AULA 1- Controle de Constitucionalidade.

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AULA 1 – CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: A GARANTIA DA SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO.
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A Constituição é a base de sustenção do próprio Estado Democrático de Direito, seja porque assegura o respeito à ordem jurídica, seja porque proporciona a efetivação dos valores sociais. 
Todas as normas jurídicas devem compatibilizar-se, formal e materialmente, com a Constituição. Caso contrário, a norma lesiva a preceito constitucional, através do controle de constitucionalidade, é invalidade e afastada do sistema jurídico positivado, como meio de assegurar a supremacia do texto magno.
Todas as normas constitucionais das Constituições rígidas, independentemente de seu conteúdo, são normas providas de juridicidade, que encerram um imperativo, uma obrigatoriedade de um comportamento.
Todas as normas constitucionais, sem exceção, mesmo as permissivas, são dotadas de imperatividade.
Supremacia em face às demais normas jurídicas.
Kelsen, com a clássica teoria do escalonamento da ordem jurídica. 
CONCEITO 
O controle de constitucionalidade, enquanto da garantia de tutela da supremacia da Constituição, é uma atividade de fiscalização da validade e conformidade das leis e atos do poder público à vista de uma Constituição rígida desenvolvida por um ou vários órgãos constitucionalmente designados. 
DO PONTO DE VISTA PRÁTICO, O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE OCORRE DA SEGUINTE FORMA: 
Quando houver dúvida se uma norma entra em conflito com a Constituição, o órgão ou os órgãos competentes para o controle de constitucionalidade quando provocados, realizam uma operação de confronto entre as normas antagônicas, de modo que, constatada a inequívoca lesão a preceito constitucional, a norma violadora é declarada inconstitucional e tem retirada, em regra retroativamente, a sua eficácia, deixando de irradiar efeitos.
Em suma , o controle de constitucionalidade consiste numa atividade de verificação da conformidade ou adequação da lei ou ato do poder público com a Constituição. 
PRESSUPOSTOS 
O controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos reclama os seguintes pressupostos: 
Existência de uma Constituição formal
A compreensão da Constituição como norma jurídica fundamental.
A CONSTITUIÇÃO FORMAL
O controle de constitucionalidade dos atos normativos requer a existencia de uma constituição formal e escrita. 
A chamada Constituição costumeira ou histórica , por ser juricamente uma constituição flexível, não dispõe de um controle de constitucionalidade. 
 
Ao exigir um processo especial para a elaboração das normas constitucionais, a rigidez termina por posicionar a Constituição em um patamar hierarquicamente superior ao das demais leis – princípio da supremacia da Constituição. 
OBS: No Exame da OAB 2010, a banca examinadora afirmou que:
Entre os pressupostos do controle de constitucionalidade, destacam-se a supremacia da CF e a rigidez constitucional. 
O CONTROLE JUDICIAL de CONSTITUCIONALIDADE e sua legitimidade democrática ante o novo paradigma do Estado Democrático de Direito. 
Falta de legitimidade democrática dos juízes, que não são eleitos nem representam, consequentemente, a vontade popular. 
Risco democrático. 
Segundo Gilmar Mendes,
O controle judicial de constitucionalidade não está livre do perigo de converter uma vantagem democrática num eventual risco para a democracia, de tal modo que, concebido para reforçar o desenvolvimento do processo democrático, ele pode bloquear o desenvolvimento constitucional do Estado. 
A soberania do Legislativo foi substituída pela soberania e supremacia da Constituição. 
O dogma da separação dos poderes foi superado pela prevalência dos direitos fundamentais. 
O juiz recebe do povo, através da Constituição, a legitimidade formal de suas decisões, que muitas vezes afetam de modo extremamente grave a liberdade, a situação familiar, o patrimônio, a convivência na sociedade e toda uma gama de interesses fundamentais de uma ou de muitas pessoas. 
 
MODELO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Quanto ao parâmetro do Controle
A fiscalização ou controle da constitucionalidade das leis e dos atos do poder público pode ter como parâmetro : toda a Constituição formal, incluindo os princípios e regras implicítos ou apenas alguns dispositivos da Constituição . 
Em regra, o parâmetro utilizado é toda a Constituição formal, em face da qual se exerce a jurisdição constitucional de controle de constitucionalidade.
Quanto ao momento da realização do controle
Controle preventivo – que ocorre antes da própria existência ou perfeição do ato, isto é, durante o seu processo de elaboração ;
Controle sucessivo ou repressivo – que ocorre somente após a conclusão do processo de elaboração do ato, independentemente de encontrar-se o mesmo em vigor. 
Quanto à natureza do órgão com competência para o controle 
Político ou não- judicial – sempre que a verificação da constitucionalidade da lei é confiada a órgão de natureza essencialmente política. Nesse modo, o controle da constitucionalidade das leis é exercido por um órgão político, estranho à estrutura do Poder Judiciário ou cuja atuação não tem natureza jurisdicional. 
Judicial ou jurisdicional – quando desempenhado por órgão integrantes da estrutura do Poder Judiciário. Defende Manoel Gonçalves Ferreira Filho que o controle judicial de constitucionalidade tem por si a naturalidade, pois a verificação da constitucionalidade de uma norma não é senão um caso particular de verificação de legalidade, atribuição que frequentemente é desempenhada pelo Judiciário. 
Quanto ao modo de manifestação do controle
Quanto ao modo de manifestação, o controle pode ser :
Por via incidental ( que se provoca por meio de exceção ou defesa) - quando a inconstitucionalidade é arguida incidentalmente, no curso de uma demanda, ou seja, num caso concreto, como fundamento do pedido nela deduzido. A inconstitucionalidade não é o pedido ou objeto da demanda, mas sua causa de pedir, seu fundamento jurídico. É sempre concreto.
Por via principal – quando a inconstitucionalidade figura como o próprio pedido ou objeto da ação. Nessa via, se leva ao exame judicial o pleito direto da inconstitucionalidade ou da constitucionalidade, conforme o caso. 
O controle difuso é desencadeado sempre incidentalmente, à vista de um caso concreto ( por via de exceção ou de defesa) e o controle concentrado é provocado por via de ação direta ( principal), a impugnação é feita independentemente de qualquer litígio concreto . 
Quanto à finalidade do controle
Subjetivo – quando a finalidade de seu exercício é tão – somente a defesa de um direito ou interesse subjetivo da parte, e não propriamente a defesa da Constituição. 
Objetivo – o controle se destina exclusivamente à defesa da Constituição. 
PORTANTO: O controle incidental ( por via de exceção ou de defesa) é sempre um controle subjetivo, enquanto o controle principal ( por via de ação direta), é objetivo. 
LEGITIMIDADE PARA PROVOCAR O CONTROLE DIFUSO – INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE
Podem provocar a jurisdição constitucional em sede de controle difuso – incidental de constitucionalidade todos aqueles que integram, de qualquer forma, a relação processual, assim como o órgão do Ministério Público. 
Assim, podem provocar o controle incidental de constitucionalidade :
As partes ( autor e réu);
Os terceiros intervenientes ( litisconsortes, assistentes, entre outros)
O Ministério Público, quando oficie no feito;
O juiz ou o tribunal, de ofício, exceto o STF no recurso extraordinário. 
 
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
O citado controle é denominado direto, abstrato ou concentrado. Direto porque a norma é julgada de forma originária pelo Supremo, não podendo ser apreciada por nenhuma outra instância judiciária; abstrato em razão de a sua arguição se realizar independentemente de qualquer litígio concreto; e concentrado porque apenas o Supremo Tribunal Federal pode julgar as ações diretas de controle de constitucionalidade. 
A ação direta de inconstitucionalidade foi criada pela EC nº 16/65, à Constituiçãode 1946, como uma representação contra a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.
Cuida-se de uma ação de controle concentrado – principal de constitucionalidade concebida para a defesa genérica de todas as normas constitucionais, sempre que violadas por alguma lei ou ato normativo do poder público. 
Instaura-se no Supremo Tribunal Federal uma fiscalização abstrata, em virtude da qual a Corte examina, diante do pedido de inconstitucionalidade formulado, se a lei ou o ato normativo federal ou estadual impugnado contraria ou não uma norma constitucional. 
Não há lide, nem partes confrontantes. Por meio dela não se compõem conflitos de interesses. 
O seu fim é resolver a suposta incompatibilidade vertical entre uma lei ou ato normativo e uma norma da Constituição, sempre em benefício da supremacia constitucional. 
LEGITIMIDADE AD CAUSAM 
Os legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade não são considerados partes. 
AGU curador da presunção de constitucionalidade da lei, devendo obrigatoriamente defender o ato impugnado. 
Em conformidade com o art. 103 da CF de 1988, a ação direta de inconstitucionalidade pode ser proposta pelo Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa de Assembléia Legislativa do Estado ou Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou do Distrito Federal, Procurador- Geral da República, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, confederação sindical e entidade de classe de âmbito nacional. 
ATENÇÃO!! 
 Muito embora a Constituição não faça qualquer distinção entre os legitimados para a propositura da Adin, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem restringindo a legitimidade do Governador do Estado, da Mesa da Assembleia Legislativa, da confederação sindical e das entidades de classe de âmbito nacional, para lhes exigir a chamada pertinência temática, ou seja, a demonstração do interesse de agir, diante da necessidade da demonstração de uma relação lógica entre a questão versada na lei ou ato normativo impugnado e os interesses defendidos por esses legitimados. 
Legitimados universais – que não precisam satisfazer o requisito da pertinência temática, são eles : o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, o Procurador – Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e o partido político com representação no Congresso Nacional. 
Legitimados não universais – que necessitam demonstrar o interesse de agir, ou seja, a adequação temática. 
Já é pacífico na Corte Suprema que a única entidade autárquica de fiscalização profissional com competência para impetrar a ação de inconstitucionalidade é a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB. 
IMPORTANTE! 
O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, modificou o entendimento de que a perda da representação do partido político implicava também a perda de sua capacidade postulatória. Agora entende que a aferição da legitimidade deve ser feita no momento da propositura da ação e que a perda superveniente de representação do partido no Congresso Nacional não o desqualifica como legitimado ativo para a ação direta de inconstitucionalidade. 
Uma vez impetrado qualquer tipo de ação de controle direto de inconstitucionalidade não cabe desistência do pedido, em virtude de o objeto litigado ser um bem de ordem pública. 
Não há prazo decadencial para a propositura de ações que visem resguardar a supremacia da Constituição. 
A norma declarada inconstitucional por via direta é imediatamente expulsa do ordenamento jurídico. Os seus efeitos são erga omnes e ex tunc ceifando todos os resultados produzidos pela norma jurídica. 
COMPETÊNCIA
No Brasil, a competência para exercer a jurisdição constitucional no controle abstrato ou concentrado – principal é exclusiva do Supremo Tribunal Federal ou dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, que fazem às vezes de Tribunais Constitucionais, guardiões da Constituição Federal e da Constituição Estadual. 
Ao Supremo Tribunal Federal compete, exclusivamente, processar e julgar a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Constituição Federal. 
Entretanto, quando as leis ou atos normativos estaduais forem contestados em face da Constituição do Estado, a competência para apreciá-los será dos Tribunais de Justiça. 
QUESTÃO POLÊMICA!
A quem caberia julgar ação direta que impugna lei ou ato normativo estadual em face de uma norma da Constituição Estadual que repete norma da Constituição Federal? 
Situação-Problema
Determinado Partido Político com representação no Congresso Nacional ajuíza Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal para questionar a íntegra de uma lei estadual.
Em relação ao cenário acima, comente, justificadamente, as consequências jurídicas das seguintes hipóteses, considerando sua ocorrência antes do julgamento da ADIn:
o Partido Político deixa de ter representação no Congresso Nacional.
As ADIs ajuizadas por Partidos Políticos, o STF, em sua jurisprudência inicial, considerava que a ADI deveria ser extinta, sem exame de mérito, por perda superveniente de legitimidade ativa. Porém, no julgamento do Agravo regimental interposto contra decisão monocrática adotada na ADI 2.618/PR, o STF reviu sua posição e atualmente entende que a perda superveniente de representação do Partido Político não repercute sobre o julgamento da ADI. Em verdade, entende-se que a aferição da legitimidade ativa do Partido Político deve ser realizada à época do ajuizamento da ADI em razão da objetividade do processo e da indisponibilidade da ação.
QUESTÕES
1) Controle de constitucionalidade por via de exceção é o chamado:
a) controle misto, adotado no Brasil, onde convivem harmonicamente os controles difuso e abstrato.
b) controle abstrato, que tem como característica a discussão da lei em tese e como objeto leis ou atos normativos federais e estaduais.
c) controle difuso, que tem como características a existência de um caso concreto e a produção de efeitos erga omnes.
d) controle difuso, que tem como características a existência de um caso concreto e a produção de efeitos inter partes.
2) O sistema brasileiro de controle da constitucionalidade permite.
a) a impugnação de lei municipal, em face da Constituição da República, por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade Federal.
b) a verificação de inconstitucionalidade durante o processo de elaboração da lei. 
c) o saneamento da omissão inconstitucional, obrigando-se o Poder competente a adotar as providências necessárias.
d) a propositura de Ação Declaratória de Constitucionalidade Federal pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil.
3) Suponha que o STF tenha reconhecido em diversos julgados (recursos extraordinários) a incompatibilidade de uma lei ordinária do Estado Y, em vigor desde 1999, com uma emenda constitucional promulgada no ano seguinte.
Diante desses fatos, responda:
As decisões proferidas pelo STF, reconhecendo a referida incompatibilidade entre lei e emenda constitucional, devem ser encaminhadas ao Senado? Explique.
No caso, a lei (de 1999) é posterior à Constituição (de 1988), mas anterior à emenda constitucional (de 2000). De acordo com a jurisprudência do STF (ADI 2), a incompatibilidade entre uma lei e uma norma constitucional posterior a ela implica a revogação da lei e não a sua inconstitucionalidade. Tratando-se de revogação e não de inconstitucionalidade, e considerando-se que a competência do Senado restringe-se aos casos de declaração de inconstitucionalidade, a decisão não deveria ser encaminhada àquela Casa legislativa. Não se encaminha ao Senado quando é caso de revogação.