7 - PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

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Direito Civil – Prescrição e Decadência
7 – PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA
Fundamento: o tempo é fundamento desses institutos. Pode ser fato causador de aquisição de direito ou causador da perda de direitos. O tempo é um fato jurídico em sentido estrito. Esta sua natureza jurídica. Quando o tempo implicar em perda de direitos trata-se de prescrição ou decadência. Quanto implicar em aquisição de direitos trata-se usucapião. Assim, aplicam-se ao usucapião todas as regras gerais da prescrição, por exemplo: se não corre prazo de prescrição também não corre para usucapião. 
Pressupostos: há necessidade de se correlacionar a extinção dos direitos pelo decurso do tempo com as noções de direito subjetivos e potestativos. 	
Prescrição: nasce de direitos subjetivos. Tais direitos são aqueles que conferem ao titular a possibilidade de exigir de alguém um determinado comportamento. Os direitos subjetivos podem ser absolutos, quem podem ser exigidos da coletividade, por exemplo, a propriedade, e relativos, que são aqueles que podem ser exigidos de uma pessoa certa e determinada. Ademais, podem ser patrimoniais, que têm economicidade, ou extrapatrimonial. Em regra, dizem respeito a um interesse particular. Violado os direitos subjetivos, ou seja, se o terceiro ou a coletividade não praticarem determinado comportamento, nas para o titular do direito a pretensão. Assim, direito subjetivo sem pretensão não passa de uma mera faculdade. Ex.: o crédito é um direto subjetivo relativo e patriminial. Portanto, o âmago do direito subjetivo é a pretensão. Por fim, a prescrição se atinge os direitos subjetivos patrimoniais e relativos. Os absolutos e extrapatrimoniais são imprescritivos e não se submetem à decadência. O art. 198 do CC é um paradigma da operabilidade do Código Civil e prescreve que a prescrição é a perda de uma pretensão. 
Decadência: nasce de direitos potestativos. Tais direitos são aqueles que conferem ao seu titular a possibilidade de fazer produzir efeitos pela simples manifestação de vontade. Dessa forma, os direitos potestativos não admitem violação. Há, com isso, um interesse público coletivo subjacente nos direitos potestativos, pois uma vez exercido atingirá toda a coletividade. Os direitos potestativos que tenha prazo para seu exercícios serão sempre decadenciais. Portanto, a decadência é a perda de um direito, que tinha prazo em lei, e que não foi exercido. 
Conseqüências da correlação dos institutos: toda prescrição é de interesse privado, pois sempre diz respeito a direito subjetivo, patrimoniais e relativos, mesmo o juiz podendo conhecê-la de ofício. Nesse passo, toda decadência é de interesse público, pois um vez exercido o direito potestativo vincula toda a sociedade. 
Características da prescrição: 
Admissibilidade de renúncia: trata-se de direito subjetivos, patrimoniais e relativos e particulares. Mas existem limites a essa renúncia, ou seja, exige-se capacidade do renunciante, não pode prejudicar credores e somente é possível depois de operada a prescrição. A renúncia pode ser expressa ou tácita, por exemplo, pagamento de dívida prescrita. Assim, toda e qualquer cláusula contratual que implique em renúncia antecipada é nula de pleno direito. 
Prazos de ordem pública: disso decorre que não podem ser alterado pela vontade das partes. Se as partes pudessem alterar os prazos prescricionais poderia gerar, por via oblíqua, a renúncia antecipada da prescrição. 
Momento para alegação: somente nas instâncias ordinárias, pois somente nelas existe a possibilidade de produção de provas. Nas instâncias especiais e extraordinária, só é admitida se houver prequestionamento. 
Possibilidade de conhecimento de ofício pelo juiz: essa característica é completamente incompatível com sua natureza, qual seja, interesse privado e patrimonial. A possibilidade de o juiz conhecer da prescrição de ofício é em prol da celeridade processual. Todavia, o fato de a prescrição ser conhecida de ofícios não a transforma em instituto de direito público. Sua natureza continua sendo privada e pode ser renunciada. Em nome do princípio constitucional do devido processo legal, o juiz não pode conhecer da prescrição sem antes intimar as partes. O réu tem interesse em responsabilizar objetivamente o autor pela cobrança de dívida já paga (art. 940 do CC).
Obs.: o efeito translativo ou expansivo é aquele efeito que, no momento em que o recurso é admitido nas instâncias extraordinárias, o juiz pode conhecer qualquer matéria que ele pode conhecer de ofício. Isso significa dizer que se os recursos extraordinários forem conhecidos com base em outro prequestionamento, o tribunal superior poderá conhecer de ofício da prescrição, mesmo que não tenha sido prequestionada nas instâncias ordinárias. 
Admissibilidade de suspensão e interrupção: o prazo prescricional pode ser suspenso e interrompido, pois trata-se de instituto de direito privado. Todas as causas suspensivas são não judiciais. Já as causas interruptivas são todas judiciais. As duas exceções são: a confissão de dívida e o protesto cambial que apesar de não serem judiciais são interruptivas. Suspenso o prazo, ele voltará a correr quando cessar a causa de suspensão. Na interrupção, o prazo recomeça a contar com o trânsito em julgado da decisão judicial, exceto nos caso de protesto cambial e confissão de dívida, em que o reinício do prazo será o dia seguinte. 
Obs.: a interrupção da prescrição somente ocorrerá uma única vez, nos termos do art. 202. Tal regra, entretanto, somente se refere às causas de interrupção extrajudicial (protesto cambial e confissão de dívida), pois as demais causas judiciais sujeitam-se aos casos de perempção. As causas judiciais de interrupção sujeitam-se às regras do processo. 
Obs.: ordinariamente não existe prescrição intercorrente, pois a demora no julgamento da pretensão não pode prejudicar o titular da pretensão que, em regra, não é o Estado. Todavia, em sede de execução fiscal admite-se prescrição intercorrente, pois o titular da pretensão é o mesmo Estado que demorou no julgamento da causa. Tal prescrição pode também ser conhecida de ofício. O STJ criou outra hipótese em que se admite a prescrição intercorrente, que é aquela que decorre do abandono do processo pelo autor. Este tribunal impõe que se observem 4 requisitos: intimação pessoal do autor para dar andamento ao processo, abandono do processo, transcurso de tempo suficiente para se operar a prescrição, inexistência de sentença sem resolução de mérito quando do abandono. Observa-se que nesse caso foi o autor quem deu causa à prescrição e não o Estado-juiz, por isso deve ser penalizado com a declaração da prescrição, julgado-se p processo sem julgamento de mérito. 
A exceção substancial prescreve no mesmo prazo da pretensão: junto com o ataque prescreve a devesa, nos termos do art. 190 do CPC. 
Como se faz a contagem de prazo prescricional no novo Código Civil?
Observar a regra de transição do art. 2028 do CC. Se o Novo código trouxer novos prazos reduzidos, será utilizado este novo prazo se não tiver corrido mais da metade do prazo estabelecido no Código Velho, se já transcorrido mais da metade, aplica-se o prazo deste Código velho. O prazo menor, do Código Novo, é contado inteiro e da data da entrada em vigor deste. Cuidado com a posição da Maria Helena Diniz. O STJ já pacificou o entendimento (Resp 896.635) no sentido de que o prazo diminuído deve incidir a partir da entrada em vigor do Novo Código Civil Brasileiro.
Características da decadência ou caducidade:
Perda de um direito potestativo que não foi exercido no prazo previsto em lei: só existe decadência de direitos potestativos que tenham prazo previsto em lei.
Toda decadência é de interesse público: isso porque os direitos potestativos tem oponibilidade erga onmes.
Inadmissibilidade de renúncia
Os prazos de decadência são de ordem pública
A decadência deve ser alegada nas vias ordinárias: nas vias extraordinárias, somente pode ser alegada se houver prequestionamento, exceto no caso de efeito expansivo outranslativo nos recursos. 
Conhecimento de ofício pelo juiz
Descabimento de suspensão e interrupção: a exceção é o art. 26 e 27 do CPC, isto é, reclamação do consumidor. O art. 208 do CC também é uma hipótese de exceção, ou seja, não corre a decadência em face de absolutamente incapaz. É um caso de suspensão. 
Decadência convencional: é aquela que decorre da vontade das partes, de uma relação jurídica, de um contrato. É perda de um direito potestativo no prazo estabelecido no contrato. Exemplo: prazos de garantia. A existência de um prazo de decadência convencional impede a fluência de um prazo de decadência legal. A decadência convencional é de interesse particular, privado. Assim, admite renúncia, suspensão e interrupção e não pode ser conhecida de ofício pelo juiz (art. 211 do CC).
Correlação entre prescrição e decadência entre os diferentes tipos de ação: 
Ação declaratória: toda ação declaratória é sempre imprescritível. Não tem exceção. Não admite extinção. Ex.: ação de reconhecimento de filho e investigação de paternidade, usucapião.
Ação constitutiva: toda ação constitutiva submete-se a uma regra binária: se tiver prazo em lei é decadência, se não tiver prazo em lei, ela não se extingue. Ex.: separação e divórcio que não têm prazo em lei, anulatória de negócio jurídico por vício de consentimento, no prazo de decadência de 4 anos. Todavia, se a ação for desconstitutiva, ou seja, anulatória, não tiver o prazo, a decadência se operará em 2 anos, nos termos do art. 179. Assim, este artigo esvaziou a súmula 494 do STF. Dessa forma, as ações anulatórias de compra e venda ascendente e descendente no art. 496 prescreve em 2 anos. Cuidado que nem toda ação constitutiva é anulatória, portanto, as constitutivas que não tiverem prazo, não se extinguem. 
Ação condenatória: todas as ações condenatórias submetem-se a prazo prescricional. Ex.: cobrança, reparação de danos. Todos os prazos de prescrição estão nos artigos 205 (cláusula geral de prescrição de 10 anos) e 206 do CC (casos específicos de prescrição). Ademais, todos os prazos de prescrição são estabelecidos em anos. Se a ação é condenatória extrapatrimonial ela é imprescritível. Ex.: exemplo condenação para não utilizar mais o nome de uma pessoa indevidamente. 
1 ano: cobrança de seguro
2 anos: execução de alimentos
3 anos: reparação de dano moral e material
4 anos: prestação de contas de tutor e curador
5 anos: as cobranças em geral
10 anos: petição de herança
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