pública é a responsável pelo treinamento destes servidores. O Curso de Formação de Pregoeiros aborda os aspectos legais do instituto, negociação e operacionalização dos sistemas informatizados de Pregão Presencial e Eletrônico. O objetivo é tanto dar maior capacidade a estas pessoas, como também aumentar-lhes a responsabilidade. 
Antes da Lei 10.520 tal capacitação se dava de forma obrigatória, sendo que tal exigência não foi recepcionada pela nova lei. Assim, da forma como é posta nos dias de hoje, além de darmos poderes excessivo a um servidor, damos, muitas vezes, para alguém não qualificado. 
A figura do pregoeiro é investida de poder de polícia, devendo este solucionar de imediato qualquer evento imprevisível que eventualmente surja, dispondo, portanto, de competência para regular a conduta de todas as pessoas presentes no ato público, inclusive exigindo a retirada de determinada pessoa do local. Os atos praticados por ele estarão sujeitos à fiscalização por parte de qualquer cidadão que esteja interessado, pela própria autoridade que o nomeou até mesmo por órgãos de controle externo. 
b) Externa: 
Como podemos deduzir do próprio nome, esta fase compreende a divulgação do pregão, que se exteriorizará por meio de publicações no Diário Oficial da União e em jornais de grande circulação. É importante notar que deverá ser dado prazo de, no mínimo, oito dias úteis para a realização do pregão, à contar da primeira publicação. A íntegra do edital poderá ser disponibilizada, também, por meio da internet, no portal www.comprasnet.gov.br, dando maior publicidade ao ato, propiciando maior número de licitantes. 
Quem desejar participar de pregão na forma presencial, deverá comparecer na hora, local e dia designado pelo edital, ou enviar representante, que deverá comprovar sua condição como tal por meio de procuração específica. Os envelopes serão apresentados, contendo propostas e os documentos necessários à habilitação, de forma separada, afirmando, assim, suas intenções. O pregão eletrônico permite que as propostas e lances sejam feitas virtualmente, através do endereço www.comprasnet.gov.br . É comum nas demais modalidade que a fase da verificação da habilitação venha antes da abertura das propostas. No pregão este procedimento é invertido, ocorrendo ambos os fatos em uma única seção. 
Abertos os envelopes, será primeiramente verificado o atendimento aos requisitos do edital. Em caso negativo, o licitante será desclassificado. É pacífico que erros ou falhas que não prejudiquem a essência e o valor da proposta são passíveis de convalidação, evitando, portanto, a desclassificação. Feito isto, o pregoeiro procederá à leitura das propostas em alta voz, registrando os preços em sistema informatizado e projetado em tela, a fim de garantir a total visualização por parte dos candidatos participantes. 
Abre-se a oportunidade de lances verbais sucessivos a serem feitos pelos licitante habilitado que quotou o menor preço e por aqueles que tenham oferecido preços até 10% acima. Independente do que fora apresentado no primeiro momento, vencerá o certame quem apresentar proposta mais vantajosa neste momento. Desnecessário afirmar que os lances deverão ser menores que o oferecido pela menor proposta. 
Não havendo ao menos 3 propostas que cumpram o requisito do menor preço e do percentual máximo de 10% acima deste, serão escolhidas as três melhores para fazerem os lances, independentemente do valor índice de aumento oferecido no primeiro momento.O objetivo é o de propiciar a concorrência. 
Há uma considerável parte da doutrina que critica a lei neste sentido, alegando abusividade do legislador. Para estes estudiosos, não haveria motivos que levassem a administração a afastar do processo aqueles licitantes que tenham apresentado propostas acima de 10% do menor preço. Isso porque variações mercadológicas poderiam justificar este maior percentual. Além disso, a competição serviria exatamente para fazê-los reduzir os preços. Outra crítica gira em torno do próprio percentual escolhido (10%), não existindo nenhum motivo aparente para a escolha deste patamar. 
Finda esta fase, terá se produzido uma lista que classifica as propostas. Feito isto, a administração iniciará a análise das condições da habilitação do vencedor (habilitação definitiva "a posteriori"). É importante notar que este já deve ter afirmado a atendimento às exigências feitas, sob pena de ter o seu descredenciamento no SICAF pelo prazo de 5 anos, podendo ainda incorrer nas multas previstas. Ou seja, para antes da abertura das propostas, cada licitante realiza uma habilitação prévia, que nada mais é do que a declaração de que está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviços, além de exigir as demais exigências do edital. 
Sem dúvida, nos demais processos licitatórios, o ponto mais crítico é realmente é a fase de habilitação. Campo fértil para administradores maus intencionados, que criam exigências burocráticas insuficientes e de momento propício para a interposição de milhões de recursos, que impugnam documentos e até fontes de letras usadas, com o único intuito de diminuir a concorrência, prejudicando a efetividade do ato. Deste modo, o pregão surge como verdadeiro salvador da pátria. 
Caso seja verificado que o licitante vencedor não preenche os requisitos, serão verificados os demais, seguindo a ordem de classificação. Na fase recursal, qualquer dos licitantes perdedores poderão apresentar recurso no prazo de 3 dias, mediante clara manifestação neste sentido. Ou seja, o licitante que se sentir prejudicado terá 3 dias para formular as razões de seu recurso, no entanto, ainda na seção pública, deverá manifestar ao pregoeiro, em alta voz, a intenção de fazê-lo, informando inclusive o dia, horário e local no qual estará disponibilizando cópia para os demais licitantes. Estes últimos terão ainda prazo de três dias, contados do fim do prazo daquele primeiro, para apresentarem as sua contra-razões. 
O pregoeiro deverá decidir a questão trazida pelo recurso, sendo a decisão homologada pela autoridade responsável pela licitação, quem procederá também à imediata adjudicação do bem. Pelo princípio da economia processual, diante de provimento de recurso, apenas aqueles atos incompatíveis com ele, serão invalidados. A adjudicação do bem ou serviço, bem como sua homologação, só poderão ocorrer após o julgamento do recurso. 
Resolvidas estas questões, passa-se à homologação da licitação por autoridade competente, convocando o vencedor para a assinatura do contrato. Caso o adjudicatário não compareça na ocasião, ou seja, perdido um dos requisitos da manutenção da habilitação, retorna-se ao processo licitatório, convocando-se o licitante imediato na ordem de classificação. A retomada será possível quantas vezes forem necessárias, até a efetiva assinatura do termo. 
2.3 Melhor preço 
Prefere-se dizer que será vencedora a proposta mais vantajosa, e não a que apresentar o menor preço. Não se deve confundir "melhor preço" com falta de qualidade. Tal critério deverá ser analisado conjuntamente com os demais, indicados na 1ª fase do procedimento licitatório, tais como: prazo máximo, desempenho de qualidade, etc. 
Utilizaremos um exemplo clássico citado pela doutrina para explicarmos melhor a situação. Imagine que a Administração Pública deseja adquirir um equipamento de informática. O edital de convocação definiu todas as especificações do objeto, menos a marca, exigindo que o licitante o faça no momento da proposta. 
A marca indicada pelo candidato é vinculatória, ou seja, chegando-se à fase de oferecimento de lances verbais, este poderá reduzir o preço primeiramente apresentado em sua proposta, mas jamais poderá alterar a marca indicada. A entrega de produto diverso do efetivamente cotado ensejaria rescisão do termo, nos termos do art. 78, inc I da Lei 8.666/93. A respeito, pondera Jessé Torres Pereira Júnior: 
"A regra da proibição à indicação de marca não impede a exigência, lançável em ato convocatório, de o licitante explicitar, em sua proposta, a marca do produto que está a cotar. Nenhuma a vedação na lei a tal respeito. A exigência é legítima porque propicia à Administração verificar, quando do acompanhamento da execução do contrato, como de seu dever (arts. 58, III, e 67 e segs.), se o contratado emprega na execução da obra ou do serviço os materiais que especificou em sua proposta, posto que a esta está vinculado (art. 54, §§1º e 2º), impondo-se à Administração determinar os reparos e substituições, ou proceder à rejeição, do que houver sido executado em desacordo com o especificiado, incluindo os materiais empregados (arts. 69 e 76)" (Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, Renovar, 6ª ed.,, 2003, p. 134). 
Sendo assim, ao analisarmos a proposta mais vantajosa, deveremos levar em conta também a marca/qualidade do bem oferecido. O princípio da economicidade esclarece que a administração deverá sempre primar pela redução de seus gastos, desde que este fato não comprometa o bom andamento do serviço público. A aquisição de um bem ou serviço de má qualidade poderá ser mais lesivo à administração do que a contratação por um preço um pouco maior. 
Não há também que se tentar afastar a incidência de tais dispositivos à modalidade pregão, visto que estaria dentro do campo de incidência do art 9º da Lei 10.520/02. 
Em que pese o exemplo acima citado, indicado na maioria das obras pesquisadas, há ainda grande divergência por parte da doutrina quanto a possibilidade ou impossibilidade do uso do pregão para contratação de serviços de engenharia, informática ou de automação. Quanto à esta segunda hipótese, ambas correntes admitem a incidência da modalidade licitatória da qual tratamos, desde que o objeto se microcomputador de mesa ou portátil, monitor de vídeo e impressora, com fabricantes no país, desde que tenham valor agregado ao local. 
2.4 ACT: 
Outro dispositivo da Lei 8.666/93 que se aplica ao pregão é o art. 30 e parágrafos, que põe à disposição da Administração um instituto intitulado de Atestados de Capacidade Técnica - ACT nos processos de licitação, também chamado de Termo de Capacitação Técnica, ou ainda Certificado de Capacidade Técnica. 
O ACT nada mais é que um certificado dado a pessoa jurídica, comprovando sua aptidão para a execução do objeto exigido no processo licitatório. O que se certifica, na realidade, é o cumprimento pretérito de contratos que envolvam objeto idêntico ou semelhante ao exigido no presente ato. 
Importa saber se a exigência de entrega de ACT na fase externa do pregão é mesmo necessário, já que estaríamos diante de aquisição de bens ou prestação de serviços comuns. Primeiramente, salienta-se que a Administração deverá expor seu interesse em recebimento de ACT ainda na fase interna da licitação, motivando tal necessidade. A motivação se justifica pelo fato de que tal exigência, sem dúvida, causará cerceamento da competição do certame, impedindo até mesmo que novas empresas (sem experiência) participem da licitação. O art 37, XXI, CF dispõe que: 
"Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveisà garantia do cumprimento das obrigações". 
Na mesma linha, o STJ, no REsp 295.806/SP, julgado em dezembro de 2005, determinou que: 
"a ampliação do universo de participantes não pode ser implementada indiscriminadamente de modo a comprometer a segurança dos contratos, o que pode gerar graves prejuízos para o Poder Público". 
O problema é que o conceito de ACT é deveras amplo, variando muito de acordo com a natureza do objeto que se analisa. O professor Marçal Justen Filho , lista alguns casos que poderia haver incidência de ACT: 
a) prazos e quantidades de contratos executados corretamente; 
b) condições das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico do candidato licitante; 
c)qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos. 
Assim, para evitar cerceamento desnecessário e ilegal da participação no certame, recomendamos que o edital de licitação indique especificamente o que se quer verificar com a análise do ACT, e que tal exigência só seja feita em casos estritamente necessários. Assim, se tratarmos de um caso de aquisição de bens comuns a serem entregues em uma única parcela e sem necessidade de montagem, clara estaria a total desnecessidade do uso do ACT. 
É sabido que bens comuns nem sempre são bens simples, havendo situações bastante complexas, tanto com relação à fabricação, quanto transporte ou montagem. No entanto, não podemos deixar de lado a própria definição trazia pela lei 10.520/02 sobre o que vem a ser bens comuns, sendo padronizados, sem necessidade de grandes qualificações técnicas, tornando possível sua aquisição por meio do pregão. 
Assim, o que se pretende é a especificação dos editais. Por exemplo, quando o procedimento tratar de aquisição de bens que exijam montagem, deverá o edital esclarecer se o ACT tratará somente sobre a capacidade de instalação ou se sobre a capacidade de fornecimento e de instalação do bem. Deverá, portanto, a administração pública, descrever de forma clara, tanto o objeto da licitação, quanto o que se exige do licitante. 
3. PREGÃO ELETRÔNICO 
É modalidade licitatória realizada por meio do uso de recursos tecnológicos de informação - disciplinada pelo dec 3697/00. Em geral, é feita à distância, por meio da Internet. São aproveitadas as regras básicas do pregão presencial, acrescidas de normas específicas. É certo que há uma indiscutível agilidade do procedimento e economia por parte da administração. 
Não podemos deixar de mencionar uma das maiores vantagens trazidas pelo pregão eletrônico, que é o aprimoramento do princípio da igualdade. Assim, dá-se oportunidades iguais aos licitantes que residem em regiões distante e diversas. Nota-se que o fato é benéfico até mesmo para a administração. Afinal, quanto maior a concorrência proporcionada, menores serão os preços. Como exemplo de economicidade, citamos o Estado de São Paulo, onde o sistema ainda não é totalmente informatizado. Apesar disso, no prazo de um ano e meio, a economia auferida chegou à casa de 1,7 bilhões de reais. Em comparação com os procedimentos comuns de licitação, o governo federal obteve uma economia de 31,5% 
A publicidade dificulta até mesmo a ocorrência de fraude por parte da administração. Devemos analisar 2 pontos. O primeiro deles é que qualquer pessoa que tenha um computador com Internet poderá ter acesso ao processo. Em segundo lugar, ficou muito mais fácil obter informações sobre as empresas licitantes. 
O procedimento do certame é bastante semelhante ao presencial, tendo como diferencia o fato de que os licitantes e o órgão interessado estarão ligados apenas pela rede de internet. A escolha do provedor a ser usado caberá à autoridade competente. Tanto o pregoeiro e sua equipe, quanto os licitantes participartes deverão se credenciar no sistema criado pelo provador, recebendo senha de acesso. 
A maior diferenciação está na fase externa. A sessão terá início no horário previsto pelo edital. Passado para a fase de lances, só será contabilizada aquela oferta que for menor à última anteriormente registrada. Caso haja suas ofertas de mesmo valor, valerá a que primeiro for convalidada no sistema. Os recursos também serão feitos eletronicamente, via formulários próprios. 
Feito o anúncio do vencedor, este deverá enviar os documentos necessários à sua segunda habilitação por fax (enviando os originais posteriormente pelo correio). Por todas estas vantagens que acima se auferiu, o pregão eletrônico compreende hoje 96% das modalidades licitatórias . 
4. PONTOS POLÊMICOS 
O art 22, inc XXVII dispõe que: 
Art 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; 
Na mesma linha, o art 22 da Lei 8.666/93 estabelece cinco modalidades de licitação, em caráter numerus clausus, conforme determina o § 8o., in verbis : 
"§ 8o. - É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo ". 
Deste modo, surge uma situação estranha: a medida provisória 2026/00 criou uma nova modalidade de licitação, o pregão, que poderá ser aplicada a contratos administrativos de aquisição de bens ou prestação de serviço, seja qual for o valor estimado do mesmo. Diante desta modalidade, que se mostra infinitamente mais vantajosas que as demais, acabou-se por excluir a adoção de três modalidades previstas pela lei de licitação. São elas: concorrência, tomada de preços e convite. 
Ivan Barbosa Rigolin e Marcos Tullio Bottino, nesta mesma linha de pensamento, afirmam que: 
Desse modo, não poderia lei alguma, nem medida provisória nenhuma, instituir nova modalidade licitatória sem antes ser alterada a Lei 8.666/93 de modo a permiti-lo. Se a lei das normas gerais, que são hierarquicamente superiores e se impõem a toda e qualquer norma particular de algum ente da federação sobre o mesmo assunto, proíbe novas modalidades, então, por tudo que se sabe de direito há pelo menos dois mil anos, não será lei alguma; do âmbito do governo que for que poderá contrariar a lei maior e instituir ao arrepio da regra basiliar. [...] Outro ato curioso, a respeito, é o de que a Lei n. º 10.520/02, nem sequer menciona a revogação, sequer implícita, de disposições em contrário, o que, de certo modo, permite reforçar a conclusão da pura e simples ilegalidade dos pregões, do modo como afinal assentado na sua lei. 
Diante deste fato, entendemos que, enquanto a Lei de Licitação não for alterada, a modalidade do pregão será ilegal. Nota-se que a Lei 8.666/93 preocupou-se em definir expressamente as hipóteses de incidências de cada uma de suas modalidade. No entanto, quando se instituiu o pregão, o legislador se contentou em dizer apenas que seria adotada em aquisição de bens e serviços comuns. Fica claro, portanto, que talvez o processo tenha sido simplificado demais. 
Outro ponto controvertido seria o da possibilidade da edição da própria medida provisória. Quanto a isto, estamos já acostumados a abusos do poder público executivo, que a cada dia edita normas, utilizando-se dos critérios de urgência e necessidade, muitas vezes inventados. Nota-se que a Constituição Federal traz normas de caráter gerais, aplicáveis à todos os entes nacionais, inclusive à União. 
Sabemos ser possível duas situações de edições de normas: a) o legislador federal edita norma que valerá em todo território nacional, para todos os entes; b) o legislador federal cria normas que serão aplicadas somente à Administração Federal. A edição da Medida Provisória nº. 2.026/00 é um destes últimos casos. Depreende isto da leitura dos art 1º e 2º da própria norma. Sendo assim, podemos concluir que houve uma autolimitação de sua abrangência por parte do próprio órgão. 
A dúvida é: Tal limitação poderia mesmo ter sido realizada pela AdministraçãoFederal, aplicando um tratamento diferenciado daquele que foi outrora instituído por normas gerais de abrangência nacional? Estamos certos que não. Mesmo que venhamos a entender que a Lei (substitutiva da medida provisória) tenha aplicação nos três níveis da administração, ela não perderia o caráter de especial e criado de modalidade proibida pela CF. 
Causou-nos ainda maior estranheza o fato de que esta mesma medida provisória, em seu art 8º dispôs que a Lei 8.666/93 poderá ser aplicada ao pregão, nos casos em que não houver incompatibilidade, combinada com o silêncio da MP. Ou seja, a Lei geral teria aplicabilidade subsidiária à medida provisória, operando uma completa subversão do nosso ordenamento jurídico. 
A ainda a preocupação relativa à excessiva responsabilidade e dada ao pregoeiro, que passa a dispor de poderes quase supremos. Durante anos de prática administrativa, criou-se o costume, nos casos em que fossem proferidas decisões importante para os administrados, as mesmas seriam tomadas por órgãos colegiados. Com o advento da licitação pela modalidade pregão, quebrou-se esta prática. 
Sendo assim, permitiu que uma só pessoa reuni-se todas as atribuições relativas à esta modalidade licitatória. É o pregoeiro quem irá receber as propostas e lances, analisar a aceitação de cada um, fazer a classificação e habilitação, entre outros atos. Apesar de agilizar consideravelmente o feito, ao mesmo tempo, ameaça o princípio da moralidade (norteador do direito administrativo), exatamente por deixar um procedimento tão importante como este vulnerável nas mãos de um único simples funcionário. 
Mas não é só o pregoeiro que deverá ser um super-servidor. Teremos também, a partir da instituição do pregão, a figuras dos super-prepostos, prejudicando, sem dúvida, grandes empresas que participam de várias licitações ao mesmo tempo. Fala-se isso pelo fato de que, na audiência pública, o preposto deverá manifestar a intenção recursal, sob pena de preclusão, devendo, para tanto, adivinhar a intenções de seu chefe. Deste mero representante dependerá o futuro da empresa representada. Se por um lado agilizou o processo, por outro, abriu uma chance incomparável para o ajuizamento de múltiplos recursos na via judicial. 
Ainda quanto aos recursos, a Lei 8.666/93 trazia prazo de 5 dias, reduzido para 3 na modalidade pregão. Considerando os constantes erros de nossos meios de transporte e comunicação, tal limitação também seria prejudicial. É praxe da administração brasileira publicar decisões importantes (como as de licitações) nas sextas-feiras. Caso isto seja feito, o licitante contaria apenas com a segunda-feira para o ajuizamento. Nota-se o prejuízo, portanto, do advogado (que trabalhará fora de horário comercial) e principalmente do licitante, que conviverá com a insegurança de se será possível ou não efetuar o protocolo, ficando na dependência de fatores incontroláveis, como trânsito, linhas de fax, entre outros aspectos. 
CONCLUSÃO 
Diante de tudo o que foi exposto, concluímos pela importância dos processos licitatórios, que conferem às aquisições e contratações feitas pela Administração Pública um caráter de probidade e imparcialidade. Cremos que a intenção do legislador, ao instituir o pregão, foi a melhor possível, embora tenha pecado em alguns aspectos. Apesar disso, após alguns ajustes, o instituto, com certeza, mostrará ser um importante instrumento de agilidade e efetivadade desse processo. 
Quanto a substituição da comissão de avaliação pelo pregoeiro, temos como errônea. Já na Medida Provisória, concentramos poderem excessivos nas mãos de uma só pessoa, favorecendo a ocorrência de fraude licitatória. Com o advento da Lei 10.520/02, a situações ficou ainda mais crítica, quando deixamos de exigir o curso profissionalizante. Assim, corremos o risco de ter uma decisão tão importante como esta, tomada por um complete incompetente. 
Quanto ao vício formal, votamos pela ilegalidade do pregão, seja por meio de medida provisória ou de lei, diante da ressalva feita pela própria lei 8666/93, que proibia novas modalidades licitatória. Não só tivemos a criação do pregão, como também este fato significou a quase anulação de outra três modalidade previstas pela Lei Geral de Licitação (principalmente depois do advento da 10.520, que permitiu o uso do pregão em todos os âmbitos). 
Reiteramos o entendimento outrora citado de que deveria-se permitir que todos os licitantes participarem da fase dos lances verbais, e não somente os donos das 3 propostas que apresentem os menores preços. Como dissemos, a maior concorrência seria favorável aos objetivos da Administração. Na mesma linha, ao excluirmos tantos licitantes, poderemos estar impedindo a participação de alguém que ofereça melhor serviço (maior qualidade) pelo simples fato de não ter o "menor" preço. Pelo princípio da economicidade combinado com o da efetividade, a Administração deve sim velar pela economia do erário público, mas também (e principalmente) pela eficiência do serviço prestado. 
O objetivo da lei que trouxe a nova modalidade licitatória foi a de simplificar o processo de contratação de serviços ou aquisição de bens por parte da administração. No entanto, o legislador repetiu imperdoáveis erros cometidos nas demais legislações sobre o tema. Como exemplo podemos citar os inúmeros editais que devem ser publicados, a falta de justificativa para as exigências feitas, entre outros pontos. 
Quanto ao pregão eletrônico, é louvável a tentativa de agilizar o processo, favorecendo a concorrência, a publicidade e a efetividade. Desde já dizemos que devem ser tomados todos os cuidados pertinentes, a fim de se evitar que ocorram perturbações e fraudes eletrônicas. 
Por fim, é certo que a administração pública deve-se cercar de precações que são muitas vezes dispensadas no âmbito privado. No entanto, exigências por mero capricho do administrador trarão inevitáveis ônus, encarecendo desnecessariamente o objeto e fadando o procedimento à falência e ao descrédito.