aula 6 penal

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UNIVERSIDADE PAULISTA – UNIP
PROTEÇÃO PENAL AO PATRIMÔNIO
Profa Dra Cibele Mara Dugaich
APROPRIAÇÃO INDÉBITA
Artigo 168 do CP
Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1o - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:
I - em depósito necessário;
II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante,
testamenteiro ou depositário judicial;
III - em razão de ofício, emprego ou profissão.
NOMEN JURIS: apropriação indébita.
REQUISITOS:
1) que a vítima entregue o bem de sua propriedade ao agente de forma livre, espontânea
e consciente. Caso a vítima venha a agir em função de erro espontâneo ou provocado
haverá apropriação de coisa havida por erro ou estelionato.
2) que a posse seja desvigiada. Caso a posse seja vigiada, havendo crime, será furto.
3) que o agente receba o bem de boa-fé. Caso o agente receba o bem com a intenção de
não restituí-lo, haverá estelionato.
4) que haja inversão de ânimo: o agente que recebeu a coisa como mero possuidor, passa
a se comportar como dono (isto se dá quando o agente fica com a coisa para si com ânimo
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de assenhoreamento definitivo (animus rem sibi habendi), seja por reter, ocultar a coisa
etc. Esta é a apropriação por negativa de restituição. Ainda, possível a configuração do
crime quando o agente vem a praticar um ato de disposição que seria privativo do dono,
sem a autorização do mesmo. Ex: doação, venda etc. Esta é a chamada apropriação
propriamente dita.
OBJETIVIDADE JURÍDICA: Inviolabilidade patrimonial
SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa. Deve-se observar que qualquer pessoa poderá
cometer este crime, mas desde que tenha posse lícita da coisa, caso contrário estaremos
diante de furto ou peculato, quando o agente for funcionário público.
SUJEITO PASSIVO: Titular do direito patrimonial atingido pela ação criminosa, que
pode ser pessoa diversa da que entregou ou confiou a coisa ao agente.
ELEMENTOS DO TIPO:
- apropriar-se: é o fazer sua, coisa de outrem.
- coisa móvel: é o objeto material, o qual deve ser móvel.
- coisa alheia: o objeto material deve ser de outrem, caso contrário o fato será atípico - é
o elemento normativo do tipo.
- posse ou detenção: segundo Nelson Hungria, não são expressões sinônimas, sendo que
a primeira designa posse direta (ex/ a posse exercida pelo locatário) e a detenção designa
poder de fato, que não constitui posse (ex: o caseiro do sítio).
TIPO SUBJETIVO: Dolo, consistente na ação do agente de inverter o título da posse ou
detenção para domínio, ou seja, animus rem sibi habendi, que é o elemento subjetivo do
injusto.
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CONSUMAÇÃO:
- apropriação por negativa de restituição: consuma-se com a negativa de restituição.
Admite forma comissiva (a não devolução caracteriza o delito, em tese, quando o prazo
para fazê-lo já tiver vencido - é aconselhável a notificação para a restituição, muito
embora não seja indispensável).
- apropriação propriamente dita: consuma-se com o ato de disposição. Só admite a forma
comissiva.
TENTATIVA: Só é admissível na apropriação propriamente dita, pois no caso de
negativa de restituição ou o crime se consuma com a negativa ou não há crime.
CAUSAS DE AUMENTO DE PENA:
Art. 168, § 1o (causas de aumento de pena):
I - depósito necessário: há 3 espécies:
- depósito legal: a lei determina quem terá posse.
- depósito miserável: é aquele decorrente de calamidade pública.
- depósito por equiparação: é o depósito de bagagens de hóspedes.
Só haverá apropriação nos casos de depósito miserável e por equiparação, pois no
depósito legal, tendo em vista que o agente desempenha a função no exercício de função
legal, haverá peculato.
II - a enumeração do inciso é taxativa
Tutor: é aquele que rege a pessoa do menor e seus bens.
Curador: é aquele que rege a pessoa e os bens do maior incapaz.
Inventariante: é aquele que administra o espólio até a partilha.
Testamenteiro: é aquele que cumpre as disposições de última vontade.
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Depositário público: aquele que não sendo funcionário público, tem a obrigação de
guardar objetos em razão de determinação judicial.
III- profissão: indica atividade intelectual.
Ofício: indica atividade manual
Emprego: é a relação de dependência e subordinação que podem existir no ofício ou na
profissão.
PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE:
1. Estatuto do Idoso (L. 10.741/03):
Art. 102. Apropriar-se de ou desviar bens, proventos, pensão ou qualquer outro
rendimento do idoso, dando-lhes aplicação diversa da de sua finalidade:
Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa.
Portanto, havendo apropriação indébita contra pessoa maior de 60 anos (art. 1o, L.
10.741/03), segue-se o disposto nesta lei especial, e não na geral (CP). É a aplicação do
Princípio da Especialidade (art. 12 CP). Observando que quanto a esta lei especial ainda
pune-se o ‘desvio’ (o que o CP não o faz), ou seja, o sujeito se apropria e altera o destino
da coisa, desencaminhando-a.
2. Estatuto da pessoa com deficiência (Lei 13.146, de 6.07.2015):
Art. 89. Apropriar-se de ou desviar bens, proventos, pensão, benefícios, remuneração
ou qualquer outro rendimento de pessoa com deficiência:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. Aumenta-se a pena em 1/3 (um terço) se o crime é cometido:
I - por tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário
judicial; ou
II - por aquele que se apropriou em razão de ofício ou de profissão.
PENA: Reclusão, de 01 a 04 anos, e multa.
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AÇÃO PENAL: Pública incondicionada.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA
Art. 168-A do Código Penal
Art. 168-A: Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos
contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Figuras equiparadas
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de:
I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à
previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a
terceiros ou arrecadada do público;
II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado
despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de
serviços;
III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já
tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.
§ 2o É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e
efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as
informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento,
antes do início da ação fiscal.
§ 3o É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o
agente for primário e de bons antecedentes, desde que:
I - tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o
pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou
II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior
àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o
mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.
NOMEN JURIS: Apropriação Indébita Previdenciária.
CONSIDERAÇÕES INICIAIS:
Esse dispositivo foi acrescido pela L. 9.983/2000 visando a proteção constitucional da
seguridade social, conforme artigos 6o, 194 e 195 da carta magna. A previdência social
integra a Seguridade Social. Esta compreende “um conjunto integrado de ações de
iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos
à saúde, à previdência e à assistência social” (art. 194 CF).
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A Seguridade Social “será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos
termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios...” (art. 195 CF).
Assim, temos o INSS (Instituo Nacional de Seguridade Social) um dos entes destinados
à assegurara Seguridade Social, cuja lei penal pretendeu resguardar o repasse das
contribuições.
CONFRONTO:
Além deste dispositivo do CP, outras leis visam organizar e garantir o custeio da
Seguridade Social, como, v.g., L. 8.212/91 (Organização da Seguridade Social), L.
8.213/91 (Planos de benefícios da Previdência Social), L. 8.137/90 (Crimes contra ordem
tributária, econômica e contra as relações de consumo), L. 8.742/93 (Organização da
Assistência Social) etc.
CONCEITO: Trata-se da conduta onde o sujeito não transfere ou deixa de recolher à
previdência social as contribuições descontadas dos segurados.
OBJETIVIDADE JURÍDICA:
Tutela-se a seguridade social, especialmente o patrimônio financeiro da previdência
social para resguardar as situações dos contribuintes que eventualmente precisem socorrer
à esta. A tutela, na verdade, não se justifica pela simples necessidade de tutela do
patrimônio, mas principalmente par garantir o cumprimento das prestações públicas por
parte do Estado, especificamente na área da previdência. Ou seja, trata-se de um delito
patrimonial de caráter público.
Não se pode olvidar que a contribuição social é um instituto de natureza tributária, e,
ademais, deveria constar no capítulo dos crimes contra Administração Pública (Título XI
do CP), e não deveria estar tipificado no capítulo dos crimes contra o patrimônio.
Previdência social é elemento normativo do tipo. É uma das atividades da seguridade
social, tendo por finalidade cobrir as situações de incapacidade do trabalhador por doença,
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invalidez, morte ou idade (auxílios, aposentadorias, pensão), desemprego involuntário
(seguro desemprego), salário família e auxílio reclusão, para os segurados de baixa renda.
Enfim, assegurar a proteção social dos indivíduos contra contingências que os impeçam
de prover as suas necessidades pessoais básicas e de suas famílias através de ações do
Poder Público e da sociedade.
SUJEITOS DO DELITO:
SUJEITO ATIVO: o crime é próprio, somente o pratica aquele que tem por lei o dever
de recolher determinada quantia, também legalmente prevista, do contribuinte e repassá-
la à previdência social, é o substituto tributário ou responsável tributário da obrigação.
Ou seja, o empresário individual, e, no caso de sociedade (pessoa jurídica) todos aqueles
que ocupam cargos administrativos ou técnico contábil financeiro nas sociedades
empresariais, como os sócios gerentes, membros do Conselho de Administração,
diretores, contadores, gerentes de contabilidade etc., comprovada a intenção de “deixar
de repassar” a contribuição já recolhida (caput), ou “não recolher” ou “não pagar” o
benefício (§ 1o).
SUJEITO PASSIVO: é o Estado, representado pela União e sua autarquia (INSS) que é
dotada de capacidade ativa para arrecadar as contribuições previdenciárias;
secundariamente, o contribuinte que tem a sua contribuição recolhida (descontada) pelo
sujeito ativo e não repassada por este à previdência social.
ELEMENTO OBJETIVO:
A conduta, o verbo do tipo em apreço é “deixar” que significa uma abstenção, um não
fazer. Trata-se de crime omissivo próprio. Ademais, é uma norma penal em branco pois
a legislação previdenciária determina a forma e o prazo de recolhimento dessas
contribuições. As condutas são:
1. “deixar de repassar” (caput): significa não transferir quantia à unidade administrativa
cabível, no caso, INSS. Houve um efetivo recolhimento do trabalhador pelo empregador
(substituto tributário) referente às contribuições previdenciárias, e estes valores não são
“repassados” ao INSS.
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Exige-se, pois, o recolhimento e o não repasse no prazo e na forma legal. O sujeito ativo
deste crime não é o trabalhador, cujo teve descontadas as contribuições, mas o substituto
tributário (empregador), que deve recolher o que arrecadou do contribuinte à previdência
social e não o faz.
2. “deixar de recolher” (§ 1o I e II): significa não efetuar a entrega do valor arrecadado.
Esta conduta é do empresário individual ou, no caso de sociedade, dos sócios responsáveis
pela arrecadação (administradores), que nem recolhem as contribuições destinadas à
previdência social, apesar de descontadas.
2. “deixar de pagar benefício” (§ 1o, III): benefício é o ganho pago pela previdência
social ao segurado, através da empresa. Normalmente é adiantado pela empresa, que
depois termina compensando os valores com as contribuições devidas pela folha salarial.
Ex.: salário família, auxílio maternidade, salário maternidade etc.
ELEMENTO SUBJETIVO:
O crime é doloso, consistindo na vontade livre e consciente de não proceder ao repasse
da contribuição obtida, ou não recolher a contribuição devida. O tipo não exige elemento
subjetivo do injusto, ou seja, não há uma vontade específica do agente, o dolo é genérico.
Parte da doutrina entende tratar-se de dolo específico, consistindo este que o sujeito aja
com um fim especial, que é apoderar-se da contribuição não repassada à previdência ou
não recolhida. Pacificado, hoje a desnecessidade de haver elemento subjetivo específico
(animus rem sibi habendi). Não se pune a forma culposa por falta de previsão legal.
FIGURAS EQUIPARADAS (§ 1o):
Segundo o § 1o, incorrerão nas mesmas penas aqueles que deixarem de:
I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência
social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou
arrecadada do público:
II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas
contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços:
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III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem
sido reembolsados à empresa pela previdência social.
Significa não arrecadar a contribuição social que é devida ao INSS. No caput, arrecadou-
se e não repassou, nesta, nem houve arrecadação. Esta conduta é do empresário individual
ou, no caso de sociedade, dos sócios responsáveis pela arrecadação (administradores).
“Deixar de recolher” (I e II): sujeito não efetua a entrega do valor arrecadado. Esta
conduta é do empresário individual ou, no caso de sociedade, dos sócios responsáveis
pela arrecadação (administradores), que nem recolhem as contribuições destinadas à
previdência social, apesar de descontadas.
“Deixar de pagar benefício” (III): benefício é o ganho pago pela previdência social ao
segurado, através da empresa. Normalmente é adiantado pela empresa, que depois
termina compensando os valores com as contribuições devidas pela folha salarial. Ex.:
salário família, auxílio maternidade, salário maternidade etc.
CAUSA DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE (§ 2o)
Segundo este parágrafo será excluída a punibilidade do agente se, antes do início da ação
fiscal o sujeito declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou
valores e presta as informações devidas à previdência social.
Ação fiscal trata-se do processo administrativo para apuração de autuação fiscal e
cobrança dos valores devidos, e é anterior a ação penal. Porém, está sedimentado que a
extinção da punibilidade poderá ocorrer mesmo após a instauração do processo penal.
Isso porque a L. 10.684/03, ainda em vigência, não condicionou o período para o
cumprimento da obrigação tributária.
Com isso, ainda que o sujeito pague o débito após a instauração do processo criminal
(recebimento da denúncia), haverá a extinção da punibilidade do sujeito, mas, desde que
o faça antes da sentença. Claro que, se realizado o parcelamento depois do recebimento
da denúncia haverá a suspensão do processo (e da prescrição) até o cumprimento do
acordo.
Ademais disso, é sedimentado pela jurisprudência, inclusive do próprio Supremo Tribunal
Federal, que nos crimes contra ordem tributária há ausência de justa causa para ação penal
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quando há pendência de procedimento administrativo fiscal do contribuinte para apuração
de débito e/ou multas que possam incidir.
Tal entendimento foi firmado pelo Supremo através do habeas corpus no 81.611, de
13.5.2005. Tantoque a matéria foi sumulada através da Súmula Vinculante no 24: “Não
se tipifica crime material contra ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV,
da L. no 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”
PERDÃO JUDICIAL E FORMA PRIVILEGIADA (§ 3o)
Como sabemos, o perdão judicial trata-se de causa que extingue a punibilidade, conforme
art. 107, inciso IX do CP. Assim, o juiz deixará de aplicar a pena (perdão judicial) ou
aplicará somente a multa (privilégio de pena) se o agente preencher os seguintes
requisitos:
1. primário e de bons antecedentes: primário é o sujeito que não possui condenação
criminal transitada em julgado, ou, tendo sido condenado, passou 5 anos entre a data dom
cumprimento ou extinção da pena e a data da nova infração (art. 63/64 CP). Diz-se do
que tem maus antecedentes o sujeito que possui inquéritos, boletins de ocorrência ou
processos arquivados, sem possuir condenação criminal.
2. tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o
pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios: como visto
anteriormente, a L. 10.684/03 permite a extinção da punibilidade do agente que paga o
débito, mesmo depois de oferecida a denúncia, logo, apesar de não poder receber o
perdão, de qualquer forma pagando o débito fica extinta sua punibilidade.
3. o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior
àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o
mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais: segundo a L. 11.033/04 que
alterou o artigo 20 da L. 10.522/02, o valor mínimo estabelecido pela Previdência Social
para o ajuizamento de ações fiscais é de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Ou seja, valores
devidos iguais ou inferiores a dez mil reais deveriam ser considerados insignificantes e
levariam ao perdão judicial do agente.
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Porém, como a própria lei especificou que serão arquivados “sem baixa na distribuição”,
ou seja, mantido o débito, apesar de não ser cobrado e não ser exercida a persecução penal
até atingir esse montante.
Porém, há de se destacar entendimento jurisprudencial reconhecimento que a
insignificância é limitada a R$ 1.000,00 (mil reais). Tal se dá por força da Lei 9.441/97
que é expressa no sentido de que a dívida deste valor referente a um mesmo devedor será
extinta.
Não obstante isso, a Portaria no 75 oriunda do Ministério da Fazenda aumentou o teto
para não ajuizamento de ações cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$
20.000,00 (vinte mil reais).
ALGUMAS QUESTÕES JURISPRUDENCIAIS:
1. Estado de necessidade: pode configurar estado de necessidade (art. 24 CP) ou a
inexigibilidade de conduta diversa (causa supra legal de excludente da culpabilidade) se
houver comprovação de que o sujeito não repassou o recolhimento das contribuições
previdenciárias por sérias e fundadas dificuldades financeiras na empresa.
2. Processo administrativo pendente: hoje é pacificado o entendimento de que há
necessidade do esgotamento da instância administrativa como condição para ajuizamento
da ação penal. Já decidiu o Tribunal Pleno do STF que pendente procedimento
administrativo para apuração de débito tributário de qualquer espécie, não se pode
instaurar a ação penal sem chegar-se ao fim deste procedimento. Afinal, pode-se concluir
que o sujeito nada devia.
3. Denúncia genérica: sendo uma pessoa jurídica, não pode o Ministério Público
denunciar todos os sócios sem individualizar a conduta de cada um e demonstrar a
responsabilidade penal de cada, levando isto à nulidade da ação penal escorada nesta
denúncia. Isso porque o simples fato de ser sócio da empresa não autoriza a instauração
de processo criminal contra ele, devendo haver uma mínima relação de causa e efeito
entre a imputação criminosa e a sua condição de dirigente da empresa.
4. Princípio da Insignificância: é admissível o Princípio da Insignificância sob o
fundamento de ser inadmissível mover o aparato punitivo na repressão penal para
infrações de bagatela, tornando-se irrelevante a conduta ao fisco.
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Tal entendimento foi firmado em razão da L. 10.522, de 19.07.2002 que, em seu art. 20,
assim dispõe: “Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do
Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como
Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados,
de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).”
Ocorre que a secretaria da Receita Federal publicou a Portaria 75/12 RF que eleva para
R$ 20.000,00 (vinte mil reais) o valor dos débitos sujeitos a arquivamento das execuções
fiscais federais. Dessa forma, criou-se entendimento no sentido de que a Insignificância
foi majorada para este teto. Ocorre que, verifica-se divergência nos tribunais, sendo o
assunto polêmico.
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA:
Trata-se de crime formal, com mera omissão (o não repasse) dos descontos realizados no
prazo e forma legal (caput) ou não pagamento do benefício reembolsado à empresa pela
previdência social (§ 1o, III), ou o não recolhimento das contribuições (§ 1o, I e II).
Interessante que para a configuração do crime há necessidade de haver o lançamento, que
é a constituição do crédito tributário. Ademais, imprescindível o esgotamento da via
administrativa para apuração do montante (Súmula vinculante no 24, STF), tratando-se de
condição de procedibilidade imprescindível para oferecimento da denúncia.
A tentativa é inadmissível, pois se trata de crime omissivo próprio, já de posse dos valores
descontados, quando findo o prazo para recolhimento, o crime se consuma, não havendo
que se falar em crime tentado. Ou seja, a mera abstenção consuma o crime,
independentemente de qualquer outra situação.
AÇÃO PENAL: É pública incondicionada.
PENA: Reclusão de 2 a 5 anos, e multa.
APROPRIAÇÃO DE COISA HAVIDA POR ERRO,
CASO FORTUITO OU FORÇA DA NATUREZA
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Artigo 169 do Código Penal
Art. 169: Apropriar-se alguém de coisa alheia vinda ao seu poder por erro, caso
fortuito ou força da natureza:
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.
Parágrafo único - Na mesma pena incorre:
I - quem acha tesouro em prédio alheio e se apropria, no todo ou em parte, da quota
a que tem direito o proprietário do prédio;
II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente,
deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade
competente, dentro no prazo de 15 (quinze) dias.
NOMEN JURIS: Apropriação de coisa havida por erro, caso fortuito ou força da
natureza.
ELEMENTO OBJETIVO:
Tal qual na apropriação indébita (art. 168 CP), a conduta é “apropriar-se” que significa
tomar para si coisa que veio à posse num contexto ausente de subtração, e assim faz sua
a coisa alheia móvel.
A coisa precisa ser alheia, ou seja, de terceira pessoa. Ao contrário daquele crime, a coisa
“veio ao seu poder” (tem a coisa pertencente a terceiro sob sua esfera de vigilância e
disponibilidade), ou seja, não há o recebimento da coisa das mãos do ofendido, a coisa
veio ao agente, que se apropria posteriormente. Este “veio ao seu poder” dá-se mediante:
1. erro: é a falsa percepção da realidade que leve alguém entregar ao agente coisa que
pertence a outrem. Ex.: carteiro que confundindo o destinatário entrega encomenda ao
vizinho, que se apossa da coisa recebida por erro; vítima deposita valores em conta errada,
cujo sujeito recebe e dispõe dos valores. Mas, claro, se dispõe antes de saber do erro, não
há que se falar em crime, e a discussão é meramente cível.
2. caso fortuito: é o evento acidental que faz com que o objeto termine em mãos erradas.
Abrange a força maior (atos humanos, v.g, motim, greve, acidentes, tumultos etc.) como
as forças da natureza (enchentes, tsunamis, furacões etc.). Ex.: cai de um avião uma
mercadoria no terreno do sujeito, que dela se apossa.
3. força da natureza: é a energia física e ativa que provoca o deslocamento natural das
coisas, v.g., um furacãoque tem energia para destruir casas e veículos, provocando a
diminuição do patrimônio alheio. Está incluído no caso fortuito, assim, um veículo que
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após uma enchente vem parar no terreno alheio; Hipótese de tsunami que faz um barco
encalhar em imóvel alheio. Pela correnteza derivada de uma enchente, para em um terreno
uma bicicleta, cujo sujeito dela se apossa. Em todas essas hipóteses há obrigação de
devolução da coisa, sob pena de configurar-se a apropriação.
Na apropriação indébita a vítima não incide em erro, pois tem uma perfeita noção da
realidade. O dispositivo típico prevê uma única modalidade (um único núcleo), razão pela
qual é classificado como crime de ação única.
No artigo 169 a vítima está em erro (equivoca-se, tem uma falsa percepção da realidade)
não provocado pelo agente (pois neste caso estaríamos diante de um estelionato), que,
também, está de boa-fé, ou seja, o agente recebe o bem (entra na posse da coisa) sem
perceber o erro, porém, depois, ao perceber, apodera-se do objeto.
Ademais, o núcleo do tipo é consubstanciado por um único verbo, razão pela qual o delito
é classificado como de ação única. Ex: noiva que recebe vários presentes de casamento e,
diante da pressa, não percebe que um deles foi entregue por engano, pois a sua vizinha
também está por casar - ou seja, incidiu em erro ao receber o presente.
Quando perceber o erro poderá devolver o bem, não acarretando qualquer
responsabilidade penal, mas, porém, se ficar com o presente que não lhe pertence,
sabendo disto, responderá pelo art. 169, caput, CP. Caso o agente perceba o erro da vítima
no momento em que lhe é entregue a coisa, estaremos diante do estelionato. O erro pode
recair sobre pessoa, coisa ou obrigação.
ELEMENTO SUBJETIVO:
Trata-se de crime doloso, ou seja, a vontade livre e consciente de se apropriar de coisa
que veio ao seu poder por erro, caso fortuito ou força da natureza. O dolo é genérico, ou
seja, não há uma finalidade específica do agente, basta a pura e simples apropriação.
Obviamente que, se o sujeito não sabe dessas razões após tomar a coisa, não á que se falar
em crime, onde tudo deve ser resolvido no âmbito cível.
Art. 169, p. único, I, CP
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Ocorrerá este delito no caso do agente que se apropria de tesouro encontrado no terreno
alheio e não entrega a parte que é cabível a proprietário.
- Tesouro (objeto material) é a coisa sem dono - é o baú dos piratas, por exemplo. Já as
jazidas de ouro ou pedras preciosas, além de serem consideradas bens imóveis, não estão
propriamente enterradas ou ocultas, mas fazem parte do solo. O sujeito passivo
(proprietário do imóvel) tem direito ao tesouro por inteiro quando o agente quando agir
sem a sua autorização ou quando agir com sem empregado; mas terá direito à metade
quando concede autorização ao agente para procurar o tesouro em sua propriedade.
Art. 169, p. único, II, CP.
Comete o crime em tela quem acha coisa perdida e dela se apodera, no todo ou em parte,
deixando de restituí-la ao legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade em 15 dias.
- Coisa perdida é aquela que se extraviou do dono (ele não sabe onde o bem está) em
lugar público ou aberto ao público. Caso o bem esteja “perdido” na residência da
vítima, caso alguém encontre e se apodere, haverá furto (o mesmo ocorre quando a vítima
esquece o bem em algum lugar e, logo em seguida, retorna ao local e o objeto já havia se
apossado). Obs: sempre que o agente sabe quem é o proprietário haverá furto - isto no
momento do perdimento. Não confundir coisa perdida (res desperdicta) com coisa
abandonada (res derelicta) e com coisa de ninguém (res nullius).
CONSUMAÇÃO E TENTATIVA:
Trata-se de crime material, exige o resultado naturalístico, consistente na diminuição do
patrimônio da vítima. No tocante a figura equiparada de apropriação de coisa perdida,
apenas se consumará depois de passados os 15 dias, mesmo que antes o sujeito já haja
como se dono fosse da coisa, pois se trata de crime condicionado, pois o legislador impôs
condição temporal para consumação o crime. A tentativa é admissível, trata-se de crime
material. Salvo neste último caso (apropriação de coisa perdida) pois passando o lapso de
15 dias, o delito já se consuma.
PENA: Detenção, de 01 mês a 01 ano, ou multa.
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AÇÃO PENAL: Pública incondicionada.
Art. 170 do Código Penal
Art. 170: Nos crimes previstos neste Capítulo, aplica-se o disposto no art. 155, §
2o”. Nos moldes no artigo 155, CP, quando a coisa for de pequeno valor (equipara-
se o pequeno prejuízo) e o réu for primário a pena será diminuída de um a dois
terços