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1 1. REQUERIMENTO DE INSTAURAÇÃO DE INQUÉ- RITO POLICIAL ILUSTRÍSSIMO SENHOR DOUTOR DELEGADO DE POLÍCIA DA _____DELEGACIA DE POLÍCIA DE ________ ___________(Nome), nacionalidade, estado civil, profis- são, RG_____ CPF______, residente e domiciliado na _______, bairro, cidade, Estado, vem por meio do seu procurador infra-assi- nado, conforme procuração em anexo, com fundamento no artigo 5°, II do CPP apresentar a presente NOTITIA CRIMINIS Em desfavor de___________ (Nome), nacionalidade, es- tado civil, profissão, RG_____ CPF______, residente e domiciliado na _______, bairro, cidade, Estado, pelas razões que seguem: DOS FATOS: Na exposição fática deve-se colocar todos os elementos qualificadores do suposto crime, como por exemplo, a data, o lo- cal, quem é o autor e a vítima, como também, qual foi o crime pra- ticado pelo agente. DO PEDIDO: 2 Diante do Exposto Requer, a) o conhecimento do presente requerimento e a instaura- ção de inquérito policial para apurar o fato descrito nesta exordial. b) Inquirição de testemunhas(o artigo 10 do CPP prevê que aquelas que não forem ouvidas devem ser mencionadas no relatório policial). c) a realização de prova pericial(pode pedir outras dili- gências). Nestes Termos Pede Deferimento (Local, Data) __________________ Advogado OAB n° 3 2. QUEIXA-CRIME EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE_______ ______________(Nome), nacionalidade, estado civil, pro- fissão, RG_____ CPF______, residente e domiciliado na _______, bairro, cidade, Estado, vem por meio do seu procurador infra-assi- nado, conforme procuração em anexo, com fundamento no artigo 30, 41 E 44 do CPP apresentar a presente QUEIXA-CRIME Em desfavor de___________ (Nome), nacionalidade, estado civil, profissão, RG_____ CPF______, residente e domiciliado na _______, bairro, cidade, Estado, pelas razões que seguem: DOS FATOS: Na exposição fática deve-se colocar todos os elementos qualificadores do suposto crime, como por exemplo, a data, o lo- cal, quem é o autor e a vítima, como também, qual foi o crime pra- ticado pelo agente. Note que, no caso o autor se chama querelante e o réu querelado. 4 DOS PEDIDOS: Diante do Exposto Requer, a) Seja conhecida a presente queixa-crime e citado o que- relado para querendo contestar a presente ação. b) a intimação do Ministério Público para participar do processo. c) a utilização de todos os tipos de provas, inclusive tes- temunhal para provar o alegado. d) a condenação do querelante nas penas previstas no artigo ___ do Código Penal pelo crime de __________. Dá-se à causa o valor de ________________ Nestes Termos Pede Deferimento (Local, Data) __________________ Advogado OAB n° Rol de Testemunhas 5 3. REPRESENTAÇÃO ILUSTRÍSSIMO SENHOR DOUTOR DELEGADO DE POLÍCIA DA___DELEGACIA DE POLÍCIA DE_______ ______________(Nome), nacionalidade, estado civil, profissão, RG_____ CPF______, residente e domiciliado na _______, bairro, cidade, Estado, vem por meio do seu procura- dor infra-assinado, conforme procuração em anexo, com funda- mento no artigo 39 do CPP apresentar a presente REPRESENTAÇÃO em face de___________ (Nome), nacionalidade, estado civil, profissão, RG_____ CPF______, residente e domiciliado na _______, bairro, cidade, Estado, pelas razões que seguem: OS FATOS: Na exposição fática deve-se colocar todos os elementos qualificadores do suposto crime, como por exemplo, a data, o lo- cal, quem é o autor e a vítima, como também, qual foi o crime pra- ticado pelo agente. O nome do autor é representante e do réu se chama representado. DOS FUNDAMENTOS: 6 Deve-se colocar toda fundamentação que expõe o fato como um tipo penal incriminador. Neste sentido, deve-se utilizar a jurisprudência pertinente ao tema para que seja efetuada a representação de forma mais técnica, arrazoada e convincente. DOS PEDIDOS Pelo Exposto Requer, a) a instauração do respectivo inquérito policial para apu- rar o fato de sua autoria, em conformidade com o que determina o artigo 5°, parágrafo 4°, do Código de Processo Penal; b) Inquirição de testemunhas(o artigo 10 do CPP prevê que aquelas que não forem ouvidas devem ser mencionadas no relatório policial). c) a realização de prova pericial(pode pedir outras dili- gências). Nestes Termos Pede Deferimento (Local, Data) __________________ Advogado OAB n° Rol de Testemunhas 7 4. RESPOSTA À ACUSAÇÃO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ________VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ____________. Ação Penal nº: _______________ Autor: Ministério Público Estadual Réu: _______________________ _____________________, já qualificado nos autos de Ação Penal, que lhe move o Ministério Público desta comarca, vêm, respeitosamente, através de seu procurador judicial ao final assi- nado, perante vossa Excelência, apresentar RESPOSTA À ACUSAÇÃO, com fundamento no artigo 394 § 4º e 396-A do Código de Processo Penal, pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos: Imputa-lhe a denúncia de que o acusado, depois de in- gerir bebida alcoólica passou a dirigir o veiculo ___________, pla- ca ___________, por vias públicas em alta velocidade, nesta ci- dade e comarca, expondo a dano potencial a incolumidade de 8 outrem, como também, que, ao tentar efetuar manobra tendente a adentrar na Rua __________, colidiu contra um muro, despertan- do a atenção dos policiais que estavam patrulhando nas imedia- ções e constataram que o réu estava embriagado e sem a carteira de motorista. Após, os policiais tentaram realizar o exame do bafômetro, mas não lograram êxito devido à negativa do acusado. Assim, o conduziram até a delegacia de polícia, onde foi lavrado o termo circunstancial fl______e Boletim de Ocorrência fl________. O denunciado, contudo, não compareceu à audiência designada perante o _________ Juizado Especial Criminal, dando ensejo à remessa do feito à Justiça Comum. Excelência, o denunciado, na noite dos fatos, tinha saído para buscar sua esposa, quando um carro atravessou a pista em sua direção, compelindo-o, a frear bruscamente, o seu carro(não houve colisão no muro). Desta forma, os policiais que estavam na proximidade ao perceberem o barulho partiram em direção ao carro do denunciado e sinalizaram para que parasse o veículo. Contudo, ao parar o carro os policiais, não deram chance do denunciado explicar o ocorrido, e, renderam o denunciado como se fosse um “consumidor de entorpecentes”, como tam- bém, o abordaram de forma ríspida e grosseira sem ter encon- trado nada que maculasse a conduta ilibada do denunciado. Assim, ao notarem que o denunciado não se encontrava 9 com o documento de habilitação(por ter esquecido de levar junto consigo) tentaram coagir o denunciado a realizar o teste do bafômetro. Contudo, o denunciado não se sentiu à vontade de realizar o teste, pois o tratamento agressivo recebido pelos poli- ciais ocasionou a negativa de realizar o teste sem a presença do advogado. Indubitavelmente, o acusado esqueceu de levar consigo a CNH, mas esta estava em sua posse desde ___________(data da 1ª habilitação), isto é, o denunciado tinha a permissão para dirigir(CNH) dois meses antes do fato ocorrido. Vale ressaltar que, em ____________, o denunciado conseguiu emitir o seu passaporte italiano e foi trabalhar na Itá- lia, e, por conseguinte não tem possibilidade financeira de man- ter-se na Itália(trabalhando) e no Brasil(participando dos atos deste processo) de forma simultânea, sob o risco de ficar de- sempregado e, perder a paz e tranqüilidade que tanto almejou para sua esposa e sua filha. Desta forma, verifica-se que, o denunciado não é pes- soa afeta ao ócio e tem uma vida familiar estruturada, pois só ostenta o desejo de poder construir uma vida feliz ao lado de sua esposae sua filha recém-nascida(conforme documento em ane- xo). Contudo, se o processo prosseguir poderá desencadear a ruptura da harmonia familiar, pois a esposa e a filha recém-nasci- da irão sofrer com as constantes idas para o Brasil do denuncia- do, como também, pelo medo de o mesmo perder a única fonte de 10 sustento da família, qual seja, o seu emprego na Itália. No caso em tela, o denunciado não cometeu nenhum cri- me, pois sua conduta(freada brusca) não foi gerada por imprudên- cia ou ingestão de álcool, mas por outro carro que atravessou em sua frente. Assim, não tem foro de procedência a incriminação impu- tada ao denunciado, pois este, no dia dos fatos, não estava embri- agado e só tinha o desejo de cumprir seu papel de marido, ao ir buscar sua amada esposa de carro. Excelência, cumpre destacar que, o denunciado é casa- do, tem filhos, e, mais do que isso, é uma pessoa de ilibada con- duta e cumpridora dos deveres de um cidadão comum. Isto por- que, nunca teve problemas com acidentes de carro, alcoolismo, direção perigosa ou qualquer outra situação que ferisse sua re- putação. Por fim cumpre ressaltar, que o denunciado tem bons antecedentes(conforme documento em anexo) e boa estrutura familiar e, por isso, merece ser abarcado pelo instituto da transa- ção penal (291 parágrafo único da Lei 9.503/97 e o artigo 76 da Lei 9.099/95) para que seja concedido o privilégio da pena restritiva de direitos, pois é medida de extrema urgência, tendo em vista que, o denunciado trabalha e reside com sua família na Itália. 11 Isto posto requer: a) Que possa acolher a presente resposta à acusação, nos termos do artigo 394 § 4º e 396-A do Código de Processo Penal. b) Que o denunciado possa ser abarcado pelo instituto da transação penal, previsto nos artigos 291 parágrafo único da Lei 9.503/97 e o artigo 76 da Lei 9.099/95, pois não há nenhum impedimento para que o acusado configure o privilégio da pena restritiva de direitos. c) Se assim não entender, que possa abarcá-lo no artigo 89 da Lei 9.099/95 e conceder a suspensão do processo. Contu- do, devido à impossibilidade de comparecer ao juízo mensalmente (artigo 89 §1º, IV da Lei 9.099), o denunciado requer a supres- são ou substituição desta condição, por ser a decisão mais consentânea com a realidade do acusado e ser uma premissa legal permitida pelo § 2º do artigo 89 da Lei 9.099/95. d) Caso prossiga a ação penal, que a denúncia seja julgada improcedente e o denunciado possa ser absolvido sumariamente(artigo 397, CPP) das incriminações a ele impos- tas, por ser o critério mais consentâneo com a razoabilidade. e) Requer, ainda, a juntada de todas as provas e docu- mentos cabíveis para sustentar e fundamentar a defesa do denun- ciado. 12 f) Seja feita a oitiva das testemunhas arroladas, ao final, nesta defesa. Nestes Termos, P.Deferimento. (local, Data) ______________________ ADVOGADO -OAB n° Rol de Testemunhas: 13 5.DEFESA PRELIMINAR EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _____VARA CRIMINAL DA COMARCA DE ___________ Ação Penal nº: _______________ Autor: Ministério Público Estadual Réu: _______________________ _____________________, já qualificado nos autos da Ação Penal, que lhe move o Ministério Público desta comarca, vêm, respeitosamente, através de seu procurador judicial ao fi- nal assinado, perante vossa Excelência, apresentar DEFESA PRELIMINAR, com fundamento no artigo 55 “caput” e § 1º, da Lei 11.343/ 06, pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos: DOS FATOS: O denunciado no dia______ foi preso em flagrante nos termos do artigo 33, caput da Lei 11.343/06, por ter sido encon- 14 trado em seu carro a quantidade de um kilograma de _______(dro- ga) que seria segundo a polícia destinada à comercialização.(colocar todos os fatos caracterizados na denún- cia). Contudo, a quantidade encontrada não pertencia ao de- nunciado, pois o carro que dirigia emprestado e, por conseguinte, não tem qualquer ligação com o tráfico de drogas ou comercialização de entorpecentes. Assim, a presente denúncia deve ser rejeitada, pois não existe prova concreta da materialidade e da autoria do crime capíyulado na peça da denúncia. Segundo a doutrina de__________ (colocar doutrina so- bre o tema específico). A jurisprudência do STJ já admite__________(colocar jurisprudência sobre o tema). DOS PEDIDOS: Diante do exposto requer, a)O conhecimento da presente defesa preliminar e a concomitante juntada de documentos nos autos, para após ser declarada inepta e rejeitada a denúncia. 15 b) a produção de todas as provas admitidas em direito e a inquirição das testemunhas abaixo arroladas. Nestes Termos, P.Deferimento. (local, Data) ______________________ ADVOGADO OAB n° Rol de Testemunhas: 16 5.1 DEFESA PRELIMINAR EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZ DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE _________________. Autos nº: Nome, qualificação, portador do RG sob nº ________ e do CPF/MF sob nº____________, residente e domiciliado à __________________________, na cidade e comarca de __________________; DEFESA PRELIMINAR Consoante o que aduz o artigo 17, § 7º, da Lei nº 8.429/ 1992, pelos fatos e motivos de direito que se expõe: DA PRESCRIÇÃO Dentre tantas divergências doutrinárias ao derredor da Lei de Improbidade Administrativa, a prescrição assume uma fei- ção mais crítica dos pontos controvertidos, admitindo, não só, a doutrina, como também, a jurisprudência critérios dos mais vari- ados. O problema surge com a determinação do artigo 37, § 5º, 17 da Constituição Federal, que impõe alguns prazos determinados por lei, ressalvados as ações de ressarcimento. Art. 37. (...) § 5º. A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. A lei de que a Constituição fala foi editada (Lei nº 8.429/ 92), regulando os prazos prescricionais, em seu artigo 23 e incisos, para o exercício da Ação de Improbidade Administrativa, estipu- lando o interregno de 5 (cinco) anos, para a sua veiculação. Sabe- se que o ressarcimento de dano é uma das conseqüências jurídi- cas da Ação de Improbidade Administrativa, prevista no seu arti- go 12 e incisos. Assim, não se aplicando as Ações de Ressarcimento de Dano os prazos prescricionais previsto na Lei de Improbidade Administrativa, seria tal ação de natureza imprescritível? Pensamos que não. Quando a Constituição Federal quis estabelecê-la, fez expressamente, a guisa de exemplo, pode-se citar o artigo 5º, incisos XLII e XLIV. Art. 5º. (...) Inciso XLII. a prática de racismo constitui crime inafiançável e imprescritível. Inciso XLIV. constitui crime inafiançável e imprescritível 18 a ação de grupos armados. A prescrição atinge todas as pretensões e ações, quer se trate de direitos pessoais, quer de direitos reais, ou privados ou públicos. A Prescrição é um instituto que preza pelo princípio da segurança jurídica, ou seja, o seu baldrame está no anseio da sociedade em não permitir que demandas fiquem indefinidamente em aberto, no interesse social em estabelecer um clima de segu- rança e harmonia, pondo termo a situações litigiosas e evitando que, passados anos e anos, venham a ser propostas ações re- clamando direitos cuja prova de constituição se perdeu no tem- po. Sem a prescrição o litígio baseado em relações de há muito transcorridas, de prova custosa e difícil, porque não só a documentação de sua constituição poderia haver-se extraviado, como a própria memória da maneira como se estabeleceu esta- ria perdida. “O direito não socorre a quem dorme”. Segundo o escólio do eminente jurista Fabio Medina Osório (Improbidade administrativa, 2ªed. Porto Alegre: Síntese, 1998)apregoa que: A linha interpretativa da imprescritibilidade do ressarcimen- to de danos decorrente de ato de improbidade frente ao princípio 19 da segurança jurídica. É caso de questionar essa idéia, pois a que- bra e a violação da segurança jurídica não é um bom caminho de combate as praticas nefastas ao patrimônio público. Entendo que um larguíssimo prazo prescricional deveria ser criado para as hi- póteses de lesão ao erário, mas não se poderia aceitar a total imprescritibilidade. No entanto, vale lembrar, que as Ações Civis Públicas de Ressarcimento de Dano não ficaram a mercê de serem regula- mentadas, pois, se o conteúdo da pretensão veiculada possui na- tureza civil, os seus pressupostos coadunam-se, também, com o da responsabilidade civil prevista pelo artigo 927, caput e pará- grafo único, do Código Civil deve-se, por regra, de hermenêutica aplicar às respectivas Ações de Ressarcimento o Instituto da Pres- crição, regulado pelo Código Civil. Na mesma esteira de entendimento acima esposado o Superior Tribunal de Justiça acolhe a prescrição adotada pelo Código Civil, senão veja-se, Processo: REsp 960926/MG – Recurso Especial 2007/ 0066794-2 Relator: Ministro Castro Meira Órgão Julgador: T2 – Segunda Turma Data do Julgamento: 18/03/2008 Data de Publicação: DJ 01.04.2008 p. 1 ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATI- 20 VA. DANO AO ERÁRIO. MULTA CIVIL. DANO MORAL. POS- SIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. 1. Afastada a multa civil com fundamento no princípio da proporcionalidade, não cabe se alegar violação do artigo 12, II, da LIA por deficiência de fun- damentação, sem que a tese tenha sido anteriormente sus- citada. Ocorrência do óbice das Súmulas 7 e 211/STJ. 2. “A norma constante do art. 23 da Lei nº 8.429 regulamentou especificamente a primeira parte do § 5º do art. 37 da Cons- tituição Federal. À segunda parte, que diz respeito às ações de ressarcimento ao erário, por carecer de regulamenta- ção, aplica-se a prescrição vintenária preceituada no Códi- go Civil (art. 177 do CC de 1916)” – REsp 601.961/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 21.08.07. 3. Não há vedação legal ao entendimento de que cabem danos mo- rais em ações que discutam improbidade administrativa seja pela frustração trazida pelo ato ímprobo na comunidade, seja pelo desprestígio efetivo causado à entidade pública que dificulte a ação estatal. 4. A aferição de tal dano deve ser feita no caso concreto com base em análise detida das provas dos autos que comprovem efetivo dano à coletivida- de, os quais ultrapassam a mera insatisfação com a ativi- dade administrativa. 5. Superado o tema da prescrição, devem os autos retornar à origem para julgamento do mé- rito da apelação referente ao recorrido Selmi José Rodrigues e quanto à ocorrência e mensuração de eventual dano moral causado por ato de improbidade administrativa. 6. Recurso especial conhecido em parte e provido também em parte. O Tribunal de Justiça do Paraná andou bem, adotando o mesmo entendimento, senão veja-se: 21 Número do Acórdão: 26688 Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível Tipo de Documento: Acórdão Comarca: Ibaiti Processo: 0341906-9 Recurso: Agravo de Instrumento Relator: Anny Mary Kuss Julgamento: 24/10/2006 17:00 Ramo do Direito: Cível Decisão: Unânime Dados da Publicação: DJ: 7259 EMENTA: DECISÃO: ACORDAM os Desembargadores in- tegrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso. EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚ- BLICA CUMULADA COM RESSARCIMENTO DE DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO E IMPOSIÇÃO DE SANÇÕES POR ATO DE IMPROBIDADE - PRELIMINARES DE PRES- CRIÇÃO E ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - ESTA CORTE ENTENDE QUE, APLICADO O ART. 37, § 5º, DA CARTA MAGNA, A LEI QUE DETERMINA O LAPSO PRESCRICIONAL NO CASO É O CÓDIGO CIVIL E NÃO A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE PREVÊ LAPSO QÜINQÜENAL - A LEGITIMIDADE PASSIVA NÃO RESTA FERIDA PELO FATO DE A ADMINISTRAÇÃO ES- TAR ORGANIZADA DE FORMA HIERÁRQUICA - HAVEN- 22 DO INDÍCIOS DE PROVAS SUFICIENTES PARA FUNDAR O PEDIDO, DEVE SER DEFERIDA A MEDIDA - LIBERA- ÇÃO DAS VERBAS DE CARÁTER ALIMENTAR PERCE- BIDAS - AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. O prazo de cinco anos, previsto na lei especial que veio regulamentar os ilícitos praticados nas chamadas atuações ímprobas dos administradores, atendendo à determinação constitucional não alcança aos pleitos de ressarcimento porque o legislador constituinte ressalvou estas ações, as quais, por conseguinte não passaram a ser imprescritíveis, mácula à segurança jurídica, como alegado pelo recorren- te, porém passam a ser disciplinadas pela regra geral pre- vista no Código Civil. A Administração Pública é organizada com a formação de escalonamentos funcionais, informa- dos pelo princípio da hierarquia, devendo o superior hierár- quico exercer função fiscalizatória da atividade exercida por seu subordinado, porém, a este incumbe o dever funcional de denunciar irregularidades que verificar no âmbito da Administração, sob pena de incorrer em ilícito penal/funci- onal. Desta forma, sendo conivente com atos de improbidade praticados pelo superior hierárquico deve in- tegrar o pólo passivo da ação de ressarcimento, na qual será delimitada sua participação e responsabilização pelos fatos quando restar analisado o mérito da ação. À exceção dos proventos de aposentadoria percebidos pelo agravan- te, a decretação da indisponibilidade de seus bens é medi- da coerente e adequada, haja vista os inúmeros documen- tos que instruem a inicial, amealhados pelo Ministério Pú- blico no inquérito civil, demonstrando a probabilidade da atu- ação dos gestores da coisa pública em prejuízo ao erário, estando sempre presente a possibilidade de movimenta- 23 ção patrimonial tendente a dilapidação do patrimônio pes- soal com vistas a burlar futura condenação à reparação dos danos causados à Administração. Proveitoso é, ainda, para a correta aplicação sistemática do Instituto da Prescrição, o que reza o Código Civil no seu artigo 2.028, caput, concebendo como regra de transição, o que impli- ca, necessariamente, na redução do prazo prescricional das Ações Civis Públicas de Reparação de Dano ao Erário. Antes da entrada em vigor do atual Código Civil, o prazo de PRESCRIÇÃO das obrigações pessoais era de 20 (vinte) anos, segundo preceituava o artigo 177 do Código Civil de 1916. Entrementes, o novo Código Civil reduziu consideravel- mente o referido prazo prescricional, passando para 10 (dez) anos, como regra geral, e em casos específicos, para 5, 4, 3, 2 e até 1 ano o prazo prescricional das obrigações pessoais, segundo pre- ceituado pelos art. 205 e 206 do Código Civil de 2002. O artigo 2.028, caput, do atual Código Civil, trazendo re- gra de transição, determinou que serão os da lei anterior os pra- zos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tem- po estabelecido na lei revogada. Art. 2028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos, por este código, e se, na data de sua en- 24 trada em vigor, já houver transcorrido mais da meta- de do tempo estabelecido na lei revogada. Da leitura do referido dispositivo legal, pode-se constatar que o mesmo previu apenas a situação em que o prazo prescricional ínsito no Código de 1916 já tenha transcorrido mais da metade, desde que diminuído pelo atual Código Civil. Entre- tanto, não disciplinou como convinha ao dispositivo que está in- serido nas disposições finais e transitórias, os casos em que o prazo não tenha se escoado pela metade, nem aqueles que fora, aumentados, muito menos os prazos que permaneceram iguais na vigência do atual Código. Nada obsta a que se diga também que o próprio Superi- or Tribunal de Justiça, por analogia aplica as Ações Civis Públi- cas de Ressarcimentode Dano ao Erário, o prazo prescricional previsto para a Ação Popular, e, que se diga de passagem, em recentíssima decisão, senão veja-se, Processo: REsp 727131 / SP – Recurso Especial 2005/ 0029322-9 Relator: Ministro Luiz Fux Órgão Julgador: T1 – Primeira Turma Data do Julgamento: 11/03/2008 Data de Publicação: DJ 23.04.2008 p. 1 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CI- VIL PÚBLICA. RESSARCIMENTO DE DANOS AO 25 PATRIMÔNIO PÚBLICO. PRAZO PRESCRICIONAL DA AÇÃO POPULAR. ANALOGIA (UBI EADEM RATIO IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO). PRESCRIÇÃO RECONHE- CIDA. 1. A Ação Civil Pública e a Ação Popular veiculam pretensões relevantes para a coletividade. 2. Destarte, hodiernamente ambas as ações fazem parte de um microssistema de tutela dos direitos difusos onde se encartam a moralidade administrativa sob seus vários ân- gulos e facetas. Assim, à míngua de previsão do prazo prescricional para a propositura da Ação Civil Pública, inafastável a incidência da analogia legis, recomendando o prazo quinquenal para a prescrição das Ações Civis Públi- cas, tal como ocorre com a prescritibilidade da Ação Popu- lar, porquanto ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio. Precedentes do STJ:REsp 890552/MG, Relator Ministro José Delgado, DJ de 22.03.2007 e REsp 406.545/SP, Relator Ministro Luiz Fux, DJ 09.12.2002. 3. Ação Civil Pú- blica ajuizada pelo Ministério Público Estadual em face de ex-prefeito e co-réu, por ato de improbidade administrativa, causador de lesão ao erário público e atentatório dos prin- cípios da Administração Pública, consistente na permuta de 04 (quatro) imóveis públicos, situados no perímetro cen- tral de São Bernardo do Campo-SP, por imóvel localizado na zona rural do mesmo município, de propriedade de do co-réu, objetivando a declaração de nulidade da menciona- da permuta, bem como a condenação dos requeridos, de forma solidária, ao ressarcimento ao erário do prejuízo cau- sado ao município no valor Cz$ 114.425.391,01 (cento e quatorze milhões, quatrocentos e vinte e cinco mil cruzei- ros e trezentos e noventa e um centavos), que, atualizado pelo Parquet Estadual por ocasião do recurso de apelação, 26 equivale a R$ 1.760.448,32 (um milhão, setecentos e ses- senta mil, quatrocentos e quarenta e oito reais e trinta e dois centavos) (fls. 1121/1135). 4. A Medida Provisória 2.180- 35 editada em 24/08/2001, no afã de dirimir dúvidas sobre o tema, introduziu o art. 1º- C na Lei nº 9.494/97 (que alte- rou a Lei 7.347/85), estabelecendo o prazo prescricional de cinco anos para ações que visam a obter indenização por danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direi- to público e privado prestadores de serviço público, senão vejamos: “Art. 4o A Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, passa a vigorar acrescida dos seguintes artigos: “Art. 1.º-C. Prescreverá em cinco anos o direito de obter indeni- zação dos danos causados por agentes de pessoas jurídi- cas de direito público e de pessoas jurídicas de direito pri- vado prestadoras de serviços públicos.” (NR) 5. A Lei 8.429/ 92, que regula o ajuizamento das ações civis de improbidade administrativa em face de agentes públicos, dispõe em seu art. 23: “Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propos- tas: I - até cinco anos após o término do exercício de man- dato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do servi- ço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou em- prego. 6. A doutrina do tema assenta que: “Trata o art. 23 da prescrição das ações civis de improbidade administrativa.(...).O prazo prescricional é de 5 anos para serem ajuizadas contra agentes públicos eleitos ou ocu- pantes de cargo de comissão ou de função de confiança, contados a partir do término do mandato ou do exercício funcional (inciso I).O prazo prescricional em relação aos 27 demais agentes públicos que exerçam cargo efetivo ou emprego público, é o estabelecido em lei específica para as faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público (inciso II).No âmbito da União, é de 5 anos e começa a correr da data em que o fato tornou-se conhe- cido, não pendendo causa interruptiva ou suspensiva, e dos Estados ou Municípios, no prazo previsto nas leis por eles editadas sobre essa matéria. No caso de particulares acio- nados por ato de improbidade administrativa, por serem coniventes com o agente público improbo, tendo induzido- os ou concorrendo para a sua prática, entendo eu, que ob- serva a regra dos incisos I ou II, conforme a qualificação do agente público envolvido. (...)” Marino Pazzaglini Filho, in Lei de Improbidade Administrativa Comentada, Atlas, 2007, p. 228-229. 7. Sob esse enfoque também é assente que: “(...)No entanto, não se pode deixar de trazer à baila, dis- posições a respeito da Ação Civil Pública trazidas pela Lei 8.429/92, que visa o controle da probidade administrativa, quando o ato de improbidade é cometido por agente públi- co que exerça mandato, ou cargo em comissão com atri- buições de direção, chefia e assessoramento, ou função de confiança. O art. 23 da Lei 8.429/92 dispõe: “Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas: I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exer- cício de cargo efetivo ou emprego. Nota-se que simples- mente limitar-se a dizer que as ações civis públicas não prescrevem, não nos parece cientificamente correto afir- 28 mar, haja vista que o inc. I do art. 23 se refere ao prazo prescricional da Ação Civil Pública, quando o ato de improbidade administrativa tiver sido cometido por agente político, exercente dos cargos públicos e funções discipli- nadas na citada lei. Em relação aos casos não previstos no artigo acima citado, Mateus Eduardo Siqueira Nunes, ci- tando Hely Lopes Meirelles, que entende que diante da ausência de previsão específica, estariam na falta de lei fixadora do prazo prescricional, não pode o servidor públi- co ou o particular ficar perpetuamente sujeito a sanção ad- ministrativa por ato ou fato praticado há muito tempo. A esse propósito, O STF já decidiu que “a regra é a da prescritibilidade”. Entendemos que, quando a lei não fixa o prazo da prescrição administrativa, esta deve ocorrer em cinco anos, à semelhança da prescrição das ações pesso- ais contra a Fazenda Pública (Dec. 20.910/32), das puni- ções dos profissionais liberais (lei 6.838/80 e para a co- brança do crédito tributário (CTN, art. 174)” Fábio Lemos Zanão in Revista do Instituto dos Advogados de São Paulo, RT, 2006, p 33-34 8. A exegese dos dispositivos legais atinentes à questão sub examine conduz à conclusão de que o ajuizamento das ações de improbidade em face de agentes públicos eleitos, ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança, submetem-se ao prazo prescricional de 5 anos, cujo termo a quo é o término do mandato ou do exercício funcional, consoante a ratio essendi do art. 23, inciso I, da Lei 8429/92. 9. In casu, o mandato do co-réu, à época Prefeito do Município de São Bernardo do Campo, expirou em 31.12.1988 (fl. 1117), a lavratura da escritura pública relativa à permuta de 04 (quatro) imóveis públicos, situados no perímetro central de São Bernardo do 29 Campo-SP, por imóvel localizado na zona rural do mesmo município, efetivou-se em 23.10.1988 (fls. 1114) e Ação Ci- vil Pública foi ajuizada em 28.05.1999 (fl. 33/56), o que re- vela a inarredável ocorrência da prescrição. 10. A conduta antijurídica imputada ao requerido, ora recorrente, foi exa- minada pelo Tribunal local, litteris: “Possível,desde já, o jul- gamento pelo mérito principal (§ 3° do artigo 515 do Código de Processo Civil, por aplicação analógica, já versar causa a não se trata de que exclusivamente questão de direito). É que a matéria de fato foi suficientemente discutida; desne- cessária a prova requerida pelo réu Aron (ff. 1.000/1.001), além de que cabia a ele fazer a juntada do documento pre- tendido, que ele mesmo poderia ter requerido junto à Câ- mara (artigos 396 e 397, ambos do Código de Processo Civil) e o réu José Roberto requereu expressamente esse julgamento, com o que ficou sem efeito o pedido de prova pericial que anteriormente fizera (f. 998). Ainda que a notí- cia do fato tenha sido levada ao conhecimento do Ministério Público por repulsivo espírito oportunismo e de vingança de lojistas prejudicados com a permuta, não se pode afastar a necessidade de se verificar se realmente houve dano tam- bém ao erário. A prova não permite dúvida a respeito de que os réus causaram dano ao patrimônio de municipal e que a permuta decorreu de improbidade. O laudo extrajudicial com que o autor instruiu a inicial foi elaborado mediante pesqui- sa de ofertas feitas em jornais da época da permuta (f.520), o que não foi contraditado pelos réus, e mostrou o prejuízo sofrido pela Municipalidade. Nem se pode falar em critérios de oportunidade e conveniência (artigo 2° da Constituição da República). O desvio de finalidade aparece cristalino quando se vê que a alegada justificativa para a permuta 30 (um clube náutico para advogados, que prestigiaria o Muni- cípio) nem foi tentada, e que inicialmente outro seria o des- tino da gleba rural (f. 354: parque municipal do trabalhador), quando de primeira remessa de projeto de aprovação da permuta à Câmara Municipal. Nem afasta a certeza do des- vio de finalidade, permuta no interesse do particular, a có- pia de f. 388, que dá notícia de comparecimento da Dra Presidente da 39ª Subsecção de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil. Não aprovada a permuta em benefí- cio do parque do trabalhador, tentou-se, com êxito, fazê-la para outro destino, mas que não foi dado à gleba, ocupada por arrendatários. Todavia, declarada a nulidade da permu- ta, como pedido, o prejuízo do patrimônio público, em face do pedido, será só da quantia que a Municipalidade voltou ao particular, e não da soma dessa quantia mais a diferen- ça de valor.” (fls. 1330/1331). 11. O elemento subjetivo cons- tante no dolo é imperioso nos delitos de improbidade, por isso que a autorização legislativa obtida, in casu, o afasta, conjurando a fortiori o ilícito imputado. 12. Recurso Especi- al provido para acolher a prescrição qüinqüenal da Ação Civil Pública, mercê da inexistência de prova de dolo, res- tando prejudicada a apreciação das demais questões sus- citadas. Prezando pela melhor exegese do texto legal, imprescin- dível a adoção da prescrição, aplicando-se, tanto o prazo do Código Civil, segundo sua regra de transição, quanto à analogia da Ação Popular. Conforme consta dos autos,o _____________ (cargo)exerceu o mandato de _________ (outro cargo que exer- 31 ceu) no período de ____________________, onde se constata com clarividência que da data do término do seu mandato até o inicio da vigência do novo Código Civil, passaram, exatamente, 06 (seis) anos, o que determina a aplicação do prazo prescricional do atual Código Civil, isto é, de 10 (dez) anos. Com efeito, o reconhecimento da prescrição é medida salutar, tendo em vista, que do término do mandato daquela ges- tão, que data de _______________, até o presente átimo trans- correu-se 12 anos, e o prazo máximo aplicado pelo Código Civil são de 10 anos. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA A Ação Civil Pública regulada pela Lei nº 7.347/1985 veio como proteção e garantia aos direitos do meio ambiente, do con- sumidor, dos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico ou qualquer outro interesse difuso ou co- letivo. Perlustrando as boas idéias, tem-se que a Lei nº 8.429/ 92 elenca no capítulo III – Das Penas, em seu artigo 12 e incisos o objeto da ação de improbidade administrativa, elencando, en- tre outros, o ressarcimento do dano. Art. 12. (...) I. (...) ressarcimento integral dos danos. É oportuno dizer agora, que as duas espécies de ação 32 não se misturam, uma vez que a Lei nº 7.347/85 estabelece proce- dimento próprio e específico para as ações de responsabilidade do ato de improbidade administrativa, ou seja, tem um momento processual inicial processual inicial especial, com oportunidade de apresentação de defesa previa, a possibilitar o prévio juízo de admissibilidade da ação, para somente, após ser adotado o rito ordinário. A Lei de Ação Civil Pública, por outro lado, não contém tal previsão relevante, e se diga de passagem, não traz em seu bojo qualquer medida liminar. Preciosa é a contribuição do eminente jurista Vicente Greco Filho (O procedimento próprio das ações de responsabilidade por ato de improbidade administrativa, Revista de Direito Administra- tivo, maio/2006, v.1, nº 5, p. 214): Uma questão um pouco mais técnica, e já há um acórdão relatado pelo Des. Sérgio Pitombo, em que ele não admite, tem razão, de cumular com a ação civil pública. Ou seja, a ação de improbidade administrativa é uma sancionatória que tem por finalidade a aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade, não é ação civil pública, da Lei nº 7.347. Aliás, não é de lugar ne- nhum, é ação de improbidade. E este é um defeito que tenho constatado em todas as ações de improbidade que tenho visto; elas são fundamentadas, também na Lei nº 7.347/85, Lei de Ação Civil Pública, e se pede muitas vezes a nulidade do ato ou do contrato cumulado com a aplicação das sanções. Com o perdão da pala- vra, fica simplesmente uma “zorra”, porque não se sabe quem é o réu. Por quê? Se eu estou propondo uma ação, visando a nulidade de um contrato, quem é réu? [...] Réu 33 são aquelas pessoas que teriam praticado o ato impu- tado de improbidade. Esse acórdão relatado pelo Des. Pitombo declarou o pedido juridicamente impossível, quando cumulado com a ação civil publica, de nulidade de ato administrativo ou do contrato, e de outro lado, a aplicação das sanções da Lei de Improbidade. Na mesma esteira de entendimento é o escólio do emi- nente professor Toshio Mukai (O procedimento pró- prio das ações de responsabilidade por ato de improbidade administrativa, Revista de Direito Admi- nistrativo, maio/2006, v.1, nº 5, p. 215): Como se sabe, as ações atinentes à espécie que dizem à aplicação da Lei de Improbidade Administrativa são fundadas na Lei de Ação civil Pública combinada com a Lei de Improbidade Administrativa. Ao estudarmos para contestações, apelações etc., essa nova lei, nos deparamos com diversos defeitos; é uma lei desastrosa, na sua formação e na sua aplicação. Esses pontos criticáveis da lei a meu ver são seis: inconstitucionalidade mate- rial e formal da Lei nº 8.429/92, nulidade do conseqüente proce- dimento judicial; impossibilidade da cumulação da ação civil pú- blica com a Lei nº 8.429/92, decorrente disso, impossibilidade jurídica do pedido. Outros dois aspectos fundamentais, que eu gostaria de salientar: a concessão de liminar no bojo da ação civil pública, o que absolutamente ilegal, e finalmente, a questão do bloqueio de bens e outras sanções. Imperativo se torna explicitar agora, que o objeto a Ação Civil Pública são, segundo a inteligência do artigo 3º, caput, a con- 34 denação em dinheiro ou o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, que além do mais, será revertido para o fundo gerido por um Conselho Federal ou Conselhos Estaduais, consoante aduz o capitulado no artigo 13, caput, da Lei nº 7.347/85. No entanto, vale lembrar, que a Ação Civil Pública de Res- sarcimento de Dano ao Erário possui outra conotação, não tendo como objetoa condenação em dinheiro, mas sim, a sua restituição, ademais, essa restituição tem como destinatário final os cofres da pessoa jurídica de direito público lesada, no caso em tela, o Município de ___________, não para o Conselho Fe- deral ou Estadual. Como remate é importante frisar e transcorrer o ensinamento do professor Arnoldo Wald (Ação de improbidade administrativa e ação civil pública, fonte: site Direito Administrati- vo - doutrina Jus): Como se sabe, a Lei nº 7.347/85 se destina a defesa do meio ambiente, do consumidor, dos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, dos direitos difusos e coletivos e da or- dem econômica (artigo 1º). A Lei de Ação Civil Públi- ca, portanto, não trata especificamente de improbidade administrativa, que é justamente o foco da Lei nº 8.429/ 92. Assim, deve ser reconhecido que, pela regra da especialidade, a Lei nº 7.347/85 não se aplica aos casos em que se alega improbidade administrativa e/ ou se pede cominação das penas previstas na Lei nº 8.492/92. 35 Por derradeiro cumpre dizer, que a Lei nº 8.429/92 regu- lou, inteiramente, toda a matéria, não só, como também, foi edita- da posteriormente, incidindo a regra do artigo 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil. Art. 2º. Não se destinando a vigência temporária, a lei terá vigor até que outra modifique ou revogue. § 1º. A lei posterior revoga a anterior quando expres- samente o declare, quando seja por ele incompatível ou quando regule toda a matéria de que tratava a lei anterior. DA MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA SEM A OBSER- VÂNCIA DOS DITAMES LEGAIS A Lei nº 8.429/92 dispõe no seu artigo 16, § 1º, que o pedido de seqüestro será efetivado conforme os ditames legais do disposto no artigo 822 e 825 do Código de Processo Civil. Indubitável a lesão ao princípio da “Indisponibilidade do Procedimento”, que não pode ser relegado em segundo plano. Mister se faz ressaltar que, embora haja decisões admitindo a decretação de indisponibilidade de bens na própria ação princi- pal de improbidade administrativa ou de ressarcimento de dano, o ordenamento jurídico processual não permite a tramitação da medida cautelar no bojo da ação de procedimento ordinário. As- sim, imperioso se torna, o processamento da Ação Cautelar, em sede autônoma, como determina o Código de Processo Civil. 36 Insta salientar, ademais, que o ordenamento jurídico brasi- leiro, não permite a Indisponibilidade de Bens que não poderão ser penhorados para satisfazer futuro ressarcimento do ente le- sado. A Lei nº 8.009/90, no seu artigo 3º, inciso VI, dispõe quais são as únicas exceções em que o bem de família responde por eventuais dívidas. Art. 3º. A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, tra- balhista ou de outra natureza, salvo se movido: I – em razão dos créditos trabalhistas da própria resi- dência e das respectivas contribuições previdenciárias; II – pelo titular de crédito decorrente de financiamen- to destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato; III – pelo credor de pensão alimentícia; IV – para a cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas ou contribuições devidas em função do imóvel familiar; V – para a execução de hipoteca sobre o imóvel ofe- recido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; VI – por ter sido adquirido com o produto do crime ou para a execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens; VII – por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. Adotando-a esteira entendimento o Tribunal de Justiça do 37 Paraná, senão veja-se: Número do Acórdão: 25760 Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível Tipo de Documento: Acórdão Comarca: Pérola Processo: 0308711-6 Recurso: Agravo de Instrumento Relator: Luís Espíndola Parecer: Dado Provimento – Unânime Julgamento: 25/04/2006 17:00 Ramo do Direito: Cível Decisão: Unânime Dados da Publicação: DJ: 7127 Ementa: DECISÃO: ACORDAM os Excelentíssimos Senho- res Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Paraná, por unanimi- dade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLI- CA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - INDISPONIBILIDADE DE BENS - APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 649 DO CPC - CRÉDITO DECORRENTE DE DIFERENÇAS DE SUBSÍDIO - NATUREZA ALIMENTAR EXCLUSÃO - AGRAVO PROVIDO. O art. 7º da Lei nº 8.429/ 38 92 autoriza, em casos de atos de improbidade que causem lesão ao erário público, que sejam indisponibilizados os bens do indiciado, para assegurar o integral ressarcimento do dano. Porém, diante da finalidade dessa norma de garantir que a lesão ao erário será indenizada, a indisponibilidade não pode ser ampla e irrestrita, não podendo atingir os bens impenhoráveis, pois os mesmos, pela proteção especial que recebem, não servirão ao ressarcimento do dano. Apli- cável, portanto, analogicamente, o art. 649 do CPC, de modo que se afigura indevida a decretação de indisponibilidade sobre bens impenhoráveis. Este dispositivo estabelece se- rem absolutamente impenhoráveis, dentre outros, “IV - os vencimentos dos magistrados, professores e dos funcio- nários públicos, o soldo e os salários, salvo para pagamen- to de pensão alimentícia”. Inadmissível, por conseqüência, que tais verbas sejam indisponibilizadas. O subsídio dos agentes políticos enquadra-se na vedação do art. 649, IV do CPC, consistindo, indiscutivelmente, em verba de cará- ter alimentar, e, portanto, impenhorável. No caput, do artigo 3º, da referida lei consta entre outras ações, aquelas também que advierem de outra natureza. No caso em tela, a referida lei deve ser obedecida, afastando a “Constrição da Indisponibilidade” sobre os bens que são impenhoráveis por sua natureza. Não se pode olvidar que a “Indisponibilidade de Bens” é restringida, não só, pelo alcance do Bem de Família, como tam- bém sobre os bens de pessoa casada pelo regime de comunhão universal e parcial de bens. 39 Os bens do cônjuge meeiro só respondem por dívidas con- traídas ou por eventual ressarcimento, quando for revertido em seu favor ou em favor da economia doméstica, fixando o artigo 1644, caput, combinado com o artigo 1677 e 1686, todos, do Código Civil, os seus delineamentos. Art. 1644. As dívidas contraídas para fim do artigo an- tecedente obrigam solidariamente ambos os cônju- ges. Art. 1677. Pelas dívidas posteriores ao casamento, contraídas por um dos cônjuges, somente este res- ponderá, salvo prova de terem revertido, parcial ou totalmente, em benefício do outro. Art. 1686. As dívidas de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação, não obrigam ao outro, ou a seus herdeiros. Comprava-se facilmente que os cônjuges meeiros não obtiveram benefícios algum, da prática de um suposto ato de improbidade administrativa, tendo em vista, que os bens foram adquiridos, anteriormente, a data do fato. Tal responsabilidade erige de um princípio basilar de que os bens, e, somente os bens, do causador do dano responderá pelo ressarcimento. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. No mesmo diapasão se insere os bens dos herdeiros. 40 Caso entenda Vossa Excelência de forma contrária, não reconsi- derando a decisão exarada às fls. _______, necessário será o manejo da Ação de Embargos de Terceiro, conforme dispõe o estatuto processual civil no seu artigo 1046. Art. 1046. Quem não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienaçãojudicial, arre- cadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer que lhe sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos. § 1º. (...) § 2º. (...) § 3º. Considera-se também terceiro o cônjuge quan- do defende a posse de bens dotais, próprios, reser- vados ou de sua nomeação. Em última análise, o momento em que foi concedida a medida liminar de Indisponibilidade dos bens e o bloqueio de contas correntes, fere o princípio da inocência dos indiciados, sendo que deve provar que houve a prática de ato de Improbidade Administrativa, para, em átimo posterior, avaliar ou não a proce- dência da concessão de medida liminar. Esse também é o entendimento esposado por Gina Copola (O procedimento próprio das ações de responsabilidade por ato de improbidade administrativa, Revista de Direito Admi- nistrativo, Maio/2006, v.1, nº 5, p. 213): (...) é possível qualquer aplicação de penalidade ao 41 requerido dentre eles a indisponibilidade de bens – somente após o oferecimento das razões de defesa preliminar, momento em que o juiz, se convencido do cabimento da ação, poderá recebê-la e determinar as providências necessárias. Ademais, o alcance da medida deve-se restringir aos bens adquiridos após a prática do suposto ato de improbidade admi- nistrativa, sendo imprescindível uma relação de causa e efeito entre este e a aquisição daqueles. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu da mesma for- ma, senão, veja-se: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTERIO PÚBLICO. LEGITI- MIDADE. RESSARCIMENTO DO DANO AO ERÁRIO. SE- QUESTRO DO BEM ADQUIRIDO ANTES DO FATO ILÍCI- TO. IMPOSSIBILIDADE. Tem o Ministério Público legitimi- dade para propor a ação civil pública visando o ressarci- mento de dano ao erário. A Lei nº 8.429/92, que tem cará- ter geral, não pode ser aplicada retroativamente para al- cançar os bens adquiridos antes de sua vigência, e a indisponibilidade dos bens só pode atingir os bens adquiri- dos após o ato tido como criminoso. Recurso parcialmente provido. (STJ, 1ª Turma, REsp. nº 196.932/SP, rel. Ministro Garcia Vieira, j. em 18.03.99, unânime, DJ de 11.05.99). LESÃO AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL 42 Imperioso se torna o combate ao item II da decisão exarada às fls. 403/407, tendo em vista que a decisão causa lesão os inte- resses individuais, e, sobretudo, aos princípios da ordem econô- mica, prevista no artigo 170 e incisos. Cumpre examinarmos nesse passo uma correlação entre as prerrogativas deferidas ao fisco e a responsabilidade civil, que fundamenta a Ação de Ressarcimento de Dano ao Erário, utilizan- do como instrumento norteador o “Princípio da Proporcionalidade”. Ao fisco é proibido inviabilizar a atividade empresarial segundo os valores sociais do trabalho e a livre iniciativa. Se não é dado ao fisco o poder de obstaculizar a atividade empresarial, quanto mais será quando se funda a ação em responsabilidade civil. O instrumento utilizado pelo fisco para carrear aos co- fres públicos uma gama elevada de recursos financeiros supri- mindo as garantias constitucionais são as chamadas “Sanções Administrativas”, ou como querem alguns, “Sanções Políticas”. Apesar dos privilégios previstos em lei para a Fazenda Pública satisfazer seus créditos, lançam mão de alguns mecanismos inconstitucionais, acarretando, lesão, sobretudo, ao princípio do “Devido Processo Legal”, entre outros. Schubert Farias Machado (Sanções Tributárias. In: MA- CHADO, Hugo de Brito (Coord.). Sanções Administrativas Tribu- 43 tárias. São Paulo: Dialética, 2004, p. 450) expõe de forma clara quais lesões a atuação do fisco causa ao particular: [...] implicam indevida restrição ao direito de exercer atividade econômica, independentemente de autori- zação de órgãos públicos, assegurado pelo art. 170, § único da Constituição Federal, configurando cobran- ça sem o devido processo legal, com grave violação do direito de defesa do contribuinte. Da mesma opinião comunga Hugo de Brito Machado Segundo (Sanções Tributárias. In: MACHADO, Hugo de Brito (Coord.). Sanções Administrativas Tributárias. São Paulo: Dialética, 2004, p. 218): [...] tais medidas são da mais flagrante inconstitucionalidade. Os bens do sujeito passivo não podem ser confiscados como forma de execução indi- reta, pois, isso, implica grave cerceamento de defesa. Estiola também as liberdades profissional e econômi- ca, consagradas nos arts. 5º, XIII, e 170, § único, da Constituição Federal, na medida em que o contribuin- te tem a continuação de suas atividades previamente condicionada ao pagamento de tributos. As Sanções Políticas, em regra, objetivam prevenir a consumação de um dano ao Erário e desempenham tal tarefa mediante técnicas de intimidação ou ressarcimento. 44 Nesse diapasão, as sanções administrativas não se com- padecem com os princípios norteadores do exercício da ativida- de econômica, e da liberdade de trabalho. Assim, desde que os contribuintes atendam aos requisitos básicos para o desempe- nho de suas atividades societárias e profissionais, tais como, a habilitação, atividade lícita, locais próprios, etc, não são válidas as medidas de restrição de direitos, sem a observância do devi- do processo legal. Transportando as premissas básicas para a seara da res- ponsabilidade civil, a Medida de Indisponibilidade de Bens, inclu- sive de Contas Correntes e Aplicações Financeiras concedida em não nada difere das Sanções Administrativas, tendo em vista que a decisão não respeitou os mesmos delineamentos constitu- cionais não observados pelo fisco. Tem-se que é medida abusiva o bloqueio de contas cor- rentes tanto de Pessoa Física como de Pessoa Jurídica, não ten- do o magistrado o poder de presumir os indiciados culpados, por ferir, não só, o “Princípio da Inocência”, estampado no artigo 5º, inciso LVII, como também, os princípios da “Ordem Econômica”. E como baluarte de todo arcabouço jurídico, principal- mente, na interpretação e aplicação do direito pelo Poder Judiciá- rio, deve-se nortear pelo Princípio da Proporcionalidade. Em rápidas pinceladas, o princípio se divide em três ver- 45 tentes: a) adequação; b) necessidade; c) proporcionalidade em sentido estrito. O primeiro critério analisa se a decisão é adequada, ou seja, se foi alcançada o seu objetivo pela medida. É uma relação de meio e fim. Como se vê, a medida é adequada. No entanto, por outro lado, o critério da necessidade consubstancia na regra da menor limitação possível, ou do meio menos lesivo. A limita- ção imposta à esfera do indivíduo deve ser estritamente indis- pensável ao atingimento do interesse público que justifica tal res- trição. O terceiro critério se fixa na comparação entre a importân- cia da realização do fim e a intensidade da restrição dos direitos fundamentais. É por intermédio desse segundo aspecto “Necessidade” que integra o “Princípio da Proporcionalidade” que a Medida de Indisponibilidade das Contas Correntes e Aplicações Financei- ras, sejam de Pessoa Física ou de Pessoa Jurídica, é eivada de vício insanável, infringindo os ditames constitucionais, devendo ser declarada nula de pleno direito. Na mesma esteira de entendimento acima o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo, senão veja-se: Processo: AgRg no REsp 422583/PR - AGRAVO REGI- MENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 2002/0035457-5 Relator: Ministro JOSÉ DELGADO (1122) Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA 46 Data do Julgamento: 20/06/2002 Data da Publicação: DJ 09.09.2002 p. 175 RSTJ vol. 161 p. 54 EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESPON- SABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRA- TIVA. FRAUDE EM CONTRATOS DE LEASING. SÓCIO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DECRETAÇÃO DE INDISPONIBILIDADE E SEQÜESTRO DE BENS. CONSI- DERAÇÕES GENÉRICAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMEN- TAÇÃO. 1. Acórdão “a quo” que denegou agravo de instrumentocujo objetivo foi a concessão de efeito suspensivo à liminar que decretou a indisponibilidade e seqüestro dos bens do re- corrente em Ação Civil Pública de Responsabilidade por Ato de Improbidade Administrativa, a qual objetivou apurar fraudes no âmbito de contratos de leasing. 2. Chamamento do recorrente para integrar o pólo passivo da demanda sus- tentado no fato de ser ele o sócio principal da empresa e ter assumido responsabilidade referente aos contratos firma- dos. 3. Decisum recorrido que deixou de avaliar a extensão e as conseqüências graves da medida tomada, além de não ter tido o cuidado de considerar a caracterização da provisoriedade das alegações iniciais do Ministério Públi- co; não se elencam os fatos que demonstram os fortes indícios de responsabilidade, além de não expor em que consistem os riscos determinantes da decretação estatuída. 4. A indisponibilidade de bens, para os efeitos da Lei nº 8.429/ 92, só pode ser efetivada sobre os adquiridos posteriormente aos atos supostamente de improbidade. 5. A decretação da 47 indisponibilidade e o seqüestro de bens, por ser medida ex- trema, há de ser devida e juridicamente fundamentada, com apoio nas regras impostas pelo devido processo legal, sob pena de se tornar nula. 6. Inocorrência de verificação dos pressupostos materiais para decretação da medida, quais sejam, existência de fundada caracterização da fraude e o difícil ou impossível ressarcimento do dano, caso compro- vado. 7. Enquanto os bens financiados em garantia ao con- trato não forem buscados e executados, em caso de inadimplência, para sustentar, com as suas vendas, as pres- tações assumidas, é impossível, juridicamente, falar-se em prejuízo patrimonial decorrente do referido negócio jurídico. Os bens financiados são da empresa arrendadora; são apenas entregues ao financiado que, após o término do con- trato, poderá optar pela sua compra. 8. Inobservância do Princípio da Proporcionalidade (“man- damento da proibição de excesso”), tendo em vista que não foi verificada a correspondência entre o fim a ser al- cançado por uma disposição normativa e o meio emprega- do, a qual deve ser juridicamente a melhor possível. 9. A desconsideração da pessoa jurídica é medida excepcional que só pode ser decretada após o devido processo legal, o que torna a sua ocorrência em sede liminar, mesmo de forma implícita, passível de anulação. 10. Agravo regimen- tal provido. Recurso especial provido, para cassar os efei- tos da indisponibilidade e do seqüestro dos bens do recor- rente. Apesar de não encontrar nos autos medida de bloqueio de contas correntes dos indiciados, e, em havendo deve proce- der a sua imediata liberação. A guisa de exemplo, pode-se utili- zar o bloqueio efetuado em nome de MANOEL LOPES BARBON – fls. 512, proveniente da conta do Banco Itaú no valor de R$ 48 20,17 (vinte reais e dezessete centavos), o que se presume ser uma conta salário, pelo baixo valor ali encontrado. É de entendimento unívoco as decisões abaixo catalo- gadas, respectivamente, do Tribunal de Justiça do Paraná e do Superior Tribunal de Justiça, decidindo de forma consentânea com os princípios constitucionais individuais e da ordem econô- mica, senão veja-se: Número do Acórdão: 19107 Órgão Julgador: 5ª Câmara Cível Tipo de Documento: Acórdão Comarca: Londrina Processo: 0329099-5 Recurso: Agravo de Instrumento Relator: José Marcos de Moura Julgamento: 06/11/2007 17:00 Ramo do Direito: Cível Decisão: Unânime Dados da Publicação: DJ: 7502 EMENTA: DECISÃO: ACORDAM os Desembargadores in- tegrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhe- cer e dar provimento ao recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMEN- 49 TO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESSARCIMENTO DE DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO E DE IMPOSIÇÃO DE SANÇÕES POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATI- VA - INDISPONIBILIDADE DE BENS - CONTAS-CORREN- TES - INVIABILIDADE - PESSOA JURÍDICA - CONTA UTI- LIZADA PARA O EXERCÍCIO DE SUAS ATIVIDADES PRO- FISSIONAIS - POSSIBILIDADE DE FALÊNCIA DA EMPRE- SA - PESSOA FÍSICA - CONTA BANCÁRIA DESTINADA AO CUMPRIMENTO DE SUAS OBRIGAÇÕES DE NAUREZA PESSOAL - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. A indisponibilidade de bens decretada em ação civil pública por ato de improbidade administrativa não pode alcançar a conta-corrente de pessoa jurídica e física, pois se destina, respectivamente, ao exercício de suas atividades profissio- nais e ao cumprimento de obrigações pessoais e necessá- rias à sua subsistência. Processo: MC 1804 / SP - MEDIDA CAUTELAR 1999/ 0059284-0 Relator: Ministra ELIANA CALMON (1114) Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento: 18/09/2001 Data da Publicação/Fonte: DJ 10.06.2002 p. 167 EMENTA: PROCESSO CIVIL - MEDIDA CAUTELAR - AÇÃO CIVIL POR ATO DEIMPROBIDADE - BLOQUEIO DE BENS. 1. Bloqueio dos bens de ex-prefeito municipal processado 50 por ato de improbidade, como medida cautelar para res- sarcimento de dano ao erário. 2. Prudência na manuten- ção da cautela, a fim de não inviabilizar a atividade dos negócios empresariais do réu. 3. Bloqueio dos bens imó- veis, com liberação dos demais. 4. Medida cautelar proce- dente em parte. Como remate, torna-se imperioso, que o magistrado Reexamine sua Decisão, prolatada às fls. ________, utilizando como parâmetros para a eventual concessão da Medida Liminar de Indisponibilidade os seguintes critérios: a) a observância da meação dos bens cônjuge; b) a impenhorabilidade dos bens, elencados pela lei nº 8.009/90; c) o momento em que for deferida a medida liminar; d) a observância do Devido Processo Legal; e) a Presunção de Inocência que milita em favor dos indiciados, bem como, da Inversão do Ônus da Prova. DA NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO DANO AO ERÁRIO COMO CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADADE DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESSARCIMENTO Os requisitos previstos para a assunção ou imputação de qualquer responsabilidade civil aos indiciados devem obede- cer aos critérios legais, tais como: a ação ou omissão, a conduta dolosa ou culposa, o nexo causal e o dano. O dano no caso em comento não existe, ou seja, não hou- 51 ve por parte dos indiciados a aferição de qualquer vantagem indevida que ocasionasse prejuízo ao erário. Segundo consta dos depoimentos das fls _______ exis- te a negativa de negociação com o Município de _______________, havendo apenas a destinação de receitas destinadas ao erário municipal por deficiência financeira, realiza- das por intermédio de empréstimos bancários, onde figurava como avalista o ____________ Consoante o ensinamento de Ricardo Lobo Torres (Cur- so de direito financeiro e tributário, 13ªed. Rio de Janeiro: Reno- var, p. 185) a receita caracteriza-se como: “a soma de dinheiro percebida pelo Estado para fazer face à realização dos gastos públicos”. Imperativo se torna explicitar agora as regras atinentes ao aferimento de empréstimo ou operação de crédito pelo poder público municipal, tendo em vista que, é perfeitamente, viável e legal tal conduta. E tal conduta está prevista no artigo 165, § 8º, da Cons- tituição Federal. Art. 165. (...) § 8. A lei orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despe- sa, não se incluindo na proibição a autorização para 52 a abertura de créditos suplementares e contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita, nos termos da lei. A Lei de Responsabilidade Fiscal nº 101/2000, no seu artigo 29, inciso III, define o que seja operação de crédito e no artigo 32, inciso II, a forma como deve proceder tal operação. A operação de crédito é a obrigação financeira assumida pelo Mu- nicípio em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recepção antecipadade valores provenientes de venda a termo de bens e serviços, ar- rendamento mercantil, reconhecimento ou confissão de dívida e outros negócios. Art. 29. (...) Inciso III. Operação de crédito: compromisso finan- ceiro assumido em razão de mútuo, abertura de cré- dito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores proveni- entes da venda a termo de bens e serviços, arrenda- mento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros. Art. 32. (...) Inciso I. existência de prévia e expressa autorização para contratação, no texto da lei orçamentária, em créditos adicionais ou lei específica. Inciso II. Inclusão no orçamento ou em créditos adici- onais dos recursos provenientes da operação, exceto, no caso de operações de antecipação de receita. Na dicção dos artigos supra transcritos extrai-se que é 53 permitido ao poder público realizar empréstimos de curto prazo, que são alçadas a dívida do tesouro e não do Estado, e que devem ser saldados por recursos provenientes do próprio ente, no mesmo exercício financeiro. Nada obsta que o _______(Função) contraia emprésti- mos, entretanto, não fica ao seu livre talante a prática de tal con- duta, sendo necessária a autorização da Câmara de Vereadores por intermédio de lei. Ademais, tal empréstimo é transmudado para a seara da despesa pública municipal e pode ser liquidada pela amortização. Prezando pela melhor exegese do texto legal, necessá- ria a transcrição abaixo do ensinamento do ilustre professor Ricardo Lobo Torres (Curso de direito financeiro e tributário, 13ªed. Rio de Janeiro: Renovar, p. 217): “dívida pública abrange os empréstimos captados no mercado financeiro interno e externo, através de contratos assinados com os bancos e instituições fi- nanceiras ou de oferecimento de títulos ao público em geral”. E conclui (p. 220): “A amortização é a forma escorreita de extinção dos empréstimos. Pode ser feita por compra no mercado, por sorteio ou diretamente junto ao credor”. Transportando para o caso em tela, se tem configurada essa infração, em virtude, da não autorização legislativa para a 54 contratação de créditos junto a órgãos oficiais credenciados. A empresa contratada “____________” procedeu de forma teme- rária, sem a devida cautela na elaboração dos relatórios, verifi- cando somente a saída de receitas públicas para a conta de par- ticulares, cujo objetivo dessas retiradas foram para liquidar os empréstimos obtidos pelo o Município em nome de terceiros. Nada mais normal, na regra do direito, a quem se deve, deve-se pagar. Apesar dos predicamentos que goza a Adminis- tração Pública, não é licito enriquecer ilicitamente. A conduta praticada pelo _________(função) na época de sua gestão de___________, feriu os princípios da Adminis- tração Pública elencado no artigo 11, da Lei nº 8.429/92, em es- pecial, o Princípio da Legalidade, não tendo como pressuposto o dano. Insta salientar, que não havendo dano, e sendo um dos requisitos imprescindíveis para a configuração da responsabili- dade prevista pelo Código Civil, a Ação Civil Pública vê-se sem suporte, em razão da perda de seu objeto. No mesmo diapasão é o escólio do eminente jurista Carlos Roberto Gonçalves (Responsabilidade Civil, 8ªed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 33, asseverando que “a inexistência do dano é óbice a pretensão de uma reparação, aliás, sem objeto”. Na mesma esteira de entendimento decidiu o Superior Tribunal de Justiça, senão veja-se, 55 Processo: REsp 717375/PR RECURSO ESPECIAL 2005/ 0009480-6 Relator: Ministro Castro Meira Órgão julgador: T2 – Segunda Turma Data de Julgamento: 25/04/2006 Data da Publicação: DJ: 08/05/2006 EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RE- CURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. 1. Mostra-se ausente o prequestionamento no tocante à suposta contrariedade aos arts. 84 da Lei nº 10.628/02; 2º, 81, 128, 131 e 230 todos do CPC e 1º da Lei nº 9.637/98. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF. 2. A lesão a princípios administrativos contida no art. 11 da Lei nº 8.429/ 92 não exige dolo ou culpa na conduta do agente, nem prova da lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade. Caso reste demonstrada a lesão, e so- mente neste caso, o inciso III, do art. 12 da Lei n.º 8.429/92 autoriza seja o agente público condenado a ressarcir o erá- rio. 3. Se não houver lesão, ou se esta não restar demons- trada, o agente poderá ser condenado às demais sanções previstas no dispositivo como a perda da função pública, a suspensão dos direitos políticos, a impossibilidade de con- tratar com a administração pública por determinado perío- do de tempo, dentre outras. 4. In casu, face à inexistência 56 de lesividade ao erário público, é incabível a incidência da pena de multa, bem como de ressarcimento aos cofres públicos, sob pena de enriquecimento ilícito da municipalidade. 5. Recurso especial conhecido em parte e provido. DA CIRCULARIDADE DOS TÍTULOS DE CRÉDITO Uma das características peculiar aos títulos de crédito é a sua circularidade, isto é, passa de mão em mão sem limite para o número de portadores. Se o título de crédito fosse um documento privativo entre devedor e credor não teria ele a importância que possuiu hodiernamente, tendo contribuído, de sobremaneira para a me- lhor distribuição, circulação, bem como, o desenvolvimento das atividades empresariais. No caso em tela, sendo objeto das supostas transferên- cias por intermédios de cheques, imperativo torna-se conhecer o seu funcionamento. O cheque é uma ordem de pagamento à vista que pode ser transferido a terceiros mediante endosso. O endosso é aposto no anverso da cártula pelo favorecido, como ocorreram com o Che- que nº __________ do Banco do Brasil, depositado na conta da Sociedade ______________ bem como, o Cheque nº ___________ do Banco do Brasil, depositado na conta de José 57 Humberto Rosa, onde o emitente endossou, e se diga de passa- gem, em branco, não sendo necessário identificar o endossatário, não configurando qualquer ato de improbidade administrativa. É o que dispõe o artigo 12, 13 e 14 do Decreto nº 57.663/ 66: Art. 12. O endosso ao portador vale como endosso em branco. Art. 13. O endosso pode não designar benefício, ou consistir simplesmente na assinatura do endossante (endosso em branco). Neste último caso, o endosso para ser válido deve ser escrito no verso da letra ou na folha em anexo. Art. 14. O endosso transmite todos os direitos emer- gentes da letra. Se o endosso for em branco, o porta- dor pode: 1º) preencher o espaço em branco, quer com o seu nome, quer com o nome de outra pessoa, 2º) endossar de novo a letra em branco ou em favor de outra pessoa, 3º) remeter a letra a um terceiro, sem preencher um espaço em branco e sem endossar. No mesmo diapasão é o escólio do Ilustre professor da USP Sebastião José Roque (Títulos de Crédito, 2ªed. São Paulo: Ícone editora Ltda, 2002, p.128): Se o endosso for em branco poderá transformá-lo em preto, colocando seu nome ou da outra pessoa; nes- 58 se caso, só poderá transferir o cheque o novo endosso. Não fazendo constar seu nome, poderá transferi-lo por simples tradição ou endossá-lo novamente, ainda que seja em branco. Se endossá-lo, porém, obriga-se cambiariamente, pois, salvo estipulação em contrário, o endossante garante o pagamento. Contudo, pode o endossante proibir novo endosso, nesse caso, não ga- rante o pagamento a quem seja o cheque posteriormen- te transferido. Quando um endosso em branco for se- guido de outro, entende-se que o signatário deste ad- quiriu o cheque pelo endosso em branco. No tocanteà Administração Pública Municipal essa regra não escapa a sua aplicabilidade, sendo que, exigi-se a prática de alguns atos administrativos, anteriores a sua emissão. É o que vem definido na Lei nº 4.320/64 nos artigos 60 a 65, na seguinte ordem: empenho, liquidação e pagamento. Ricardo Lobo Torres (Curso de direito financeiro e tribu- tário, 13ªed. Rio de Janeiro: Renovar, p. 197) define o que seja cada instituto. Empenho da despesa é o ato pelo qual se reserva, do total da dotação orçamentária, a quantia necessária ao pagamento. Permite a administração realizar ulterior- mente o pagamento ao credor a existência de verbas necessária ao fornecimento ou ao cumprimento de res- ponsabilidades contratuais. 59 Liquidação da despesa é o estágio seguinte. A admi- nistração verifica o direito adquirido pelo credor, tendo por base os documentos comprobatórios dos respec- tivos títulos. Examina-se se houve a entrega de bens adquiridos ou a realização da obra. Calcula a impor- tância exata a pagar e identifica o credor. Torna-se in- dispensável o confronto entre o contrato, a nota de empenho e os comprovantes da entrega do material ou da prestação efetiva do serviço. Pagamento é o momento final da realização da des- pesa pública. Efetuam-se na tesourarias ou em esta- belecimentos bancários autorizados. Com efeito, “a circulação cambiária resulta da aplicação principio da “Posse da Boa-Fé vale como título”, bem como, a sua abstração que faz o título subsistir por si, não se vinculando as relações que tenham dado origem a sua emissão. O fato de o cheque ter sido emitido nominal à Tesouraria e endossado pelo Prefeito e pela Tesoureira, não impõe a tercei- ros a discussão de sua causa, conforme dito dantes. No entanto, vale lembrar que o empresário que se recusa a receber paga- mento a vista, incide na conduta descrita pela Lei de Economia Popular nº 1.521/1951, no seu artigo 2º, inciso I. Art. 2º (...) Inciso I. (omissis) ... sonegar mercadoria ou recusar vendê-la a quem esteja em condições de comprar a pronto pagamento. 60 Por derradeiro, não há provas, nos autos, que impute a transferência direta de renda do Município de ___________, por intermédio do Cheque nº ____________, no valor de R$ _____________ para as contas de _______________________, o Cheque nº __________, no valor de R$ __________________, depositado na conta da __________________, bem como, o Cheque nº __________ no valor de _______________________, depositado na conta de _____________________, podendo, os referidos cheques terem circulados, o que, provavelmente, acon- teceu, por se ínsito a sua natureza, passado por vários portado- res. Com relação aos terceiros, não ocupantes de funções públicas, porém, impõe-se uma observação. Com muito mais razão é inaceitável que o terceiro de comprovada boa-fé possa vir a ser envolvido na ação de improbidade administrativa sem que tenha agido sequer culposamente. A responsabilidade do terceiro não pode ser em hipótese alguma objetiva, há de ser subjetiva. Teratológico será, pois, qualquer pessoa que receba um cheque da municipalidade, poderá correr o risco de ser ver pro- cessado, por, simplesmente, efetuar o depósito em conta de sua titularidade. Da mesma opinião comunga Fábio Medina Osório (Improbidade administrativa. 2ed. Porto Alegre: síntese, 1998, p. 61 117) apontando ser “desarrazoado pretender que o terceiro de boa- fé seja punido se agiu com diligência e era incapaz de perceber a ilicitude do agente público que lidou”. Como remate é importante frisar que resta descaracterizado o suposto ato de improbidade administrativa, que importa prejuízo ao erário municipal, bem como, por não existir com clarividência a comprovação do nexo de causalidade. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA Como dito acima, sobre o principio da “Posse da Boa-Fé vale como título”, a inversão da presunção legal que milita em favor dos títulos de crédito e de terceiro de boa-fé, não poderá sofrer inversão por ato do magistrado por entender presente um mero indício, imputando aos indiciados o ônus de provar algo que é presumido por lei em seu favor. Indício na lição de Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga, Rafael Oliveira (Curso de direito processual civil, 2ªed. Bahia: Jus Podivm, 2008, p. 57) como: “a circunstância conhecida e pro- vada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, con- cluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”. E arremata (p. 59): Se se trata de presunção legal estamos diante de normas 62 legais que devem ser aplicadas pelo juiz como regras de julga- mento: ou que invertem o ônus da prova (admitem prova em con- trário; presunções legais relativas) ou que tornam irrelevante a dis- cussão sobre o fato presumido (presunções legais absolutas). Neste momento vale lembrar que a presunção legal im- porta em regra de julgamento favorável aos indiciados, que no recebimento da inicial pelo magistrado deve ser analisado a quem deveria produzir a prova ou de “quem assumiu o risco” caso ela não venha a ser confeccionada. O sistema adotado pelo nosso Código de Processo Civil sobre o ônus da prova é o da distribuição estática, no qual cada parte que fizer qualquer alegação caberá a ela provar as referi- das alegações, no entanto, por outro lado, já existe quem adote a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova (que imputa a parte que estiver em melhores condições para provar o fato). Imperativo se torna a demonstração e aplicação do ônus da prova, que por sua vez, comporta uma divisão em Inversão Legal e Inversão Judicial. Consoante o ensinamento de Fredie Didier Jr, Paula Sarno Braga, Rafael Oliveira (Curso de direito processual civil, 2ªed. Bahia: Jus Podivm, 2008, p. 78) configura a Inversão Legal ou “Ope Legis” quando “é determinada pela lei, aprioristicamente, isto é, independente do caso concreto e da atuação do juiz. A lei 63 determina que, numa dada situação, haverá uma distribuição do ônus da prova diferentemente do regramento comum previsto no art. 333 do CPC. A guisa de exemplo pode-se citar o Código de Defesa do Consumidor, no seu artigo 38, onde determina o ônus da prova da veracidade da informação a quem as patrocina. Na Inversão Judicial ou “Opes Judicis” configura a real inversão do ônus da prova. Nessa ocasião não há exceção legal, operando a geral insculpida no artigo 333 do Código de Proces- so Civil. É o que ocorre com artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, onde averiguando o juiz o caso concreto e constatando a presença dos requisitos legais deverá inverter os ônus prova. É oportuno dizer agora que os efeitos produzidos pelo ônus da prova se encontram em átimos distintos, ademais, en- contrando doutrinas que sustentam a produção de efeitos, tam- bém, em momentos diferentes. A primeira configura regra de jul- gamento, verificável na prolação da sentença, utilizado pelo ma- gistrado, na falta de provas, julgando contrário a quem assumiu o risco de produzi-la. A segunda configura regra de atividade e ope- ra seus efeitos na fase de saneamento, distribuindo o magistrado, às partes, quais encargos assumirão. Aqui, não se efetiva a máxima consubstanciada no princí- 64 pio “In dubio pro Societate”, aplicável ao Processo Penal. Entre- tanto, para haver o recebimento da Ação Civil Pública de Ressar- cimento ao Erário necessário a presença de todos os requisitos da responsabilidade civil, sobretudo, o nexo causal bem como, a prova do dano – lesividade ao erário municipal. Acatando o magistrado a inicial, estará invertendo o ônus da prova – como regra de instrução processual - ferindo de mor- te a Presunção Relativa (as que a lei estabelece como verdade até prova em contrário) advinda do Principio da “Posse da Boa- Fé vale como título”, o princípio da Segurança Jurídica, e, sobre- tudo a prova da má-fé dos indiciados. Assim, a inversão
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