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DISCIPLINA: Direito Administrativo I Semana 1 ASPECTOS GERAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO: REGIME JURÍDICOADMINISTRATIVO PRESTE ATENÇÃO: A divisão da disciplina jurídica em ramo direito público e direito privado foi proposta pelo direito romano que já diferenciava disciplinas voltadas a regular relações de interesse predominantemente geral e outras voltadas a regular relações de interesse predominantemente privado... Daí porque o direito penal, por exemplo, ser disciplina pertencente ao ramo do direito público, uma vez que o Estado, ao tipificar por exemplo, o delito de furto protege, indiretamente a vítima, porém, direta e predominantemente a paz social. Não se esqueça apenas que o direito é uno, e tais divisões apenas facilitam o estudo! 1- Conceito de Direito Administrativo e sua Evolução Histórica O Direito Administrativo, como ramo autônomo do direito público, nasceu somente no final do século XVIII e início do século XIX, juntamente com a noção de Estado de direito, ou seja, um Estado estruturado sobre o princípio da legalidade e não mais sujeito à vontade do Rei, porém agora submetido à vontade da lei, em especial à lei fundamental, que é a Constituição. Assim, segundo conceito da professora Maria SylviaZanella Di Pietro, o direito administrativo “é um ramo do direito público por excelência porque tem por objetivo os órgãos, agentes e pessoas jurídicas que integram a Administração pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins de natureza política”. É, portanto, um conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente, os fins desejados pelo Estado. 2- Ramo do direito público por excelência O direito administrativo é um ramo do direito público por excelência porque dispõe sobre regras destinadas a organizar o serviço público necessário à satisfação fundamental da vida em sociedade. Lembre-se que o direito é um só e sua divisãosetorizada em ramos ou disciplinas apenas torna mais fácil o seu conhecimento. Uma das principais divisões é a classificação doutrinária do direito em direito público e direito privado. Uma disciplina pertence a categoria de ramo do direito privado quando o interesse tutelado pela norma protege interesses particulares e rege relações de coordenações em que as partes se encontram em mesmo pé de igualdade. Ex: direito civil. Uma disciplina pertence a categoria de ramo do direito público não só quando o interesse tutelado pela norma protege imediatamente interesses gerais, da coletividade, mas também porque disciplina relações de subordinação, em que as partes não se encontram em pé de igualdade. Ex: direito administrativo. Conclusão é que quando o Estado é parte em uma relação jurídica, tal relação jurídica só será considerada ramo de direito público se o Estado nela se apresentar em posição de supremacia com a outra parte, o que ocorre na maioria das situações no direito administrativo. Basta lembrar da desapropriação, em que o Poder Público impõe ao proprietário a perda de um bem, com todas as prerrogativas de poder estatal. Isso não significa que o Estado não possa atuar na mesma posição que o particular em uma relação jurídica, em pé de igualdade com o mesmo, o que ocorre em raras situações, que, por sua vez, serão regidas pelo direito privado, não em sua totalidade, porque ainda sofrerá o influxo de princípios e regras de direito público. Ex: art. 173, § 1º, inciso II da CF que excepcionalmente permite a criação de empresas públicas pelo Estado para exercer atividade econômica e não serviço público, de modo que elas deverão ter um regime jurídico próprio das demais empresas privadas, mas nem por isso se livram do dever de licitar e de contratar pessoal mediante concurso público. ADMINISTRAÇÃO NO SENTIDO OBJETIVO E SUBJETIVO NÃO ESQUEÇA TAMBÉM QUE: ADMINISTRAÇÃO NO SENTIDO OBJETIVO: Compreende a própria atividade administrativa. Atualmente, quatro são essas atividades: serviço público, poder de polícia, fomento e intervenção no domínio econômico; ADMINISTRAÇÃO NO SENTIDO SUBJETIVO: Compreende o estudo dos órgãos, pessoas jurídicas e agentes públicos que compõem a estrutura administrativa; 3- Administração no sentido objetivo e no sentido subjetivo Lembre-se que essa expressão “administração pública” compreende de forma preponderante o poder executivo, a quem cabe exercer de forma típica a função administrativa, assim como os poderes legislativo e judiciário, mas tão somente quando os mesmos estejam no exercício de suas funções atípicas, vale dizer, apenas quando taispoderes estiverem exercendo a função administrativa de forma atípica e quando autorizados pela Constituição Federal. No sentido objetivo, a Administração pode ser conceituada como a própria função administrativa que incumbe preponderantemente ao Poder Executivo. Assim, no sentido objetivo a expressão “administração pública” quer dizer função administrativa. Atualmente, a doutrina vislumbra 04 espécies de funções administrativas: fomento, polícia administrativa, serviço público e intervenção no domínio econômico. No sentido subjetivo, a Administração pode ser conceituada como um conjunto de agentes públicos, órgõas e pessoas jurídicas a quem a lei incumbe o exercício de uma atividade administrativa. Logo, a expressão “administração pública” no sentido subjetivo compreende os órgãos públicos, as pessoas jurídicas que compõem a chamada Administração indireta (autarquias, fundações governamentais, empresas públicas, sociedades de economia mista e agências reguladoras e executivas) e também todas as categorias de agentes públicos (qualquer pessoa física que presta serviços ao Estado, com ou sem vínculo, com ou sem remuneração paga pelos cofres públicos, ainda que transitoriamente). REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO: PRERROGATIVAS X RESTRIÇÕES COMO PODE SER RESUMIDO O REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO? PRERROGATIVAS X RESTRIÇÕES 4- Regime Jurídico Administrativo O que é um regime jurídico? Somente existe uma disciplina jurídica autônoma quando esta corresponde a um conjunto sistemático de princípios e de normas que lhe dão identidade, diferenciando-a das demais ramificações do direito. Assim ocorre, por exemplo, com o direito civil, disciplina autônoma do direito privado, que possui princípios e normas que lhe são próprias e que lhe diferenciam das demais, tais como, o princípio da autonomia privada, da força obrigatória dos contratos e da boa-fé objetiva. A mesma coisa ocorre com o direito administrativo, ramo autônomo do direito público, que também tem seu regime jurídico próprio, seu conjunto de princípios e de regras que lhe são próprias. No ramo do direito administrativo, a doutrina costuma denominar esse regime jurídico de regime jurídico administrativo, que se resume em duas palavras aparentemente antagônicas: prerrogativas X restrições. Eis o regime jurídico administrativo. Vale dizer, de um lado, a Administração goza de uma série de prerrogativas que não encontramos nas relações entre os particulares, tais como, o poder de desapropriar, de ocupar temporariamente o imóvel alheio no caso de iminente perigo público, prazos dilatados em juízo, processo especial de execução por precatórios... E nem poderia ser diferente, já que quando se impõe à Administração determinadas prerrogativas, estar-se-á garantindo a melhor satisfação do próprio interesse público. Por outro lado, ao mesmo tempo que a Administração goza de privilégios para fazer prevalecer o interesse público sobre o privado, sujeita-sea um a série de restrições, cuja finalidade é proteger os direitos individuais frente ao Estado, uma vez que não se pode esquecer que a administração é função “do que não é senhor absoluto”, mas deve plena obediência à lei. Logo, as restrições existem e são impostas à Administração, porque os interesses públicos são indisponíveis pelo administrador, daí a necessidade de observância de diversos princípios constitucionais, necessidade de publicação dos atos administrativos, sujeição à realização de concurso público para a contratação de pessoal e licitação para celebração de contratos com os particulares, além de fiscalização dos atos administrativos em seus aspectos orçamentários feita pelo Tribunal de Contas. A maioria das restrições impostas ao Poder Público se apresentamsob a forma de princípios, os quais serão melhor apreciados na semana seguinte. QUESTÕES DE FIXAÇÃO DA MATÉRIA 1- Quais poderes estatais estão compreendidos na expressão “administração pública”? 2- Como se caracteriza o regime jurídico administrativo? Explique. 3- Diferencie administração no sentido objetivo e subjetivo. INDICAÇÕES DE LEITURAS BÁSICAS 1. Direito Administrativo – Maria Sylvia Zanella Di Pietro – Ed. Atlas; 2. Direito Administrativo – Diogenes Gasparini – Ed. Saraiva; 3. Direito Administrativo Moderno – Odete Medauar – Ed. Revista dos Tribunais; 4. Curso de Direito Administrativo – Celso Antônio Bandeira de Mello – Ed. Malheiros; 5. Constituição Federal; Sites de Pesquisa: www.conjur.com.br, www.saraivajur.com.br, www.ndj.com;br, www.tce.sp.gov.br, www.jusnavigandi.com.br, www.apriori.com.br, www.digitalex.com.br, www.direito.com.br. DISCIPLINA: Direito Administrativo I Semana 2 A Administração e os princípios da CF PRINCÍPIOS INFORMADORES DA ADMINISTRAÇÃO Quais são os dois princípios informadores de toda a atividade administrativa, considerados a base de todo o regime jurídico-administrativo? RESPOSTA: PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO E O PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO PELO ADMINISTRADOR!!!! 1- Princípios fundamentais e de alicerce do direito administrativo Princípios são os alicerces da ciência jurídica. E o direito administrativo, como ramo autônomo do direito público, também tem seus princípios próprios. Conforme ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, todo o sistema do direito administrativo se constrói sobre dois princípios fundamentais que, apesar de não terem sido previstos na Constituição Federal, representam a base de toda a disciplina administrativa: princípio da supremacia do interesse público sobre o particular e princípio da indisponibilidade do interesse público pela Administração. Princípio da supremacia do interesse público sobre o particular proclama a superioridade do interesse da coletividade firmando a prevalência dele sobre o particular. Quando em conflito, o interesse público sempre prevalece sobre o particular. Significa que o Poder Público se encontra em situação de autoridade relativamente aos particulares como condição indispensável para gerir os interesses públicos postos em confronto. Princípio da indisponibilidade dos interesses públicos pela Administraçãosignifica que sendo qualificados como próprios da coletividade os interesses públicos não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por serem inapropriáveis. Na administração pública não há liberdade pessoal de modo que o administrador não pode dispor dos interesses públicos como bem quiser, mas deve sempre obedecer a vontade da lei. PRINCÍPIOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988: ARTIGO 37, CAPUT PRESTE ATENÇÃO: Após a emenda 19/98, são princípios constitucionais que informam a atividadeadministrativa LEGALIDADE IMPESSOALIDADE MORALIDADE ADMINISTRATIVA PUBLICIDADE EFICIÊNCIA 2- Princípios constitucionais aplicáveis a toda administração direta e indireta. – art. 37 “caput” A Constituição Federal de 1988 inovou ao fazer menção a alguns princípios a que se submete toda a Administração Pública direta, indireta e fundacional, de qualquer dos poderes estatais, federal, estadual e municipal: legalidade, impessoalidade, moralidade administrativa, publicidade e eficiência (“LIMPE”) Legalidade Na relação administrativa a vontade do Estado é a que decorre da lei. Enquanto ao particular é permitido fazer tudo que a lei não proíbe, em razão do princípio da autonomia privada, a administração pública só pode fazer o que a lei determina. Se a lei não autoriza, o administrador não pode agir. É a observância estrita da Administração Pública aos ditames da lei. Impessoalidade A impessoalidade abrange dois sentidos: impessoalidade em relação aos administrados, de modo que a administração não pode agir com vistas a beneficiar uns ou prejudicar outros, mas deve sempre ser impessoal, vale dizer, agir com vistas apenas a atingir o interesse público; impessoalidade em relação à própria Administração uma vez que os atos administrativos são imputáveis não ao funcionário que o exerce, mas ao órgão ou pessoa jurídica a qual o agente público esteja vinculado. Enfim, em última análise, é irrelevante a pessoa física que pratica o ato administrativo, o que importa é o cargo e não a pessoa. Moralidade Administrativa O administrador público não deve apenas cumprir a lei em sua frieza, devendo unir ao cumprimento da lei o que é justo e honesto. Em resumo, pelo princípio exige-se do administrador um atuar conforme o senso de honestidade, ética e bons costumes. Ex: agente que cumpre de forma imoral a lei para prejudicar ou favorecer deliberadamente alguém. Não basta cumprir a lei, deve-se buscar o senso de moral. Publicidade Tal princípio exige ampla divulgação dos atos praticados pela administração pública, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição Federal. É a transparência dos atos administrativos, já que quanto maior a publicidade, maior o controle dos atos da Administração. Eficiência Princípio introduzido pela Emenda Constitucional 19/98. O atuar da administração deve ser rápido e ágil para buscar as necessidades da população. Por ele, visa-se “otimizar” a prestação do serviço público, diminuindo gastos, reduzindo o tempo e melhorando a qualidade do resultado final. 3- Outros princípios aplicáveis Motivação É a obrigatoriedade da demonstração dos fundamentos de fato e de direito que levaram o Administrador a editar o ato administrativo. Regra geral todo ato administrativo deve ser motivado, seja vinculado, seja discricionário, salvo quando a própria Constituição ou a lei dispensar. Razoabilidade É a proporção razoável entre meios de que a Administração se utiliza e os fins que ela pretende alcançar para que o comportamento do agente não se apresente como excessivo ou insuficiente à satisfação do interesse público. Também denominado por alguns doutrinadores de princípio da proporcionalidade. Finalidade Pública É uma decorrência lógica do princípio da supremacia do interesse público, segundo o qual a administração pública sempre deve buscar uma finalidade pública, não podendo dela se desviar, sob pena de vício do ato administrativo. Continuidade De acordo com este princípio, as atividades realizadas pela Administração devem ser ininterruptas, para que o atendimento do interesse da coletividade não seja prejudicado. O princípio se coaduna com a idéia de greve uma vez que exige- se durante ela a manutenção de um percentual defuncionamento das atividades. Autotutela Princípio consagrado na Súmula 473 do STF, segunda a qual “a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. Veja que a atuação da Administração ocorre de ofício ou mediante a provocação do prejudicado, consistindo em anular atos ilegais, com efeitos retroativos (“ex tunc”) e ,revogar atos legais, porém, inconvenientes ou inoportunos, respeitando-se, neste último caso os direitos adquiridos, já que o ato revogado era legal e produziu efeitos válidos, levando-se a conclusão que na revogação os efeitos não retroagem (são “ex nunc”) QUESTÕES DE FIXAÇÃO DA MATÉRIA 1. Explique quais os dois sentido de impessoalidade previstos no art. 37, “caput” da CF. 2. Qual o princípio introduzido pela Emenda Constitucional 19/98 e discorra sobre sua significância no direito administrativo. 3. Qual a abrangência do princípio da legalidade para o direito administrativo? 4. No que consiste o princípio da autotutela da Administração pública? INDICAÇÕES DE LEITURAS BÁSICAS 1. Direito Administrativo – Maria Sylvia Zanella Di Pietro – Ed. Atlas; 2. Direito Administrativo – Diogenes Gasparini – Ed. Saraiva; 3. Direito Administrativo Moderno – Odete Medauar – Ed. Revista dos Tribunais; 4. Curso de Direito Administrativo – Celso Antônio Bandeira de Mello – Ed. Malheiros; 5. Constituição Federal; Sites de Pesquisa: www.conjur.com.br, www.saraivajur.com.br, www.ndj.com;br, www.tce.sp.gov.br, www.jusnavigandi.com.br, www.apriori.com.br, www.digitalex.com.br, www.direito.com.br. DISCIPLINA: Direito Administrativo I Semana 3 O ESTUDO DO ATO ADMINISTRATIVO ATO ADMINISTRATIVO X ATO DA ADMINISTRAÇÃO PRESTE ATENÇÃO: ATO DA ADMINISTRAÇÃO = GÊNERO (qualquer ato praticado pela Administração no exercício de sua função). ATO ADMINISTRATIVO = ESPÉCIE DE ATO DA ADMINISTRAÇÃO (apenas os atos que consistem em declaração unilateral de vontade do Estado ou de quem lhe façam às vezes, que tem aptidão para criar, extinguir ou modificar direitos e obrigações, editado com a égide da lei, regido por um regime jurídico público, uma vez que a Administração Pública, ao editá-lo, encontra-se em posição de supremacia em relação ao administrado, estando sempre sujeito à controle pelo Poder Judiciário, no que tange seus aspectos de legalidade e moralidade). 1- Conceito de ato administrativo e diferença com atos da administração Ato administrativo é uma declaração unilateral do Estado ou de quem lhe faça às vezes, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário, conforme preceitua a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Assim, nem todo ato que a administração pratica consiste em verdadeiro ato administrativo, daí a importância de se diferenciar ato administrativo de ato da administração. Ato administrativo é todo ato praticado no exercício da função administrativa sob um regime jurídico necessariamente público (lembre-se que este representa o binômio prerrogativas X restrições). Exemplo: uma licença para construir, uma autorização para porte de arma, apreensão de mercadorias fora do prazo de validade e impróprias para o consumo, embargo de uma obra que não obedece as posturas municipais... Ato da Administração é todo ato praticado no exercício da função administrativa seja qual for o regime jurídico. Ex: a simples pavimentação de uma via pública. Veja que a imagem de simples pavimentação de uma via pública é um ato material e de pura execução da Administração Pública, ato este ao qual falta um dos elementos constitutivos do conceito de ato administrativo, que é a necessidade de manifestar uma declaração unilateral de vontade do Estado. É um simples ato executivo que não contém essa declaração exigida para todo ato administrativo. Não é um ato capaz de criar, extinguir ou modificar direitos e obrigações, aptidões que só o ato administrativo tem. Dessa forma, pode-se dizer que: a - O ato administrativo é perfeito quando esgotadas as fases necessárias à sua produção, portanto, ato perfeito é o que completou o ciclo necessário à sua formação. Perfeição pois, é a situação do ato cujo processo formativo está concluído. b – O ato administrativo é válido quando foi expedido em absoluta conformidade com as exigências do sistema normativo. Vale dizer, quando se encontra adequado aos requisitos estabelecidos pela ordem jurídica. Validade, por isto, é a adequação do ato às exigências normativas. c – O ato administrativo é eficaz quando está disponível para a produção de seus efeitos próprios; ou seja, quando o desencadear de seus efeitos típicos não se encontra dependente de qualquer evento posterior, como uma condição suspensiva, termo inicial ou ato controlador a cargo de outra autoridade. Eficácia, então, é a situação atual de disponibilidade para produção dos efeitos típicos, isto é, próprios do ato. 2- Elementos ou Pressupostos dos Atos Administrativos Todo ato administrativo tem 05 elementos, quais sejam: AGENTE CAPAZ E COMPETENTE FORMA LEGAL OBJETO LÍCITO, POSSÍVEL, CERTO E MORAL MOTIVOS FINALIDADE Todo ato jurídico, seja qual for o regime que se lhe aplica, possui sempre três elementos: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. No direito administrativo não é diferente. Também tem os três elementos já citados com uma diferença: todo ato administrativo possui mais dois elementos que somente são encontrados nele e em nenhum outro ato jurídico. Conclusão: os atos administrativos têm sempre 05 elementos, pois além dos 03 elementos já conhecidos de qualquer ato, agente capaz, forma e objeto lícito, também possui motivos e finalidade. Assim, 05 são os elementos de qualquer ato administrativo: agente, forma, objeto, motivos e finalidade. Vejamos cada um deles. Agente: além de capaz (aptidão de exercer por si só os direitos e obrigações legais), o agente no direito administrativo ainda deve ser competente. Lembrando que a competência (conjunto de atribuições legais) decorre de lei. Vale dizer, é a lei que define o agente competente. Objeto: no direito administrativo o objeto também deve ser lícito (conforme a lei), possível (é impossível fazer licitação para venda de terrenos na lua, p.ex.), certo (ou pelo menos determinável) e ainda moral (em razão do princípio constitucional da moralidade administrativa). Forma: o ato administrativo ao ser praticado também deve respeitar a forma prevista em lei, sob pena de nulidade do ato. Normalmente será escrita para facilitar o controle, mas poderá ser por verbais (tais como ordens de um superior ao subordinado), por sinais ou gestos (basta pensar em um guarda de trânsito coordenando o tráfego), consistindo em exceções. Motivos: estes são os pressupostos de fato ( situação fática) e de direito (dispositivo legal) que levaram o administrador a editar determinado ato administrativo. Todo ato administrativo terá uma situação de fato e um dispositivo legal que autoriza o agente a agir. Não confundir com motivação. Motivo é elemento do ato, ao passo que motivação é a demonstração por escrito de tais pressupostos de fato e de direito, consistindo num princípio fundamental. O motivo da interdição de uma fábrica poluidora da atmosfera é a existência real da poluição causada por ela e o dispositivo legal que autoriza a interdição. Finalidade:é o resultado jurídico específico que o ato administrativo pretende alcançar e que está previsto implícita ou explicitamente na lei e que em última análise sempre deve coincidir com o interesse público, sob pena de vício do ato administrativo conhecido como desvio de poder ou de finalidade, que gera nulidade absoluta do ato. Assim, o administrador não pode editar ato para beneficiar terceiros ou prejudicar perseguidos, pois neste caso estria desviando-se da finalidade pública prevista em lei. A finalidade do ato que interdita fábrica poluidora da atmosfera é a proteção da salubridade pública. 3-Atributos dos atos administrativos São suas principais características: Presunção de legitimidade ou legalidade Presunção de veracidade Imperatividade Auto-executoriedade Tipicidade A doutrina costuma indicar 05 atributos ou características dos atos administrativos, embora seja importante lembrar ao aluno que não há unanimidade quanto a eles, já que variam de doutrina em doutrina. Colocamos a seguir aqueles considerados pela doutrina majoritários como principais atributos do ato administrativo: presunção de legalidade ou legitimidade, presunção de veracidade, imperatividade, auto-executoriedadee tipicidade. Presunção de legitimidade ou legalidade. É uma decorrência lógica do princípio constitucional da legalidade. Se a Administração deve estrita obediência à lei, significa que, em princípio, os atos administrativos por ela praticados se presumem legais, sendo tal presunção apenas relativa (“iuris tantum”), que obviamente admite prova em contrário. Presunção de veracidade. Agora a presunção diz respeito aos fatos alegados pelo administrador para a prática de um ato administrativo. Em princípio também se presume que os fatos alegados pelo administrador para realizar um ato administrativo são verídicos, verdadeiros, sendo tal presunção também relativa (“iuris tantum”), pois admite prova em contrário. Fala-se que esta presunção de veracidade inverte o ônus da prova. Até porque, como regra geral, somente se provam fatos e esta presunção refere-se a fatos. Imperatividade. É o atributo segundo o qual todo ato administrativo se torna obrigatório ao administrado, independente de sua concordância. É o poder que a Administração tem de impor com fulcro na lei um ato administrativo, ainda que contra a vontade do administrado. Ex: ato administrativo que elege determinada rua para realização de feira livre. Ato imperativo. Auto-executoriedade. É o poder que a Administração tem de executar suas próprias decisões com a utilização de meios de coação sem necessitar de prévia autorização do Poder Judiciário. Ex: ato que destrói alimentos impróprios ao consumo público, ou o embargo de uma obra irregular. E a auto-executoriedade só existe quando houver previsão legal. Assim, ela só pode ser usada pela Administração sem que haja previsão legal e sem prévia autorização pelo Poder Judiciário para atender situações emergenciais, que põem em risco a saúde, segurança e salubridade pública, caso contrário, a Administração pública dela só pode lançar mão quando a lei assim determinar. Ex: demolição de um prédio em ruína. Tipicidade. Para cada finalidade pública que a Administração pretende alcançar existe um tipo próprio de ato administrativo definido em lei. Este atributo veda que a Administração pratique atos inominados ou atípicos. Ex: se a Administração pretende preservar um bem por seu valor histórico ou cultural de referência à memória da sociedade brasileira deve-se valer do tombamento, porque para cada finalidade existe um ato próprio previsto em lei. QUESTÕES DE FIXAÇÃO DA MATÉRIA 1. Quais os elementos de todo ato administrativo? Explique cada um deles. 2. No que consiste o atributo da auto-executoriedade dos atos administrativos e quando é possível? 3. Diferencie presunção de legalidade e de veracidade dos atos administrativos. INDICAÇÕES DE LEITURAS BÁSICAS 1. Direito Administrativo – Maria Sylvia Zanella Di Pietro – Ed. Atlas; 2. Direito Administrativo – Diogenes Gasparini – Ed. Saraiva; 3. Direito Administrativo Moderno – Odete Medauar – Ed. Revista dos Tribunais; 4. Curso de Direito Administrativo – Celso Antônio Bandeira de Mello – Ed. Malheiros; 5. Constituição Federal; Sites de Pesquisa: www.conjur.com.br, www.saraivajur.com.br, www.ndj.com;br, www.tce.sp.gov.br, www.jusnavigandi.com.br, www.apriori.com.br, www.digitalex.com.br, www.direito.com.br. DISCIPLINA: Direito Administrativo I Semana 4 OS ATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Quanto à formação da vontade para a edição dos atos administrativos, eles podem ser: Atos simples Atos complexos Atos compostos Quanto ao grau de liberdade, eles podem ser: Atos vinculados Atos discricionários 1- Classificação dos atos administrativos. A doutrina costuma indicar duas classificações em que se dividem os atos administrativos: classificação quanto à formação da vontade (em que os atos administrativos podem ser simples, complexos e compostos) e classificação quanto ao grau de liberdade (em que os atos administrativos classificam-se em vinculados e discricionários). Vejamos cada uma delas. Classificação quanto à formação da vontade. Aqui os atos podem ser simples, complexos e compostos. Simples são os que decorrem da manifestação de vontade de um único órgão, seja singular ou colegiado. Ex: nomeação de um agente público pelo Presidente da República. Complexos são aqueles que decorrem da manifestação de vontade de dois ou mais órgãos, sejam eles singulares ou colegiados. Ex: decreto regulamentar é assinado pelo Chefe do Executivo e ainda referendado pelo Ministro de Estado. Compostos são aqueles formados por dois atos diferentes, um principal e outro acessório. Ex: a dispensa de licitação depende em certas situações de homologação pela autoridade superior competente para que possa produzir efeitos. Os atos em geral que dependem de aprovação, homologação e vistos normalmente são tidos por compostos. Classificação quanto ao grau de liberdade. Importantíssima classificação que pretende diferenciar atos que possibilitam ou não uma certa margem de escolha pelo administrador, sempre com fulcro na lei. Aqui fala-se em atos vinculados e discricionários. ATO VINCULADO E ATO DISCRICIONÁRIO NO ATO VINCULADO TODOS OS ELEMENTOS ESTÃO PREVISTOS EM LEI: Agente competente Objeto Forma Finalidade Motivos NO ATO DISCRICIONÁRIO 03 ELEMENTOS ESTÃO PREVISTOS EM LEI, MAS 02 DELES PODEM NÃO ESTAR PREVIAMENTE DEFINIDOS: Agente competente (sempre previsto em lei) Objeto (pode não estar previsto) = aqui está a margem de escolha Forma (sempre prevista em lei) Finalidade (sempre prevista em lei) Motivos ( podem não estar previstos) = aqui está a margem de escolha 2. Atos vinculados são aqueles atos que não dão nenhuma margem de escolha ao administrador. Neste caso, o administrador terá sempre um único caminho a seguir, pois a lei assim determina. Na verdade, quando o ato administrativo é vinculado fala-se que todos os seus elementos (agente, objeto, forma, motivos e finalidade) estão já previamente definidos na lei, de modo que o administrador não tem espaços para escolhas, devendo editar o atos conforme já definido em lei. Exemplo: a licença é sempre um ato vinculado (seja licença para construir, seja licença para dirigirou licença para prática de certas atividades). Tanto é verdade que cabe ao administrador verificar se o administrado cumpriu todas as condições legais e, em caso positivo, concede a licença por meio de um instrumento denominado alvará. Não há margem de escolha. 3. Atos discricionários são aqueles em que a lei fornece uma certa margem de escolha ao administrador. A lei, que não consegue prever todas as situações possíveis, às vezes faz uso da discricionariedade, fornecendo alguns caminhos que poderão ser escolhidos pelo administrador ao editar um ato administrativo. Veja que o fundamento da discricionariedade também é a lei, porque é ela e tão somente ela que fornece os caminhos que poderão ser escolhidos pelo administrador e, qualquer caminho por ele escolhido será legítimo, eis que previsto pela própria lei. Logo, discricionariedade não é arbitrariedade, já que é a lei que a prevê. Na verdade, quando o ato administrativo é discricionário fala-se que dois dos cinco elementos podem não estar previstos na lei (existem, porque todo ato tem 05 elementos, mas 02 deles podem não estar previstos na lei) e a margem de escolha do administrador recai exatamente nestes elementos não previstos em lei. Os elementos que podem não estar previstos em lei são os motivos e objeto (já que o agente, forma e finalidade sempre terão previsão legal), denominadospelo doutrina de mérito administrativo, porque a escolha do administrador em relação aos motivos e objeto do ato se dará sempre com base em critérios de conveniência e oportunidade do interesse público. Ex: a autorização no direito administrativo é considerada um ato discricionário, seja ela para porte de arma, seja ela para produção de material bélico ou para circulação de veículos acima de determinada altura. De fato, a autorização para porte de arma somente será concedida pela administrador se tal ato for conveniente ou oportuno ao interesse público, ainda que o administrado preencha todas as condições legais. O alvará de autorização de porte de arma somente será concedido se for conveniente ou oportuno ao próprio interesse público, permitindo uma certaescolha do administrador na prática do ato, baseados em critérios de mérito administrativo. ATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE Os atos administrativos em espécie são: Admissão Permissão Autorização Aprovação Homologação Licença Concessão Dispensa Adjudicação 4- Atos administrativos em espécie. São eles pela doutrina administrativa: admissão, permissão, autorização, aprovação, homologação, licença, delegação, concessão, dispensa e adjudicação. -admissão. Ato unilateral e vinculado pelo qual a Administração reconhece ao particular, que preencha os requisitos legais, o direito à prestação de um serviço público. Ex: admissão nos hospitais e escolas públicas. -permissão. É o ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a Administração Pública faculta ao particular a execução de um serviço ou a utilização de um bem público. -autorização. É o ato unilateral e discricionário pelo qual a Administração faculta ao particular o desempenho de atividade material ou a prática de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos. -aprovação. É o ato unilateral e discricionário pelo qual se exerce o controle a priori oua posteriori do ato administrativo. Ex: Compete ao Congresso Nacional aprovar o estado de defesa e a intervenção federal; Cabe ao Senado Federal aprovação prévia para a escolha de Governadores do Território. -homologação. É ato unilateral e vinculado pelo qual a Administração reconhece a legalidade de um ato jurídico. Ex: ato da autoridade competente que homologa o procedimento licitatório. QUESTÕES DE FIXAÇÃO DA MATÉRIA 1. Quais as principais diferenças entre um ato administrativo vinculado e discricionário? 2. Indique no que consiste o mérito administrativo do ato discricionário. 3. Diferencie atos administrativos simples e compostos. INDICAÇÕES DE LEITURAS BÁSICAS 1. Direito Administrativo – Maria Sylvia Zanella Di Pietro – Ed. Atlas; 2. Direito Administrativo – Diogenes Gasparini – Ed. Saraiva; 3. Direito Administrativo Moderno – Odete Medauar – Ed. Revista dos Tribunais; 4. Curso de Direito Administrativo – Celso Antônio Bandeira de Mello – Ed. Malheiros; 5. Constituição Federal; Sites de Pesquisa: www.conjur.com.br, www.saraivajur.com.br, www.ndj.com;br, www.tce.sp.gov.br, www.jusnavigandi.com.br, www.apriori.com.br, www.digitalex.com.br, www.direito.com.br. DISCIPLINA: Direito Administrativo I Semana 5 EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS - ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Principais formas de extinção dos atos administrativos: Pela produção dos seus efeitos jurídicos; Pela cassação; Pela contraposição; Pelo desaparecimento do agente Pelo desaparecimento do objeto 1- Extinção dos Atos administrativos. Várias são as modalidades de extinção dos atos administrativos. Fala-se que a forma normal de extinção ocorre quando o ato produz os efeitos jurídicos imediatos a que estava apto. Outra forma ocorre com a chamada cassação, vale dizer, que é a retirada de um ato vinculado ilegal quando o administrado deixa de cumprir as condições que se faziam necessárias para continuar desfrutando de uma determinada situação jurídica (p.ex. cassação da licença para construir). Também se extingue um ato administrativo pela contraposição, ou seja, quando a Administração pratica um ato com efeitos contrários ao ato anteriormente praticado (p.ex. ato de nomeação seguido de ato de exoneração). Extingue-se, ainda, com o desaparecimento do agente beneficiado pelo ato (p.ex. morre o beneficiado da licença) ou pelo desaparecimento do objeto do ato administrativo (p.ex. incêndio do bem a ser desapropriado). Vamos nos ater mais apenas a duas dessas modalidades de extinção dos atos, consideradas mais importantes em matéria administrativa. Um ato administrativo pode extinguir-se também pela anulação (ou também chamada de invalidação) e arevogação, compreendendo seus efeitos, natureza, limites e órgãos competentes para tal extinção. Começamos, assim, pela anulação ou invalidação dos atos administrativos. DIFERENÇA ENTRE ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO Preste atenção: ANULAÇÃO = ATO ILEGAL = EFEITOS “EX TUNC” = CABE PARA ATO VINCULADO E DISCRICIONÁRIO = PODE SER DECRETADA PELO JUDICIÁRIO E PELA ADMINISTRAÇÃO REVOGAÇÃO = ATO LEGAL = EFEITOS “EX NUNC” = CABE SOMENTE PARA ATO DISCRICIONÁRIO = PODE SER DECRETADA APENAS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 2- A anulação ou invalidação dos atos administrativos é uma forma de extinção pela qual a Administração ou o Poder Judiciário retira um ato administrativo ilegal com efeitos “ex tunc”, que retroagem à data de sua edição. Atente-se, portanto, para as seguintes características da anulação ou invalidação: refere-se à extinção de ato ilegal, que foi editado em desconformidade com a lei; sua retirada produz efeitos retroativos, uma vez que o ato nulo é considerado nulo desde sua edição; pode ser decretada pela própria administração, de ofício ou por provocação do interessado; pode ser decretada pelo Poder Judiciário, mas dependerá sempre de provocação; refere-se tanto a ato vinculado, como a ato discricionário. Dessa forma, não se pode esquecer que tanto o ato vinculado como o atodiscricionário possuem elementos previstos em lei e, se algum deles for praticado em desconformidade com a lei, será considerado ilegal e poderá ser invalidado ou anulado. Conclusão é que a invalidação serve tanto para ato vinculado como ato discricionário ilegal e pode ser decretada tanto pela Administração como pelo Poder Judiciário. 3- Revogação dos atos administrativos é uma forma de extinção do ato pela qual a Administração retira um ato administrativo legal, conforme a lei, porém que não é mais conveniente ou oportuno ao interesse público, com efeitos que não retroagem, portanto, “ex nunc”, uma vez que se trata de retirada de ato legal e deve-se, assim, respeitar os direitos até então adquiridos. Veja-se que a revogação é forma de extinção de um ato legal, daí a necessidade de respeito aos direitos adquiridos e de efeitos, portanto, que não retroagem, mas que são produzidos a partir da revogação. Ademais, a revogação é forma de extinção que somente e tão somente é utilizada para atos administrativos discricionários, por que somente estes possuem mérito de conveniência e oportunidade do interesse público, já que apenas estes permitem escolha pelo administrador baseada nestes critérios de conveniência e oportunidade. A conclusão importante é que ato administrativo vinculado nunca poderá ser revogado, pois este não tem mérito administrativo de escolha por critério de conveniência e oportunidade. QUESTÕES DE FIXAÇÃO DA MATÉRIA 1- Quais as diferenças entre anulação e revogação dos atos administrativos e quais os poderes competentes para decretá-las? 2- Diga se um ato administrativo discricionário está sujeito a controle pelo Judiciário e sob quais aspectos. INDICAÇÕES DE LEITURAS BÁSICAS 1. Direito Administrativo – Maria Sylvia Zanella Di Pietro – Ed. Atlas; 2. Direito Administrativo – Diogenes Gasparini – Ed. Saraiva; 3. Direito Administrativo Moderno – Odete Medauar – Ed. Revista dos Tribunais; 4. Curso de Direito Administrativo – Celso Antônio Bandeira de Mello – Ed. Malheiros; 5. Constituição Federal; Sites de Pesquisa: www.conjur.com.br, www.saraivajur.com.br, www.ndj.com;br, www.tce.sp.gov.br, www.jusnavigandi.com.br, www.apriori.com.br, www.digitalex.com.br, www.direito.com.br. DISCIPLINA: Direito Administrativo I Semana 6 VÍCIOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Somente atos administrativos discricionários podem ser revogados. Além disso, o único órgão competente para a revogação de um ato administrativo é a própria Administração, já que o Poder Judiciário não poderá analisar o mérito administrativo do ato, espaço reservado com exclusividade ao administrador, sob pena de violação da separação de poderes. Assim, somente a Administração pode revogar ato administrativo discricionário. Poder Judiciário não revoga ato administrativo. Mas isso não significa que o Poder Judiciário não possa apreciar um ato administrativo discricionário. Este poderá perfeitamente ser objeto de controle pelo Judiciário, mas apenas sob os aspectos de legalidade e jamais sob os aspectos de mérito administrativo, pois, repita-se, o mérito é um espaço reservado ao administrador que não cabe ao Judiciário invadir. PRINCIPAIS VÍCIOS DO ATO ADMINISTRATIVO ABUSO DE PODER (VÍCIO GÊNERO) QUE TEM DUAS ESPÉCIES: EXCESSO DE PODER – O abuso na modalidade excesso de poder é vício que incide sobre a competência do agente; DESVIO DE PODER OU DE FINALIDADE – O abuso na modalidade desvio de finalidade ou de poder é vício que incide sobre a finalidade do ato; 1- Teoria do desvio de poder. Vícios do ato administrativo. Espécies: abuso de poder, excesso de poder e desvio de finalidade ou de poder. A teoria do desvio de poder, cuja origem é francesa, é hoje aceita e consagrada pelos países democráticos, permanecendo a idéia central do desvio de poder: típico vício de legalidade, suficiente para anulação do procedimento administrativo. A doutrina brasileira aceita o instituto como capaz de provocar a anulação do ato administrativo, cabendo o seu desfazimento ao Judiciário ou à própria Administração. Dentre os principais vícios que podem recair sobre um ato administrativo, encontramos o abuso de poder. O abuso de poder é um vício do ato administrativo considerado gênero do qual existem duas espécies: excesso de poder e desvio de poder ou de finalidade. O abuso de poder é, assim, o vício do ato administrativo que ocorre quando o agente público ultrapassa os limites de sua competência (excesso de poder) ou desvia-se da finalidade pública prevista na lei (desvio de poder ou de finalidade). Em qualquer dos casos ter-se-á presente o chamado abuso de poder. Assim, haverá abuso de poder quando o agente competente vai além da competência prevista em lei na prática do ato, cometendo um excesso de poder (vício que incide sobre a competência) ou quando o agente pratica um ato administrativo sem buscar o interesse público previsto em lei, cometendo um desvio de poder ou de finalidade (vício que incide sobre a finalidade do ato). Exemplo do primeiro (excesso de poder) é o agente que tinha competência na lei para aplicar penalidades até suspensão e acaba aplicando a penalidade de demissão, que não é de sua competência. Exemplo do segundo é o agente que pratica um ato administrativo para beneficiar um amigo ou prejudicar um inimigo político, sem se atentar para a finalidade pública prevista em lei. Em qualquer caso, o ato administrativo assim praticado é absolutamente nulo. Por fim, é importante falar da Teoria dos Motivos determinantes. Por ela, os motivos determinam a validade de todo ato administrativo. De fato, se os motivos eleitos pelo administrador para a prática de certo ato administrativo forem falsos ou inexistentes, o ato administrativo será igualmente falso ou inexistente, já que os seus motivos determinam sua validade. Ex: se um agente público pune um subordinado valendo-se de um motivo que nunca existiu ou que seja falso, o ato de punição será igualmente inexistente ou falso, o que levará, fatalmente, à nulidade do próprio ato administrativo. QUESTÕES DE FIXAÇÃO DA MATÉRIA 1- Explique a diferença entre abuso de poder, excesso de poder e desvio de finalidade. INDICAÇÕES DE LEITURAS BÁSICAS 1. Direito Administrativo – Maria Sylvia Zanella Di Pietro – Ed. Atlas; 2. Direito Administrativo – Diogenes Gasparini – Ed. Saraiva; 3. Direito Administrativo Moderno – Odete Medauar – Ed. Revista dos Tribunais; 4. Curso de Direito Administrativo – Celso Antônio Bandeira de Mello – Ed. Malheiros; 5. Constituição Federal; Sites de Pesquisa: www.conjur.com.br, www.saraivajur.com.br, www.ndj.com;br, www.tce.sp.gov.br, www.jusnavigandi.com.br, www.apriori.com.br, www.digitalex.com.br, www.direito.com.br. DISCIPLINA: Direito Administrativo I Semana 7 O PODER DE POLÍCIA DA ADMINISTRAÇÃO CONCEITO DE PODER DE POLÍCIA A POLÍCIA ADMINISTRATIVA É UMA ATIVIDADE EXISTENTE NUM CENÁRIO DE TENSÃO, QUAL SEJA: De um lado os cidadãos querem exercer livremente seus direitos individuais e o direito de propriedade... De outro lado encontramos a Administração Pública restringindo o exercício de alguns direitos em atenção ao bem-estar social. 1-Conceito de poder de polícia ou polícia administrativa. Conceito legal de poder de polícia (art. 78 do CTN): considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesseou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Exercício do poder de polícia constitui um dos fatos geradores da taxa (art.145, II da CF e art.77 do CTN). Assim, o poder de polícia ou a polícia administrativa é toda atividade de restrição imposta pela Administração ao exercício de certos direitos individuais ou ao exercício do direito de propriedade, em atenção ao bem-estar social, manifestando- se nas mais diversas áreas da sociedade, tais como, segurança, moral, saúde, meio-ambiente, defesa do consumidor, patrimônio cultural, trânsito, propriedade e outros. FUNDAMENTO DA POLÍCIA ADMINISTRATIVA Se à Administração Pública é lícito restringir o exercício de direitos, esta restrição só se justifica se for para atingir um bem – estar social, caso contrário, nada justificaria tal limitação!!! 2- Fundamento da polícia administrativa. O direito administrativo coloca em cheque temas de tensão sobre dois aspectos opostos: a autoridade da Administração pública e a liberdade do indivíduo. E o poder de polícia está inserido exatamente neste contexto de tensão. De um lado, o cidadão quer exercer plenamente os seus direitos e, de outro lado, cabe à Administração condicionar o exercício desses direitos ao bem-estar coletivo. Dessa maneira, o fundamento da polícia administrativa é o próprio princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, que confere à Administração uma posição de supremacia sobre os próprios administrados. -Princípio da proporcionalidade. Da proporcionalidade: É a medida da discricionariedade das medidas de polícia. Em matéria de polícia administrativa, diz- se que o administrador deve ser razoável, devendo demonstrar uma proporção entre os meios de que se vale para atingir os fins que pretende preservar, de modo que não poderá nem ir além, nem ficar aquém do necessário ao dano que se visa impedir. Se faltar a proporcionalidade, o ato não deixa de ser administrativo entretanto, configurar-se-á o abuso. A proporcionalidade é a medida do poder de polícia! CARACTERÍSTICAS DO PODER DE POLÍCIA SÃO CARACTERÍTICAS DO PODER DE POLÍCIA: 1- EM REGRA AS MEDIDAS DE POLÍCIA SÃO DISCRICIONÁRIAS (atentar para a diferença entre licença e autorização em matéria de polícia administrativa) 2- AUTO-EXECUTORIEDADE 3- COERCIBILIDADE 3-Características dos poder de polícia. Características ou Atributos do poder de polícia: discricionariedade, auto- executoriedadee coercibilidade. Vamos ver cada uma delas. - Discricionariedade. Fala-se que a discricionariedade está presente na grande maioria dos casos, mas nem sempre isso ocorre. Na grande maioria dos casos em matéria de polícia administrativa, a lei deixará uma certa margem de liberdade de atuação ao administrador para decidir qual o melhor momento de agir, e qual o meio mais adequado ao caso concreto, ou até mesmo qual a punição mais adequada para reverter a situação fática. Aí nestes casos o poder de polícia será discricionário, porque dará margem de escolha ao administrador. Porém, em alguns casos, a lei não confere margem de escolha ao administrador que terá que adotar uma situação já previamente estabelecida em lei. Aqui não há qualquer margem de escolha ao administrador, que deve total vinculação à lei. Aí o poder de polícia será vinculado. Neste ponto, cabe estabelecer a diferença entre licença e autorização, medidas de polícia comumente adotadas para certas atividades pela Administração, dentro do seu poder de polícia. Licença é considerada em matéria de polícia administrativa como ato administrativo sempre vinculado, de modo que cabe à Administração conceder a licença ao administrado sempre que forem preenchidas as condições previstas em lei. Não há margem de escolha ao administrador. Preenchidos os pressupostos legais, o administrador deve conceder a licença. EX: licença para construir, licença para dirigir e licença para o exercício de certas atividades. Já, autorização em matéria de polícia administrativa é sempre um ato administrativodiscricionário. Aqui a lei admite que a Administração opte em conceder ou não a autorização diante da situação concreta, diante do interesse público que está em jogo. Ainda que o administrado preencha as condições legais, pode o administrador escolher em conceder ou não a autorização, levando sempre em conta a melhor conveniência e oportunidade do interesse público que está em jogo. EX: autorização para porte de arma, autorização para produção de materiais bélicos e autorização para circulação de veículos com peso ou altura excessivos. -Auto-executoriedade. Outra característica das medidas de polícia. É a possibilidade que o administrador tem de executar suas próprias decisões e medidas, sem precisar recorrer previamente ao Poder Judiciário. Ex: o embargo de uma obra, a apreensão de mercadorias impróprias ao consumo e a imposição de multas são medidas de polícia que a Administração executa imediatamente sem necessitar de prévia autorização do Poder Judiciário. Preste atenção: A auto-executoriedade só pode ser utilizada pela Administração se a lei prevê-la expressamente. Assim, a conclusão que se extrai é que a auto-executoriedade é característica que depende sempre de previsão legal. Autorizada por lei a Administração executa suas decisões sem precisar de autorização do Judiciário. A Administração somente pode se valer da auto-executoriedade sem previsão em lei e agir diretamente sem prévia autorização judicial quando se tratar de medida urgente, sem a qual poderá gerar grave prejuízo ao interesse público. Ex: demolição de prédio prestes a ruir. -Coercibilidade. Está ligada a própria idéia de auto-executoriedade. O ato de polícia é dotado de força coercitiva. Para fazer valer as medidas de polícia a Administração utiliza-se de força coercitiva. Impõe, portanto, de forma coativa as medidas de polícia, dispensando qualquer anuência do particular, permitindo-se até utilização de força para garantir seu cumprimento. QUESTÕES DE FIXAÇÃO DA MATÉRIA 1- Qual o fundamento do poder de polícia? 2- Explique a diferença entre licença e autorização em matéria de polícia administrativa. 3- No que consiste a auto-executoriedade das medidas de polícia? INDICAÇÕES DE LEITURAS BÁSICAS 1. Direito Administrativo – Maria Sylvia Zanella Di Pietro – Ed. Atlas; 2. Direito Administrativo – Diogenes Gasparini – Ed. Saraiva; 3. Direito Administrativo Moderno – Odete Medauar – Ed. Revista dos Tribunais; 4. Curso de Direito Administrativo – Celso Antônio Bandeira de Mello – Ed. Malheiros; 5. Constituição Federal; DISCIPLINA: Direito Administrativo I Semana 8 POLÍCIA ADMINISTRATIVA E POLÍCIA JUDICIÁRIA PODERES QUE EXERCEM A POLÍCIA ADMINISTRATIVA PERGUNTA-SE: QUAIS PODERES ESTATAIS DESENVOLVEM A ATIVIDADE DE PODER DE POLÍCIA? PODER LEGISLATIVO = cria por lei as limitações administrativas PODER EXECUTIVO = controla e executa as medidas de polícia PODER JUDICIÁRIO = não exerce poder de polícia 1- Poderes que exercem a polícia administrativa. Diz-se que o poder de polícia reparte-se entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo. Poder Judiciário não pratica atos de polícia. De fato, é sabido que a Administração pode editar atos normativos veiculando condutasgerais e abstratas, tais como, portarias, instruções, regulamentos, porém, ela não pode, em regra, criar obrigações ou proibições, inovando na ordem jurídica, porque ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Por isso que ao Poder Legislativo cabe criar, por lei, as limitações administrativas de polícia, que restringem o exercício das liberdades individuais, cabendo apenas à Administração pública regulamentar as leis e controlar a aplicação das medidas de polícia na prática, por meio de ordens, notificações, licenças, autorizações ou com a imposição de medidas coercitivas e multas. Assim, o Legislativo cria a lei que contém a medida de polícia administrativa e a Administração executa-a. Logo, o poder de polícia da administração deve ser exercido sem ultrapassar os horizontes legais. A atividade que eventualmente decorre de atos do Poder Judiciário refere- se a chamada polícia judiciária, que não se confunde com a polícia administrativa aqui tratada. Enfim, pode-se dizer que Poder Judiciário não exerce polícia administrativa. DIFERENÇAS ENTRE POLÍCIA ADMINISTRATIVA E POLÍCIA JUDICIÁRIA POLÍCIA ADMINISTRATIVA Preventiva ou Repressiva Incide sobre o exercício de direitos, atividades e bens Exercida preponderantemente por órgãos específicos POLÍCIA JUDICIÁRIA Sempre repressiva Incide sobre pessoas Exercida preponderantemente pela polícia civil 2-Diferenças entre a chamada polícia judiciária e a polícia administrativa (ou simplesmente poder de polícia). Veja que foi dito acima que o Poder Judiciário não exerce atos de polícia administrativa, sendo esta um poder que se divide entre o Legislativo (que cria a lei contendo a medida restritiva) e o Executivo (que controla e aplica na prática tais medidas). O que pode decorrer de atos do Poder Judiciário são atividades decorrentes da polícia judiciária, que não pode ser confundida com a polícia administrativa. De fato, a polícia judiciária não é regida pelo direito administrativo, mas sim pelodireito processual penal. Incide sobre pessoas, porque atua após a prática de um delito penal, para auxiliar o Judiciário na apuração da infração e na punição dos infratores da lei penal. Conclusão é que a polícia judiciário será sempre repressiva, já que entra em cena após a prática de um delito penal. Lembre-se, por fim, que a chamada polícia judiciária é exercida preponderantemente pela polícia civil ou por algumas corporações específicas da polícia militar. Por outro lado, a polícia administrativa ou poder de polícia é regida pelo direito administrativo. Incide sobre o exercício de certos direitos individuais e oexercício do direito de propriedade, porque tem por finalidade adequá-los ao bem estar social. A polícia administrativa pode agir, portanto, de forma preventiva (p.ex. proibindo um porte de armas ou concedendo licença para dirigir ao motorista)ou de forma repressiva (p.ex. cassando a licença do motorista infrator ou apreendendo mercadorias impróprias para o consumo) e atua normalmente pela própria polícia militar e por diversos outros órgãos de fiscalização aos quais a lei atribui essa atividade de controle, nos mais variados setores da sociedade, tais como, na educação, trabalho, assistência social, saúde, consumidor, trânsito e muitos outros. LIMITES DO PODER DE POLÍCIA OS LIMITES DO PODER DE POLÍCIA PODEM SER CLASSIFICADOS EM: a) Quanto aos fins = interesse público b) Quanto à competência e procedimento = obediência das regras legais c) Quanto aos meios de atuação = necessidade, proporcionalidade eeficácia 3-Limites ao exercício do poder de polícia pela Administração Pública. Lembre-se que o poder de polícia deve sempre ser exercido pelo administrador dentro dos limites impostos pela lei que cria a medida limitativa. A polícia administrativa não se confunde com atividade arbitrária. Por isso, a doutrina vislumbra alguns limites impostos ao seu exercício pela Administração, que são considerados em 03 grupos, limites quanto aos fins, limites quanto à competência e procedimento e limites quanto ao objeto. Vejamos cada um desses limites. -limites quanto aos fins. Fala-se que o poder de polícia só pode ser exercido para atender ao interesse público. É uma decorrência do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. As restrições de polícia só se justificam para atender o bem-estar social, sob pena de caracterização de desvio de poder, ato absolutamente nulo. -limites quanto à competência e procedimento. Diz-se que a medida de polícia deve ser aplicada pela autoridade competente prevista na lei e seguir o procedimento previsto para sua aplicação. -limites quanto ao objeto (ou meios de atuação). Neste caso, a autoridade administrativa sofre limitações de 03 ordens: Necessidade. A medida de polícia só deve ser adotada para impedir ameaças reais ao interesse coletivo, caso contrário, não se justificaria a onerosidade e o sacrifício do particular. Proporcionalidade. É uma decorrência direta do princípio da proporcionalidade previsto no art. 111 da Constituição Estadual Paulista. É a relação razoável de proporção que se exige entre a medida de polícia e o dano que se pretende evitar. A medida de polícia não pode ir além do necessário a ponto de impedir a fruição do próprio direito, nem ficar aquém do exigido pelo caso concreto. Enfim, dever ser proporcional. Eficácia. A medida de polícia deve ser adequada para impedir o dano ao interesse pública, caso contrário, ela não produz eficácia. QUESTÕES DE FIXAÇÃO DA MATÉRIA 1- Quais poderes estatais realizam atos decorrentes do poder de polícia? 2- Faça uma diferença entre polícia judiciária e polícia administrativa. 3- Quais são os limites quanto aos meios de atuação (objeto) do poder de polícia? Explique. INDICAÇÕES DE LEITURAS BÁSICAS 1. Direito Administrativo – Maria Sylvia Zanella Di Pietro – Ed. Atlas; 2. Direito Administrativo – Diogenes Gasparini – Ed. Saraiva; 3. Direito Administrativo Moderno – Odete Medauar – Ed. Revista dos Tribunais; 4. Curso de Direito Administrativo – Celso Antônio Bandeira de Mello – Ed. Malheiros; 5. Constituição Federal; DISCIPLINA: Direito Administrativo I Semana 9 A ADMINISTRAÇÃO DIRETA E OS ÓRGÃOS PÚBLICOS CONCEITO DE ÓRGÃO PÚBLICO PRESTE ATENÇÃO: ÓRGÃO PÚBICO NÃO SE CONFUNDE COM PESSOA JURÍDICA... OS ÓRGÃOS PÚBLICOS SÃO DESTITUÍDOS DE PERSONALIDADE JURÍDICA! 1-Conceito de órgão público. Órgãos públicos ou órgãos administrativos são unidades de atuação, centros de competências do Estado, que englobam um conjunto de pessoas e meios materiais ordenados para realizar uma atribuição predeterminada. Odete Medauar explica que p.ex: uma secretaria municipal de Educação é um órgão público municipal formado por um conjunto de servidores e meios materiais, destinados a colocar em prática as atribuições do Município no tocante ao ensino. Os órgãos públicos não são pessoa, mas centros de competências criados pelo direito público. Assim, são partes da estrutura do Estado e por isso dele não se distinguem. Vale afirmar: não tem personalidade jurídica. Dessa forma, na relação entre a vontade do órgãos e do agente público existe uma relação de imputação, uma vez que a vontade do agente é imputada diretamente ao Estado. Aquilo que o agente público que compõe o órgão quer ou faz deve ser entendida como a própria vontade do Estado, ainda que o agentetenha querido ou agido mal. O Estado, por ser uma ficção jurídica, assim como o órgão, que não tem personalidade jurídica, não tem outra vontade senão a do próprio agente público, daí dizer que a relação entre a vontade do órgãos e do agente que o compõe é de imputação e não de representação, que exige duas vontades distintas: a do representante e do representado. QUAL A RELAÇÃO ENTRE O ÓRGÃO E A ADMINISTRAÇÃO DIRETA? A ADMINISTRAÇÃO DIRETA COMPÕE-SE DE ÓRGÃOS PÚBLICOS, QUAIS SEJAM: Ministérios Secretarias Departamentos Diretorias Delegacias Coordenadorias Setores... 2-Relação do órgão com a chamada Administração direta. Diz a doutrina que o conjunto de órgãos que compõem a pessoa jurídica estatal corresponde à chamada “administração direta”. Realmente, o Estado, por ser pessoa criada pelo direito, não tem vontade nem ações próprias. É uma ficção legal a qual a lei atribui uma série de prerrogativas e de responsabilidades pelas atividades que desempenha. Uma das formas que o Estado (entenda-se União, Estados, Distrito Federal e Municípios) tem para exercer diretamente a função administrativa que a lei lhe incumbe é através dos seus órgãos. Esse conjunto de órgãos que compõem a União, os Estados, DF e Municípios é denominado pela doutrina de “administração direta”, por representar a Administração exercendo diretamente uma função administrativa. Assim, são os ministérios, secretariais, departamentos, setores, diretorias, delegacias, coordenadorias e outras que consistem em centros de atribuições, sem personalidade jurídica e que fazem parte do próprio corpo da pessoa política que o criou. Na chamada administração direta a própria União, os Estados, DF e Municípios exercem diretamente a atividade administrativa através de seus órgãos, ou seja, departamentos, ministérios, diretorias, secretarias, etc. Quando isso acontece temos a chamada administração direta, que não se confunde com a administração indireta, que ocorre quando o Poder público, autorizado por lei, cria uma pessoa jurídica com personalidade própria a quem atribui a titularidade e o exercício de uma atividade administrativa. CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS OS ÓRGÃOS PÚBLICOS PODEM SER ASSIM CLASSIFICADOS: a) Quanto à esfera de ação: • Independentes; • Autônomos; • Superiores; • Subalternos b) Quanto à estrutura: • Simples; • Compostos c) Quanto à composição: • singulares; • Colegiados 3-classificação dos órgãos públicos. Os órgãos públicos classificam-se em: -quanto à esfera de ação: Órgãos independentes. São os órgãos representativos dos poderes do Estado. Ex: Câmara, Senado, Assembléia Legislativa, Presidência, Supremo Tribunal Federal etc. Órgãos autônomos. São os imediatamente subordinados aos órgãos independentes e que detêm autonomia administrativa, técnica e financeira. Ex: Ministérios, Secretarias de Estado, Secretarias Municipais, Tribunal de Contas da União e Ministério Público. Órgãos superiores. São aqueles que não gozam de autonomia administrativa, financeira, nem técnica, mas possuem poder de comando e de direção. Ex: departamentos, polícia civil, gabinetes, coordenadorias, divisões, delegacias, secretarias gerais e procuradorias. Órgãos subalternos. Não gozam de autonomia, nem têm poder de comando. Exercem função meramente de execução. Ex: seções de expedientes, zeladorias, portarias eserviços -quanto à estrutura: Órgãos simples. Constituídos por um único centro de atribuições que não permite subdivisões internas, nem há outros órgãos para auxiliar seu desempenho. Ex: seções que são as últimas repartições na estrutura administrativa. Órgãos compostos. Formados por vários outros órgãos na sua estrutura, ou seja, são órgãos integrados por outros órgãos públicos. Ex: Ministérios no âmbito federal e secretarias no âmbito estadual e municipal. -quanto à composição: Órgãos singulares. Compostos por um único agente. Ex: Presidência da república, diretoria de uma escola pública. Órgãos colegiados. Compostos por vários agentes. Ex: Tribunal de Contas da União, Conselho da República, Tribunal de Impostos e Taxas. QUESTÕES DE FIXAÇÃO DA MATÉRIA 1- Qual o conceito de órgão público e qual a relação entre sua vontade e a do agente público, de imputação ou de representação? Explique. 2- No que consiste a classificação dos órgãos públicos quanto à sua composição? 3- Diga o que são órgãos públicos superiores e forneça alguns exemplos deles. 4- Supondo que a Secretaria Estadual dos Esportes tenha descumprido um contrato por ela celebrado, em face de quem deverá ser proposta a demanda competente? Explique. INDICAÇÕES DE LEITURAS BÁSICAS 1. Direito Administrativo – Maria Sylvia Zanella Di Pietro – Ed. Atlas; 2. Direito Administrativo – Diogenes Gasparini – Ed. Saraiva; 3. Direito Administrativo Moderno – Odete Medauar – Ed. Revista dos Tribunais; 4. Curso de Direito Administrativo – Celso Antônio Bandeira de Mello – Ed. Malheiros; 5. Constituição Federal; Sites de Pesquisa: www.conjur.com.br, www.saraivajur.com.br, www.ndj.com;br, www.tce.sp.gov.br, www.jusnavigandi.com.br, www.apriori.com.br, www.digitalex.com.br, www.direito.com.br. DISCIPLINA: Direito Administrativo I Semana 10 A DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA E A ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DESCENTRALIZAÇÃO E SUAS ESPÉCIES: DIFERENÇA ENTRE DESCENTRALIZAR E DESCONCENTRAR LEMBRE-SE QUE: •Descentralizar (ligada à Administração indireta) não se confunde com desconcentrar (ligada com a Administração Direta). A descentralização pode ser: •DESCENTRALIZAÇÃO POR COLABORAÇÃO •DESCENTRALIZAÇÃO POR SERVIÇO, FUNCIONAL OU TÉCNICA 1- Descentralização administrativa. Já se falou que ora a Administração presta diretamente uma função administrativa, através de seus órgãos, cujo conjunto deles dá origem a chamada administração direta, ora a Administração opta por criar uma pessoa jurídica própria, quando autorizada por lei, para atribuir-lhe a titularidade e execução de um serviço público, dando ensejo achamada administração indireta. Na administração direta existe uma centralização administrativa, isto é fácil de perceber por que a Adm. presta diretamente um serviço público ou atividade administrativa através de seus órgãos. O fenômeno que pode haver aqui é o da “desconcentração”, que não se confunde com descentralização. Desconcentração é uma distribuição interna de competências entre os diversos órgãos da Administração que estão estruturados sob a forma de pirâmide. O que se pretende estudar nesta aula é propriamente a descentralização, que pode ser de duas principais ordens: descentralização por colaboração e por serviço, ou técnica ou funcional. 2-Descentralização por colaboração. É a que se verifica quando por meio de contrato ou ato administrativo unilateral se transfere a execução de um serviço público a uma pessoa, conservando o Poder Público a titularidade do serviço. Isso se faz por concessão, permissão ou autorização de serviço público. 3-Descentralização por serviço, funcional ou técnica. É a forma mais importante para esta aula. Possui íntima relação com a chamada Administração indireta. Ocorre quando a União, os Estados, DF e Municípios criam por lei ou quando autorizados por ela uma pessoa jurídica de direito público ou privado e atribui a ela a titularidade e a execuçãode um serviço público, dando origem ao que se denomina Administração indireta. PESSOAS JURÍDICAS QUE COMPÕEM A ADMINISTRAÇÃO INDIRETA São elas: •1- autarquias •2- empresas públicas •3- sociedade de economia mista 4-Entidades que compõem a Administração Indireta. Pode-se dizer que integram a administração indireta no direito brasileiro as seguintes entidades: Autarquias. Autarquia é o serviço público autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica de direito público, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração, que requeiram, para seu funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Deste conceito podemos retirar as principais características das autarquias que são: criação ou extinção por lei, personalidade jurídica de direito público, patrimônio próprio, capacidade de auto-administração e responsabilidade por seus atos, submetimento a controle do Poder Público, seus patrimônio são considerados bens públicos (impossibilitando a execução sobre eles) e desempenho de funções tipicamente públicas. São exemplos de autarquias: Banco Central do Brasil (BACEN), Comissão de Valores Mobiliários (CVM), Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER), USP (Universidade de São Paulo), Hospital das Clínicas. Empresa pública. Estas entidades devem ser criadas por lei, com controle exclusivo do poder público, mas com personalidade de direito privado, regendo-se suas atividades pelos preceitos comerciais. Veja que o Decreto-Lei 200/67 (art. 5° - II) define a Empresa Pública como a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o governo seja levado a exercer por força de contingência ou conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito. São Empresas Públicas: Serviço Federal de Processamento de Dados (SERPRO), Caixa Econômica Federal (CEF), Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT). Sociedades de Economia Mista. São pessoas jurídicas de direito privado, de que participa o Poder Público, associando-se a particulares (por isso que é mista), para juntos explorarem alguma atividade econômica ou serviço de interesse coletivo. Atividade ou serviço este que será outorgado ou delegado pelo Poder Público. O Decreto Lei 900/69, define a Sociedade de Economia Mista, com a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criado por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. Observe-se que, em função do conceito retro transcrito, a União, ao constituir uma Sociedade de Economia Mista deverá, obrigatoriamente, observar a forma de umasociedade anônima (S/A). E poderá fazê-lo se houver lei autorizando a criação, devendo o capital social ser constituído por bens públicos e subscrições de particulares. Importante, ainda, é que a União, Estados ou Municípios instituidores, deverão manter a maioria das ações com direito a voto, naturalmente deverão deter o controle acionário da entidade, podendo escolher sua presidência, diretoria, enfim, exercer sua administração. São Sociedades de Economia Mista: Banco do Brasil (BB), Banco Meridional do Brasil (BMB), Rede Ferroviária Federal (REFSA), Petróleos Brasileiros S/A (PETROBRAS). CONTINUAÇÃO DAS ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA Ainda compõem a administração indireta: •4- fundações governamentais •5- agências reguladoras •6- agências executivas 5- Fundações Públicas. Uma Fundação é um conjunto de bens, uma universalidade ou complexo destes, que são dados para que sejam explorados e, com o rendimento auferido, seja cumprido uma determinada finalidade, que não objetiva lucro. Por sua vez, a Fundação Pública é um conjunto de bens Públicos dados pelo Estado, devendo esses bens ser explorados, e com o rendimento auferido, ser realizado um interesse público pré definido por lei. Hodiernamente, o Poder Público vem constituindo Fundações para realização de certos interesses coletivos, como na área de educação, ensino, pesquisa, assistência social, etc. Em diversas decisões judiciais já se manifestou a jurisprudência de que as fundações governamentais poderão adotar tanto personalidade de direito privado, como de direito público. Nesse sentido, vejamos: Fundações Públicas. Conceitos. Como públicas são conceituadas pela atual Constituição Federal todas as fundações criadas e mantidas pelo Poder Público, qualquer que seja a personalidade jurídica de que é dotada pelo ato da sua constituição. (Valdete do Rosário Alves X Fundação Hospitalar de Santa Catarina - Maternidade Darcy Vargas, Acórdão - 1ª T - n° 2898/92, TRT/SC/AG-PET 6860/91). São exemplos de Fundações Públicas: a Fundação Getúlio Vargas, a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) ,a Universidade de Brasília (UnB), Instituto de Pesquisas Econômica Aplicada (IPEA). Agências. São Autarquias em regime especial. Por vezes a diferença de regime delas para as demais autarquias está no modo de escolha ou nomeação do dirigente. Outras vezes está na existência de mandato fixo de seus dirigentes, insuscetível de cessação por ato do Chefe do Executivo. Por vezes está no grau menos intenso dos controles ou no tocante à autonomia de gestão financeira. O que importa é que o que as agências fazem as demais autarquias não poderão fazê-lo. São elas de duas espécies: agências reguladoras e agências executivas. Agências reguladoras. São autarquias especiais integrantes da Administração indireta federal e são vinculadas ao Ministério competente para tratar da respectiva matéria. Os dirigentes são nomeados pelo Presidente da República após aprovação do Senado para cumprir mandato. Algumas foram criadas para exercer a fiscalização de atividades exploradas mediante concessões, permissões e autorizações. São exemplos delas a ANATEL (Agência Nacional de telecomunicações), ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), sendo que outras foram criadas por lei para exercem verdadeiro poder de polícia relativamente a certos setores da sociedade. São exemplos a ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) e ANS (Agência Nacional de Saúde Pública Suplementar). Agências executivas. É uma autarquia ou fundação que pode ser qualificada comoagência executiva por ato do Presidente da República se tiverem um plano estratégico de desenvolvimento institucional em andamento e firmarem contrato de gestão com o Ministério supervisor. Ser uma agência executiva confere a autarquia ou a fundação um regime diferenciado no tocante à autonomia de gestão. QUESTÕES DE FIXAÇÃO DA MATÉRIA 1- No que consiste a chamada administração indireta? 2- Diferencie desconcentração e descentralização. 3- Estabeleça uma distinção entre autarquias e agências reguladoras. 4- Estabeleça uma distinção entre empresa pública e sociedade de economia mista. INDICAÇÕES DE LEITURAS BÁSICAS 1. Direito Administrativo – Maria Sylvia Zanella Di Pietro – Ed. Atlas; 2. Direito Administrativo – Diogenes Gasparini – Ed. Saraiva; 3. Direito Administrativo Moderno – Odete Medauar – Ed. Revista dos Tribunais; 4. Curso de Direito Administrativo – Celso Antônio Bandeira de Mello – Ed. Malheiros; 5. Constituição Federal; Sites de Pesquisa: www.conjur.com.br, www.saraivajur.com.br,
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