Independencia_instancias_judicial_Lei 8.112

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Da independência das instâncias judicial-eleitoral e administrativo-disciplinar
Virgilio Antonio Ribeiro de Oliveira Filho
Publicado em 04/2014. Elaborado em 09/2013.
Diante da independência das instâncias, a condenação criminal eleitoral não exime a
Administração de apurar a conduta do servidor para enquadrá-la nas proibições da Lei 8.112/90.
O presente ensaio versa sobre breve análise acerca da independência das instâncias (administrativa e judicial), em especial a
instância judicial-eleitoral e a administrativo-disciplinar.
Primeiramente, esclarecemos que a sentença criminal eleitoral decide a autoria e a materialidade de crime tipificado apenas no
Código Eleitoral. Diferentemente seria se a tipificação fosse de crime contra a administração pública prevista no Código Penal.
Ressaltamos, ainda, que o tipo eleitoral sob análise pode ser praticado por qualquer pessoa, não necessariamente por servidor
público. Assim, a materialidade e a autoria consolidada em sentença pouco importa para o Processo Disciplinar. Importa, tão
somente, seu enquadramento administrativo e sua capitulação na Lei 8.112/90 (Estatuto do Servidor Público Federal).
Com efeito, faz-se imperioso recordar que a Sentença Penal condenatória não vincula a Administração Pública. O art. 125 da Lei
8.112/90 ensina claramente que há a independência das instâncias civis, penais e administrativas, de forma que a sentença judicial
vincula, apenas, em caso de negativa do fato ou da autoria. In verbis:
“Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se,
sendo independentes entre si.
Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no
caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria”.
O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de se manifestar sobre o tema e assim se pronunciou:
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MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO.
ILEGALIDADES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
NÃO COMPROVAÇÃO. INDEFERIMENTO PRODUÇÃO DE PROVAS.
POSSIBILIDADE. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA
E PENAL. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA
IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE PELO PODER JUDICIÁRIO DO
MÉRITO ADMINISTRATIVO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO
CONFIGURADO. SEGURANÇA DENEGADA.
I – Apenas se proclama a nulidade de um ato processual quando houver
efetiva demonstração de prejuízo à defesa, o que não ocorreu na hipótese
dos autos, sendo aplicável o princípio do pas de nullité sans grief.
II - A comissão processante pode indeferir motivadamente o pedido de
produção de prova quando o conjunto probatório se mostrar suficiente
para a comprovação dos fatos, sem que isso implique cerceamento de
defesa.
III - A sanção administrativa é aplicada para salvaguardar os
interesses exclusivamente funcionais da Administração Pública,
enquanto a sanção criminal destina-se à proteção da
coletividade. Consoante entendimento desta Corte, a
independência entre as instâncias penal, civil e administrativa,
consagrada na doutrina e na jurisprudência, permite à
Administração impor punição disciplinar ao servidor faltoso à
revelia de anterior julgamento no âmbito criminal, ou em sede
de ação civil, mesmo que a conduta imputada configure crime
em tese.
IV - Em relação ao controle jurisdicional do processo
administrativo, a atuação do Poder Judiciário circunscreve-se
ao campo da regularidade do procedimento, bem como à
legalidade do ato demissionário, sendo-lhe defesa qualquer
incursão no mérito administrativo a fim de aferir o grau de
conveniência e oportunidade.
V - O mandado de segurança é ação constitucionalizada instituída para
proteger direito líquido e certo, sempre que alguém sofrer violação ou
houver justo receio de sofrê-la por ilegalidade ou abuso de poder,
exigindo-se prova pré-constituída como condição essencial à verificação
da pretensa ilegalidade.
VI - Segurança denegada.
A Controladoria-Geral da União, em seu manual de Processo Administrativo Disciplinar, assim se manifesta em relação à
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repercussão da Sentença Penal na seara administrativa:
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“Nos casos em que a sentença penal condenatória for decorrente da
prática de crime funcional e que este tenha correlação com os deveres
administrativos, a exemplo do crime de corrupção passiva (artigo 317 do
Código Penal), conduta havida também como ilícito administrativo, por
violação do previsto no artigo 117, inciso XII, da Lei nº 8.112/90, o fato
enseja, consequentemente, a responsabilização administrativa, na forma
legal cabível (artigos 63 e 64 do Código de Processo Penal)14.
Registre-se, ainda, que nos crimes praticados com abuso de poder ou
violação de dever para com a Administração Pública, se a pena aplicada ao
servidor for a privação da liberdade por tempo igual ou superior a um
ano, um dos efeitos dessa condenação é a perda do cargo, função pública
ou mandato eletivo (artigo 92, inciso I, do Código Penal), o mesmo
ocorrendo no caso de condenação por crime de improbidade
administrativa (artigo 12, inciso III, da Lei nº 8.429/92).
Note-se, porém, que os efeitos de que trata o artigo 92 do Código Penal
não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença,
conforme dispõe o parágrafo único do dispositivo em tela, somente se
efetivando a medida com a decisão penal transitada em julgado.
Mas, caso haja condenação com aplicação de pena de privação
da liberdade por crime que tenha conexão com a sua função
pública, duas hipóteses de penalização podem ocorrer: a) se a
pena imputada for por tempo inferior a quatro anos, o servidor
ficará afastado de seu cargo ou função, perdendo o seu
vencimento, sendo devido a seus familiares o auxílio-reclusão,
conforme dispõe o artigo 229 da Lei nº 8.112/90; b) se a pena for
superior a quatro anos, o servidor perderá o cargo, a função pública ou o
mandato eletivo (artigo 92, inciso I, alíneas a e b, do Código Penal)15.
Importante destacar que a perda do cargo é efeito acessório da
condenação por crime contra a Administração Pública; no entanto, tal
efeito só ocorre se o servidor for condenado a um ano ou mais de reclusão
ou detenção e, cumulativamente, se o juiz se manifestar expressamente
sobre tal efeito, uma vez que se trata de uma prerrogativa do magistrado,
não de uma obrigação, nos termos do art. 92 do Código Penal. Nesse caso,
na prática, o servidor perde o cargo em decorrência de decisão judicial, a
qual não é penalidade administrativa mas tem o mesmo efeito prático.
Portanto, somente em duas situações poderá a Administração demitir
servidor por cometimento de crime contra a Administração Pública:
quando a condenação for a pena de reclusão ou de detenção inferior a um
ano ou, quando igual ou superior a um ano, o efeito acessório não tiver
sido expressamente aplicado pelo juiz.
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13 Súmula nº 18 do Supremo Tribunal Federal: “Pela falta residual não
compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição
administrativa do servidor público”. 14 CARVALHO FILHO, p. 703.”
Passemos, agora, a uma análise da repercussão na prática do acima dissertado. Tomemos, assim, como exemplo
uma Sentença Eleitoral que condena o servidor público em um tipo aberto. Um tipo penal-eleitoral aberto é aquele
que traz palavras como dar, receber, prometer, oferecer, para obter voto ou conseguir abstenção, in verbis:
Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para
outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar
voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja
aceita:
Pena - reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa.
Penso que para a condenação no tipo acima especificado a instrução probatória é outra, diversa da instrução necessária para o
devido Processo Administrativo Disciplinar. No exemplo, o Juiz pode ter condenado o servidor com base nas testemunhas que
disseram que havia certa promessa de vantagem, o que não significa, ainda, uma transgressão puramente administrativa.
Para a caracterização deste tipo eleitoral, a prova testemunhal, de promessa ou oferecimento, já é suficiente para a condenação.
Ressalte-se que no âmbito penal-eleitoral o servidor foi enquadrado em tipo penal passível de enquadramento qualquer cidadão.
Com efeito, não é tipo penal capitulado como crime contra a Administração Pública ou exclusivo de servidor público como o é o
caso, por exemplo, de corrupção passiva.
Vale ressaltar, ainda, que o tipo penal admite, para a condenação, inclusive, a forma tentada quando na parte final do caput fala
em “ainda que a oferta não seja aceita”.
Entretanto, entendo que os elementos considerados para a condenação pela prática do crime previsto no art. 299 do Código
Eleitoral não são suficientes para a comprovação da conduta imputada a servidor público na seara administrativa, especialmente
em se tratando de um Processo Administrativo Disciplinar instaurado no âmbito da Administração Pública.
Para a condenação eleitoral não era necessária a concessão de qualquer vantagem, bastava, apenas, o oferecimento ou promessa de
vantagem em troca de voto ou abstenção. A autoria e a materialidade da conduta eleitoral é facilmente comprovada pelo juízo
eleitoral. Situação diametralmente oposta do processo disciplinar. Explico.
Com a independência das instâncias, essa condenação criminal eleitoral não exime a Administração de apurar a conduta do
servidor para enquadrá-la nas proibições da Lei 8.112/90.
Com efeito, a Administração Pública tem o dever de apurar com segurança a responsabilidade do servidor público que responde a
Processo Disciplinar. Esse é o entendimento do Parecer-AGU nº GM-3 e do Parecer-AGU nº GQ-173, que assim preceituam:
“Incumbe à Administração apurar as irregularidades verificadas no
serviço público e demonstrar a culpabilidade do servidor, proporcionando
seguro juízo de valor sobre a verdade dos fatos. Na dúvida sobre a
existência de falta disciplinar ou da autoria, não se aplica penalidade, por
ser a solução mais benigna. (...). 50. (...) compete à Administração, por
intermédio da comissão de inquérito, demonstrar a culpabilidade do
servidor, com satisfatória certeza.
A Administração pode editar ato punitivo apenas na hipótese em que
esteja convencida quanto à responsabilização administrativa do servidor a
quem se imputa a autoria da infração. A dúvida deve resultar em benefício
do indiciado.”
Assim sendo, comungamos do mesmo entendimento da Douta Advocacia-Geral da União, no sentido que não é possível utilizar a
analogia para prejudicar o réu/indiciado e acolher uma vinculação peremptória, sem base legal expressa e sem a devida instrução
probatória no âmbito Administrativo Disciplinar.
Consigne-se, também, que a sentença condenatória por si só apenas enseja a perda do cargo público em hipóteses taxativamente
trazidas pela lei penal brasileira. Vejamos:
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Art. 92 - São também efeitos da condenação:
I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou
superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação
de dever para com a Administração Pública;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4
(quatro) anos nos demais casos.
II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos
crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho,
tutelado ou curatelado;
III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a
prática de crime doloso.
Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos,
devendo ser motivadamente declarados na sentença.
Logo, dependendo da penalidade que consta em Sentença Condenatória, esta não teria o condão de determinar a perda do cargo do
servidor. Corroborando o acima exposto, citamos, novamente, o manual de Processo Administrativo Disciplinar da
Controladoria-Geral da União onde esta ensina, claramente, que pode haver condenação criminal sem necessariamente haver a
perda do cargo pelo servidor:
“Mas, caso haja condenação com aplicação de pena de privação da
liberdade por crime que tenha conexão com a sua função pública, duas
hipóteses de penalização podem ocorrer: a) se a pena imputada for por
tempo inferior a quatro anos, o servidor ficará afastado de seu cargo ou
função, perdendo o seu vencimento, sendo devido a seus familiares o
auxílio-reclusão, conforme dispõe o artigo 229 da Lei nº 8.112/90;”
Por outro lado, se houver condenação criminal que, expressamente, determine a perda do cargo do servidor público, não há nem
necessidade de abertura de processo administrativo disciplinar. Assim se manifesta o STJ:
DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO
DE SEGURANÇA. POLICIAL. PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA.
SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. MODIFICAÇÃO NA ESFERA
CÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
1. Diante do trânsito em julgado de sentença penal condenatória que
decreta a perda do cargo público, a autoridade administrativa tem o dever
de proceder à demissão do servidor ou à cassação da aposentadoria,
independentemente da instauração de processo administrativo disciplinar,
que se mostra desnecessária. Isso porque qualquer resultado a que chegar
a apuração realizada no âmbito administrativo não terá o condão de
modificar a força do decreto penal condenatório.
O Supremo Tribunal Federal ratifica o entendimento do STJ e reforça mais ainda a necessidade de trânsito em julgado para se
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existir algum efeito da condenação na seara administrativa. Vejamos:
 SERVIDOR - RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA CÍVEL E PENAL
- DEMISSAO. ESTANDO O DECRETO DE DEMISSAO ALICERCADO EM
TIPO PENAL, imprescindível e que haja provimento condenatório trânsito
em julgado. Se de um lado e certo que a jurisprudência sedimentada do
Supremo Tribunal Federal indica o caráter autônomo da responsabilidade
administrativa, a não depender dos procedimentos cível e penal
pertinentes,de outro não menos correto e que, alicerçada a demissão na
pratica de crime contra a administração pública, este há que estar
revelado em pronunciamento do Judiciário coberto pelo manto de coisa
julgada.
Ante o exposto, podemos concluir que o princípio da independência das instâncias prevalece quase em sua totalidade nos casos de
confronto judicial-administrativo, podendo a sentença condenatória suprimir o Processo Administrativo Disciplinar apenas nos
casos taxativos de perda automática de cargo, desde que expressamente declarada pelo Magistrado e, após o seu trânsito em
julgado.
BIBLIOGRAFIA:
Miguel Reale Júnior, Instituições de Direito Penal, vol.1, ed. Forense, 2004.
Francesco Carnelutti, "Direito Processual Civil e Penal", vol. II, ed. Péritas, 2001.Mauro Roberto Gomes de Mattos, "Direito
Administrativo e Direito Penal", ed. Forense, 1998.
Autor
Virgilio Antonio Ribeiro de Oliveira Filho
Procurador Federal. Coordenador-Geral de Processo Disciplinar e Consultor Jurídico Substituto do
Ministério da Previdência Social. Presidente de Comissão de Processo Administrativo Disciplinar.
Doutorando em Direito Constitucional pela Universidade de Buenos Aires.Especialista em Direito
Público pela ESMAPE.Ex-Assessor da Casa Civil da Presidência da República. Ex-Coordenador de
Consultoria e Assessoramento Jurídico da Superintendência Nacional de Previdência Complementar-PREVIC.
Informações sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)
OLIVEIRA FILHO, Virgilio Antonio Ribeiro de. Independência das instâncias judicial e administrativa nos crimes eleitorais.
Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 3933, 8 abr. 2014. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/27525>. Acesso em: 22
abr. 2015.
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