13 -UNIDADE VII - DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA capacidade de testar aula 2 (1)

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UNIDADE VII - DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
DA CAPACIDADE DE TESTAR
1. A capacidade testamentária ativa como regra
A capacidade testamentária pode ser ativa (testamenti factio activa) e passiva (testamenti factio passiva). A primeira diz respeito aos que podem dispor por testamento; a segunda indica os que podem adquirir por testamento.
A capacidade do agente é requisito de validade do testamento. Dispõe, de forma genérica, o art. 104 do Código Civil:
“A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei”.
Desse modo, para que o testamento seja válido é mister tenha o testador capacidade testamentária. 
Compreende esta os pressupostos de inteligência e vontade, isto é, o entendimento do que representa o ato, e a manifestação do que o agente quer. 
Conforme o magistério de CARLOS MAXIMILIANO: “Para testar são indispensáveis certos requisitos pessoais: inteligência e vontade, compreender e querer — compreender o caráter e os efeitos do ato e querer praticá-lo, bem como poder manifestar essa resolução; exige-se, enfim, a consciência do que se faz, a plenitude da vontade”. 
A capacidade testamentária ativa constitui, portanto, a regra. Dispõe o art. 1.860 do Código Civil:
“Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento.
Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos”.
O dispositivo em apreço menciona somente os que não podem testar: os incapazes e os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento. COMPREENDE-SE QUE, EXCETO ESTAS, TODAS AS PESSOAS PODEM FAZER TESTAMENTO VÁLIDO.
Nessa conformidade, podem testar, por exemplo, o cego, o analfabeto, o falido etc., embora em alguns casos a lei restrinja o direito a certas formas de testamento.
O testador, por exemplo, não sabendo a língua nacional, não pode testar de forma pública, pois, para figurar nos livros públicos, é essencial que seja o testamento redigido em português. 
O cego só pode testar sob a forma pública (CC, art. 1.867). Ao que não sabe ou não pode ler, é defeso dispor de seus bens em testamento cerrado (art. 1.872).
2. INCAPACIDADE PARA TESTAR EM RAZÃO DA IDADE
Os menores de 16 anos são absolutamente incapazes e, nessa condição, não podem testar. Faltando-lhes o poder de deliberar, a lei despreza a sua vontade, não vislumbrando nela a consistência necessária para produzir consequências “post mortem”.
Diversa, contudo, é a situação dos maiores de 16 anos, relativamente incapazes. Dentre os incapazes em geral, só eles, por exceção, podem testar (CC, art. 1.860, parágrafo único), mesmo sem a assistência de representante legal. 
Malgrado dela necessitem, por força das regras de caráter geral sobre capacidade, para a prática dos demais atos da vida civil, podem dispensá-la para fazer testamento, pois a regra especial do parágrafo único do art. 1.860 prevalece sobre aquelas e só considera incapazes, para esse fim, os menores de 16 anos. Os que já atingiram essa idade são, portanto, capazes para testar, agindo sozinhos.
A capacidade testamentária ativa, que se alcança aos 16 anos de idade, é uma capacidade especial, diversa da geral, que se adquire aos 18 anos completos (CC, art. 5º, caput). 
A razão dessa maior tolerância, segundo SILVIO RODRIGUES, “se encontra em que, devendo o testamento produzir efeitos após a morte do testador, tal ato, em rigor, não lhe pode resultar prejudicial, não havendo, portanto, razão para incidir a regra sobre incapacidade, cujo sentido protetivo constitui a sua única justificativa”.
De fato, sendo o testamento um negócio essencialmente revogável, e que só produz efeitos após a morte do testador, poderá o relativamente incapaz, que fez o seu testamento quando ainda imaturo, revogá-lo a qualquer tempo, ou modificá-lo, para ajustar a sua manifestação de última vontade às suas conveniências atuais.
3. INCAPACIDADE POR FALTA DE DISCERNIMENTO OU ENFERMIDADE MENTAL
Os privados do necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil, por enfermidade ou deficiência mental, são absolutamente incapazes (CC, art. 3º, II) e, por esse motivo, inibidos de testar (art. 1.860, 1ª parte).
►Consideram-se portadores de enfermidade ou deficiência mental os alienados de qualquer espécie, como os perturbados mentalmente, os amentais, os mentecaptos, os furiosos, os idiotas, os imbecis, os dementes e os afetados por doenças psíquicas de intensidade capaz de privá-los do necessário discernimento para os atos da vida civil.
O art. 1.860 do Código Civil de 2002 abrange, portanto, tanto a situação dos privados do necessário discernimento para os atos da vida civil, compreensiva de todos os casos de insanidade mental, de modo permanente e duradouro, por enfermidade ou deficiência mental (art. 3º, II), que eram chamados de “loucos de todo o gênero” pelo Código Civil de 1916, como também os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade (art. 3º, III), que este último diploma identificava como os que, ao testar, não se encontravam “em seu perfeito juízo”.
Na conformidade do disposto na primeira parte do art. 1.860 do Código Civil, será nulo o testamento efetuado por quem não se ache no gozo de suas faculdades mentais. 
►Se tiver ocorrido interdição, haverá presunção “juris et de jure” da incapacidade. É possível, no entanto, pronunciar-se a nulidade do testamento feito pelo alienado mental, mesmo antes da decretação judicial de sua interdição, desde que provada a sua insanidade mental, uma vez que é esta, e não a sentença de interdição, que determina a incapacidade. 
A diferença é que, se o ato foi praticado após a sentença de interdição, será nulo de pleno direito; se, porém, foi praticado antes, a decretação da nulidade dependerá da produção de prova inequívoca da insanidade.
OBSERVAÇÃO: Não tendo havido interdição, há de se presumir a capacidade do agente, incumbindo ao interessado na declaração de nulidade do testamento a propositura de ação autônoma e a produção de prova cabal da alegada incapacidade. Na dúvida, decide-se pela validade do ato, em respeito ao princípio “in dubio pro capacitate”.
Os tribunais mostram-se, em regra, cautelosos e exigentes na análise e aferição da prova dessa incapacidade, somente declarando a invalidade do testamento quando exaustivamente provada a incapacidade do testador à época da prática do ato. 
O Código Civil, de forma correta não considera os chamados intervalos lúcidos. Assim, se declarado incapaz, os atos praticados pelo privado de discernimento serão nulos, não se aceitando a tentativa de demonstrar que, naquele momento, encontrava-se lúcido. 
É que a incapacidade mental é considerada um estado permanente e contínuo. É fácil imaginar os infindáveis debates que ocorreriam se fossem admitidos, uns alegando que o ato foi praticado durante um intervalo lúcido e outros negando tal fato, gerando constantes e exaustivas demandas e trazendo incertezas nas relações jurídicas.
A segunda parte do art. 1.860 do Código Civil proíbe também de testar as pessoas que “não tiverem pleno discernimento”. 
Estas não são amentais: apenas não se encontram, no momento de testar, em seu perfeito juízo, em virtude de alguma patologia, do uso de alguma substância alucinógena ou de outras causas semelhantes e transitórias. Simples enfraquecimento da memória, por si só, não acarreta incapacidade.
4. INCAPACIDADE TESTAMENTÁRIA DOS RELATIVAMENTE INCAPAZES
Proclamando o art. 1.860 do Código Civil, genericamente, sem fazer qualquer distinção, que OS INCAPAZES NÃO PODEM TESTAR, ficam inibidos de fazê-lo, também, os relativamente incapazes, EXCETO OS MAIORES DE 16 ANOS, cuja situação é ressalvada no parágrafo único do mencionado dispositivo legal.
Desse modo, não podem testar os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido (CC, art. 4º, II), bem como os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo (III), por não terem plena consciênciado ato que irão praticar.
Quanto a estes últimos, se, apesar de reduzido, diminuído o discernimento, tenham entendimento ou compreensão suficiente para saber o que estão fazendo no momento em que outorgam a disposição de última vontade, isso é bastante, e vale o testamento. 
E o ébrio habitual pode estar sóbrio quando testa; o viciado em tóxico pode estar livre do poder das drogas no momento em que dispõe causa mortis. 
É uma questão de fato a ser apurada em cada caso concreto, apesar de o art. 1.860, numa primeira leitura, por ter utilizado, genericamente, a expressão ‘incapazes’, considerá-los inábeis para testar”.
Os mencionados incapazes estão sujeitos a curatela (CC, art. 1.767, III e IV). Se interditados, e enquanto o legislador não alterar o art. 1.860, a incapacidade testamentária ativa será presumida de forma absoluta (juris et de jure), salvo se o juiz, na sentença, ao fixar os limites da curatela com base no art. 1.772, afastar a proibição de testar ou circunscrevê-los às restrições impostas ao pródigo (art. 1.782).
A doutrina em geral manifesta-se no sentido de que não há motivo para que o pródigo, malgrado incluído no rol dos relativamente incapazes (art. 4º, IV), não possa testar. 
Com efeito, a interdição do pródigo só o privará de, sem curador, praticar atos que possam comprometer o seu patrimônio (os enumerados no art. 1.782 do Código Civil), conduzindo-o a um empobrecimento. 
Dentre esses atos não figura o testamento. A simples manifestação da sua última vontade não lhe poderá acarretar nenhum prejuízo, pois não estará dilapidando o seu patrimônio, uma vez que as disposições testamentárias hão de vigorar somente depois de sua morte.
►Não pode testar o surdo-mudo que não tiver desenvolvimento mental completo (CC, art. 4º, III) e que, por isso, não puder manifestar a sua vontade, bem como o totalmente privado do necessário discernimento, de modo permanente e duradouro, para os atos da vida civil (art. 3º, II). 
O que recebeu educação adequada e aprendeu a exprimi-la, sem ter o seu discernimento reduzido, não perde a capacidade testamentária ativa, pois não subsiste a regra “surdus et mutus testamentum facere non possunt”. 
►A surdo-mudez somente é causa de incapacidade quando impossibilita a manifestação da vontade.
O Código Civil de 1916 só permitia ao surdo-mudo, que tivesse capacidade testamentária, fazer testamento cerrado. Era-lhe vedada a forma pública, uma vez que o art. 1.635 do aludido diploma só considerava habilitado a testar publicamente aquele que pudesse “fazer de viva voz as suas declarações” e verificar, pela sua leitura, haverem sido fielmente exaradas.
O Código Civil de 2002 não reproduziu tal requisito, expressamente. Todavia, manteve a exigência de que o testamento público seja escrito pelo tabelião de acordo com “as declarações” do testador, permitindo que, para fazê-las, sirva-se de “minuta, notas ou apontamentos” (art. 1.864, I).
Ao SURDO, MAS NÃO MUDO, é lícito testar por qualquer forma, inclusive a pública. Segundo dispõe o art. 1.866 do Código Civil, “sabendo ler, lerá o seu testamento, e, se não o souber, designará quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas”.
OBSERVAÇÃO: Não se equipara ao mudo aquele que se exprime com extrema dificuldade, muito mal, porém se faz compreender, nem ao surdo o que ouve mal, desde que não lhe falte o sentido da audição.
5. HIPÓTESES NÃO GERADORAS DE INCAPACIDADE
Os casos de incapacidade testamentária ativa são fixados pelo Código Civil em tom excepcional, taxativo. 
Exceto as expressamente mencionadas no art. 1.860, todas as pessoas podem fazer testamento válido, pois a capacidade constitui a regra.
A lei não estabelece limite temporal, para a capacidade testamentária ativa. 
A senectude ou idade avançada não inibe o indivíduo de testar. Em si mesma, não constitui motivo de incapacidade. 
Todavia, se em razão de condições patológicas que acompanham a velhice, como a arteriosclerose, a debilidade mental e outras, a lucidez de espírito for afetada, instalando-se processo de involução senil, caracterizar-se-á a incapacidade. É mister provar, todavia, que a senilidade abalou seriamente o cérebro, causando a demência e a imbecilidade.
A proximidade da morte, igualmente, não acarreta incapacidade testamentária ativa, se a moléstia de que padece o testador não produz delírio ou perturbação da mente. 
Enfermidades graves, dores agudas e indisposição psíquica podem colocar o ser humano em prostração e desânimo. Se, no entanto, o doente conserva o pleno discernimento, não há falar em incapacidade testamentária ativa. 
Há, com efeito, enfermos graves que conservam a perfeita lucidez até o último momento de vida. A capacidade de testar, como diz SÍLVIO VENOSA, “REQUER A CAPACIDADE DE MENTE, NÃO DO CORPO”.
A pessoa irada ou encolerizada, ou fortemente emocionada, pode perder momentaneamente a racionalidade na percepção das coisas e dos fatos que a cercam, mas não pode ser considerada doente mentalmente. 
Só haverá incapacidade testamentária se restar provado que “a cólera, qualquer paixão violenta, ou forte acesso de ciúme, perturbava, de modo sério, a mente do “de cujus” no tempo em que dispôs do patrimônio”.
OBSERVAÇÃO: O suicídio do testador, ainda que imediatamente subsequente à feitura do testamento, não induz, em si mesmo, incapacidade, malgrado possa ser ponderado como indício de desequilíbrio mental. Tal desequilíbrio terá, porém, de ser demonstrado mediante prova complementar segura e convincente.
►A cegueira constitui apenas restrição às formas cerrada e particular de testar, pois a lei permite ao cego testar pela forma pública (CC, art. 1.867), bem como ao analfabeto (art. 1.865).
Os índios não foram incluídos no rol dos inibidos de testar. À medida que vão se adaptando à civilização, podem emancipar-se do regime tutelar especial a que são submetidos. 
6. MOMENTO EM QUE SE EXIGE A CAPACIDADE
Dispõe o art. 1.861 do Código Civil:
“A incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade”.
A CAPACIDADE TESTAMENTÁRIA ATIVA É EXIGIDA, PORTANTO, NO MOMENTO EM QUE SE REDIGE OU SE ELABORA O TESTAMENTO. 
É nesse instante que deve ser aferida. Se o testador, no ato de testar, tinha pleno discernimento, o testamento será válido mesmo que ele venha a perder, posteriormente, a lucidez, assim como nulo será o testamento elaborado por quem, no ato, encontrava-se completamente embriagado, ainda que no dia seguinte estivesse curado da embriaguez, ou por quem se encontrava privado do necessário discernimento, mesmo que, posteriormente, tivesse recuperado o juízo.
Neste último caso, o que recobra a razão e deseja manter o que determinara no período da alienação mental, passageiro ou duradouro, tem só um caminho a trilhar: testar de novo. 
Não basta ratificar as disposições testamentárias, pois “o negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação” (CC, art. 169).
Não se torna necessário que o testador conserve a capacidade durante o tempo que mediar entre a manifestação de última vontade e a abertura da sucessão; incapacidade intercorrente não afeta o ato (media tempore non nocet).
A lei que regula a testamenti factio activa é, assim, a vigente na época em que o negócio jurídico foi realizado, não a do tempo da abertura da sucessão, ou de qualquer outro, intermédio. 
►Nesse campo prevalece inteiramente a regra “tempus regit actum”, ou seja, a capacidade testamentária ativa é a do tempo do testamento, não se invalidando este pela superveniência da incapacidade, nem se validando pela superveniência da capacidade.
Assim sendo a capacidade deve existir
para o testamento público, em o dia do lançamento em notas; 
para o cerrado, no da aprovação, não quando foi escrito ou assinado; 
para o particular, quando o escreveram e assinaram, nada importando o que se verificava na data da publicação; 
para os especiais, no dia das suas disposições. 
7. IMPUGNAÇÃO DA VALIDADE DO TESTAMENTO. CAPTAÇÃO DA VONTADE
Somenteapós a morte do testador se poderá questionar sobre a validade do ato de última vontade. 
Enquanto estiver vivo permanecerá afastada a possibilidade de sofrer impugnações, pois se trata de negócio jurídico mortis causa. Do contrário estar-se-ia permitindo a instauração de litígio acerca de herança de pessoa viva.
Dispõe o art. 1.859 do Código Civil:
“Extingue-se em cinco anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data do seu registro”.
Aberta a sucessão, o testamento deverá ser apresentado em juízo e registrado, para ser mandado cumprir. 
A contagem do quinquênio decadencial dá-se com a apresentação do testamento ao juiz, que, se lhe não achar vício externo, que o torne suspeito de nulidade ou falsidade, mandará que seja registrado, arquivado e cumprido (CPC, art. 1.126). 
É a partir do registro, E NÃO DA ABERTURA DA SUCESSÃO, que se conta o aludido prazo decadencial. Uma vez esgotado, o testamento não mais pode ser impugnado, mesmo que eivado de nulidade.
O art. 169 do Código Civil estabelece regra aplicável aos negócios em geral:
“O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo”.
Em matéria de testamento, porém, o art. 1.859 supratranscrito inova, introduzindo em nosso sistema um regime especial para a nulidade do negócio jurídico testamentário, fixando um prazo de caducidade para que a ação própria seja intentada e derrogando, ipso facto, a regra geral estabelecida no art. 169.
O testamento pode ser nulo, por não observar as formalidades legais, por ser conjuntivo ou por ter sido confeccionado por incapaz, por exemplo.
Por sua vez, estatui o art. 1.909 do Código Civil:
“São anuláveis as disposições testamentárias inquinadas de erro, dolo ou coação.
Parágrafo único. Extingue-se em quatro anos o direito de anular a disposição, contados de quando o interessado tiver conhecimento do vício”.
Tal dispositivo tem causado certa perplexidade, em confronto com o art. 1.859, por ter este usado expressão genérica “impugnar”, que abrange tanto as hipóteses de nulidade como as de anulabilidade. 
E, também, porque o prazo de quatro anos é por demais elástico, podendo estender-se por tempo indeterminado, DADA A IMPRECISÃO DE SEU TERMO INICIAL, uma vez que só começa a fluir “quando o interessado tiver conhecimento do vício”.
Exemplos de atitudes prenhe de dolo que indicam a possibilidade de invalidação do testamento:
as calúnias levantadas contra herdeiros legítimos, 
as mentiras, 
o abuso de influência ou de autoridade, 
o impedimento do acesso de membros da família ao testador, 
o afastamento de amigos, 
a despedida de criados de confiança, 
a ingerência descabida e constante em seus negócios etc.
Indaga-se se seria possível converter o testamento nulo em outro que não contivesse os mesmos requisitos, com base no art. 170 do Código Civil, que estatui: “Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade”.
A conversão do negócio jurídico pode ser formal ou substancial. Ocorre a primeira quando determinado negócio pode ser celebrado por várias formas e, sendo inválido na que foi adotada, é aproveitado e validado sob forma diversa, desde que observados os requisitos desta. 
Dá-se a conversão substancial quando se altera o tipo contratual, sendo convertido o conteúdo negocial, como no caso da nota promissória emitida sem observância de todos os requisitos formais e que se converte em confissão de dívida. No intuito de salvar o negócio jurídico, que padece de vício insanável, permite a lei a sua conversão, como decorrência direta do princípio da conversão dos negócios jurídicos.
FLÁVIO TARTUCE e JOSÉ FERNANDO SIMÃO fornecem o seguinte exemplo de aplicação do instituto da conversão aos testamentos: “Imagine-se um testamento público que conta com a assinatura de quatro testemunhas (apesar de a lei só exigir duas), que, por um lapso, deixa de ser assinado pelo Tabelião. Como instrumento público, o testamento é nulo, mas converte-se em testamento particular (que só exige a presença de três testemunhas), ocorrendo a conversão formal, pois a forma pública nula converte-se em forma particular válida. Note-se que o negócio jurídico original é um testamento e o convertido também o é”.