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Aula 09
Direito Penal p/ PC-PA (Delegado) -
Pós-Edital
Autor:
Michael Procopio
Aula 09
27 de Novembro de 2020
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AULA 09 
TEORIA GERAL DA PENA 
 
SUMÁRIO 
TEORIA GERAL DA PENA..................................................................................................................... 1 
SUMÁRIO ....................................................................................................................................... 1 
1. TEORIA GERAL DA PENA - CONSIDERAÇÕES INICIAIS............................................................................ 4 
2. SANÇÃO PENAL ......................................................................................................................... 5 
3. TEORIAS SOBRE A FINALIDADE DA PENA ........................................................................................... 6 
4. PRINCÍPIOS SOBRE AS PENAS ......................................................................................................... 8 
5. JUSTIÇA RESTAURATIVA .............................................................................................................. 9 
6. PENAS EM ESPÉCIE ................................................................................................................... 10 
6.1 AS ESPÉCIES DE PENAS NO DIREITO BRASILEIRO ................................................................................ 10 
Tempo da pena ............................................................................................................................. 12 
6.2 PENAS VEDADAS ........................................................................................................................ 12 
 Pena de morte, salvo em caso de guerra declarada ............................................................. 13 
 Penas de caráter perpétuo .................................................................................................... 14 
 Pena de trabalhos forçados .................................................................................................. 14 
 Pena de banimento ............................................................................................................... 15 
 Pena de natureza cruel ......................................................................................................... 16 
6.3 PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE .................................................................................................. 16 
6.4 APLICAÇÃO DAS PENAS ................................................................................................................ 17 
 1ª Fase ................................................................................................................................... 18 
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 2ª Fase ................................................................................................................................... 25 
 3ª Fase ................................................................................................................................... 34 
6.5 REGIME E LUGAR DE CUMPRIMENTO DE PENA .................................................................................. 36 
6.6 PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS .................................................................................................... 44 
6.7 PENA DE MULTA ......................................................................................................................... 49 
7. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA ............................................................................................. 52 
7.1 REVOGAÇÃO OBRIGATÓRIA ........................................................................................................... 54 
7.2 REVOGAÇÃO FACULTATIVA ........................................................................................................... 55 
7.3 CASSAÇÃO ................................................................................................................................ 55 
7.4 EXTINÇÃO ................................................................................................................................. 55 
8. LIVRAMENTO CONDICIONAL ....................................................................................................... 56 
8.1 CONDIÇÕES ............................................................................................................................... 60 
8.2 CONCESSÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL .................................................................................... 60 
8.3 REVOGAÇÃO OBRIGATÓRIA ........................................................................................................... 61 
8.4 REVOGAÇÃO FACULTATIVA ........................................................................................................... 62 
8.5 EFEITOS DA REVOGAÇÃO .............................................................................................................. 62 
8.6 PRORROGAÇÃO .......................................................................................................................... 62 
8.7 SUSPENSÃO ............................................................................................................................... 63 
8.8 EXTINÇÃO ................................................................................................................................. 63 
9. QUESTÕES ............................................................................................................................. 64 
9.1 LISTA DE QUESTÕES SEM COMENTÁRIOS ......................................................................................... 64 
9.2 GABARITO ................................................................................................................................ 87 
9.3 LISTA DE QUESTÕES COM COMENTÁRIOS ........................................................................................ 93 
9.4 QUESTÃO DISSERTATIVA ............................................................................................................ 154 
10. DESTAQUES DA LEGISLAÇÃO E DA JURISPRUDÊNCIA .........................................................................155 
11. RESUMO ..............................................................................................................................189 
Sanção Penal .................................................................................................................................. 189 
Teoria sobre a finalidade da pena ................................................................................................. 189 
Princípios sobre as penas .............................................................................................................. 190 
Justiça Restaurativa ....................................................................................................................... 191 
Penas em espécie .......................................................................................................................... 191 
Suspensão Condicional da Pena .................................................................................................... 207 
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Livramento condicional ................................................................................................................. 209 
12. CONSIDERAÇÕES FINAIS ...........................................................................................................212 
 
 
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1. TEORIA GERAL DA PENA - CONSIDERAÇÕES INICIAIS 
Nesta aula, estudaremos as penas, sendo que a outra espéciede sanção penal, a medida de segurança, não 
será estudada nesta aula, dadas as suas especificidades. Estudaremos, de início, o que é a sanção penal, 
passando ao estudo das teorias da finalidade da pena. Veremos os princípios que regulam as penas, bem 
como teremos uma ideia do que preconiza a chamada Justiça Restaurativa. 
Com essas noções, analisaremos as penas em espécie, como as penas privativas de liberdade, as penas 
restritivas de direitos e a pena de multa. Serão parte de nossa aula a cominação das penas, a sua aplicação 
pelo juiz e sua execução. Dentre as penas privativas de liberdade, precisamos compreender a distinção entre 
a prisão simples, a reclusão e a detenção. Com relação às penas restritivas de direito, é preciso estudar todas 
as suas espécies, como a perda de bens de valores, a prestação pecuniária, a limitação de fim de semana, a 
interdição temporária de direitos e a prestação de serviços à comunidade. 
Por fim, os dois últimos temas serão a suspensão condicional do processo e a liberdade condicional. 
Esta aula será composta pelos seguintes capítulos: 
 
 
 
 
Ao final desta aula, finalizaremos os estudos das penas, sendo que, das sanções penais, não está incluído 
apenas o estudo da medida de segurança. 
Deixo meu desejo de sempre de que a aula seja produtiva. Nosso estudo, como sempre, deve ser 
aprofundado, para que a prova nos pareça leve. Então, que seja instigante o tema que nos é proposto desta 
vez: a teoria das penas, com o estudo da finalidade da pena, dos princípios do tema, a ideia de Justiça 
Restaurativa, as penas em espécie, além dos benefícios da suspensão condicional da pena e do livramento 
condicional. 
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contato direto. Use as redes sociais a favor dos seus estudos. 
Sanção Penal
Teorias sobre a 
finalidade da 
pena
Princípios sobre 
as penas
Justiça 
Restaurativa
Penas em espécie
Suspensão 
Condicional da 
Pena
Livramento 
Condicional
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2. SANÇÃO PENAL 
O Direito Penal é a disciplina que estuda as infrações penais – crimes e contravenções penais – e 
regulamenta as respectivas sanções, consistentes nas penas e nas medidas de segurança. Portanto, sanção 
penal é gênero, do qual são espécies a pena e a medida de segurança. 
Sanção penal, portanto, é a coação ou a resposta do Estado imposta àqueles que violam as normas penais 
incriminadoras. Cuida-se de gênero, do qual são espécies as penas, aplicadas aos indivíduos imputáveis que 
cometem crimes ou contravenções penais, e as medidas de segurança, impostas para os sujeitos 
inimputáveis, que cometem crimes (teoria bipartida) ou injusto penal (fato típico e ilícito – teoria tripartida). 
 
 
 
Pena: é a sanção imposta pelo Estado ao condenado pela prática de infração penal, que consiste na privação 
ou restrição de determinados bens jurídicos do agente. 
Medida de segurança: é a sanção imposta pelo Estado ao agente não imputável, pela violação da norma 
penal incriminadora, com finalidade exclusivamente preventiva. Pode ser imposta, ainda, ao semi-
imputável. 
Portanto, penas e medidas de segurança são espécies de sanção penal, a coação utilizada pelo Estado como 
resposta a quem pratica um ilícito penal, ou seja, para os indivíduos que violam as normas penais. 
 
Esta é a aula em que estudaremos as penas, sendo que a medida de segurança não será abordada neste 
estudo, dadas as especificidades desta modalidade de sanção penal. Passamos, então, ao estudo das penas. 
 
PENAS
Sanção imposta aos indivíduos 
imputáveis que tenham 
praticado crime ou 
contravenção penal.
MEDIDAS DE 
SEGURANÇA
Sanção imposta aos 
inimputáveis que violaram uma 
norma penal, em razão de sua 
periculosidade.
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3. TEORIAS SOBRE A FINALIDADE DA PENA 
A utilização das penas, pelo Estado, como forma de coerção no que se refere às normas penais, possui uma 
finalidade. A aplicação das penas apresenta um escopo social, que justifica a sua imposição aos indivíduos. 
Em relação à finalidade que possuem as penas, surgiram diversas teorias que procuram fundamentá-las e 
dar-lhes significado: 
 
 Teoria absoluta ou da retribuição: a finalidade da pena é a punição do agente. A pena representa a 
resposta do Estado para aquele que praticou uma infração penal. É a retribuição ou o castigo que 
devem ser aplicados a quem violou a norma. Roxin1 aponta que Kant foi um importante defensor 
da teoria, ao fundamentar as ideias de retribuição e justiça como leis válidas que deveriam ser 
invioláveis e sempre cumpridas. Entende que a lei penal é um imperativo categórico, chegando a 
afirmar que “se perece a justiça, não tem valor algum que os homens vivam sobre a Terra”. O jurista 
alemão também aponta que Hegel não reconhecia metas preventivas, como de intimidação e 
correção, como fins da pena. Hegel defendia que o crime era a negação do Direito, de modo que a 
pena seria a negação de tal negação. 
 
 Teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção: a pena é um meio para se alcançar 
determinados resultados, que variam conforme a vertente adotada. A prevenção especial entende 
que o fim da pena se relaciona ao autor individual. Roxin aponta a origem das teorias preventivas 
como a obra de Sêneca, que evocaria a ideia de Protágora transmitida por Platão: “Pois, como disse 
Platão, ‘Nenhum homem sensato castiga porque alguém pecou, mas sim para que não peque’”. A 
ideia da prevenção especial teria sido reavivada pela escola jurídico-penal sociológica, por Franz Von 
Liszt, que via na pena três formas de prevenção especial: como medida de se assegurar a sociedade 
frente aos criminosos com seu encarceramento; intimidando o autor com a pena e preservando-o 
da reincidência com a sua correção. Já a vertente da teoria preventiva geral entende que as penas 
se voltam à comunidade, que passa a compreender as proibições e protegida das violações das 
normas penais. Roxin aponta como seu fundador o jurista alemão Paul Johann Feuerbach. Sua ideia 
teria raiz na teoria da coação psicológica, de que o impulso sensitivo de cometer o crime pode ser 
suprimido se o agente souber, com toda segurança, que sua conduta será seguida de um mal 
inevitável, maior que o desprazer pelo impulso não satisfeito. O fim imediato da pena seria, então, 
intimidar todos os cidadãos por meio da lei. A prevenção geral teria um aspecto negativo, fundado 
na intimidação de outros que pensem em cometer delitos semelhantes; e um positivo, referente à 
conservação e reforço no poder estatal, na firmeza do ordenamento jurídico. 
Atualmente, as vertentes da teoria relativa podem ser assim esquematizadas: 
 
 Prevenção geral negativa: a pena deve coagir toda a sociedade, psicologicamente. A simples 
cominação das penas representa uma ameaça para o caso de violação das normas penais, 
servindo de coerção para que sejam respeitadas. 
 
1 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Traducción de la 2ª ed. alemana. Madrid: Civitas, 1997, p. 81-85. 
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 Prevenção geral positiva: a pena visa a demonstrar a todos a eficácia da lei. Deste modo, as 
penas são a demonstração de que a norma é eficaz, por estar acompanhada de uma sanção para 
o caso de seu descumprimento. 
 Prevenção especial negativa: a pena busca evitar que o agente volte a delinquir. Deste modo, o 
encarceramento, por exemplo, evita a reincidência durante o período de sua duração. 
 Prevenção especial positiva: a pena visa à ressocialização do agente. Deste modo, a imposição 
dassanções penais teria como objetivo a reinserção do indivíduo na sociedade, reeducando-o 
em razão da conduta ilícita praticada para que ele não reincida. 
 Prevenção unificada (teoria unificadora preventiva): Roxin defende uma teoria que, neste 
Curso, será considerada uma subdivisão da teoria preventiva, a que unifica as ideias da 
prevenção especial e geral, considerando-as fins simultâneos da pena. A prevenção especial, 
com a ressocialização, só funciona com a colaboração do agente, de modo que, se o agente não 
coopera, resta a prevenção geral. Vale anotar que o autor alemão não menciona a prevenção 
especial negativa, mas apenas a positiva. Diz, ainda, que não se precisa lançar mão da teoria 
retributiva para se reconhecer limites à punição com base no fato concreto praticado: a 
exigência de que a pena não supere a culpabilidade do autor derivaria de direitos fundamentais 
do cidadão (como a dignidade da pessoa humana). 
 
 Teoria mista, eclética, intermediária ou conciliatória: a pena busca punir o agente, ao mesmo 
tempo em que visa a coibir a prática de crimes, por meio da ressocialização e da intimidação. Roxin, 
denominando-as de teorias unificadoras retributivas, aponta serem considerados fins da pena, 
buscados simultaneamente, a retribuição, a prevenção geral e a prevenção especial. 
 
 Teoria negativa ou agnóstica da pena: como o próprio nome demonstra, essa concepção entende 
que, na grande maioria das vezes, a pena não é capaz de cumprir nenhuma das funções que lhe são 
atribuídas, além do fato de não serem totalmente conhecidas as suas funções latentes (aquelas 
funções não declaradas, que causam efeitos diversos daqueles desejados, nos termos da lição de 
Robert K. Merton). É defendida por Zaffaroni2. Segundo o autor, “a pena é uma coerção, que impõe 
uma privação de direitos ou uma dor, mas não repara nem restitui, tampouco detém as lesões em 
curso ou neutraliza perigos iminentes”.3 
 
Pode-se mencionar, também, como teoria relativa da pena, a correcionalista, que preconiza que a pena tem 
como função a correção ou melhora do indivíduo. 
Roxin coloca, ainda, o questionamento da terceira via, a da reparação, concluindo ser possível sua utilização 
subsidiária, em alguns casos, com a substituição de uma pequena multa, por exemplo, pela reparação total 
do dano. Assim, haveria não um sistema de duas vias (referindo-se às penas e medidas de segurança), mas 
um sistema de três vias. Abaixo, estudaremos a ideia da Justiça Restaurativa, que se vincula à ideia de 
terceira via e de reparação do dano. 
 
2 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; Batista, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro, volume I, 4ª ed. Rio de 
Janeiro: Revan, 2011, 3ª reimp., 2017, p. 74. 
3 Idem, ibidem, p. 99. 
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No Brasil, hoje, a doutrina majoritária entende que a pena tem as seguintes finalidades: 
 Retributiva 
 Preventiva 
 Reeducativa 
Deste modo, a pena representa tanto uma resposta estatal para o caso de descumprimento da norma, 
quanto busca prevenir o cometimento de novos delitos e reeducar os condenados. 
As funções retributiva e preventiva da pena podem ser encontradas no caput do artigo 59 do Código Penal: 
Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do 
agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da 
vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 
A esse respeito, o artigo 1º da Lei de Execução Penal (LEP), a Lei 7.210/84 destaca uma reintegração social, 
em um viés de ressocialização: 
Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e 
proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado. 
Deste modo, a LEP menciona a necessidade de se dar efetividade aos atos judiciais criminais e de se obter a 
harmônica integração do indivíduo na sociedade. 
 
4. PRINCÍPIOS SOBRE AS PENAS 
Estudamos, anteriormente, os princípios do Direito Penal. Entretanto, existem princípios específicos que 
orientam e disciplinam a teoria das penas e influenciam a aplicação das regras correlatas. São os seguintes: 
 
Princípio da legalidade: determina que as penas se submetem à reserva legal, bem como à anterioridade. 
 
Princípio da Anterioridade: preconiza que a pena já deve estar prevista, em lei, ao tempo do crime, para 
que possa ser aplicada ao agente. Só pode retroagir a lei penal que prevê nova pena se for benéfica ao réu. 
 
Princípio da Personalidade: determina que as penas não podem passar da pessoa do réu. Também chamado 
de princípio de intranscendência da pena, previsto no artigo 5º, inciso XLV da Constituição, que traz exceções 
à regra. Nos termos da norma constitucional, a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento 
de bens podem ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do 
valor do patrimônio transferido. 
 
Princípio da Individualização: segundo este princípio, a pena deve ser individualizada para cada caso, não 
podendo o legislador estabelecer uma sanção penal para todos que cometerem determinado crime, nem 
padronizar a forma de execução. 
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Princípio da Inderrogabilidade: explicita que a pena deve obrigatoriamente ser aplicada, se for cometido 
um crime ou uma contravenção penal. Como exceções, pode-se apontar o perdão judicial e a transação 
penal. 
 
Princípio da Proporcionalidade: refere-se à necessidade que as penas observem a legitimidade do fim a que 
elas visam, à legitimidade da sua forma de aplicação e sua dosimetria, a necessidade das penas, a sua 
adequação e a proporcionalidade estrita ou ponderação. Ou, de forma mais simples, a necessidade de 
observar uma relação de razoabilidade entre o crime praticado e a pena correspondente, além de o 
legislador ter o dever de escolher, ao fixar os limites abstratamente previstos para os crimes, os que 
correspondam à gravidade do tipo penal. 
 
Princípio da Humanidade: consiste na vedação a que o legislador adote sanções penais violadoras da 
dignidade da pessoa humana, atingindo de forma desnecessária a incolumidade físico-psíquica do agente. 
Previsto no artigo 5º, XLVII, da Constituição, o princípio da humanidade veda as penas de morte, salvo em 
caso de guerra declarada; de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de banimento e as cruéis. 
 
São estes, portanto, os princípios que orientam e disciplinam a interpretação, a aplicação e a execução das 
penas no Direito Brasileiro. A análise foi mais resumida, pois já estudamos os princípios, de modo geral, na 
aula cujo tema foi esse. 
 
5. JUSTIÇA RESTAURATIVA 
A Justiça Restaurativa busca estudar o crime como evento que afeta autor, vítima e sociedade. Busca-se 
assistir à vítima, representando, assim, uma terceira via na função da pena. Traz-se a ideia de 
responsabilidade social pelo crime. 
Pode ser definido como um processo de colaboração para sanar o conflito gerado pelo cometimento de um 
delito. Com origem no Canadá e na Nova Zelândia, busca uma participação do infrator e da vítima como 
forma de se amenizar os efeitos do delito e de se buscar a reeducação do criminoso. 
Nas experiências feitas no Brasil, temos vários casos em que há, em um ambiente controlado, a 
oportunidade de o autor do delito ouvir a sua vítima, entendendo os efeitos que ela sofreu e a forma como 
ela vivenciou o fato criminoso. Não é adequado para todas as espécies de crimes, mas há relatos de êxito 
nos casos de delitos patrimoniais, por exemplo. 
A Justiça Restaurativa visa à reparação do dano, especialmente o chamado dano emocional. Sua experiência 
pode se tornar mais ampla, por exemplo,nos casos de disponibilidade da ação penal, ou seja, dos delitos de 
ação penal privada, em que pode haver transação entre o réu e a vítima. 
O Superior Tribunal de Justiça já se referiu à Justiça Restaurativa em alguns precedentes, como o aresto cujo 
trecho se transcreve a seguir: 
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“(...) 4. O princípio da fraternidade é uma categoria jurídica e não pertence apenas às religiões ou à 
moral. Sua redescoberta apresenta-se como um fator de fundamental importância, tendo em vista a 
complexidade dos problemas sociais, jurídicos e estruturais ainda hoje enfrentados pelas democracias. 
A fraternidade não exclui o direito e vice-versa, mesmo porque a fraternidade enquanto valor vem 
sendo proclamada por diversas Constituições modernas, ao lado de outros historicamente consagrados 
como a igualdade e a liberdade. O princípio constitucional da fraternidade é um macroprincípio dos 
Direitos Humanos e passa a ter uma nova leitura prática, diante do constitucionalismo fraternal 
prometido na CF/88 (preâmbulo e art. 3º). Multicitado princípio é possível de ser concretizado também 
no âmbito penal, por meio da chamada Justiça restaurativa, do respeito aos direitos humanos e da 
humanização da aplicação do próprio direito penal e do correspondente processo penal. A Lei nº 
13.257/2016 decorre, portanto, desse resgate constitucional. 5. A prova documental juntada aos autos 
atesta que a paciente possui um filho de 8 anos de idade e não foram apresentadas justificativas 
idôneas para o indeferimento de substituição da prisão preventiva pela domiciliar. (...)” (STJ, HC 
389348/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 31/05/2017). 
No caso, o STJ entendeu como expressão da chamada Justiça Restaurativa as inovações da Lei 13.257/2016, 
que determinam a substituição da prisão preventiva pela domiciliar no caso de mulheres grávidas. 
 
6. PENAS EM ESPÉCIE 
Adentraremos, agora, no estudo das penas, que constituem uma espécie de sanção penal. As penas 
possuem também diversas modalidades, envolvendo, por exemplo, a prestação de serviços à comunidade, 
a pena de multa e a pena de reclusão. É preciso estudar cada uma das espécies das penas, sua aplicação, 
cominação e execução. 
6.1 AS ESPÉCIES DE PENAS NO DIREITO BRASILEIRO 
As penas podem ser de diversas espécies, sendo que a Constituição Federal já prevê as penas possíveis em 
seu artigo 5º, inciso XLVI, que trata da individualização da pena: 
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: 
a) privação ou restrição da liberdade; 
b) perda de bens; 
c) multa; 
d) prestação social alternativa; 
e) suspensão ou interdição de direito 
O artigo 32, do Código Penal, por sua vez, traz as espécies de pena, classificando-as em três grupos: 
Art. 32 - As penas são: 
I - privativas de liberdade; 
II - restritivas de direitos; 
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III - de multa. 
 
As penas, portanto, podem ser privativas de liberdade, restritivas de direitos e de multa, conforme esquema 
a seguir: 
 
 
 
As penas privativas de liberdade podem ser de reclusão e de detenção, reguladas no Código Penal, e de 
prisão simples, prevista na Lei das Contravenções Penais. 
 
Quanto às penas restritivas de direitos, podemos mencionar a prestação pecuniária, a perda de bens e 
valores, a limitação de fim de semana, a prestação de serviço à comunidade ou a entidades pública, a 
interdição temporária de direitos e a limitação de fim de semana. O Código Penal prevê o rol das penas 
restritivas de direitos em seu artigo 43: 
Art. 43. As penas restritivas de direitos são: 
I - prestação pecuniária; 
II - perda de bens e valores; 
III - limitação de fim de semana. 
IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; 
V - interdição temporária de direitos; 
VI - limitação de fim de semana. 
 
Por fim, há as penas pecuniárias, chamadas, mais frequentemente, de penas de multa. Não confundir com 
a pena restritiva de direitos denominada de prestação pecuniária. 
Assim, temos três grandes grupos de penas, consistentes nas privativas de liberdade, nas restritivas de 
direitos e nas penas de multas. Enquanto as penas privativas de liberdade são manifestação do Direito Penal 
Tradicional ou da Primeira Velocidade, as penas restritivas de direitos, também chamadas de alternativas, 
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são consideradas parte da chamada Segunda Velocidade do Direito Penal, na classificação do jurista Jesús-
María Silva Sanchez, já estudada neste curso. 
O seguinte esquema traz as penas conforme sua classificação: 
 
 
 
Tempo da pena 
Vale lembrar que as penas têm sua duração reguladas pelo artigo 10 do Código penal, como já estudado. 
Isto porque são prazos penais a contagem do início e do término de cumprimento das sanções. 
Quanto à duração de cada pena, o estudo será feito de acordo com a sua espécie, conforme a classificação 
acima. 
 
6.2 PENAS VEDADAS 
 
Assim como prevê as penas que são permitidas, a Constituição Federal também apresenta a lista das penas 
que são vedadas, isto é, aquelas que não podem ser estipuladas pelo legislador. As vedações estão previstas 
no artigo 5º, 
XLVII - não haverá penas: 
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; 
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b) de caráter perpétuo; 
c) de trabalhos forçados; 
d) de banimento; 
e) cruéis; 
A Constituição proíbe, portanto, as penas de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados e, de forma 
genérica, as que sejam cruéis. A única exceção que a Constituição faz é em relação à pena de morte, para a 
qual se admite a aplicação em caso de guerra declarada. Vejamos cada uma das vedações: 
 Pena de morte, salvo em caso de guerra declarada 
A pena de morte, portanto, é proibida em regra. A exceção é o caso de declaração de guerra, nos termos do 
artigo 84, XIX, da Constituição da República, que assim prevê: 
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: 
(...) 
XIX - declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou 
referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas condições, 
decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional; 
Portanto, a guerra é declarada pelo Presidente da República, após autorização do Congresso Nacional, no 
caso de agressão estrangeira. A pena de morte está prevista, para situações em que permitida, no Código 
Penal Militar, que determina que seja executada por fuzilamento. Sua previsão está no artigo 55, “a”, de 
referido Código, enquanto o artigo 56 prevê a forma de sua execução: 
Art. 55. As penas principais são: 
a) morte; 
(...) 
Pena de morte 
Art. 56. A pena de morte é executada por fuzilamento. 
Além desta previsão legal, parte da doutrina prevê como espécie de aplicação de pena de morte no Brasil o 
abatimento de aeronaves do artigo 303, § 2º, da Lei 7.565/86, o Código Brasileiro da Aeronáutica. 
§ 2° Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave será classificada como hostil, 
ficando sujeita à medida de destruição, nos casos dos incisos do caput deste artigo e após autorização 
do Presidente da República ou autoridade por ele delegada. 
Grande parte dos doutrinadores entende que a previsão do abate, que só foi regulamentada pelo Decreto 
nº 5.144/2004, é inconstitucional, por trazer nova modalidade de pena de morte não prevista na 
Constituição. Entretanto, trata-se de previsão bastante específica, sem que haja notícias de efetivo abate de 
aeronave nos termos da permissão legal. Deste modo, não se pode fixaruma posição majoritária da 
doutrina, nem mesmo se pode mencionar a posição adotada pela jurisprudência. 
Ademais, há a posição de que também há previsão de pena de morte, neste caso de pessoas jurídicas, no 
caso do artigo 24 da Lei 9.605/98: 
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Art. 24. A pessoa jurídica constituída ou utilizada, preponderantemente, com o fim de permitir, facilitar 
ou ocultar a prática de crime definido nesta Lei terá decretada sua liquidação forçada, seu patrimônio 
será considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitenciário Nacional. 
Entretanto, é uma posição minoritária, sem ressonância na jurisprudência. A liquidação forçada da pessoa 
jurídica não se confunde com a pena de morte, mesmo que, de forma análoga, represente também o fim de 
existência de uma sociedade empresária, por exemplo. A Constituição se refere à pena de morte como o 
fim da vida humana, não abarcando a extinção de pessoas jurídicas, mesmo porque demonstra, pela lista 
das penas vedadas, que sua inspiração decorre da própria dignidade da pessoa humana, fundamento da 
República Federativa do Brasil. 
 
 Penas de caráter perpétuo 
Também não se permite, no Brasil, a imposição de penas de caráter perpétuo, razão pela qual as penas de 
reclusão e de detenção possuem como limite a duração de 40 anos, nos termos do artigo 75 do Código 
Penal. Quanto à pena de prisão simples, seu limite é de 5 anos, conforme o artigo 10 da Lei das 
Contravenções Penais. 
Os limites das penas serão estudados mais adiante, no decorrer do curso, sendo que aqui importa consignar 
que as penas não podem ser perpétuas. 
 
 Pena de trabalhos forçados 
A nossa Constituição também não admite a pena de trabalhos forçados. Cumpre, aqui, esclarecer que a pena 
deve ser o próprio trabalho forçado, por exemplo, cumprir tantas horas de trabalho com escolta policial 
para o cumprimento da pena. 
Distingue-se, do trabalho forçado, a prestação de serviços à comunidade, pena alternativa, ou seja, pena 
restritiva de direitos aplicada em substituição à pena privativa de liberdade. Deste modo, a prestação de 
serviços não é forçada, mas sim um benefício para o preso. Caso não cumpridas as horas a que foi 
condenado, o executado deverá cumprir a pena privativa de liberdade imposta originariamente e 
substituída pelo juiz. 
Por fim, a maior discussão se refere à exigência de trabalho para os presos definitivos, sob pena de 
cometimento de falta grave. A previsão está no artigo 31 da Lei de Execução Penal (LEP): 
Art. 31. O condenado à pena privativa de liberdade está obrigado ao trabalho na medida de suas 
aptidões e capacidade. 
Parágrafo único. Para o preso provisório, o trabalho não é obrigatório e só poderá ser executado no 
interior do estabelecimento. 
O trabalho é considerado um dever do condenado, de modo que seu descumprimento constitui falta grave, 
nos termos do artigo 39, inciso V, e do artigo 50, inciso VI, ambos da LEP: 
Art. 39. Constituem deveres do condenado: 
(...) 
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V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; 
 
Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: 
(...) 
VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei. 
Entretanto, o trabalho previsto na Lei de Execução Penal não é pena, mas sim um dos deveres do condenado 
definitivamente à pena privativa de liberdade. Não se cuida de trabalho forçado como sanção penal, mas de 
trabalho como uma das obrigações do preso em relação à disciplina que lhe é imposta. 
Neste sentido, é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça: 
I - Consoante previsão dos arts. 50, VI, e 39, V, ambos da LEP, configura falta grave a recusa pelo 
apenado, à execução de trabalho interno regularmente determinado pelo agente público 
competente, não havendo que se falar na existência de flagrante ilegalidade no v. acórdão 
combatido, sobretudo porque, além de a medida não se confundir com a pena de trabalho forçado, 
vedada pela Constituição Federal (art. 5º, XLVIII, "c"), encontra previsão no art. 6º da Convenção 
Americana de Direitos Humanos. (STJ, AgRg no HC 429608/SP, Rel. Min. Félix Fischer, Quinta Turma, 
DJe 27/04/2018). 
Como foi mencionado no acórdão, cumpre transcrever apenas parte do artigo 6 da Convenção Americana 
de Direitos Humanos, no que interessa ao nosso estudo: 
Artigo 6. Proibição da escravidão e da servidão 
(...) 
3. Não constituem trabalhos forçados ou obrigatórios para os efeitos deste artigo: 
a. os trabalhos ou serviços normalmente exigidos de pessoa reclusa em cumprimento de sentença ou 
resolução formal expedida pela autoridade judiciária competente. Tais trabalhos ou serviços devem 
ser executados sob a vigilância e controle das autoridades públicas, e os indivíduos que os executarem 
não devem ser postos à disposição de particulares, companhias ou pessoas jurídicas de caráter privado; 
(...) 
Portanto, o Pacto de São José da Costa Rica também admite a obrigação de trabalho como decorrência do 
cumprimento de pena privativa de liberdade. 
 
 Pena de banimento 
Foi também vedada pelo constituinte de 1988 a pena de banimento. O banimento é o ato de expulsar um 
brasileiro do território nacional, levando-o a viver no estrangeiro. 
Há outras espécies de pena que não devem ser confundidas com o banimento: a de desterro e a de degredo 
ou confinamento. Degredo é a determinação de que o indivíduo fique confinado a uma determinada parte 
do território nacional. Desterro é a expulsão do indivíduo do local em que vive, como, por exemplo, a 
Comarca em que vive a vítima. 
 
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 Pena de natureza cruel 
Por fim, são vedadas as penas de natureza cruel, o que é nítida decorrência do princípio da humanidade. 
Esta vedação é mais genérica, pois envolve, de modo mais amplo, todas as penas que sejam dotadas de 
crueldade. Pode ser considerada cruel, por exemplo, a determinação de amputação de um membro do 
corpo do condenado. 
 
6.3 PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE 
 
Como já mencionamos, as penas privativas de liberdade são a de reclusão, a de detenção e a de prisão 
simples. Em tese, a pena de reclusão é destinada aos crimes mais graves, enquanto a de detenção se destina 
aos mais leves. Por sua vez, a prisão simples é reservada para as contravenções penais. 
Já estudamos que o prazo máximo para as penas de reclusão e de detenção, com a atualização realizada 
pela Lei 13.964/2019, é de 40 anos. O limite da prisão simples, por outro lado, é de 5 anos. 
O regime inicial de cumprimento da pena de reclusão pode ser o fechado, o semiaberto ou o aberto. No 
caso da detenção e da prisão simples, o regime inicial pode ser o semiaberto ou o aberto. Entretanto, apenas 
no caso de detenção pode haver regressão, no curso do cumprimento de pena, para o regime fechado, o 
que não se admite no caso de prisão simples. 
Quanto aos efeitos extrapenais, previstos nos artigos 91 e 92 do Código Penal, não se aplicam à pena de 
prisão simples, segundo parte da doutrina. Entretanto, existe precedente do STJ, determinando que a perda 
dos instrumentos do crime são aplicáveis às contravenções penais (STJ, REsp 87971, Rel. Min. Vicente Leal, 
Sexta Turma, DJe 14/02/2000). 
Os efeitos são reservados, em regra, para os casos de reclusão e detenção, exceto no que se refere à 
incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela, que é reservada apenas para os crimes 
dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado. 
Por fim, como outro elemento diferenciador, cabe lembrar que só cabe interceptação telefônica nos casos 
de crimes a que for cominada a pena dereclusão. 
Como resumo das principais diferenças entre as modalidades de pena privativa de liberdade, segue um 
quadro informativo: 
 
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6.4 APLICAÇÃO DAS PENAS 
 
Passamos agora à análise da aplicação das penas no caso concreto. O legislador prevê limites mínimo e 
máximo da pena abstratamente cominada ao delito, devendo o juiz individualizar a pena na sentença 
condenatória. 
A aplicação da pena é chamada de dosimetria, por envolver o cálculo da pena nos termos do método 
trifásico. Começando pela pena privativa de liberdade, sua fixação, pelo juiz, deve ter como parâmetros os 
limites mínimo e máximo previstos na lei e ser realizado em três fases. 
O método trifásico se inicia com a fase das circunstâncias judiciais, prevista no artigo 59 do Código Penal. Se 
sequência, há a aplicação das agravantes e das atenuantes, com a estipulação da pena intermediária. Por 
fim, a terceira fase envolve a aplicação das causas de aumento e de diminuição de pena. 
É o que prevê o artigo 68 do Código Penal, que institui o sistema trifásico de cálculo da pena: 
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão 
consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de 
aumento. 
O esquema a seguir demonstra as fases e o que deve ser considerado pelo juiz em cada uma delas: 
 
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Caso o tipo penal seja qualificado, há limites mínimo e máximo específicos para esta modalidade. Ou seja, a 
dosimetria já parte do tipo qualificado, sendo que a primeira fase do cálculo da pena já o tem como 
parâmetro. A qualificadora, portanto, define o próprio início da dosimetria, trazendo novos limites mínimo 
e máximo, ao qual o juiz se aterá na primeira e na segunda fases. 
Caso haja mais de uma qualificadora, a jurisprudência e a doutrina, de forma majoritária, indicam que, se 
for possível, o que sobejar, ou seja, não for utilizado para qualificar o delito, atuará como causa de aumento 
de pena. Subsidiariamente, caso não haja causa de aumento de pena para o caso, a circunstância que não 
for usada para qualificar o delito será usada como agravante e, por fim, a última hipótese será de sua 
consideração como circunstância judicial. Neste sentido: 
“(...) 3. No caso, as instâncias ordinárias valoraram como circunstâncias judiciais duas das três 
qualificadoras do crime de furto. Nos termos da jurisprudência desta Corte, de rigor a utilização 
de circunstâncias qualificadoras remanescentes àquela que qualificou o tipo como causas de aumento, 
agravantes ou circunstâncias judiciais desfavoráveis, respeitada a ordem de prevalência, ficando 
apenas vedado o bis in idem. (...)” (STJ, HC 479583/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 
13/02/2019). 
 
 1ª Fase 
 
Na primeira fase da dosimetria, são consideradas as circunstâncias judiciais para a fixação da pena-base. 
Segundo a doutrina e a jurisprudência majoritárias, parte-se da pena mínima abstratamente cominada ao 
delito, seja do tipo simples ou do qualificado. Ou seja, caso se configure o tipo simples, o mínimo a ele 
cominado deve ser considerado. Se o fato se subsumir no tipo qualificado, é o limite mínimo previsto para 
a qualificadora que será considerado. 
Para a fixação da pena base, são consideradas as circunstâncias judiciais. São elas: a culpabilidade, os 
antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e as consequências 
do crime e o comportamento da vítima. Estão estipuladas no artigo 59, do Código Penal, notadamente no 
que se refere ao previsto no inciso II: 
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 Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do 
agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da 
vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; 
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; 
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. 
Cumpre ressaltar que a jurisprudência não aceita a fixação da pena-base acima do 
mínimo legal com base em conceitos vagos, especialmente se baseados na gravidade em 
abstrato do próprio crime: 
"(...) 3. A jurisprudência pátria, em obediência aos ditames do art. 59 do Código Penal e 
do art. 93, IX, da Constituição Federal, é firme no sentido de que a fixação da pena-base 
deve ser fundamentada de forma concreta, idônea e individualizada, não sendo suficiente 
referências a conceitos vagos e genéricos, máxime quando ínsitos ao próprio tipo penal. (...)" (HC 
445958/ES, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, Dje 29/06/2018). 
Este entendimento auxilia em vários temas, até mesmo em relação ao processo penal. Invocar a gravidade 
em abstrato do crime não serve para fixação de regime inicial mais gravoso, aumento da pena, decretação 
de prisão preventiva e assim por diante. 
Nesta fase, o juiz não se pode ultrapassar os limites mínimo e máximo da pena, conforme as balizas fixadas 
de forma abstrata pelo legislador. A lei não prevê, quanto às circunstâncias judiciais, a fração da pena que 
deve ser utilizada. Deste modo, há sua fixação pela doutrina e pela jurisprudência, sendo que parte entende 
aplicável a fração de 1/6 (um sexto), enquanto outros entendem que se aplica a fração de 1/8 (um oitavo). 
Este último parâmetro se baseia no número de circunstâncias judiciais existentes no artigo 59, que são oito. 
O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, entende que não se deve adotar um quantum definido e 
determinado para todas as circunstâncias judiciais, mas sim devem ser consideradas cada uma das 
circunstâncias, conforme a relevância delas no caso concreto. Neste sentido, segue um trecho de recente 
acórdão de referida Corte: 
“(...) III - Segunda a jurisprudência desta Corte Superior, a definição do quantum de aumento da pena-
base, em razão de circunstância judicial desfavorável, está dentro da discricionariedade juridicamente 
vinculada e deve observar os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência 
à reprovação e prevenção ao crime. Não se admite a adoção de um critério puramente matemático, 
baseado apenas na quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis, até porque de acordo com 
as especificidades de cada delito e também com as condições pessoais do agente, uma dada 
circunstância judicial desfavorável poderá e deverá possuir maior relevância (valor) do que outra no 
momento da fixação da pena-base, em obediência aos princípios da individualização da pena e da 
própria proporcionalidade. (...)” (STJ, HC 437157/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 
20/04/2018). 
O STF, por sua vez, possui precedente em que se considera recomendável a indicação da fração do aumento, 
apesar de consignar que não é necessária essa menção na sentença. Nestes termos, o seguinte trecho de 
precedente relativamente recente: 
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“(...) 10. Ainda que recomendável a atribuição de um quantum de pena, isoladamente, a cada vetor 
considerado na primeira fase da dosimetria, sua inobservância não gera nulidade. 11. Com efeito, a 
fixação de pena-base conglobada não impede que as instâncias superiores exerçam o controle de sua 
legalidade e determinem seu reajustamento, se não houver base empírica idônea que confira suporte 
aos vetores invocadosou se desarrazoada a majoração havida. 12. Na espécie, houve motivação 
adequada para a valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias do crime e da conduta social 
do paciente, demonstrando-se, com base em elementos concretos, o maior grau de censurabilidade da 
conduta, a justificar a acentuada exasperação de sua pena-base. (...)” (STF, HC 134193/GO, Rel. Min. 
Dias Toffoli, Segunda Turma, Julgamento em 26/10/2016). 
Vejamos as especificidades de cada uma das circunstâncias judiciais: 
 
Culpabilidade 
A culpabilidade do agente consiste no juízo da censura ou reprovação em relação à conduta do agente, que 
pode variar conforme o caso concreto. Alguns denominam esta circunstância de culpabilidade em sentido 
estrito, já que a pena deve ser fixada na medida da culpabilidade do agente, em sentido amplo. Neste 
sentido, o seguinte excerto de julgado do STJ: 
“(...) 4. Para fins de individualização da pena, a culpabilidade deve ser compreendida como juízo 
de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento 
do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para 
que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso dos autos, o fato de o réu ter agido com 
um comparsa não identificado, contra três vítimas, utilizando-se de simulacro de uma pistola, o qual 
era apontado para as vítimas, tendo uma delas, inclusive, desmaiado por acreditar ter sido atingida 
por um tiro, demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior. 
(...)” (STJ, HC 433404/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 09/04/2018). 
 
Maus antecedentes 
Os maus antecedentes se referem às infrações penais cometidas anteriormente pelo agente, sendo que essa 
circunstância judicial esbarra na questão da presunção de inocência. Como a Constituição determina que 
ninguém pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, surgiu a 
discussão sobre a consideração de inquéritos e processos penais em andamento para estipulação da pena 
base pelo juiz. 
O Superior Tribunal de Justiça já possui entendimento consolidado sobre a vedação de 
utilização de inquéritos e processos penais em curso, conforme o verbete da Súmula 444: 
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-
base. 
O Supremo Tribunal Federal também possui referido posicionamento, como se nota do 
acórdão a seguir: 
 “PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – 
DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais 
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em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. (STF, RE 591054/SC, Rel. Min. Marco 
Aurélio, Tribunal Pleno, Julgamento em 17/12/2014). 
Também não podem ser considerados maus antecedentes os atos infracionais cometidos pelo indivíduo, 
antes de atingida a maioridade, nem a sentença homologatória de transação penal. 
Devem ser consideradas, então, para a configuração dos maus antecedentes as condenações criminais já 
transitadas em julgado. Entretanto, há a agravante da reincidência, sendo que a mesma condenação não 
pode ser considerada como mau antecedente e fundamento de reincidência, sob pena de violação do 
princípio da proibição do bis in idem. É possível, entretanto, a consideração de uma condenação transitada 
em julgado, por roubo, como reincidência e outra condenação definitiva, por ameaça, como antecedente. 
Cabe, então, a análise mais rápida dos casos em que se configura a reincidência, para entendermos quando 
determinado fato pode ensejar a incidência da agravante e quando se deve utilizá-lo como circunstância 
judicial. A reincidência está regulada no artigo 64 do Código Penal: 
Art. 64 - Para efeito de reincidência: 
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a 
infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de 
prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; 
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos. 
Portanto, a condenação por ato anterior deixa de ensejar a reincidência após o decurso do prazo depurador 
a partir do cumprimento ou da extinção da pena, sendo que devem ser computados os períodos de prova 
da suspensão condicional da pena ou do livramento condicional, caso os benefícios não tenham sido 
revogados. O prazo é de um lustro, ou seja, de 5 anos. Após o transcurso de referido interregno, a 
condenação anterior não poderá mais ser considerada para reconhecimento da reincidência. 
O esquema abaixo ilustra a questão do prazo depurador e o reconhecimento da reincidência: 
 
Também não ensejam o reconhecimento da reincidência a condenação anterior por crime anterior que seja 
militar próprio ou político. Crime militar próprio é aquele apenas previsto para o militar, não havendo um 
delito correspondente no caso de um civil praticar a mesma conduta. 
Crimes políticos, por sua vez, são aqueles que se voltam contra a ordem estatal, devendo estar presente a 
motivação política do agente. No caso do Direito Penal brasileiro, estão previstos na Lei de Segurança 
Nacional, Lei nº 7.170/83, segundo o entendimento que prevalece. 
 
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Quais são, então, os fatos delitivos que podem ser considerados como maus antecedentes? 
 
a) Condenação anterior, após o lustro (5 anos) desde o cumprimento ou extinção da pena. 
Como vimos, após o decurso de um quinquênio, contado do cumprimento ou da extinção da pena, há a 
depuração do fato, o que leva a não ser possível se considerar o delito como reincidência. Portanto, só 
restaria ao juiz utilizar o fato como mau antecedente do agente, na primeira fase da dosimetria, como uma 
das circunstâncias judiciais. 
Parte da doutrina entende que, após o transcurso do lustro, há o direito ao esquecimento, que determina 
que o fato não seja considerado de forma alguma para a dosimetria da pena. Este era o entendimento da 
Segunda Turma do STF, havendo divergência na própria Corte. Entretanto, no julgamento do Recurso 
Extraordinário 593.818, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela admissibilidade pela condenação já 
atingida pelo período depurador, pacificando o tema em suas turmas: 
O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 150 da repercussão geral, deu parcial provimento ao 
recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus 
antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código 
Penal" nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio, 
Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente). Não participou deste julgamento o Ministro Celso de Mello. 
Plenário, Sessão Virtual de 7.8.2020 a 17.8.2020. 
Essa já era a posição pacífica do Superior Tribunal de Justiça: 
“(...) III - A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que as condenações alcançadas pelo 
período depurador de 5 anos, como no presente caso, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, 
afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, 
permitindo, assim, o aumento da pena-base acima do mínimo legal. Embargos de declaração acolhido, 
com efeitos infringentes, para sanar a omissão e não conhecer do habeas corpus, com o fim de 
restabelecer o acórdão condenatório proferido pelo eg. Tribunal de origem em grau de apelação. (...)” 
(EDcl no HC 413204/SP, Rel. Min. Félix Fischer, Quinta Turma, DJe 21/05/2018). 
 
b) Condenação por fato praticado anteriormente, cujo trânsito em julgado ocorreu entre o novo fato 
e a data da sentença.Ademais, há o fato anterior ao cometimento do novo crime, mas cujo trânsito ocorre entre a prática da nova 
infração penal e a prolação da sentença pelo juiz. Como o fato não havia transitado em julgado na época da 
prática de novo delito pelo agente, não pode ser considerado para se declará-lo como reincidente, conforme 
prevê o artigo 63 do Código Penal: 
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado 
a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. 
Assim, ocorrendo o trânsito em julgado após o cometimento do novo fato criminoso, não há que se falar em 
reincidência. Pode tal circunstância ser considerada, entretanto, como mau antecedente, se houver o 
trânsito em julgado antes de proferida a condenação. 
 
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c) Condenação anterior por crimes militares próprios ou políticos. 
Como mencionado, a condenação anterior por crimes militares próprios ou por crimes políticos não implica 
na reincidência do agente. Deste modo, se a condenação por delitos de tais espécies já houver transitado 
em julgado, é possível sua utilização como mau antecedente. 
 
d) Condenação anterior, dentro do período que gera reincidência, se já houver outra condenação 
com este efeito. 
Por fim, o indivíduo pode ter mais de uma condenação, sendo que todas transitaram em julgado antes da 
data do cometimento do novo delito. Considerado um dos fatos para reconhecimento da agravante da 
reincidência, as demais condenações podem ser levadas em conta na primeira fase da dosimetria, como 
maus antecedentes. Como são condenações diversas, não se configura o bis in idem4. 
 
Conduta Social 
A conduta social se refere ao comportamento do indivíduo na sociedade, sua interação com a comunidade 
em que vive. A este respeito, é comum a utilização de testemunhas de defesa para comprovação de que o 
réu possui uma boa conduta social, as quais são denominadas de “testemunhas de beatificação”. 
 
Personalidade do agente 
A personalidade do agente se refere à sua composição psicológica, abrangendo suas qualidades morais, a 
natureza de sua índole, o conjunto de seus caracteres subjetivos e a expressão do seu temperamento. Deve 
ser aferida do confronto de seu comportamento com a ordem social. 
A jurisprudência tem exigido que haja elementos concretos sobre a avaliação psicológica do agente para a 
elevação da pena base, pelo juiz, com fundamento na personalidade do agente: 
“(...) Este Superior Tribunal de Justiça reconhece que a personalidade do agente somente pode ser 
valorada negativamente se constarem dos autos elementos concretos para sua efetiva e segura 
aferição pelo julgador, o que não se vislumbra na hipótese em apreço. (...)” (STJ, HC 433404/SP, Rel. 
Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 09/04/2018). 
 E os atos infracionais, podem ser valorados na primeira fase da dosimetria, como indicativos da 
personalidade do agente? 
Há divergência. 
Apesar de não se admitir a consideração do ato infracional para fins de reincidência ou maus antecedentes, 
a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça entende que é admissível que referido elemento seja 
considerado para fins de consideração da personalidade do agente: 
“(...) 3. A prática de ato infracional, embora não possa ser utilizada para fins de reincidência ou maus 
antecedentes, por não ser considerada crime, pode ser sopesada na análise da personalidade do 
 
4 Neste sentido, exigindo a indicação, pelo juiz, de qual configura reincidência e qual é mau antecedente: PExt no HC 542909/ES, 
Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 23/06/2020. 
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paciente, reforçando os elementos já suficientes dos autos que o apontam como pessoa perigosa e 
cuja segregação é necessária. (...)” 
STJ, RHC 107516/PI, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 20/02/2019. 
De outro lado, a Sexta Turma não tem admitido a consideração dos atos infracionais praticados pelo agente 
como fundamento hábil a elevar a pena-base: 
“(...) 2. A análise desfavorável da conduta social e da personalidade do agente exige fundamentação 
idônea, não podendo estar amparada em considerações genéricas e desprovidas de substrato fático-
probatório. 3. Não é possível a utilização de atos infracionais anteriores como fundamento para 
majorar a pena-base no âmbito penal. Precedentes.. (...)” 
STJ, HC 465647/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 08/11/2018. 
 
Motivos 
Referem-se ao fato que motivou o agente à prática do crime, como uma motivação política, por exemplo. 
Vale destacar que o motivo fútil e o motivo torpe já são agravantes genéricas, sendo que, em tais casos, o 
reconhecimento da agravante afasta a possibilidade de valoração da circunstância judicial, sob pena de bis 
in idem. Ademais, no caso de homicídio, referidas motivações qualificam o crime, de modo que, se for 
utilizado o motivo como qualificadora, fica afastada tanto a agravante quanto a circunstância judicial. 
 
Circunstâncias do crime 
As circunstâncias do crime se referem à forma como ele foi praticado, ou seja, ao seu modus operandi. O 
mesmo crime pode ser praticado de diversas formas, com graus de ousadia e de periculosidade diferentes, 
o que deve influenciar a fixação da pena base. 
 
Consequências do crime 
As consequências do crime abrangem os resultados produzidos em relação à vítima, a seus entes próximos 
ou à sociedade. Pode ocorrer, por exemplo, de a vítima ficar traumatizada, conforme laudo juntado nos 
autos, em virtude do crime praticado contra ela, o que deve elevar a sua pena-base na primeira fase da 
dosimetria. 
 
Comportamento da vítima 
O comportamento da vítima também é circunstância judicial prevista no artigo 59 do Código Penal. Aqui, 
pode ser valorada a chamada culpa concorrente, como elemento da individualização da pena. Vale lembrar 
que o Direito Penal não admite a compensação de culpas, de modo que a responsabilização penal do agente 
não será afastada. No caso de provocação ou culpa da vítima, o juiz pode valorar a circunstância na primeira 
fase da dosimetria. 
 
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 2ª Fase 
Na segunda fase da dosimetria, são consideradas as circunstâncias agravantes e atenuantes. Neste caso, 
também não há a fixação de uma fração, pela lei, para a diminuição ou o aumento da pena, sendo que a 
jurisprudência aponta como utilizável a fração de 1/6 (um sexto). 
O Superior Tribunal de Justiça admite a consideração de fração diversa, mas entende que a fixação do 
aumento superior a um sexto exige motivação específica na sentença: 
“(...) 6. Quanto à fase intermediária do procedimento dosimétrico, o Código Penal olvidou-se de 
estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das 
agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, 
dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de 
aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da 
proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e 
idônea.” (STJ, HC 402951/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 22/05/2018). 
Na segunda fase, parte-se da pena intermediária para a estipulação da pena intermediária. Esta deve 
observar a adstrição aos limites mínimo e máximo da sanção abstratamente cominada ao 
delito. É o que determina a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: 
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do 
mínimo legal. 
Ademais, é importante consignar que, dentre todasas circunstâncias agravantes previstas 
no artigo 61 do Código Penal, apenas a reincidência é aplicável tanto aos crimes dolosos quanto aos 
culposos. É o entendimento que predomina na doutrina e na jurisprudência. Deste modo: 
A reincidência é a única circunstância agravante genérica que se aplica os crimes culposos. 
Já no que diz respeito aos crimes preterdolosos, o STJ tem entendido que o resultado praticado a título de 
culpa não altera a natureza dolosa do crime. Por isso, aplicam-se a tais crimes todas as agravantes genéricas 
previstas no artigo 61 do Código Penal: 
“(...) 1. No crime preterdoloso, espécie de delito qualificado pelo resultado, é possível a incidência 
de agravante genérica prevista no art. 61 do Código Penal. Precedente. (AgRg no AREsp 499.488/SC, 
Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 17/04/2017.) (...)” 
(STJ, AgInt no AREsp 1074503/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 25/09/2019). 
 
Agravantes 
As circunstâncias agravantes estão previstas no artigo 61 do Código Penal, o que ressalva que sua aplicação 
na segunda fase depende de o delito não prever a circunstância como elementar ou qualificadora do crime. 
Leiamos o dispositivo legal: 
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o 
crime: 
I - a reincidência; 
II - ter o agente cometido o crime: 
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a) por motivo fútil ou torpe; 
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; 
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou 
impossível a defesa do ofendido; 
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia 
resultar perigo comum; 
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; 
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de 
hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; 
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; 
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; 
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; 
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça 
particular do ofendido; 
l) em estado de embriaguez preordenada. 
Cumpre estudar algumas das agravantes, dadas suas especificidades: 
 
Reincidência 
A reincidência é a agravante que determina a elevação da pena em razão de cometimento anterior de crime 
pelo agente, desde que haja trânsito em julgado e dentro de determinado período. É o que prevê o artigo 
63 do Código Penal: 
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado 
a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. 
No caso de cometimento de novo crime, só a prática de crime anterior, seja no Brasil ou no exterior, enseja 
a reincidência, nos termos do dispositivo acima transcrito. 
Quanto às contravenções penais, o artigo 7º da LCP: 
Art. 7º - Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em 
julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no 
Brasil, por motivo de contravenção. 
Se o indivíduo comete contravenção penal, a prática de crime anterior, no Brasil ou no exterior, ou de 
contravenção penal, no Brasil, faz com que ele seja reincidente, desde que já haja o trânsito em julgado da 
condenação pretérita. 
 
A tabela a seguir demonstra as hipóteses de reincidência: 
 
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Fato anterior 
(trânsito em julgado) 
Fato posterior Reincidência 
Crime no Brasil Crime Sim 
Crime no exterior Crime Sim 
Contravenção Crime Não 
Contravenção no Brasil Contravenção Sim 
Contravenção no exterior Contravenção Não 
Crime no Brasil Contravenção Sim 
Crime no exterior Contravenção Sim 
 
O nosso Direito adota o sistema da temporariedade da reincidência. Isto significa que o delito só ensejará 
a reincidência do agente caso ele pratique novo fato delitivo dentro de determinado prazo. Referido lapso 
temporal é denominado de período depurador, que é de um lustro, um quinquênio ou, de modo mais 
simples, de cinco anos. 
O transcurso do período depurador é uma das hipóteses de não configuração da reincidência, nos termos 
do artigo 64 do Código Penal: 
Art. 64 - Para efeito de reincidência: 
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a 
infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de 
prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; 
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos. 
Portanto, decorridos cinco anos do cumprimento ou extinção da pena, computados neste prazo o da 
suspensão condicional da penal (sursis) e o do livramento condicional (LC) se não tiverem sido revogados, o 
fato deixa de possuir a potencialidade de tornar o indivíduo reincidente, caso volte a delinquir: 
 
Demais disso, não é possível considerar o indivíduo reincidente com base em crime anterior que seja militar 
próprio ou político. 
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A reincidência possui natureza jurídica de circunstância agravante de caráter subjetivo. Tal agravante não 
se comunica para os demais agentes, dada sua natureza nitidamente pessoal. 
Por fim, a Súmula 241 do STJ relembra que não se pode valorar o mesmo fato como agravante da 
reincidência e circunstância judicial, ao mesmo tempo, sob pena de violação ao princípio do ne bis in idem: 
A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, 
como circunstância judicial. 
 
 
(MPSP/Promotor de Justiça/2019) Alberto praticou cinco infrações penais distintas. Foi 
processado e condenado cinco vezes, conforme resume o quadro a seguir. Em todos os cinco 
processos, foram devidamente acostadas as Folhas de Antecedentes atualizadas e as respectivas 
certidões cartorárias dos feitos informados: 
Processo 
Data do fato e 
tipificação 
Pena aplicada 
Data do 
trânsito em 
julgado para 
ambas as 
partes 
Data do início 
do 
cumprimento 
de pena 
I 
03.01.2008 – 
Substituição de 
convocado (art. 185 
do Código Penal 
Militar). 
8 meses de 
detenção 
02.02.2010 03.03.2010 
II 
03.03.2010 – Vias de 
fato (art. 21 do 
Decreto-Lei nº 
3.688/41). 
2 meses de 
prisão simples 
01.03.2011 05.04.2011 
III 
04.04.2011 – lesão 
corporal seguida de 
morte (art. 129, § 3º, 
do Código Penal) 
4 anos e 3 
meses de 
reclusão 
02.04.2012 08.07.2012 
IV 
09.07.2012 – 
Homicídio culposo 
(art. 121, § 3º, do 
Código Penal) 
1 ano e 2 
meses de 
detenção 
10.07.2013 10.07.2013 
V 
13.07.2018 – lesão 
corporal gravíssima 
6 anos de 
reclusão 
15.03.2019 18.04.2019 
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(art. 129, § 2, I, do 
Código Penal). 
 
Pode-se afirmar que o Juiz certamente considerou Alberto reincidente nas sentenças 
condenatórias referentes apenas aos processos: 
a) II, III, IV e V. 
b) II e III. 
c) IV e V. 
d) III, IV e V. 
e) III e IV. 
Comentários. 
As condenações dos processos I e II não geram reincidência no caso de crimes do Código Penal, já 
que constituem crime militar próprio e contravenção penal, respectivamente. 
O artigo 63 só prevê reincidência por condenação anterior a crime, não mencionando 
contravenção: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depoisde transitar 
em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”. O 
artigo 64, inciso II, por sua vez, determina não se considerarem os crimes militares próprios e os 
políticos. 
Deste modo, quando praticado o crime do processo III, não havia condenação anterior transitada 
em julgado que pudesse ensejar a reincidência. Já quando cometidos os crimes dos processos IV 
e V, o delito do processo III ainda era apto a ensejar reincidência. Isto porque só passarão os 5 
anos do cumprimento da pena em 07.10.2021 (período depurador). 
Deste modo, está correta a alternativa C. 
 
Motivo fútil ou torpe 
O motivo fútil e o motivo torpe constituem circunstâncias agravantes, ressalvadas, claramente, as hipóteses 
em que forem elementares ou qualificadoras do crime. 
O motivo fútil é considerado o pequeno, insignificante. Por sua vez, o motivo torpe é aquele abjeto, vil ou 
repugnante. 
Com relação à vingança, prevalece na jurisprudência que se trata de motivo torpe: 
“(...) 3. O mesmo não ocorre no tocante à futilidade do motivo: ainda que não baste a excluir a 
criminalidade do fato ou a culpabilidade do agente, a vingança da mulher enciumada, grávida e 
abandonada não se pode tachar de insignificante. 4. Habeas corpus deferido, em parte, para excluir 
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da pronúncia a qualificadora do motivo fútil. (...)” (STF, HC 90744/PE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 
Primeira Turma, Julgamento: 12/06/2007). 
“(...) SENTENÇA DE PRONÚNCIA – QUALIFICADORAS. Surge válida a sentença de pronúncia, 
relativamente a qualificadoras, quando há referência aos elementos coligidos no processo, mais 
precisamente considerado o motivo torpe – o fato de o crime haver resultado de vingança decorrente 
de assalto anterior e de tratar-se de prática a impossibilitar a defesa da vítima, em razão de os tiros, 
segundo laudo de necrópsia, terem sido desferidos nas e pelas costas da vítima.” HC 101216/RS, Rel. 
Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, Julgamento em 04/10/2011). 
“(...) III. Homicídio qualificado: motivo torpe, vingança e pronúncia. A vingança, por si só, não 
substantiva o motivo torpe; a sua afirmativa, contudo, não basta para elidir a imputação de torpeza 
do motivo do crime, que há de ser aferida à luz do contexto do fato. Não antecipar juízo a respeito, por 
entendê-lo sujeito à "análise aprofundada de toda a prova produzida", não traduz nulidade da 
pronúncia; na pronúncia, se a existência de crime doloso contra a vida se reputa inequívoca, a 
submissão ao Júri da sua qualificação - se entendida plausível - antes de violar a lei, é orientação que 
se amolda à reserva ao tribunal popular de julgamento dos crimes dolosos contra a vida.” (STF, HC 
83309/MS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, Julgamento: 23/09/2003). 
“(...) Correta a sentença de pronúncia, no que diz respeito à incidência da qualificadora do motivo 
torpe, tendo em vista a presença de indicativos, nos autos, de que o paciente teria matado a vítima 
para vingar-se. (HC n. 99.803/SP, Ministra Assusete Magalhães, Sexta Turma, DJe 8/5/2014) (...)” 
(STJ, AgInt no REsp 1653828/PR, Sexta Turma, DJe 09/10/2017). 
 
Crime cometido para facilitar ou assegurar a execução ou ocultação, impunidade ou vantagem do outro 
crime 
A pena se agrava no caso de o crime ter sido cometido para facilitar ou assegurar a execução ou ocultação, 
impunidade ou vantagem de outro crime. São os casos denominados de conexão teleológica e 
consequencial: 
- Conexão teleológica: para assegurar a execução de outro crime. 
- Conexão consequencial: para assegurar a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime. 
Neste assunto, importante recordar do teor do artigo 108 do Código Penal, que é muito cobrado em provas 
de concurso público: 
Art. 108 - A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou 
circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade 
de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão. 
 
Crime cometido com traição, emboscada, dissimulação ou outro recurso que dificultou ou tornou 
impossível a defesa da vítima 
A traição consiste no ataque feito com deslealdade, em que se aproveita de um momento de confiança da 
vítima. A emboscada é o ataque feito por meio de tocaia. A dissimulação é a conduta dotada de fingimento, 
realizada com disfarce. 
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Além dos crimes praticados com traição, emboscada ou dissimulação, o legislador deixou espaço para a 
chamada interpretação analógica. Qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da 
vítima possibilita a modificação da pena na segunda fase da dosimetria, devendo os parâmetros serem a 
traição, a emboscada e a dissimulação. Um exemplo de outro recurso que configura a agravante é a 
surpresa. 
 
Crime praticado contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge 
Também deve ser agravada a pena do indivíduo que pratica crime contra ascendente, 
descendente, irmão ou cônjuge. Para ficar mais fácil memorizar, podemos pensar no acróstico 
CADI: Cônjuge, Ascendente, Descendente ou Irmão. 
A separação de fato afasta a agravante. Também prevalece que não incide a agravante em caso 
de união estável, já que não se admite analogia in malam partem. 
 
Agravantes no concurso de pessoas 
No caso de concurso de pessoas, há situações que agravam a pena. Estão previstas no artigo 62 do Código 
Penal: 
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: 
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II - coage ou 
induz outrem à execução material do crime; 
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude 
de condição ou qualidade pessoal; 
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. 
Deste modo, tem sua pena agravada quem promove ou organiza a cooperação no crime, quem dirige a 
atividade dos outros agentes, quem coage ou induz outem para a execução do crime, quem instiga ou 
determina alguém sujeito a sua atividade ou não punível a cometer o delito, bem como aquele que executa 
o delito ou participa dele mediante paga ou promessa de recompensa (crime mercenário). 
 
Atenuantes 
O Código Penal prevê, no seu artigo 65, as situações que atenuam a pena: 
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da 
sentença; 
II - o desconhecimento da lei; 
III - ter o agente: 
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; 
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-
lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; 
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c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade 
superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; 
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; 
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou. 
O inciso I cuida da chamada menoridade relativa e da senilidade, que determinam a incidência de atenuante 
no caso de o agente ser menor de 21 anos de idade, à época da prática da infração penal, ou maior de 70 
anos de idade, na data de sentença. 
Ademais, estudamos que o erro de proibição não se confunde com o desconhecimento da lei. A ignorância 
da lei, que não afasta a culpabilidade, pode, entretanto, atenuar a pena, nos termos do artigo 65, II, do 
Código Penal. 
Também