DIREITO PENAL II

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Direito Penal – Rogério Sanches 
 
 
Conteúdo 
Direito Penal – Rogério Sanches ............................................................................................................ 1 
Teoria Geral da Pena .............................................................................................................................. 7 
a) Princípio da Reserva Legal: .............................................................................................................. 11 
b) Princípio da Anterioridade: .............................................................................................................. 11 
c) Princípio da Personalidade ou Intransmissibilidade da pena (art. 5°, XLV, CRFB/88): .................. 11 
d) Princípio da Individualização da Pena (art. 5°, XLVII, CRFB/88): .................................................... 12 
e) Princípio da Proporcionalidade (é um princípio constitucional implícito): .................................... 13 
f) Princípio da Inderrogabilidade ou Inevitabilidade da pena: ........................................................... 13 
g) Princípio da Humanidade ou Humanização das penas (art. 5°, XLIX, CRFB/88): ........................... 14 
h) Princípio da Proibição da Pena Indigna: .......................................................................................... 14 
Aula 4 – 7/2/2011 .................................................................................................................................. 43 
Observações: ........................................................................................................................................ 45 
Súmula 693, STF – exclusiva para multa. .................................................................................. 47 
Súmula 171, STJ ........................................................................................................................... 52 
I – condenação definitiva por crime doloso; ....................................................................................... 57 
I - é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso; ..................................................... 58 
III – descumpre a condição do §1º do artigo 78 do CP; ....................................................................... 59 
I – descumprimento injustificado de quaisquer outras condições impostas; .................................... 59 
CONCURSOS DE CRIMES ....................................................................................................................... 63 
Comum cair como discursiva! .............................................................................................................. 63 
Súmula 497......................................................................................................................................... 71 
Súmula 497......................................................................................................................................... 71 
QUADRO COMPARATIVO - IMPORTANTE ........................................................................................... 77 
MEDIDA DE SEGURANÇA ....................................................................................................................... 78 
1. Conceito: ................................................................................................................................... 78 
 
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2. Finalidade .................................................................................................................................. 79 
3. Princípios da Medida de Segurança .......................................................................................... 79 
3.1 Princípios da Pena ............................................................................................................. 79 
3.2 Observações ...................................................................................................................... 79 
3.2.1 Princípio da legalidade .............................................................................................. 79 
3.2.2 Princípio da proporcionalidade ................................................................................. 80 
4. Pressupostos da Medida de Segurança .................................................................................... 80 
4.1 Prática de fato previsto como crime (fato típico + ilícito/antijurídico) ............................. 80 
MS: pós-delituais ....................................................................................................................... 80 
4.2 Periculosidade do agente .................................................................................................. 81 
- Existe Medida de Segurança preventiva? ............................................................................... 81 
5. Espécies de Medida de Segurança ............................................................................................ 83 
5.1 Detentiva ........................................................................................................................... 83 
5.2 Restritiva ........................................................................................................................... 83 
6. Duração da Medida de Segurança ............................................................................................ 84 
Lei: ................................................................................................................................................. 84 
 Prazo Mínimo: 1 a 3 anos .................................................................................................. 84 
É possível detração? Sim. ...................................................................................................... 84 
 Prazo Máximo .................................................................................................................... 84 
7. Perícia Médica ........................................................................................................................... 85 
Admite-se médico particular para acompanhar a MS? ................................................................ 85 
Pode o juiz se valer de laudo psiquiátrico de interdição do cível? ............................................... 85 
8. Desinternação ou Liberação do Agente: ................................................................................... 85 
9. Superveniência de Doença Mental na fase de execução .......................................................... 86 
CP 41 – Enfermidade passageira – transferência de estabelecimento ......................................... 87 
LEP 183 – Enfermidade duradoura – Substituição Pena-> MS ...................................................... 87 
EFEITOS DA CONDENAÇÃO ................................................................................................................... 88 
1. Efeitos penais ............................................................................................................................ 88 
1.1 Principal: ............................................................................................................................ 88 
 
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- execução forçada da pena imposta;....................................................................................... 88 
1.2 Secundários: ...................................................................................................................... 88 
- reincidência; ............................................................................................................................ 88 
- interrupção da prescrição; ...................................................................................................... 88 
- revogação de sursis ................................................................................................................. 88 
- revogação de livramento condicional ..................................................................................... 88 
- etc; ........................................................................................................................................... 88 
2. Efeitos extrapenais: ................................................................................................................... 88 
2.1 Genéricos: ......................................................................................................................... 88 
2.2 Específicos: ........................................................................................................................ 88 
I – perda de cargo ou função pública ........................................................................................ 89 
II – incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela .................................. 89 
III – inabilitação para dirigir veículo .......................................................................................... 90 
REABILITAÇÃO ....................................................................................................................................... 90 
1. Previsão Legal: CP 93 ................................................................................................................. 90 
2. Conceito .................................................................................................................................... 91 
3. Requisitos: ................................................................................................................................. 91 
I - tenha tido domicílio no País no prazo acima referido; ............................................................. 92 
4. Reabilitação X Pluralidade de penas ......................................................................................... 92 
5. Revogação da Reabilitação ........................................................................................................ 93 
6. Legitimados ............................................................................................................................... 93 
6.1 Juiz ..................................................................................................................................... 93 
6.2 MP ..................................................................................................................................... 93 
6.3 Requisitos .......................................................................................................................... 93 
a) Condenado .................................................................................................................... 93 
b) Reincidente.................................................................................................................... 93 
c) Pena =/= Multa .............................................................................................................. 93 
6.4 A doutrina admite reabilitação para o semi-imputável com Medida de Segurança. ....... 94 
7. Competência: Juiz da condenação ............................................................................................ 94 
 
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PARTE ESPECIAL .................................................................................................................................... 95 
Crimes Contra a Pessoa ......................................................................................................................... 95 
crimes contra a vida .............................................................................................................................. 95 
1. Homicídio .................................................................................................................................. 95 
1.1 Conceito ............................................................................................................................ 95 
1.2 Homicídio Simples (art. 121, caput) .................................................................................. 95 
1.3 Homicídio Privilegiado (art. 121, §1º) ............................................................................... 97 
1.3.1 Impelido por motivo de relevante valor social ......................................................... 98 
1.3.2 Impelido por motivo de relevante valor moral ......................................................... 98 
1.3.3 Homicídio emocional ................................................................................................. 98 
- domínio de violenta emoção .............................................................................................. 98 
- imediatidade da reação....................................................................................................... 98 
- injusta provocação da vítima .............................................................................................. 99 
 Preenchidos os requisitos, o privilégio é um direito subjetivo do réu. ............................. 99 
 Incomunicabilidade das privilegiadoras: ........................................................................... 99 
1.4 Homicídio Qualificado – sempre Hediondo (art. 121, §2º) ............................................. 100 
1.4.1 Motivo Torpe (art. 121, §2º, I) ................................................................................ 100 
1.4.2 Motivo Fútil (art. 121, §2º, II) .................................................................................. 101 
1.4.3 Emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou 
cruel ou de que possa resultar perigo comum (Art. 121, § 2º, III) .......................................... 102 
1.4.4 Traição, emboscada ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou 
torne impossível a defesa do ofendido (Art.121, § 2º, IV) ...................................................... 102 
1.4.5 Assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime 
(Art. 121, § 2º, V) ..................................................................................................................... 103 
1.5 Homicídio culposo (art. 121,§ 3º) ................................................................................... 105 
1.6 Majorantes do homicídio Culposo(art. 121, § 4º, 1ª parte) ............................................ 107 
1.6.1 Inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício: .................................. 107 
1.6.2 Omissão de socorro ................................................................................................. 107 
1.6.3 O agente não procura diminuir as consequências do seu ato ................................ 108 
 
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1.6.4 Fuga para evitar o flagrante ....................................................................................108 
1.7 Majorantes do homicídio Doloso(art. 121, §4º, 2ª parte) .............................................. 109 
1.7.1 Praticado contra pessoa menor de 14 anos e maior de 60 anos ............................ 109 
1.8 Perdão judicial (art. 121, §5º) ......................................................................................... 109 
- natureza jurídica da sentença concessiva do perdão judicial: .............................................. 110 
2. Infanticídio (art. 123 do CP) .................................................................................................... 112 
2.1 Hipótese elementar que torna um tipo geral um tipo especial: Especializantes ............ 112 
2.2 Sujeito Ativo Próprio ....................................................................................................... 113 
2.3 Sujeito Passivo Próprio .................................................................................................... 114 
2.4 Tipo Objetivo (elementares) ........................................................................................... 114 
2.4.1 Crime de execução livre .......................................................................................... 114 
2.4.2 Circunstância Elementar de Tempo: Estado Puerperal ........................................... 115 
2.4.3 Crime doloso ........................................................................................................... 116 
2.4.4 Crime material: consumação com a morte ............................................................. 116 
2.4.5 Tentativa: possível ................................................................................................... 116 
2.4.6 Infanticídio X Abandono de recém nascido com resultado morte ......................... 116 
3. Aborto ..................................................................................................................................... 117 
3.1 Classificação doutrinária: ................................................................................................ 117 
3.1.1 Aborto natural ......................................................................................................... 117 
3.1.2 Aborto acidental ...................................................................................................... 117 
3.1.3 Aborto criminoso ..................................................................................................... 118 
3.1.4 Aborto permitido..................................................................................................... 118 
3.1.5 Aborto miserável/econômico-social ....................................................................... 118 
3.1.6 Aborto “honoris causa” ........................................................................................... 118 
3.1.7 Aborto eugênico (eugenésico) ................................................................................ 118 
3.2 Formas criminosas do aborto .......................................................................................... 118 
3.2.1 Artigo 124: autoaborto ou aborto com consentimento para que outrem lhe 
provoque 119 
3.2.2 Artigo 125: aborto provocado por terceiro ............................................................. 121 
 
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3.2.3 Artigo 126: aborto provocado por terceiro com consentimento válido da gestante
 123 
3.2.4 Artigo 127: aborto majorado .................................................................................. 125 
3.2.5 Artigo 128: aborto legal / permitido ....................................................................... 127 
QUADRO CASUÍSTICO ......................................................................................................................... 155 
CRIMES CONTRA A HONRA ................................................................................................................ 157 
CRIMES CONTRA A LIBERDADE INDIVIDUAL ..................................................................................... 178 
III – se a privação da liberdade dura mais de 15 dias; ....................................................................... 181 
IV – se o crime é praticado contra menor de 18 anos; ...................................................................... 182 
V – se o crime é praticado com fins libidinosos; ............................................................................... 182 
CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO ...................................................................................................... 185 
Observação: ........................................................................................................................................ 193 
CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL ............................................................................................. 255 
III – metade, se do crime resultar gravidez; ...................................................................................... 278 
CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ................................................................................. 278 
Obs.: ambas as modalidades admitem tentativa; .............................................................................. 284 
OUTROS CRIMES ................................................................................................................................. 296 
FIM ............................................................................................................. Erro! Indicador não definido. 
 
 
 
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Aula 1 – 28/01/2011 
Bibliografia: 
 Coleção de Ciências Criminais. Editora RT. Coordenadores LFG e Rogério Sanches. 6 volumes. 
 Cesar Roberto Bittencourt. Editora Saraiva. 5 Volumes. 
 Curso de direito Penal. Rogério Grecco. 4 Volumes. 
a) TEORIA GERAL DA PENA 
Art. 32 ao 99, CP 
Dissertação do MP SP 
1. Conceito de Pena: 
- Espécie de sanção penal (existem outras sanções, ex. medida de segurança); 
- Resposta estatal consistente na privação ou restrição de um bem jurídico ao autor de um fato 
punível não atingido por causa extintiva da punibilidade; 
 
2. Finalidades: 
2.1 Teoria Absoluta / Retribucionista: 
Pune-se alguém pelo simples fato de haver delinqüido. 
A pena era considerada uma majestade sem fins. 
Apesar de sermos ensinados a criticar essa teoria, ela tem um ponto importante – caiu 
exatamente isso em concurso: aqui nasce a idéia de proporcionalidade (Lei de Talião: olho por 
olho, dente por dente). 
A pena serve apenas para retribuir, com um mal, o mal causado. É importante observar que 
essa teoria respeita a proporcionalidade, portanto, a pena considera a gravidade do crime. 
 
2.2 Teoria Preventiva / Utilitarista: 
A pena passa a ser algo instrumental: meio de combate (evitar) à ocorrência e reincidência de 
crimes. 
Perigo: a pena tem finalidade preventiva; não se considera mais a gravidade do delito, a pena 
deixa de ser proporcional à gravidade do fato praticado. Vou aplicar uma pena só pensando 
em você, sem pensar no fato que você praticou. 
 
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Obs.: essa teoria traz um perigo, uma vez que pode redundar em penas indefinidas. 
 
2.3 Teoria Mista / Eclética: 
Essa teoria juntou em uma só teoria as finalidades das duas teorias anteriores. Assim, a pena 
visa, ao mesmo tempo, retribuiçãoe prevenção. 
 
2.4 No Brasil, Pena tem tríplice finalidade / Polifuncionalidade da Pena (STF): 
Informativo 604 
2.4.1 Prevenção: 
- Geral: visa a sociedade 
- Especial: visa o delinqüente 
 
2.4.2 Retribuição 
 
2.4.3 Ressocialização 
 
Obs.: a pena tem essa tríplice finalidade, mas as finalidades não se operam 
simultaneamente. Como exemplo, podemos citar: 
 
 3 fases da pena: 
 
- a pena em abstrato (anterior ao crime) tem finalidade de prevenção 
geral (visa a sociedade, a servir de exemplo para a sociedade)– 
divide-se em: 
 Prevenção Geral Positiva 
e 
 Prevenção Geral Negativa. 
 
 
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A Prevenção geral positiva afirma a validade da norma definida 
afirma a validade da norma desafiada pela prática criminosa. 
 
A Prevenção geral negativa busca evitar que o cidadão venha a 
delinqüir. 
 
- a pena em concreto pressupõe o crime, surgindo daí duas 
finalidades: 
 Prevenção Especial: visa o delinqüente; visa evitar a 
reincidência. 
 Retribuição: retribuir, com o mal, o mal causado. 
 Para alguns, aqui também deveria estar a prevenção geral. A 
doutrina moderna discorda, entende que a prevenção geral só 
existe na pena em abstrato. 
 
Obs.: Nesta fase (Aplicação da Pena), não se tem a pretensão 
de fazer da decisão um exemplo para outros possíveis 
infratores, em nome da prevenção geral, sob pena de 
violação do Princípio da Proporcionalidade e 
Individualização da Pena. Recorrer à prevenção geral na 
fase da individualização da pena seria tomar o 
sentenciado como puro instrumento a serviço de outros. 
Gera um desrespeito à proporcionalidade. 
 
- a execução da pena concretiza as disposições da sentença 
(concretizar a prevenção especial + a retribuição) e trabalha a 
ressocialização (reintegrar o condenado ao convívio social). 
 
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Finalidades preventiva e retributiva e tem também a finalidade de 
ressocialização. Ressocialização é o ingresso do delinqüente no 
convívio social (ver artigo 1° da LEP – lei 7.210). 
 Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as 
disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar 
condições para a harmônica integração social do condenado e do 
internado. 
 
Comum perguntar em concursos: justiça retributiva X justiça restaurativa. 
 
Defensoria Pública 
 
Atualmente a doutrina alerta que o Brasil está saindo da fase de justiça retributiva (é a que 
ainda prepondera) e está passando para uma etapa de justiça restaurativa (ex. Lei 9.099/95). 
 
 JUSTIÇA RETRIBUTIVA JUSTIÇA RESTAURATIVA 
1 - o crime é ato contra a sociedade 
representada pelo Estado; 
- o crime é ato contra a comunidade e contra 
a própria vítima; 
2 - o interesse na punição é público; - o interesse em punir ou reparar o dano é das 
pessoas envolvidas no caso; 
3 - a responsabilidade do agente é 
individual; 
- há responsabilidade social pelo ocorrido; 
4 - predomina a indisponibilidade da ação 
penal; 
- predomina a disponibilidade da ação penal; 
5 - a concentração do foco punitivo volta-se 
ao infrator; 
- há concentração de foco conciliador; 
6 - há predomínio de penas privativas de 
liberdade; 
- há o predomínio da reparação do dano e das 
penas alternativas; 
7 - existem penas cruéis e humilhantes; - as penas são proporcionais e humanizadas; 
 
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8 - consagra-se a pouca assistência à 
vítima; 
- o foco da assistência é voltado à vítima = 
preocupa-se com a assistência à vítima; 
9 Exemplo 
Lei 8.072/90 
- Exemplos de Lei que demonstram essa 
transição: 
- lei 9.099/95 (marco inicial da transição de 
uma justiça retributiva para uma justiça 
restaurativa); 
- lei 11.719/08 (alterou o rito permitindo 
desde logo, ao juiz penal, antecipar a 
reparação do dano); 
 
 
 
3. Princípios informadores da Pena: 
 
3.1 Princípio da Reserva Legal: 
Já explicado no Intensivo I. 
3.2 Princípio da Anterioridade: 
 Já explicado no Intensivo I. 
 
3.3 Princípio da Pessoalidade / Personalidade / Intranscendência / 
Intransmissibilidade da pena (art. 5°, XLV, CRFB/88): 
Art. 5º, XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a 
obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos 
termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite 
do valor do patrimônio transferido; 
- nenhuma pena passará da pessoa do condenado; 
- Absoluto ou Relativo? 
 
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- 1ª Corrente: o princípio da personalidade da pena é relativo, admitindo uma 
exceção prevista na própria CF: a pena de confisco. 
Flávio Monteiro de Barros. 
Art. 5º, XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a 
obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos 
termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite 
do valor do patrimônio transferido; 
Confisco é pena, e como pena, pode ser estendida aos sucessores. 
 
- 2ª Corrente: o princípio da personalidade da pena é absoluto, não admitindo 
exceções. Confisco não é pena, mas efeito (obrigação) da sentença. PREVALECE. 
Luiz Flávio Gomes. 
Multa é executada como dívida ativa, mas não perde o caráter penal e, por isso, 
não posse passar da pessoa do condenado. 
 
3.4 Princípio da Individualização da Pena (art. 5°, XLVII, CRFB/88): 
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras (o 
legislador ordinário pode criar outras penas), as seguintes: 
a) privação ou restrição da liberdade; 
b) perda de bens; 
c) multa; 
d) prestação social alternativa; 
e) suspensão ou interdição de direitos; 
- a pena deve ser individualizada considerando o fato e seu agente; 
- esse princípio não é dirigido exclusivamente ao juiz da condenação, mas também deve 
ser observado pelo legislador e pelo juiz da execução; 
Portanto, deve ser observado em 3 momentos: 
 Cominação da pena (Legislador) 
 Aplicação da Pena (Juiz da Condenação) 
 Execução da Pena (Juiz da Execução) 
 
 
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* Esse foi um dos princípios norteadores da declaração de inconstitucionalidade do 
regime integralmente fechado, pelo STF. 
 
- Sistemas de Penas: 
- Sistema de Penas Relativamente Indeterminadas: há variação de penas mínimas 
e máximas, e essa variação deve ser considerável, permitindo a individualização 
de penas – ADOTADO; 
- Sistema de Penas Fixas: não há penas mínimas nem penas máximas, a pena é 
fixa, não havendo obediência ao princípio da individualização da pena; 
 
3.5 Princípio da Proporcionalidade (é um princípio constitucional implícito): 
- a pena deve ser proporcional à gravidade da infração, deve ser meio proporcional ao 
fim perseguido (prevenção + retribuição) com a aplicação da pena; 
- um desdobramento lógico do Princípio da Proporcionalidade é o Princípio da 
Suficiência da pena alternativa: se a pena alternativa é suficientepara prevenção e 
retribuição, deve-se aplicar esta. O STF vem utilizando muito este princípio. 
 
- a proporcionalidade tem 2 enfoques: 
- evitar a hipertrofia da punição (excesso) – art. 273, §1°-b, CP; 
- nesse caso o juiz pode aplicar uma outra pena, uma vez que a pena vai ser 
menor do que a prevista na lei. 
 
- evitar a insuficiência da intervenção estatal (impunidade) – art. 319-A, CP; 
- nesse caso o juiz não pode aplicar uma outra pena maior do que a prevista 
em lei, uma vez que estaria ferindo o princípio da reserva legal. 
 
3.6 Princípio da Inderrogabilidade / Inevitabilidade da pena: 
- desde que presentes seus pressupostos, a pena deve ser aplicada e fielmente 
cumprida. 
 
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- uma exceção a esse princípio é o instituto do perdão judicial; na justiça restaurativa 
esse princípio tende a ter cada vez mais exceções; 
- no MS, o examinador perguntou sobre a diferença entre os princípios: 
P. da Bagatela Própria P. da Bagatela Imprópria 
O fato não causa relevante lesão ao bem 
jurídico. 
É hipótese de atipicidade. 
Apesar de o fato causar relevante lesão ao 
bem jurídico, a pena é desnecessária. 
Falta de interesse de punir. 
 
 
3.7 Princípio da Humanidade ou Humanização das penas (art. 5°, XLIX, CRFB/88): 
- é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral, sendo proibidas as 
penas de caráter cruel, degradante, desumano; 
- o Brasil é um Estado Constitucional e Humanista; 
- desdobramento lógico do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana; 
 
3.8 Princípio da Proibição da Pena Indigna: 
- desdobramento lógico do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana; 
- a ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade da pessoa humana; 
- se, por um lado, o crime jamais deixará de existir no atual estágio da Humanidade, por 
outro, há formas humanizadas de garantir a eficiência do Estado para punir o infrator, 
corrigindo-o sem humilhação, com a perspectiva de pacificação social. Esse é um lema 
de justiça restaurativa. 
 
23:03 
4. Tipos de Pena: 
4.1 Penas proibidas no Brasil (art. 5°, XLVII, CRFB/88): 
 
XLVII - NÃO haverá penas: 
a) de morte, em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; 
 
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Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: XIX - 
declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo 
Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no 
intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, 
total ou parcialmente, a mobilização nacional; 
b) de caráter perpétuo; 
c) de trabalhos forçados; 
d) de banimento; 
e) cruéis; 
 
- de morte 
(salvo em caso de regra declarada nos termos do artigo 84); 
 
 
Obs. 1: Zaffarroni diz que pena de morte não é pena, pois falta-lhe cumprir as 
finalidades de prevenção e de ressocialização. Em caso de guerra declarada, 
admite-se, vez que nessa hipótese, fracassou o Direito, merecendo resposta 
especial, caso de inexigibilidade de conduta diversa. No Brasil mata-se por 
meio de fuzilamento. 
Obs. 2: Lei do Abate: Lei 7.565/86, artigo 303, § 2º. Isso não seria uma pena de 
morte? 
Obs. 3: Lei 9.605/98, art. 24 – Lei dos Crimes Ambientais. 
 Art. 24. A pessoa jurídica constituída ou utilizada, 
preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a 
prática de crime definido nesta Lei terá decretada sua liquidação 
forçada, seu patrimônio será considerado instrumento do crime e 
como tal perdido em favor do Fundo Penitenciário Nacional. 
É uma verdadeira pena de morte para a PJ em tem gente questionando a 
constitucionalidade. Apesar disso, o art. 5º traz garantias para a pessoa física, não 
para a PJ. 
 
 
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- de caráter perpétuo 
Obs. 1: art. 75, CP. 
 Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de 
liberdade (reclusão e detenção) não pode ser superior a 30 (trinta) 
anos. 
Obs. 1: Estatuto de Roma – art. 77, § 1º, “b” – criou o TPI e admite a pena de 
caráter perpétuo. O Brasil ratificou o tratado. Há um conflito entre a CF e o 
Estatuto de Roma? O conflito é apenas aparente. A Constituição Federal, 
quando prevê a vedação da pena de caráter perpétuo, está direcionando 
seu comando tão-somente para o legislador interno, não alcançando os 
legisladores estrangeiros e tampouco os legisladores internacionais. 
 
- no que se refere ao prazo indeterminado de medida de segurança no Brasil, teria 
sido ele recepcionado pela CRFB/88? 
- 1ª Corrente: a medida de segurança, em sua projeção no tempo, deve se 
limitar ao prazo de 30 anos, vedado o caráter de perpetuidade; a 
indeterminação do prazo da medida de segurança não foi recepcionada 
pela constituição federal – nesse sentido Luiz Flávio Gomes e STF; 
 
- 2ª Corrente: a constituição proíbe “pena” de caráter perpétuo, não 
medida de segurança, que não se confunde com “pena”. A medida de 
segurança não tem finalidade punitiva, mas sim curativa, devendo 
permanecer enquanto o tratamento for necessário – nesse sentido, 
algumas decisões do STJ; 
 
- de trabalho forçado; 
 
- de banimento; 
 
 
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- cruéis; 
 
5. Penas Permitidas no Brasil: 
5.1 Penas Privativas de Liberdade: 
5.1 Reclusão; 
 
5.2 Detenção; 
 
5.3 Prisão Simples (prevista na LCP); 
É a privativa de liberdade para as Contravenções Penais. 
 
Em concurso cai muito a diferença da Reclusão para a Detenção. Principais 
diferenças: 
 
 Regime Inicial de 
cumprimento de 
pena 
Medida de 
Segurança 
Interceptação 
telefônica 
Reclusão F 
 SA 
 A 
Internação 
Hoje, a tendência é 
uma política 
antimanicomial. 
Admite 
Detenção Regra: F 
 SA 
 A 
Pode ser 
tratamento 
ambulatorial 
Não se admite. 
 
STF: realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e 
legítima, as informações e provas coletadas na diligência podem subsidiar 
denúncia para crime punido com detenção, desde que conexo ao delito punido 
com reclusão, objeto da interceptação. 
 
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5.4 Penas Restritivas de Direito: 
- Prestação de Serviços Comunitários; 
 
- Limitação de Fim de Semana; 
 
- Interdição Temporária de Direitos; 
 
- Prestação Pecuniária; 
 
- Perda de Bens e Valores; 
 
Obs.: a lei 11.343/06 criou outras espécies de penas restritivas de direitos: 
advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à 
comunidade; medida educativa de comparecimento a programa ou 
curso educativo. 
 
5.5 Pena Pecuniária: 
- Multa; 
Obs.: o artigo 17 da Lei 11.340/06 diz que no caso de violência doméstica 
familiar contra mulher é vedada a aplicação de penas de cestas 
básicas bem como outras de prestação pecuniária, bem como a 
substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa. Ou 
seja, não pode ser aplicada somente pena de naturezareal, devendo 
ser aplicada também pena de natureza pessoal, salvo se o crime for 
punível apenas com multa. 
 
 
- Diferenças entre Detenção e Reclusão: 
 
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TIPO DE PENA PROCEDIMENTO MEDIDA DE 
SEGURANÇA 
REGIME INICIAL DE 
CUMPRIMENTO DE 
PENA 
INTERCEPTAÇÃO 
TELEFÔNICA 
RECLUSÃO Rito Ordinário Internação Fechado; Semi-
aberto; aberto 
Admite 
DETENÇÃO Rito Sumário ou 
Rito Especial 
Pode ser 
tratamento 
ambulatorial 
Semi-aberto e 
aberto 
Não Admite 
OBSERVAÇÕES: Atualmente, 
depois da lei 
11.719, o que 
importa é o 
quantum da 
pena, e não a 
qualidade 
Há exceções Há uma exceção de 
questionável 
constitucionalidade 
 
 
Obs.: no HC 83.515 o STF admitiu a denúncia amparada em provas conseguidas por 
interceptação telefônica de crime de Detenção em interceptação autorizada em razão de 
crime de Reclusão, desde que os crimes sejam conexos. 
 
6. Aplicação da Pena: 
1ª etapa: o juiz deve calcular a pena 
 O cálculo da pena, de acordo com o artigo 68 do CP, segue um critério trifásico1/Nelson 
Hungria: 
- sobre a pena simples (ex.: 121 – 6 a 20 anos) / pena qualificada (ex.: 121 - ???): 
 
1 O preceito sancionador simples ou qualificado serve como norte para a aplicação do critério 
trifásico, ou seja, o tipo penal se dá antes do critério trifásico, não entrando nele, mas sim servindo 
de norte. Esse critério foi criado por Nélson Hungria, e como tributo à ele, o critério também é 
chamado de “Critério Nélson Hungria”. Tal critério é o que melhor viabiliza o direito de defesa. 
 
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- 1ª fase - fixar a pena base (com fundamento nas circunstâncias judiciais - art. 59, CP); 
 
- 2ª fase – fixar a pena intermediária (agravantes e atenuantes); 
 
- 3ª fase – fixar a pena definitiva (causas de diminuição e de aumento de pena); 
 
- A qualificadora não entra no critério trifásico, é ponto de partida. 
- Tal método procura viabilizar o exercício do direito de defesa, colocando o réu 
inteiramente a par de todas as etapas de individualização da pena, bem como passa a 
conhecer que valor atribuiu o juiz às circunstâncias legais que reconheceu presentes. 
 
 
2ª etapa: depois do cálculo da pena, surgem mais duas fases: 
- 1ª fase: fixar do regime inicial; 
 
- 2ª fase: analisar a possibilidade de substituição por penas alternativas ou de “sursis”; 
 
 
- Cálculo da Pena (Sistema Trifásico) 
- 1ª Fase de Aplicação da Pena: 
- Finalidade/Objetivo: 
- fixar a pena base; 
- ponto de partida: pena simples ou qualificada 
- ferramenta: art. 59 – circunstâncias judiciais 
 Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à 
personalidade do agente, aos motivos (tudo isso se refere ao criminoso), às 
circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, 
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção 
do crime: 
 
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 I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; 
 II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos (PENA-
BASE); 
 III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 
 IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie 
de pena, se cabível. 
- sobre o preceito secundário (simples ou qualificado) será fixada a pena base que varia 
de um mínimo até o máximo nos termos do artigo 68 do CP, sendo o mínimo e máximo 
definido de acordo com os mandamentos do artigo 59 do CP; 
 
- existe uma crítica em relação as circunstância subjetivas do artigo 59 do CP que 
deve ser usada em prova de defensoria pública: adotando a CRFB/88 um direito 
penal garantista, compatível, unicamente, com o direito penal do fato, temos 
doutrinadores criticando as circunstâncias subjetivas constantes no artigo 59 
(hipóteses de direito penal do autor) – nesse sentido: Ferrajoli; Salo de Carvalho. 
Rebatendo essa crítica, autores fundamentam que o princípio da individualização 
da pena diz que devemos considerar o fato e o agente, somente assim sendo 
possível a individualização da pena de forma precisa e justa. 
- como o MP rebate isso? No princípio da individualização da pena, ela deve ser 
fixada considerando a gravidade do fato e o agente. O próprio princípio exige do 
juiz essa postura. Assim, prevalece, que as circunstâncias subjetivas devem ser 
consideradas para se alcançar a justa individualização da pena. 
 
 
Aqui terminou a aula de 28/01/2011 
 
 
- Circunstâncias Judiciais do artigo 59: 
 
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- culpabilidade: grau maior ou menor de reprovabilidade da conduta (não pode ser 
confundida tal culpabilidade com a culpabilidade substrato do crime). Aqui analisa-se o 
agente frente ao bem jurídico. 
 
- antecedentes: é a vida pregressa do agente. É aqui que se encontram as “testemunhas 
de beatificação”, sendo aquelas que têm a função de atestar bons antecedentes. Os 
antecedentes podem ser bons ou ruins. 
- inquérito policial arquivado: não gera maus antecedentes, embora alguns 
doutrinadores dizem que depende do motivo do arquivamento; 
 
- inquérito policial em andamento: não gera maus antecedentes também em 
princípio da presunção de não-culpa; 
 
- ação pena com absolvição definitiva: não gera maus antecedentes, embora haja 
doutrina que diga que depende do motivo da absolvição; 
 
- ação penal em andamento: não gera maus antecedentes, também em 
decorrência do princípio da presunção de não-culpa; 
 
- passagem na vara da infância e juventude: não gera maus antecedentes – é a 
posição que prevalece em nosso ordenamento; 
 
- No Brasil, só gera maus antecedentes condenação definitiva incapaz de 
configurar a reincidência. 
 
- conduta social do agente: o comportamento do réu no seu ambiente de trabalho, 
familiar e convivência com os outros; 
 
- personalidade do agente: é o retrato psíquico do delinqüente; 
 
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Obs.: Rogério Sanches considera a passagem na vara de infância e 
juventude em ralação às circunstâncias judiciais a “conduta social do 
agente” e a “personalidade do agente”. De acordo com o STJ, a 
personalidade do agente não pode ser considerada de forma imprecisa, 
vaga, insuscetível de controle, sob pena de se restaurar o direito penal do 
autor. 
 
 
- motivos do crime: é a razão da prática da infração penal; 
 
- circunstâncias do crime: o juiz considera a maior ou menor gravidade do crime 
espelhada pelo modo de execução; 
 
- conseqüências do crime: são os efeitos decorrentes do crime para a vítima ou seus 
familiares; 
 
- comportamento da vítima: exemplo clássico está no trânsito, quando a culpa 
concorrente do pedestre atenua a pena do motorista (lembrando que no Direito Penal 
não há compensação de culpas); 
 
- Obs.: a pena base não pode ficar inferior ao mínimo nem superiorao máximo, devendo 
ela sempre ficar dentro dos limites legais (art. 59, II, CP). Na prática, o juiz parte do 
mínimo, aumentando a cada vez que se verifica uma circunstância judicial desfavorável, 
e havendo redução aproximando-se do mínimo cada vez que estiver presente uma 
circunstância judicial desfavorável. Há jurisprudência sugerindo que o aumento ou a 
diminuição se dê em 1/6 para cada circunstância, há doutrina que sugere 1/8. Porém, o 
mais importante é fundamentar bem o aumento ou a diminuição. Quando o juiz não 
fundamentar, em regra o Tribunal vai devolver os autos para que o juiz fixe nova pena, 
 
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ou seja, o Tribunal anula apenas a parte do cálculo da pena. Porém, se a pena base não 
fundamentada estiver no mínimo, não há prejuízo para o acusado, uma vez que ela não 
poderia ficar menor que o mínimo, sendo esse tipo de aplicação tolerado. 
 
- Obs.²: o artigo 59 é usado não só na parte da fixação da pena base, mas em muitas 
outras ocasiões: Francisco de Assis Toledo dizia que o artigo 59 é o coração da fixação da 
pena. Usa-se ele por exemplo: fixação do Licial; substituição da pena por multa, etc. 
 
- 2ª Fase da Aplicação da Pena: 
- Finalidade: 
- encontrar a pena intermediária; 
- Ferramentas: 
- agravantes (art. 61 e art. 62 do CP) e atenuantes (art. 65 e art. 66 do CP); a lei especial 
pode prever outras causas; 
- o que se agrava ou atenua é a pena base fixada na primeira fase de aplicação da pena; 
- Questão de Concurso: 
- As agravantes sempre agravam a pena? 
- RESPOSTA: Em regra sim, mas há exceções: quando constituem ou 
qualificam o crime (razão de evitar o bis in idem)2; quando a pena base foi 
fixada no máximo3; quando a atenuante for preponderante4. 
 
- As atenuantes sempre atenuam a pena? 
 
22
 Exemplo: a agravante de “crime cometido contra mulher grávida” não incide sobre o crime de aborto, 
porque essa agravante constitui o crime do artigo 125 e do artigo 126. Outro exemplo: a agravante do “motivo 
fútil” não incide no homicídio qualificado pela futilidade, pois a mesma causa já constitui a qualificadora do 
artigo 121 do CP. 
3
 Na segunda fase de aplicação da pena o juiz também está atrelado aos limites legais. 
4
 O artigo 67 do Código Penal diz que no concurso de agravante e atenuante, deve-se observar a regra da 
preponderância. 
 
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- RESPOSTA: Em regra sim, mas há exceções: quando constituem ou 
privilegiam o crime (para Zaffaroni trata-se de analogia “in malam 
partem”); quando a pena base foi fixada no mínimo legal (o juiz está 
atrelado aos limites legais – Súmula 231 do STJ5); quando a agravante for 
preponderante. Para saber qual é a circunstância preponderante, é 
interessante ver a seguinte orientação em ordem de preponderância: 
1ª – Atenuante da menoridade6; 
2ª – Agravante da reincidência; 
3ª – Atenuantes e agravantes subjetivas7; 
4ª – Atenuantes ou agravantes objetivas8; 
Obs.: agravantes ou atenuantes não se atenuam: se elas forem 
ambas subjetivas ou ambas objetivas admite-se compensação. 
Se elas forem de degraus diferentes, deve-se aplicar a 
preponderante. 
- o aumento de uma agravante e a diminuição de uma atenuante fica ao critério do juiz, 
uma vez que não há previsão legal, embora a jurisprudência sugira 1/6. 
 
- As agravantes e atenuantes incidem e todo e qualquer crime? 
- RESPOSTA: 
AGRAVANTES ATENUANTES 
- doloso; - doloso; 
 
55
 Tal súmula é questionável: há um ex-ministro do STJ que vivia dizendo que a tal súmula é inconstitucional 
(isso quando fazia parte do STJ) por ferir o princípio da isonomia, ferir o princípio da individualização da pena e 
também o princípio da legalidade (por falta de previsão legal da regra contida na súmula). Embora existam 
essas críticas, o STF ratificou recentemente a orientação dessa súmula. 
6
 A selinidade (mais de setenta anos na data da reincidência), em razão do Estatuto do Idoso, passou a 
preponderar sobre todas. 
7
 Ligadas ao motivo do crime, personalidade do agente, estado anímico. 
8
 Por exemplo, quando ligadas ao meio e modo de execução. 
 
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- somente a agravante da reincidência 
pode incidir em qualquer crime 
(doloso/culposo/preterdoloso); 
- culposo; 
 - preterdoloso; 
 
- reincidência: é repetir o fato punível, estando descrita no artigo 63 
do CP, verificando-se quando o agente comete novo crime, depois de 
transitar em julgado a sentença que no país ou no estrangeiro o 
tenha condenado por crime anterior. 
- pressupostos da reincidência: 
- trânsito em julgado de sentença penal condenatória 
por crime anterior; 
- cometimento de um novo crime; 
 
 
- reincidente no Brasil: 
PASSADO PRESENTE 
- condenação definitiva por 
crime no Brasil ou 
estrangeiro; 
- comete novo crime; 
- condenação definitiva por 
contravenção penal praticada 
no Brasil; 
- comete nova contravenção; 
- condenação definitiva por 
crime no Brasil ou 
estrangeiro; 
- comete contravenção penal; 
 
- somente será considerado reincidente se praticar um 
crime depois de transitar em julgado a sentença de 
 
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condenação por crime anterior; se praticado o fato no 
dia em que transitou em julgado não há reincidência, 
devendo tal fato ser praticado depois, ou seja, um dia 
subseqüente. 
- a sentença condenatória estrangeira, para gerar 
reincidência não depende de homologação pelo STJ. 
- se o crime praticado no estrangeiro é atípico no Brasil 
(ex.: perjúrio – réu mentir) não gera reincidência. 
- no primeiro crime, basta a condenação definitiva, não 
exigindo o art. 63 do CP aplicação de pena privativa de 
liberdade nesse crime, bastando a simples condenação 
(é a posição que prevalece); há doutrina minoritária 
dizendo que multa não gera reincidência. 
- se o primeiro crime foi atingido por uma causa extintiva 
da punibilidade, ele perde força para gerar reincidência 
de um novo crime dependendo da causa extintiva da 
punibilidade que tenha incidido sobre o caso concreto: 
Anterior ao Trânsito 
em Julgado 
Posterior ao Trânsito 
em Julgado 
- se a causa extintiva da 
punibilidade é anterior 
ao trânsito em julgado, 
não gera reincidência, 
porque evita o próprio 
trânsito em julgado 
(prescrição punitiva); 
- se a causa extintiva da 
punibilidade é posterior 
ao trânsito em julgado, 
em regra, gera 
reincidência (ex.: 
prescrição executória); 
 - exceção à regra: 
a) anistia; 
b) abolitio criminis; 
 
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*essas causas, mesmo 
posteriores ao trânsito 
em julgado, não geram 
reincidência; 
 - segundo o artigo 120 
do CP, a sentença que 
conceder o perdão 
judicial não será 
considerada para 
efeitos de reincidência; 
 
- sistema da temporariedade da reincidência (art. 64, I, CP): 
- o trânsito em julgado é pressupostoda reincidência, 
sendo o cumprimento ou a extinção da pena um marco. 
O próximo marco é o prazo de 5 anos posterior à esse 
último. Assim, cinco anos depois do cumprimento ou 
extinção da pena, não será mais o condenado 
reincidente. No prazo de 5 anos (prazo de caducidade), 
computa-se o período de prova do sursis ou do 
livramento. 
 
- não se consideram para efeitos de reincidência os crimes 
militares próprios e políticos: 
- se o crime passado, o definitivamente julgado, é um 
crime militar próprio, não gera reincidência, mas pode 
gerar maus antecedentes. Crime militar próprio é aquele 
que só pode ser praticado por militar (ex.: deserção). 
- crime militar próprio seguido de crime militar próprio 
gera reincidência (art. 71 do CPM). 
 
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- não se considera reincidência se o crime cometido no 
passado é crime político. Com base no art. 2º da lei 
7.170/83 (Lei de Segurança Nacional) baseado em 
critério objetivo e critério subjetivo, praticado um crime 
político e depois um crime normal, não configura 
reincidência. 
 
- transação penal: 
- não gera nada: nem reincidência nem maus 
antecedentes, pois evita o trânsito em julgado. 
 
- suspensão condicional do processo: 
- não gera nada, nem reincidência nem maus 
antecedentes, pois evita o trânsito em julgado. 
 
- reincidência genérica VS reincidência específica: 
- reincidência genérica: crimes que não são da mesma 
espécie (não previstos no mesmo tipo legal); 
- reincidência específica: crimes da mesma espécie 
(previstos no mesmo tipo legal). 
 
- reincidência real VS reincidência ficta: 
- reincidência real: ocorre quando o agente comete novo 
delito depois de já ter efetivamente cumprido pena por 
crime anterior; 
- reincidência ficta: ocorre quando o autor comete novo 
crime depois do trânsito em julgado, mas antes do 
efetivo cumprimento da pena; 
- Súmula 241 do STJ; 
 
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- a reincidência penal não pode ser utilizada como 
circunstância agravante e ao mesmo tempo 
circunstância judicial desfavorável, devendo nesse caso 
o juiz desconsiderar os maus antecedentes e considerar 
apenas a reincidência. 
- quando o autor já cometeu dois crimes transitados em 
julgado antes, pode-se usar um crime para considerar 
como maus antecedentes e o outro crime para usar 
como reincidência, sendo tal aplicação perfeitamente 
possível. 
 
- A reincidência por si só não seria um bis in idem? 
- 1ª Corrente: é um bis in idem, pois estaria usando-se 
duas vezes o mesmo fato para prejudicar o agente, tanto 
que alguns países nem consideram mais a reincidência 
(ex.: Colômbia) – nesse sentido: Paulo Queiroz; Paulo 
Rangel; 
- 2ª Corrente: o fato de o reincidente ser punido mais 
gravemente do que o primário não viola a garantia do 
“ne bis in idem”, pois visa tão somente reconhecer maior 
reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz 
violador da lei – nesse sentido: STJ, REsp. 984.578/RS; 
 
- Circunstâncias agravantes e atenuantes (art. 65 e art. 66 do CP)9: 
- art. 65, I – agente menor de 21 anos na data do fato e maior de 70 na data da 
sentença: 
 
9
 Não será estudada todas as circunstâncias, uma vez que somente serão estudadas aqui as mais importantes. 
 
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- quando se diz que o agente tem de ter 21 anos na data do fato, quer referi-se ao 
momento da ação ou da omissão que gerou o resultado danoso (Teoria da 
Atividade – art. 4º do CP); 
- com o novo código civil, a maioridade civil plena foi reduzida para 18 anos, mas 
tal preceito não revogou o inciso I do art. 65 do CP. O STF e a jurisprudência 
confirmaram que tal inciso continua em vigor uma vez que o Direito Penal 
trabalha com a idade biológica; 
- no que se refere ao maior de setenta anos, não abrange todos os idosos, uma 
vez que idoso é aquele de idade igual ou maior à 60 anos. O STF já decidiu que o 
estatuto do idoso não alterou tal preceito, somente fazendo jus a esse direito o 
idoso com mais de 70 anos. 
- no que se refere à data da sentença, o STF já firmou orientação de que é a data 
da sentença que primeiro condenou; 
 
- art. 65, III, “d” – ter o agente confessado espontaneamente perante à autoridade a 
autoria do crime: 
- a confissão espontânea tranqüiliza o espírito do julgador, uma vez que ele vai 
julgar sem medo de estar cometendo uma injustiça; 
- Requisitos da incidência da atenuante: 
- espontaneidade da confissão (não é possível que o réu se beneficie de 
uma circunstância legal para amenizar sua pena se houver agido sem 
qualquer espontaneidade); 
- também não se aplica no caso de confissão qualificada ou confissão 
incompleta – confissão incompleta é aquela que não narra o modo de 
execução ou a execução do crime; confissão qualificada é aquela em que se 
confessa a autoria de um fato típico mas nega a ilicitude; 
- essa atenuante não se aplica para o caso de o agente haver confessado na 
polícia e posteriormente retratar-se em juízo; 
 
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Obs.: se a confissão policial foi efetivamente utilizada para embasar a 
sentença condenatória, a atenuante da confissão espontânea deve 
ser aplicada, mesmo que posteriormente haja retratação em juízo – 
nesse sentido: STJ-HC 68.010/MS; 
 
- Art. 66 do CP – “A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstâncias 
relevantes, anteriores ou posteriores ao crime, embora não previstas expressamente em 
lei.” 
- Tal artigo traz as circunstâncias atenuantes inominadas; 
- Princípio da co-culpabilidade: o presente princípio nasce da inevitável conclusão 
de que a sociedade, muitas vezes, é desorganizada, discriminatória, excludente e 
marginalizadora, criando condições sociais que reduzem o âmbito de 
determinação e liberdade do agente, contribuindo, portanto, para o delito. Essa 
postura social deve ser em parte compensada, isto é, a sociedade deve arcar com 
uma parte da reprovação. 
- Luiz Flávio Gomes entende que a co-culpabilidade deve ser analisada pelo 
juiz na fixação da pena base (art. 59); 
- Para a maioria da doutrina, a co-culpabilidade deve ser analisada no art. 
66 do CP (circunstância atenuante inominada); 
- o artigo 19, IV, da 11.343/06 tem predicados expressos da co-
culpabilidade; 
- Críticas à co-culpabilidade: 
- parte da premissa que a pobreza é a causa do delito; 
- pode conduzir à redução de garantias quando se trata de ricos; 
- continua ignorando a seletividade do poder punitivo; 
- Teoria da Vulnerabilidade: é a sucessora mais justa da culpabilidade e diz que: 
quem conta com alta vulnerabilidade de sofrer a incidência do Direito Penal, e 
este é o caso de quem não tem instrução, nem família estruturada, etc., tem a sua 
culpabilidade reduzida; 
 
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- o TJ/RS tem atenuado a pena em razão da desobediência ao inciso LXXVIII do art. 
5º da CRFB/88, que trata da razoável duração do processo. Portanto, tal tribunal 
tem dito que aduração não-razoável do processo pode gerar uma circunstância 
atenuante inominada; 
 
- Causas de aumento e de diminuição de pena: 
- as causas de aumento e diminuição da pena estão na parte geral, parte especial e na 
legislação extravagante em quantidade fixa ou variável; 
AGRAVANTES/ATENUANTES CAUSAS DE AUMENTO/DIMINUIÇÃO 
- consideradas na primeira fase de aplicação 
da pena; 
- consideradas na terceira fase de aplicação 
da pena; 
- o quantum da majoração ou da atenuação 
fica a cargo do juiz; 
- o quantum de aumento ou diminuição é 
fixado pelo legislador, ainda que de forma 
variável; 
- o juiz está adstrito aos limites legais da pena; - o juiz não está adstrito aos limites legais da 
pena, podendo ela ficar aquém do mínimo e 
além do máximo; 
 
CAUSAS DE AUMENTO/DIMINUIÇÃO QUALIFICADORA 
- o aumento incide sobre a pena apurada na 
2ª fase – pena intermediária; 
- substitui o preceito simples, servindo de 
norte para o cálculo da pena; 
- pena abstrata: 3ª fase incidindo sobre a 2ª; - pena simples abstrata: a qualificadora serve 
como ponto de partida para incidência do 
sistema trifásico de cálculo de pena; 
 
- Casuística: 
 - uma causa de aumento ou uma causa de diminuição  o juiz deve aumentar ou 
diminuir, conforme a causa seja de aumento ou de diminuição; 
 
 
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- duas causas de aumento na parte especial  aplica-se o art. 68, parágrafo único do CP, 
onde o juiz pode10: 
- aplicar um só aumento, prevalecendo a que mais aumenta; 
- aplicar os dois aumentos11; 
 
- duas causas de diminuição, ambas na parte especial  aplica-se o artigo 68, parágrafo 
único do CP, onde o juiz pode: 
- aplicar uma diminuição, escolhendo a que mais diminua; 
- aplicar as duas diminuições12; 
 
- duas causas de aumento na parte geral  o juiz deve aplicar as duas causas de 
aumento (princípio da incidência isolada); 
 
- duas causas de diminuição também na parte geral  o juiz deve aplicar as duas causas 
de diminuição (princípio da incidência cumulativa); 
 
- uma causa de aumento na parte geral e uma na parte especial  o juiz deve aplicar as 
duas (princípio da incidência cumulativa – a jurisprudência aqui aplica o que é pior para 
o réu, mas em 2009 o STJ corrigiu a jurisprudência e passou a utilizar o princípio da 
incidência isolada); 
 
- uma causa de diminuição na parte geral e uma na parte especial  o juiz deve aplicar 
as duas (princípio da incidência cumulativa); 
 
10
 Nesse caso, deve-se observar o princípio da suficiência, de forma que deve-se analisar se a incidência de 
apenas uma causa de aumento é suficiente para cumprir os fins da pena; 
11
 Resta saber se trata-se de uma incidência isolada ou de uma incidência cumulativa no caso de aplicar os dois 
aumentos: como a incidência isolada é menor para o réu, prevalece o princípio da incidência isolada; 
12
 Nesse caso, aplica-se o princípio da incidência cumulativa, uma vez que aplicando-se o princípio da 
incidência isolada pode levar a pena a zero. 
 
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- uma causa de aumento e uma causa de diminuição  existem duas correntes: 
- 1ª Corrente: o juiz primeiro diminui e depois aumenta, uma vez que o artigo 68 
do CP fala em causas de diminuição antes de causas de aumento, portanto tal 
corrente entende que o artigo 68 trouxe os critérios na ordem de utilização; 
- 2ª Corrente: o juiz primeiro aumenta, e depois diminui, porque é mais favorável 
ao réu (é a corrente majoritária)13; 
 
Curiosidade: o art. 77 do Estatuto de Roma diz que a pessoa condenada deve ter a 
pena de prisão com número sempre determinado de anos, sendo no máximo de 30 
anos. O artigo 78 também regula a matéria. Os juízes do TPI variam a pena de 1 a 
30 anos de acordo com a gravidade da infração e condição do agente apenas, ou 
seja, é altamente subjetivo o critério, portanto, bastante criticado na doutrina. 
 
- Fixação do Regime Inicial: 
- Critérios: 
- Tipo de Pena: 
- Reclusão; 
- Detenção; 
- Quantidade de Pena; 
- Reincidência; 
- Circunstâncias Judiciais; 
 
- Fixação de regime inicial em crimes punidos com reclusão: 
- previsto no artigo 33 do Código Penal; 
- art. 33, §2º, alínea “a”  REGIME FECHADO (pena superior a 8 anos) 
 
13
 Na verdade, as correntes só dão resultados diferente se a pena intermediária estiver em dias. Se estiver em 
meses ou anos cheios, não vai dar diferença. 
 
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- art. 33, §2º, alínea “b”  REGIME SEMI-ABERTO (pena superior a 4 e igual ou inferior a 
8 anos, desde que não reincidente); 
- se reincidente, o regime inicial será fechado; 
- art. 33, §2º, alínea “c”  REGIME ABERTO (pena não superior a 4 anos, desde que não 
reincidente); 
- se reincidente, o regime (segundo a lei) é o fechado; 
- a súmula 269 do STJ diz que: “É admissível a adoção do regime prisional semi-
aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se 
favoráveis as circunstâncias judiciais.” 
 
- Fixação de regime inicial em crimes punidos com detenção: 
- previsto no artigo 33 do Código Penal; 
- não admite regime inicial fechado14; 
- o regime inicial pode ser aberto ou semi-aberto; 
- REGIME SEMI-ABERTO: 
- imposta pena superior a 4 anos (seja reincidente ou não); 
- REGIME ABERTO: 
- imposta pena não superior a 4 anos, desde que não reincidente; 
- se reincidente, o regime inicial é o semi-aberto; 
 
- Questões de concurso em relação ao regime de cumprimento de pena: 
- Súmula 718 do STF: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não 
constitui motivação idônea para imposição de regime mais severo do que o permitido 
segundo a pena aplicada.” 
- Súmula 719 do STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do 
que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. 
 
14
 Embora não se admita regime inicial fechado, pode o condenado ser levado à regime fechado em caso de 
“regressão”. 
 
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- portanto, gravidade em abstrato não pode alterar regime, mas a gravidade em 
concreto pode sim. Portanto, a súmula 719 complementa a súmula 718. Cesar 
Roberto Bittencourt diz que as súmulas se contradizem, mas não é o que parece 
ser. 
 
 - pode acontecer em crime punido com reclusão com pena imposta de 10 anos, que o 
juiz imponha regime inicial aberto: 
- a lei de Lavagem de Capitais (lei 9.613/98), no art. 1º, §5º diz que “começará a 
ser cumprida em regime aberto” no caso de delação premiada; 
 
- pode acontecer de um crime punido com detenção começar com regime inicial 
fechado: 
- o art. 10 da lei 9.034/95 (Lei do Crime Organizado) diz que “[...]os condenados 
por crime decorrentes de organização criminosa iniciarão o cumprimento da pena 
em regime fechado.” 
- a maioria da doutrina diz que tal artigo é inconstitucional por ferir o princípio da 
individualização da pena; 
 
- prisão simples, em contravenção penal, jamais será cumprida no regime fechado,mesmo com intermédio da “regressão”; 
 
- Possibilidade das Penas Alternativas: 
- temos duas espécies de penas alternativas: 
- restritivas de direitos; 
- multa; 
 
- Penas Restritivas de Direitos: 
- Conceito: 
 
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- é a sanção imposta em substituição à pena privativa de liberdade, consistente na 
supressão ou diminuição de um ou mais direitos do condenado; 
- obs¹.: tendência do direito penal moderno, que busca eliminar a pena 
privativa de liberdade de curta duração, por não atender satisfatoriamente 
à finalidade reeducativa da pena; 
- obs².: espécie de pena alternativa (não se confunde com alternativa às 
penas); 
- a pena alternativa pressupõe condenação e evita privativa de 
liberdade (ex.: restritiva de direitos e multa); 
- alternativa à pena evita a condenação, sendo medida 
despenalizadora (ex.: transação penal e suspensão condicional do 
processo); 
 
 
- Espécies: 
- Prestação de Serviços a comunidade – natureza pessoal; 
- Interdição Temporária de Direitos – natureza pessoal; 
- Limitação de Final de Semana – natureza pessoal; 
- Prestação Pecuniária – natureza real; 
- Perda de Bens e Valores – natureza real; 
- obs.: o artigo 28 da lei de Drogas (11.343/06) prevê outras penas 
privativas de direitos (ex.: medida educativa de comparecimento à 
programa ou curso educativo); 
 
- Classificação da infração penal de acordo com a sua gravidade: 
- infração insignificantes  fato atípico; 
- infração de menor potencial ofensivo  admite alternativa à pena (transação 
ou suspensão condicional do processo) e admite penas alternativas; 
 
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- infração de médio potencial ofensivo  admite alternativa à pena (só 
suspensão condicional do processo15) e admite penas alternativas; 
- infração de grande potencial ofensivo  só admite penas alternativas (não 
admitem alternativas à pena); 
- infração hedionda  excepcionalmente, admite-se penas alternativas (STF); 
 
 Pena Mínima Pena Máxima 
Baixo potencial ofensivo Até 2 anos 
Médio potencial ofensivo Igual ou inferior a 1 ano 
Alto potencial ofensivo Maior do que 1 ano Maior do que 2 anos 
 
- Critérios para aplicação das penas restritivas de direitos: 
- o artigo 44 do CP regula a matéria: 
- características das penas restritivas de direito: 
- autonomia; 
- não podem ser cumuladas com a pena privativa de liberdade (a 
regra é essa, mas comporta exceção: art. 78 da lei 8.078/90 (CDC) 
que traz 3 penas alternativas cumuláveis com penas privativas de 
liberdade; CTB, onde cumulada com privativa de liberdade, o juiz 
pode suspender a carteira de habilitação; 
- substitutividade16; 
 
15
 Não admite transação penal. A única infração penal de médio potencial ofensivo que admitia transação penal 
era a embriaguez ao volante (art. 306 do CTB) , uma vez que o parágrafo único do artigo 291 dizia que aplicava-
se o artigo 76 da 9.099/95 ao crime de embriaguez ao volante. Atualmente, não se aplica mais o art. 76 da lei 
9.099/95 ao crime de embriaguez ao volante. Essa mudança é irretroativa, uma vez que os ébrios passados 
continuam fazendo jus à transação penal. 
16
 Exceção à essa regra é o art. 28 da lei 11.343/06, onde as restritivas de direito são penas principais. 
 
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- primeiro o juiz fixa a pena privativa de liberdade, e depois, na 
mesma sentença, a substitui por pena restritiva de direitos (essa é a 
regra, mas comporta exceção: art. 28 da lei 11.343/06; 
- as penas restritivas de direito, terão a mesma duração da pena privativa de 
liberdade substituída (art. 55 do CP). Essa é a regra, mas comporta exceções: 
- as restritivas de natureza real (perda de bens e valores e prestação 
pecuniária); 
- prestação de serviços à comunidade – o legislador autoriza o 
cumprimento desse tipo de pena na metade do tempo (art. 55 do CP)17; 
 
 
- Requisitos cumulativos para aplicação das penas restritivas de direito (art. 44 do CP): 
- crime doloso: 
- pena aplicada não superior a 4 anos; 
- sem violência (física ou moral)18; 
- não reincidência em crime doloso19; 
- crime culposo: 
- qualquer pena; 
- qualquer crime; 
- requisitos comuns ao crime culposo e doloso: 
- circunstâncias judiciais favoráveis20; 
 
17
 A regra na verdade encontra-se no artigo 46, §4º do CP, que autoriza tal exceção se a pena de prestação de 
serviços a comunidade for maior que um ano. 
18
 Somente a violência real impede a concessão do benefício, não se aplicando a restrição na violência 
presumida. 
19
 Mesmo nesse caso, é cabível substituição se provado que para aquela pessoa a substituição seja benéfica, ou 
seja, é mais indicado para o condenado o cumprimento de uma restritiva de direitos do que uma privativa de 
liberdade e que não seja reincidente específico (ver §3º do art. 44 do CP); 
 
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- questões sobre o tema: 
- Cabe pena restritiva de direitos em crimes hediondos ou equiparados? 
ANTES DA LEI 11.464/07 DEPOIS DA LEI 11.464/07 
1ª Corrente  não cabe pois existe 
vedação implícita quando se exige 
regime integralmente fechado; 
- a lei aboliu o regime integral 
fechado, portanto, a vedação que a 
1ª corrente chamava de implícita, 
desapareceu do ordenamento; 
2 ª Corrente  cabe, pois além de 
inconstitucional, o regime integral 
trata de privativa de liberdade, não 
de restritiva de direitos; 
- prevalece que é possível a 
aplicação de penas restritivas de 
direito desde que atendidos os 
requisitos e suficientes para atingir 
os fins da pena; 
- foi nesse clima de discussão que 
nasceu a lei 11.343/06, que adotou a 
primeira corrente e expressamente 
proíbe a aplicação de penas 
restritivas de direitos; 
- a lei de drogas continua proibindo 
expressamente a substituição: há 
doutrina e decisões do STF21 no 
sentido de que essa proibição 
deixou de ser absoluta, onde o juiz 
vai analisar o caso concreto; 
 
- Cabe pena restritiva de direito no crime de ameaça? 
R: É possível restritiva de direitos mesmo este sendo um crime cometido 
com ameaça. Embora o artigo 44 do CP esteja proibindo, a lei 9.099/95 
incentiva a aplicação de pena restritiva de direito (por se tratar de crime 
menor potencial ofensivo). Assim, calcado em uma interpretação 
 
20
 Nessa parte o juiz vai utilizar o princípio da suficiência, onde analisará se a imposição da pena restritiva de 
liberdade é hábil a cumprir os fins da pena. 
21
 Essa parece ser a tendência do STF, mas não foi consolidada tal posição. Embora seja a tendência do STF, em 
prova de primeira fase, é mais inteligente (ao menos por enquanto) seguir a letra da lei. 
 
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sistemática,