penal IV caso 09

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Aluna Silvana Nunes Direito Penal IV - Caso concreto 9 
Plano de aula 9
 Abelardo Doidão foi preso em flagrante delito ao transportar na mala de seu carro 18 petecas de cocaína, 100 pedras de crack, e 622,86g de maconha, balança de precisão e a quantia de R$1320,00 em notas de 20 e 50 reais. Dos fatos restou denunciado e condenado pela conduta prevista no art.33, caput, da lei n.11343/2006 à pena de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime fechado. Inconformado com a decisão interpôs recurso de apelação e, em suas razões, pugnou pela desclassificação para a conduta prevista no § 4º do citado artigo, bem como a alteração para o regime inicial semiaberto de cumprimento, haja vista sua condenação ser inferior a 8 anos.
Ante o exposto, responda de forma objetiva e fundamentada, de acordo com os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais dominantes se a defesa deve prosperar.
Resposta:  A defesa não deve prosperar no tocante à desclassificação da conduta pois os elementos identificados no flagrante são suficientes para comprovar que o agente se dedicava à atividade do tráfico e, portanto, não poderá ser beneficiado pela  diminuição da pena expressa no § 4º, do art. 33 (tráfico privilegiado) da lei mencionada.
Com relação à mudança do regime fechado para o semiaberto, segundo o entendimento do STF, é inconstitucional o § 1º do art. 2º da lei em comento e, portanto, é possível o cumprimento da pena em regime semiaberto.
“Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 4o  Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.
HC nº 111.840
“Após os votos dos Senhores Ministros Dias Toffoli (Relator), Rosa Weber, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso, no sentido de conceder a ordem e declarar incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, e os votos dos Senhores Ministros Luiz Fux, Marco Aurélio e Joaquim Barbosa, indeferindo a ordem, o julgamento foi suspenso para se colher os votos dos ministros ausentes, na forma do art. 173, parágrafo único, do RISTF. Ausentes os Senhores Ministros Ayres Britto (Presidente) e Gilmar Mendes, em viagem oficial para participarem da 91ª Reunião Plenária da Comissão Europeia para a Democracia pelo Direito, em Veneza, Itália, e, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidência do Senhor Ministro Joaquim Barbosa (Vice-Presidente). Plenário, 14.06.2012”.
Íntegra do Acórdão: file:///C:/Users/Felipe/Downloads/texto_191515503.pdf 
QUESTÃO OBJETIVA
Segundo a lei antidrogas: (Juiz Substituto. TJRR. 2015) 
1. É isento de pena o agente que, em razão da dependência de droga, era, ao tempo da ação ou omissão relacionada apenas aos crimes previstos na própria lei, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 
2. Incide nas penas do crime de associação para o tráfico quem se associa para a prática reiterada de financiamento ou custeio do tráfico de drogas. 
3. É de dois anos o prazo de prescrição do crime de posse de droga para consumo pessoal, não se observando as causas interruptivas previstas no Código Penal. 
4. O concurso de agentes é causa de aumento da pena no crime de tráfico de drogas. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, conhecida como tráfico privilegiado, afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas, de acordo com entendimento sumulado o Superior Tribunal de Justiça.