12 - UNIDADE VII - DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA - aula 01 (1)

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UNIDADE VII - DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
Examinada a sucessão legítima, em que a devolução da herança opera por força de lei, passa-se agora ao estudo da sucessão testamentária, na qual a transmissão se dá por ato de última vontade.
Se uma pessoa falece sem ter manifestado a sua vontade em testamento, supre a lei tal omissão e determina a vocação legítima.
 Dá-se, assim, a sucessão legítima quando a herança é deferida a pessoas da família do “de cujus”, por não ter este deixado testamento, ou por ineficaz ou caduco o seu ato de última vontade.
Como o autor da herança pode dispor de seu patrimônio alterando a ordem da vocação hereditária prevista na lei, respeitados os direitos dos herdeiros necessários, se não fez testamento presume-se estar de acordo com a referida ordem. 
Por isso diz-se que a sucessão legítima representa a vontade presumida do “de cujus” e tem caráter supletivo.
A sucessão testamentária decorre de expressa manifestação de última vontade, em testamento ou codicilo. 
Tal espécie permite a instituição de herdeiros e legatários, que são, respectivamente, sucessores a título universal e particular.
Em nosso país prepondera, do ponto de vista quantitativo, a sucessão legítima sobre a testamentária. Isso se deve, além de razões de ordem cultural e psicológica, à forma por que o legislador disciplinou a primeira, pois contempla justamente as pessoas da família do “de cujus” que este, efetivamente, desejaria contemplar, especialmente quando se trata de hereditando com descendência. 
Na maioria das vezes, o testamento é feito por testadores sem filhos, que querem beneficiar o cônjuge em detrimento de ascendentes, ou afastar um cônjuge separado de fato, ou beneficiar, por meio de legados, determinadas pessoas.
2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
O testamento era desconhecido no direito primitivo. Nem sempre a lei e os costumes o admitiam, havendo legislações pelas quais eram punidos aqueles que pretendiam instituir herdeiros ao arrepio da lei. 
Na legislação chinesa, pelos preceitos de MENG-TSEU, aquele que elaborasse um testamento contrariamente à legislação era punido com oitenta golpes de bambu.
COUBE AOS ROMANOS A CRIAÇÃO DO TESTAMENTO, instituição que, depois do contrato, exerceu a maior influência na transformação das sociedades humanas.
Antes da Lei das XII Tábuas apareceram em Roma as primeiras formas rudimentares de testamentos, que foram de duas espécies e que se realizavam perante o povo, que os aprovava ou não:
A) os feitos em tempo de paz, perante as cúrias reunidas e, por isso, denominados in calatis comitis (perante a assembleia convocada);
 B) os feitos em tempo de guerra, perante o exército prestes a ferir a batalha e, por isso, chamados de in procinctu (de pronto).
A permissão para que qualquer pessoa pudesse dispor, por morte, de seus bens, sem a intervenção do povo, foi dada pela referida Lei das XII Tábuas, relegando ao desuso as primitivas formas de testamento. 
O modelo então criado era fundado na mancipação, denominava-se per aes et libram (por dinheiro e peso) e era uma venda fictícia da sucessão feita pelo testador ao futuro herdeiro, perante o oficial público e com a participação de cinco testemunhas.
No direito clássico, o pretor a admitia como testamento válido o escrito apresentado a sete testemunhas, ao qual estivessem apostos seus respectivos selos. 
Somente, porém, no Baixo Império ou período pós-clássico vão surgir, de modo embrionário, as formas de testamento que chegaram até nós.
O direito pátrio consagrou, antes do Código Civil de 1916, as antigas modalidades testamentárias: 
aberto ou público, 
cerrado ou místico, 
particular ou ológrafo, 
nuncupativo ou por palavras.
Quando o Código de 1916 foi elaborado, imprimiu-se à sucessão testamentária orientação segura e simples: as duas modalidades de sucessão convivem, 
sendo lícito dispor de parte dos bens ou da sua totalidade;
 é livre a instituição de herdeiro ou a distribuição de bens em legados; 
é reconhecida a liberdade de testar, na falta de herdeiros necessários, 
é facultado gravar os bens de cláusulas restritivas, mesmo quanto às legítimas; 
é franqueada a substituição do favorecido.
O Código Civil de 2002 manteve, em linhas gerais, os mesmos princípios, tendo porém incluído o cônjuge sobrevivente entre os herdeiros necessários (art. 1.845) e condicionado a oneração das legítimas à menção, pelo testador, de uma justa causa.
3. CONCEITO DE TESTAMENTO
O Código Civil de 1916, inspirado no Código Napoleão, definia o testamento da seguinte forma:
“Art. 1.626. Considera-se testamento o ato revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio, para depois da sua morte”.
A definição era considerada defeituosa por omitir a circunstância de que o testamento pode ser utilizado pelo “de cujus “ para diversas finalidades, e não apenas para dispor acerca de seus bens para depois de sua morte, bem como a de que se trata de negócio jurídico unilateral, personalíssimo, solene e gratuito.
Ciente de que não cabe ao legislador, mas à doutrina, em regra, apresentar definições dos institutos jurídicos o Código Civil de 2002 não reproduziu o art. 1.626 do diploma de 1916. 
Entretanto, a noção de testamento transparece nitidamente em seus arts. 1.857, caput, e 1.858, segundo os quais o testamento constitui ato personalíssimo e revogável pelo qual alguém dispõe da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.
Não se pode prender à noção que limita a manifestação de vontade às disposições patrimoniais, quando se sabe que a vontade do testador pode ser externada para: 
fins de reconhecimento de filhos havidos fora do casamento (CC, art. 1.609, III), 
nomeação de tutor para filho menor (art. 1.729, parágrafo único), 
reabilitação do indigno (art. 1.818), 
instituição de fundação (art. 62), 
imposição de cláusulas restritivas se houver justa causa (art. 1.848) etc.
Por essa razão, o Código acrescenta, no § 2º do citado art. 1.857, que “são válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado”. 
E, no § 1º, confirma a regra de que a legítima pertence aos herdeiros necessários de pleno direito (art. 1.846), prescrevendo: “A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento”.
CONCEITO: o testamento é o ato revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe total ou parcialmente de seu patrimônio, para depois de sua morte, ou faz outras declarações de última vontade.
4. CARACTERÍSTICAS DO TESTAMENTO
As principais características do testamento são:
01 - É um ato personalíssimo, privativo do autor da herança. 
Não se admite a sua feitura por procurador, nem mesmo com poderes especiais. Assim dispõe o art. 1.858 do Código Civil: “o testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo”. 
OBSERVAÇÃO: Nada impede, todavia, que UM TERCEIRO (um tabelião, um advogado ou outra pessoa) redija, a pedido do testador e seguindo sua orientação, uma minuta do testamento, ou acompanhe e assessore o testador, quando da elaboração, desde que se trate de uma participação desinteressada, honesta e normal, sem nenhuma interferência no conteúdo da vontade do testador.
02 - CONSTITUI NEGÓCIO JURÍDICO UNILATERAL, aperfeiçoa-se com uma única manifestação de vontade, a do testador (declaração não receptícia de vontade), e presta-se à produção de diversos efeitos por ele desejados e tutelados na ordem jurídica. 
A vontade exclusiva, pessoalmente manifestada, do testador é suficiente à formação do testamento. NÃO TEM O BENEFICIÁRIO DE INTERVIR PARA A SUA PERFEIÇÃO E VALIDADE. Posteriormente, depois da morte do testador, quando aberta a sucessão, é que se manifesta a aceitação deste (CC, arts. 1.804 e 1.923), a qual não é elemento ou condição essencial do ato.
OBSERVAÇÃO: É proibido (CC, art. 1.863) o testamento conjuntivo (de mão comum ou mancomunado), feito por duas ou mais pessoas, seja simultâneo(disposição conjunta em favor de terceira pessoa), recíproco (instituindo benefícios mútuos) ou correspectivo (disposições em retribuição de outras correspondentes). 
Justifica-se a proibição porque tais disposições constituem espécies de pacto sucessório e CONTRARIAM UMA CARACTERÍSTICA ESSENCIAL DO TESTAMENTO, QUE É A REVOGABILIDADE.
►Nada impede que o casal, desejando testar simultaneamente, compareça ao Cartório de Notas e ali cada qual faça o seu testamento, em cédulas testamentárias distintas. 
►É vedada somente a feitura conjunta por marido e mulher, no mesmo instrumento. 
►Elaborando-os separadamente, ainda que na mesma ocasião e perante o mesmo tabelião, podem deixar os bens um para o outro. Nesse caso, os testamentos não são considerados conjuntivos, pois cada qual conserva a sua autonomia.
03 - É SOLENE: só terá validade se forem observadas todas as formalidades essenciais prescritas na lei (ad solemnitatem). Não podem elas ser postergadas, sob pena de nulidade do ato. 
►Excetua-se o testamento nuncupativo (de viva voz), admissível somente como espécie de testamento militar (CC, art. 1.896). 
A excessiva formalidade do testamento visa assegurar a sua autenticidade e a liberdade do testador, bem como chamar a atenção do autor para a seriedade do ato que está praticando.
04 - É UM ATO GRATUITO, pois não visa à obtenção de vantagens para o testador. A imposição de encargo ao beneficiário não lhe retira tal característica. A gratuidade é, efetivamente, da essência do ato, que não comporta correspectivo. 
05 - É ESSENCIALMENTE REVOGÁVEL (CC, art. 1.969), sendo inválida a cláusula que proíbe a sua revogação. A revogabilidade é da essência do testamento, não estando o testador obrigado a declinar os motivos de sua ação. Pode o testador, pois, usar do direito de revogá-lo, total ou parcialmente, quantas vezes quiser (v. art. 1.858 CC).
O poder de revogar testamento, no todo ou em parte, é irrenunciável, uma vez que a revogabilidade constitui princípio de ordem pública. 
Inválida seria a cláusula contrária à sua revogabilidade essencial, denominada revocatória ou derrogatória. Ela não contamina o testamento, mas deve considerar-se não escrita.
►HÁ, NO ENTANTO, UMA EXCEÇÃO AO PRINCÍPIO DA REVOGABILIDADE DO ATO DE ÚLTIMA VONTADE: por força do art. 1.609, III, CC, o testamento é irrevogável na parte em que, eventualmente, o testador tenha reconhecido um filho havido fora do matrimônio.
A vontade que se respeita é a última. Por isso, se o indivíduo falece com diversos testamentos sucessivos, vale o último, a menos que se destine a completar o anterior, concorrendo para constituir a vontade do testador. De regra, porém, consideram-se revogados os que precederam o derradeiro.
06 - É, TAMBÉM, ATO “CAUSA MORTIS”: produz efeitos somente após a morte do testador. Desse modo, até o falecimento dos disponentes fica sem objeto o ato em que a pessoa dispõe do patrimônio para depois do próprio óbito.