Unidade V - Da Aplicação da Pena

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Direito Penal II
Professor Rafael De Luca
Unidade V - Da Aplicação da Pena
1. INTRODUÇÃO:
O Código Penal, em seus arts. 59 a 76, elenca detalhadamente o procedimento a ser seguido pelo juiz para a aplicação da pena ao condenado. Estes dispositivos têm por finalidade regulamentar o art. 5º, XLVI, da Constituição Federal que estabelece que “a lei regulará a individualização da pena”. 
2. SISTEMAS DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA:
São conhecidos quatro sistemas de aplicação de pena que podem ser adotados pelo legislador: 
a) o da pena estanque, em que a lei fixa exatamente o montante da sanção, que, portanto, não pode ser modificado pelo juiz.
b) o da pena indeterminada, em que a legislação não fixa qualquer parâmetro, de modo que cabe, exclusivamente, ao juiz estabelecer o montante da pena. 
c) o da pena parcialmente indeterminada, em que a lei fixa apenas o seu patamar máximo, deixando ao arbítrio do juiz o montante mínimo. Esse sistema é admitido em nosso país e é utilizado, por exemplo, em alguns crimes eleitorais e em alguns delitos militares. 
d) o da pena determinada, em que a legislação fixa os montantes mínimo e máximo em abstrato e estabelece critérios para que o juiz fixe a pena dentro de tais limites. É o sistema adotado como regra em nosso país pelo Código Penal, sendo de se lembrar que, excepcionalmente, referido Código permite que sejam extrapolados os limites mínimo e máximo, desde que pelas denominadas causas de aumento ou de diminuição de pena. 
3. PROCEDIMENTO NA FIXAÇÃO DA PENA:
O art. 59 do Código Penal estabelece que o juiz, na aplicação da pena, deve observar as seguintes fases, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime: 
I — escolher a pena a ser aplicada dentre as previstas.
II — determinar a quantidade de pena aplicada, dentro dos limites legais. É a chamada dosimetria da pena em que o juiz fixará o montante da reprimenda. Conforme se estudará em seguida, o juiz deve passar por três fases expressamente delineadas no Código até chegar ao montante final (critério trifásico). 
III — fixar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. 
IV — verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade aplicada por outra espécie de pena, se cabível. 
4. FIXAÇÃO OU DOSIMETRIA DA PENA:
O legislador adotou expressamente o chamado critério trifásico na fixação da reprimenda, na medida em que o art. 68 do Código Penal prevê expressamente que, na primeira fase, o juiz deve levar em conta as circunstâncias inominadas do art. 59; na segunda, deve considerar as agravantes e atenuantes genéricas (arts. 61, 62, 65 e 66 do CP); e, por fim, em um terceiro momento, deve considerar as causas de aumento e de diminuição de pena (previstas na Parte Geral ou na Parte Especial do Código).
5. VEDAÇÃO DO BIS IN IDEM:
A proibição do bis in idem tem por finalidade evitar que a mesma circunstância seja levada em conta por mais de uma vez pelo juiz na dosimetria da pena, quer para exasperá-la, quer para reduzi-la. 
Veja-se, por exemplo, um caso em que, tendo morrido os pais, os bens são herdados por dois irmãos, um maior de idade e uma criança de 10 anos, sendo que, em seguida, aquele mata o menor para ficar com todo o patrimônio. A motivação torpe é prevista como qualificadora do homicídio (art. 121, § 2º, I, do CP) e também como agravante genérica (art. 61, II, a, do CP). Além disso, estabelece o art. 59 do CP que, na fixação da pena-base, o juiz deve levar em consideração os motivos do crime. Nota-se, no caso em análise, que, em tese, a motivação considerada torpe encontra respaldo para sua aplicação em três dispositivos da lei penal.
Assim, é possível estabelecer critérios de prevalência dentre as circunstâncias existentes no Código Penal de acordo com seu maior ou menor grau de especialidade. 
a) Elementares e qualificadoras têm prevalência em relação às causas de aumento, agravantes genéricas e circunstâncias judiciais.
b) Dentre as circunstâncias que compõem o critério trifásico, as causas de aumento e diminuição têm preferência em relação às agravantes e atenuantes genéricas que, por sua vez, têm primazia em relação às circunstâncias judiciais. 
6. PRIMEIRA FASE DA FIXAÇÃO DA PENA:
No primeiro momento, o juiz deve fixar a chamada pena-base tendo como fundamento as chamadas circunstâncias judiciais ou inominadas do art. 59 do CP, que possuem referida denominação porque o legislador, embora mencione os critérios que o juiz deva levar em conta, o faz de forma vaga, indeterminada. Com efeito, referido dispositivo menciona que o juiz, ao estabelecer a pena-base, deve considerar a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do acusado, bem como os motivos, circunstâncias e consequências do crime, além do comportamento da vítima.
Ao término da primeira fase, a pena-base deve estar dentro dos limites previstos em abstrato para a infração penal, ou seja, não pode estar aquém do mínimo ou além do máximo. 
■ Culpabilidade:
Apesar de serem feitas muitas críticas à inclusão da culpabilidade como circunstância judicial, com o argumento de que se trata de conceito ambíguo, de difícil definição, a realidade é que tal tema diz respeito a maior ou menor reprovabilidade da conduta, de acordo com as condições pessoais do agente e das características do crime. 
■ Antecedentes:
São os fatos bons ou maus da vida pregressa do autor do delito. Apesar de não se tratar do único meio para tal constatação, na prática, os antecedentes dos réus são analisados com base na chamada folha de antecedentes criminais que registra as passagens anteriores do acusado pelo sistema penal. Caso a folha de antecedentes aponte alguma condenação anterior, deverá ser requisitada a certidão detalhada de tal julgamento à vara criminal onde foi lançada a condenação.
A reincidência, que também se prova por meio de certidão, constitui agravante genérica aplicada na segunda fase da fixação da pena e que igualmente tem por fundamento uma condenação anterior. A distinção entre reincidência e maus antecedentes, entretanto, não é difícil, na medida em que os arts. 63 e 64 do CP especificam o alcance da reincidência em relação a condenações anteriores exigindo: a) que o crime pelo qual o réu esteja sendo condenado tenha sido praticado após o trânsito em julgado da sentença que o condenou pelo crime anterior; b) que, na data do novo crime, não se tenham passado 5 anos desde a extinção da pena do delito anterior. 
Existe, outrossim, a possibilidade de reconhecimento de maus antecedentes quando a pessoa foi condenada anteriormente por contravenção penal e, posteriormente, veio a cometer crime, na medida em que esta hipótese não é abrangida pelo conceito de reincidência do art. 63 do CP, ainda que o crime tenha sido cometido dentro do prazo de 5 anos após a condenação pela contravenção. 
Observação: Quando o acusado ostenta diversas condenações anteriores definitivas, discute-se a possibilidade de o juiz utilizar uma delas para reconhecer a reincidência e as demais como antecedentes criminais. Alguns alegam tratar-se de bis in idem porque o passado criminal do acusado só pode ser considerado uma vez durante a dosimetria da pena. Prevalece, contudo, entendimento no sentido de que é possível o reconhecimento de reincidência e de maus antecedentes na mesma sentença, desde que sejam referentes a condenações anteriores distintas, fator que justifica a não ocorrência do bis in idem.
Súmula 444 do STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
Da mesma forma, não podem ser considerados maus antecedentes os inquéritos já arquivados e as ações penais nas quais o réu tenha sido absolvido. 
■ Conduta social:
Refere-se ao comportamento do agente em relação às suas atividades profissionais, relacionamento familiar e com a coletividade. Na prática, as autoridades limitam-se a elaborar um questionário respondido pelo próprio acusado, no qual ele informa detalhes de sua vida social, familiar eprofissional.
■ Personalidade do acusado:
Refere-se ao comportamento do réu no dia a dia e ao seu caráter, levando-se ainda em conta sua periculosidade. Personalidade, portanto, é a índole do sujeito, seu perfil psicológico e moral. As menções mais comuns em sentença são aquelas em que o magistrado fixa a pena-base acima do mínimo por entender que o acusado possui personalidade violenta.
■ Motivos do crime:
São os precedentes psicológicos da infração penal, as razões que levaram o réu a agir de modo criminoso, os fatores que desencadearam a ação delituosa. Se a motivação constituir qualificadora, causa de aumento ou diminuição de pena ou, ainda, agravante ou atenuante genérica, não poderá ser considerada como circunstância judicial. Por isso, é rara a utilização do motivo do crime na aplicação da pena-base. 
■ Circunstâncias do crime:
Refere-se o dispositivo à maior ou menor gravidade do delito em razão do modus operandi no que diz respeito aos instrumentos do crime, tempo de sua duração, forma de abordagem, comportamento do acusado em relação às vítimas, local da infração etc. 
■ Consequências do crime:
Esta é uma das circunstâncias judiciais mais importantes e que merece especial atenção por parte dos juízes. Refere-se à maior ou menor intensidade da lesão ao bem jurídico e às sequelas deixadas na vítima.
É muito comum que vítimas de crimes violentos narrem traumas psicológicos que subsistem por meses ou anos após o delito, o que também deve ser sopesado pelo magistrado. 
■ Comportamento da vítima:
Se o juiz verificar que o comportamento da vítima de alguma maneira estimulou a prática do crime ou influenciou negativamente o agente, deve levar em conta tal circunstância para que a pena seja reduzida.
O comportamento da vítima como circunstância judicial raramente é reconhecido nos crimes dolosos violentos, na medida em que o art. 65, III, c, do CP prevê como atenuante genérica o fato de o crime ter sido cometido sob influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima. 
Considerando que tal atenuante é especial em relação às circunstâncias do art. 59, normalmente é ela que é levada em consideração no que diz respeito ao comportamento do sujeito passivo. 
O mesmo comentário vale em relação às hipóteses de privilégio existentes nos crimes de homicídio e lesões corporais dolosas (art. 121, § 1º, e art. 129, § 4º, do CP) quando se reconhece que o crime foi cometido sob o domínio de violenta emoção logo em seguida à injusta provocação da vítima. 
Nos crimes culposos, entretanto, não é difícil visualizar a incidência do dispositivo em análise. 
■ Importância do art. 59 do Código Penal:
É com base nas circunstâncias judiciais em análise que o juiz escolhe a pena que será aplicada dentre as previstas (privativa de liberdade ou multa), fixa o seu montante, determina o regime inicial e, por fim, verifica a possibilidade de substituição da pena de prisão por restritiva de direitos ou multa. Existem, ainda, outros dispositivos no Código Penal e em leis especiais que vinculam a concessão de benefícios ao fato de serem favoráveis as circunstâncias judiciais. É o que ocorre, por exemplo, em relação ao sursis (art. 77, II, do CP), à transação penal (art. 76, § 2º, III, da Lei n. 9.099/95) e à suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/95).
■ Montante da agravação ou redução da pena:
Embora não exista nenhum dispositivo determinando que a pena-base deva ser fixada no mínimo legal quando inexiste circunstância judicial desfavorável, a realidade é que, nestas situações, os juízes procedem de tal modo. 
Da mesma forma, quando existem apenas circunstâncias favoráveis, a pena acaba sendo a mínima prevista em abstrato, uma vez que o próprio art. 59, II, do CP proíbe a fixação abaixo do mínimo legal nesta fase. 
Por sua vez, quando existe circunstância desfavorável, fica a critério do juiz estabelecer o montante no qual a pena será exacerbada. A lei não estabelece o quantum de agravação, mas fixou-se entendimento jurisprudencial no sentido de que este aumento deve ser, em regra, de um sexto em relação à pena mínima prevista em abstrato.
7. SEGUNDA FASE DA FIXAÇÃO DA PENA:
Fixada a pena-base com fundamento nas circunstâncias judiciais do art. 59, deve o juiz passar para a segunda fase, ou seja, a aplicação das agravantes e atenuantes genéricas. 
As agravantes estão descritas nos arts. 61 e 62 do Código Penal, enquanto as atenuantes encontram-se elencadas nos arts. 65 e 66 do mesmo diploma. 
São chamadas de genéricas por estarem na Parte Geral do Código e, por tal razão, serem aplicáveis a todos os crimes, desde que não constituam qualificadoras ou elementares do delito. 
■ Montante do aumento:
O montante do aumento ou da redução fica a critério do juiz, não havendo índice preestabelecido no texto legal. Na prática, entretanto, firmou-se a interpretação de que o aumento ou diminuição deve se dar no patamar de um sexto, salvo se as circunstâncias indicarem a necessidade de índice maior.
■ Limites do dispositivo:
Apesar de não haver previsão expressa nesse sentido, pacificou-se o entendimento de que, com o reconhecimento de agravantes genéricas, a pena não pode superar o máximo previsto em abstrato para o delito, bem como não pode ficar abaixo do mínimo no caso de reconhecimento de atenuantes. Em relação a esta última hipótese existe, inclusive, a Súmula 231 do STJ: “a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo”.
7.1. Agravantes genéricas:
A maioria das agravantes está descrita no art. 61 do CP, sendo que, no topo do dispositivo, consta expressamente que são agravantes de aplicação obrigatória, desde que não constituam elementares ou qualificadoras do delito. 
Apesar de não haver menção expressa no Código, as agravantes também ficam prejudicadas se o fato estiver previsto como causa de aumento de pena para o delito em questão. 
No art. 62 do CP, estão descritas agravantes genéricas cabíveis apenas em casos de concurso de agentes. 
Inicialmente analisaremos as agravantes do art. 61 do CP.
■ Reincidência (art. 61, I):
O quadro abaixo facilita a compreensão em torno das hipóteses de reincidência decorrentes da combinação de dois dispositivos (art. 63 do CP e art. 7º da LCP):
	Condenação anterior referente a
	Nova infração
	Conclusão 
	Contravenção no Brasil
	Contravenção
	Reincidente 
	Contravenção no exterior
	Contravenção 
	Não reincidente
	Contravenção
	Crime 
	Não reincidente 
	Crime no Brasil ou no exterior
	Crime 
	Reincidente 
	Crime no Brasil ou no exterior
	Contravenção 
	Reincidente 
■ Período depurador:
De acordo com o art. 64, I, do CP, decorridos 5 anos do cumprimento da pena do crime anterior ou de sua extinção por qualquer outro motivo (prescrição, por exemplo), o sujeito volta a ser primário. Assim, se o novo delito for cometido após esses 5 anos, o indivíduo será considerado portador de maus antecedentes, mas não reincidente. 
■ Condenações anteriores que não geram reincidência:
O art. 64, II, do CP estabelece que, para o reconhecimento de reincidência, não se consideram: 
a) os crimes militares próprios, que são aqueles previstos no CPM e que não encontram descrição semelhante na legislação penal comum, como crimes de deserção e insubordinação; 
b) os crimes políticos. 
■ Prova da reincidência:
É feita por meio de certidão judicial emitida pelo cartório onde ocorreu a condenação transitada em julgado. A mera confissão do acusado, admitindo que já foi condenado, não é suficiente. 
■ Incomunicabilidade da reincidência:
A reincidência é circunstância de caráter pessoal e, portanto, não se comunica aos corréus em caso de concurso de agentes, nos exatos termos do art. 30 do CP. 
■ Reincidência e maus antecedentes em face da mesma condenação anterior:
Alguns juízes incorrem no erro de reconhecer uma única condenação anterior do acusado como maus antecedentes e concomitantemente como agravante genérica, providência que evidentemente constitui bis in idem.Assim, se o juiz percebe que o acusado é reincidente, deve se abster na primeira fase de fixação da pena de reconhecê-lo como portador de maus antecedentes para, na segunda fase, aplicar a agravante da reincidência. 
É o que diz inclusive a Súmula 241 do STJ: “a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”. 
■ Reincidência específica:
A reforma penal de 1984 não mais previu o instituto da reincidência específica. Apesar disso, muitos juízes continuam a utilizar a expressão para justificar, em certos casos, a aplicação de maior índice de aumento decorrente da reincidência. 
Conforme já explicado anteriormente, não existe índice fixo, determinado por lei, para o aumento da pena em caso de reconhecimento de agravante genérica, havendo, contudo, um costume jurisprudencial, no sentido de que deve ser um acréscimo de um sexto. 
Como esta regra é maleável, podendo variar de acordo com a maior ou menor gravidade da circunstância reconhecida, é comum que os juízes, em se tratando de reincidência específica, aumentem a pena em um terço ou mais, não havendo nada de errado em tal procedimento. 
É de se mencionar que leis posteriores voltaram a inserir o instituto da reincidência específica em nossa legislação, fazendo-o, entretanto, em relação a institutos isolados. 
A Lei n. 8.072/90, por exemplo, alterou o art. 83, V, do CP, para proibir a concessão de livramento condicional ao réu reincidente específico na prática de crimes hediondos, tráfico de drogas, terrorismo ou tortura. 
Por sua vez, a Lei n. 9.714/98 modificou o art. 44, § 3º, do CP, para estabelecer que, se o agente for reincidente na mesma espécie de crime, não poderá obter substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mesmo que a recidiva não diga respeito a crimes dolosos.
■ Inconstitucionalidade do instituto da reincidência:
Há quem sustente que o instituto da reincidência é inconstitucional porque a pena de um novo crime é agravada em razão de um crime anterior em relação ao qual o sujeito já cumpriu pena (ou deveria tê-la cumprido). Alegam, portanto, que a agravação constitui bis in idem. 
A realidade, todavia, é que o réu é condenado por ter cometido uma nova infração penal e, em relação a esta, seu comportamento é mais grave por ser pessoa já condenada, o que demonstra sua maior periculosidade em relação à coletividade, a merecer reprimenda mais severa. 
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, aliás, já rechaçaram a tese de inconstitucionalidade da reincidência entendendo que o instituto da reincidência atende ao reclamo constitucional que exige a individualização da pena. 
■ Efeitos da reincidência:
1) Impede a obtenção de sursis, caso se trate de reincidência por crime doloso, salvo se a condenação anterior for a pena de multa (art. 77, I e § 1º). 
2) Constitui circunstância preponderante em caso de concurso entre agravantes e atenuantes genéricas (art. 67). 
3) Aumenta o prazo de cumprimento da pena para a obtenção do livramento condicional (art. 83, II). 
4) Impede a concessão do livramento condicional quando se trata de reincidência específica em crimes hediondos, tráfico de drogas, terrorismo e tortura (arts. 83, V, do CP; e 44, parágrafo único da Lei Antidrogas). 
5) Constitui causa obrigatória de revogação do sursis, caso a nova condenação seja por crime doloso (art. 81, I), e causa facultativa, na hipótese de condenação por crime culposo ou contravenção penal a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos (art. 81, § 1º). 
6) Constitui causa obrigatória de revogação do livramento condicional, se o agente vem a ser condenado a pena privativa de liberdade por crime cometido durante o período de prova (art. 86, I). 
7) Interrompe a prescrição da pretensão executória (art. 117, VI). 
8) Aumenta em um terço o prazo da prescrição da pretensão executória (art. 110). 
9) Revoga a reabilitação quando o agente for condenado a pena que não seja de multa (art. 95). 
10) Obriga o condenado a iniciar a pena em regime mais severo (art. 33, § 2º). 
11) Impede o reconhecimento do privilégio nos crimes de furto, apropriação indébita, estelionato e receptação (arts. 155, § 2º; 170; 171, § 1º; e 180, § 5º).
12) Faz com que o tempo de cumprimento de pena para a progressão para regime mais brando deixe de ser de dois quintos e passe a ser de três quintos nos crimes hediondos, tráfico de entorpecentes, terrorismo e tortura (art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90). 
13) Impossibilita a transação penal nas infrações de menor potencial ofensivo (art. 76, § 2º, da Lei n. 9.099/95). 
14) Impede a suspensão condicional do processo (art. 89, da Lei n. 9.099/95). 
15) Nos crimes de tráfico de drogas, impede que a pena seja reduzida de um sexto a dois terços, ainda que o acusado não se dedique reiteradamente ao tráfico e não integre associação criminosa (art. 33, § 4º). 
16) Impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, II), caso se trate de reincidência em crime doloso, ou por multa (art. 44, § 2º).
■ Perdão judicial e reincidência:
O art. 120 do CP é expresso no sentido de que o acusado não perde a primariedade em decorrência de sentença na qual o juiz lhe concede perdão judicial. 
Em tal espécie de sentença, que tem natureza declaratória, nos termos da Súmula 18 do STJ, o juiz, embora entenda que o réu seja o autor do delito narrado na denúncia, deixa de aplicar-lhe a pena e decreta a extinção da punibilidade, por verificar que o acusado encontra-se em uma das situações narradas na lei que justificam tal benefício. Exemplo: o fato de a vítima do crime de homicídio culposo ser o próprio filho do réu. 
■ As agravantes genéricas que possuem a mesma redação das qualificadoras do homicídio:
Nas alíneas a, b, c e d, do art. 61, II, do CP, estão elencadas diversas agravantes genéricas cuja redação coincide com a das qualificadoras do homicídio previstas no art. 121, § 2º, do Código. 
Assim, em regra, estas agravantes não são aplicáveis ao homicídio, exceto se os jurados reconhecerem duas ou mais qualificadoras, hipótese em que o juiz usará uma delas para qualificar o delito e as demais (que não serão usadas como qualificadoras) como agravantes genéricas. 
Referidas agravantes, por sua vez, possuem plena aplicabilidade em relação a outros delitos, como, por exemplo, no de lesões corporais.
■ Motivo fútil (art. 61, II, a, 1ª figura):
Aplica-se a quem comete o crime por motivo de pequena importância, como, por exemplo, ao marido que agride a esposa porque ela se atrasou para chegar em casa ou ao cliente que agride o garçom porque este disse que o bar iria fechar. 
A jurisprudência entende que, se a razão do crime foi uma forte discussão entre as partes, não se reconhece o motivo fútil, ainda que a discussão tenha se iniciado por um motivo pequeno. Da mesma forma, entende-se que, em regra, o ciúme não constitui motivo fútil. 
■ Motivo torpe (art. 61, II, a, 2ª figura):
É o motivo vil, repugnante, imoral, como, por exemplo, agredir alguém porque ela é homossexual (homofobia) ou de determinada raça, cor, religião etc. Constitui, ainda, motivo torpe agredir pessoas apenas por diversão, ou para se exibir para os amigos, ou porque a vítima torce para outro time de futebol etc. 
Esta agravante não se aplica a delitos em que a motivação imoral está intrínseca nos próprios contornos da infração penal, como, por exemplo, aos crimes de estupro, roubo, extorsão mediante sequestro etc. 
A vingança pode ou não ser considerada motivo torpe, dependendo do que a tenha motivado. 
■ Se o crime é cometido para facilitar ou assegurar a execução de outro crime (art. 61, II, b, 1ª figura):
É preciso ter cautela para não confundir a agravante em análise com as hipóteses de crime-meio. Na agravante genérica, o primeiro delito efetivamente tem por finalidade a prática do segundo crime, não ocorrendo a absorção porque os bens jurídicos são diversos. 
Veja-se, por exemplo, a situaçãodo sujeito que, querendo estuprar uma mulher que conseguiu se esconder dentro de uma casa, coloca fogo no imóvel para fazê-la sair. A solução é puni-lo pelo crime de incêndio (com a agravante genérica) em concurso material com o estupro. 
Nesta agravante, há uma forma de conexão (vínculo) entre os crimes que faz com que haja uma só ação penal para a apuração de ambos (conexão teleológica).
■ Ter o agente cometido o delito para assegurar a ocultação, a impunidade ou a vantagem de outro crime (art. 61, II, b, 2ª figura):
Esta parte do dispositivo abrange, em verdade, três agravantes que são marcadas pela conexão denominada consequencial.
O sujeito pretende assegurar a ocultação do primeiro delito quando sua intenção é evitar que a própria existência de tal ilícito seja descoberta. 
Ao procurar assegurar a impunidade de outro crime, a intenção do agente é não permitir que se concretize a punição por delito cuja existência já é conhecida. 
Por fim, o agente visa assegurar a vantagem de outro crime quando pretende garantir o lucro advindo da infração anterior. 
■ Se o crime é cometido à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido (art. 61, II, c):
Nesta alínea, as agravantes dizem respeito ao modo de execução do crime que, de alguma maneira, dificulta a defesa da vítima.
Na traição, o agente se aproveita da prévia confiança que a vítima nele deposita para cometer o delito em um momento inesperado. 
Na dissimulação, o agente, escondendo sua intenção criminosa, utiliza-se de artifícios, de métodos fraudulentos, para se aproximar da vítima e então cometer a infração. 
Emboscada, por sua vez, é sinônimo de tocaia, situação em que o sujeito fica escondido aguardando a vítima se aproximar para contra ela cometer o delito. 
Outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima constitui fórmula genérica.
■ Com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum (art. 61, II, d):
Veneno é a substância de natureza química ou biológica que, introduzida no organismo da vítima, pode provocar sua morte ou lesões. Pode se apresentar em forma líquida, sólida ou gasosa. 
A agravante do emprego de fogo não pode ser aplicada quando se tratar de elementar ou de qualificadora. 
O emprego de explosivo tem sido reconhecido, por exemplo, na utilização de rojão ou arremesso de bomba de fabricação caseira contra torcedor de time rival do qual resultam lesões corporais. 
Tortura e outros meios cruéis são aqueles que provocam um grave sofrimento físico ou mental na vítima.
Meio insidioso é o emprego de fraude, de armadilha, para que o crime seja cometido de tal forma que a vítima não perceba que está sendo atingida. 
Perigo comum é aquele resultante de conduta que expõe a risco a vida ou o patrimônio de número elevado e indeterminado de pessoas. 
■ Se o crime é praticado contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge (art. 61, II, e):
A necessidade do aumento surge em razão da insensibilidade moral do agente que pratica crime contra alguns dos parentes enumerados na lei ou contra o cônjuge. Como se trata de norma que agrava a pena, não é possível a utilização da analogia para alcançar crimes praticados contra o companheiro ou a companheira nos casos de união estável. 
■ Se o delito é cometido com abuso de autoridade ou prevalecendo-se o agente de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica (art. 61, II, f):
A razão do gravame é a quebra da confiança que a vítima depositava no agente.
O abuso de autoridade se refere às relações privadas (tutela, curatela etc.), e não públicas, para as quais existe lei especial (Lei n. 4.898/65). 
Relações domésticas são as criadas com os integrantes de uma família, podendo ser parentes fora das hipóteses da alínea anterior (primos, tios) ou não. Exemplo: crime cometido pelo patrão contra babá. 
Relação de coabitação indica que autor e vítima moram sob o mesmo teto, de forma não transitória, enquanto relação de hospitalidade ocorre quando a vítima recebe alguém em sua casa para visita ou para permanência por certo período e este se aproveita da situação para cometer o crime contra ela. 
A parte final deste dispositivo — crime que envolva violência contra a mulher na forma da lei específica — foi inserida pela Lei n. 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha, mas não tem muita utilidade prática.
■ Se o crime é praticado com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão (art. 61, II, g):
Nas duas primeiras hipóteses, o crime deve ter sido praticado por funcionário que exerce cargo ou ofício público, desrespeitando os deveres inerentes às suas funções ou abusando de seu poder. 
O dispositivo em estudo não se aplica quando se tratar de crime de abuso de autoridade cometido por funcionário público na forma da Lei n. 4.898/65, porque em tal tipo de delito o abuso ou desvio das funções constitui elementar. Tampouco se aplica aos delitos previstos no capítulo “dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral” (arts. 312 a 327 do CP).
Ministério se refere ao desempenho de atividades religiosas. Exemplo: desviar o dinheiro da doação dos fiéis. 
Profissão – arquiteto, advogado, médico, agrônomo etc. 
■ Se o crime é praticado contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida (art. 61, II, h):
A razão do gravame é a vulnerabilidade da vítima escolhida pelo criminoso decorrente de sua condição física. Estas pessoas têm maior dificuldade de se defender e, por isso, muitos infratores escolhem-nas para contra elas cometer delitos. 
Criança é a pessoa com menos de 12 anos, nos termos do art. 2º do ECA (Lei n. 8.069/90). 
A referência a pessoa maior de 60 anos, por sua vez, decorre de alteração feita pelo Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003).
A idade da vítima deve ser levada em conta na data do fato, nos termos do art. 4º do Código Penal. 
Enferma é a pessoa que, em razão de doença ou defeito físico, tem reduzida sua capacidade de defesa (cego, paraplégico, deficiente mental, pessoa que recentemente passou por cirurgia e que se encontra debilitada etc.).
O conceito de gravidez, por óbvio, dispensa explicações, sendo de se salientar, entretanto, que a agravante pressupõe que o agente saiba de sua existência.
■ Se o ofendido está sob imediata proteção da autoridade (art. 61, II, i):
O dispositivo se refere à proteção direta e imediata de alguma autoridade, e não à situação genérica dos cidadãos que se encontram sob a proteção da Polícia e de outros órgãos de segurança pública. O aumento é devido em razão do desrespeito à autoridade e à maior audácia do agente. 
■ Se o delito é cometido em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido:
Nestes casos, a razão da maior punição é a insensibilidade do agente que se aproveita das facilidades decorrentes do momento de desgraça coletiva ou particular para cometer o crime. É necessário que o incêndio, ou inundação etc. não tenha sido praticado pelo agente.
■ Se o agente comete o crime em estado de embriaguez preordenada:
Nessa modalidade, é necessário que se prove que o agente se embriagou com a específica finalidade de cometer o crime. São comuns os casos em que o agente ingere bebida alcoólica a fim de afastar sua inibição natural e possibilitar o cometimento da infração penal. 
■ Inaplicabilidade das agravantes genéricas aos crimes culposos:
À exceção da reincidência, as agravantes genéricas previstas no art. 61 do CP não podem ser aplicadas aos crimes culposos, tendo em vista a própria natureza das circunstâncias elencadas no texto legal.
Nos crimes culposos, o agente não quer cometer infração penal, de modo que, se atropela, por exemplo, uma mulher grávida ou pessoa maior de 60 anos, não o faz de forma intencional, não merecendo a agravação da reprimenda.Existe, porém, entendimento um pouco mais abrangente, admitindo que as agravantes referentes à motivação (torpe ou fútil) aplicam-se aos crimes culposos. Para estes, a torpeza ou futilidade em relação à conduta é suficiente para o reconhecimento da agravante, caso daquela advenha o resultado culposo. De acordo com esse entendimento, se alguém aceitar dinheiro para realizar uma conduta perigosa e tal comportamento provocar lesões ou mortes culposas, será aplicável a agravante, ainda que o agente não quisesse o resultado e confiasse que não iria produzi-lo. 
■ Possibilidade de reconhecimento de agravante genérica pelo juiz ainda que não conste expressamente da denúncia:
O art. 385 do CPP é expresso no sentido de que, nos crimes de ação pública, o juiz pode reconhecer agravantes genéricas na sentença ainda que nenhuma tenha sido alegada pela acusação.
7.2. Agravantes genéricas no caso de concurso de agentes:
No art. 62 do CP, existem diversas outras agravantes genéricas que somente são cabíveis em crimes cometidos por duas ou mais pessoas. É possível, todavia, a aplicação da agravante ainda que o comparsa não tenha sido identificado, desde que haja prova de que o outro incorreu em um dos dispositivos legais. 
■ Agente que promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes (art. 62, I):
Nesse dispositivo, a lei pune mais gravemente o indivíduo responsável pela união dos criminosos ou que atua como líder do grupo. 
O aumento incide também sobre o mentor intelectual do crime, ainda que não tenha estado no local da prática do delito.
■ Agente que coage ou induz outrem à execução material do crime (art. 62, II):
Nessa hipótese, o agente emprega violência ou grave ameaça, ou, ainda, seu poder de insinuação (induzimento), para convencer alguém à prática direta do delito. 
Em tais situações, a agravante genérica incidirá apenas para o partícipe (pessoa que coagiu ou induziu), que, assim, terá pena mais elevada que a do autor direto do crime. 
É preciso que a coação seja resistível, mas que o coagido tenha cometido o crime. Este, por ter sofrido coação, responde pelo crime com a atenuante do art. 65, III, c, do CP — ter cometido o crime sob coação a que podia resistir.
■ Agente que instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal (art. 62, III):
Instigar é reforçar a ideia preexistente. 
Determinar significa mandar. 
Para que se aplique a agravante, é necessário que a conduta recaia sobre pessoa que está sob a autoridade (pública ou particular) de quem instiga ou determina, ou sobre pessoa não punível em razão de condição ou qualidade pessoal (menoridade, doença mental, acobertado por escusa absolutória etc.). 
■ Agente que executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa (art. 62, IV):
Pune-se neste dispositivo o criminoso mercenário, que entra na empreitada criminosa visando pagamento por seus serviços. 
A paga é prévia em relação à execução do crime. A recompensa é para entrega posterior, mas a agravante pode ser aplicada ainda que o autor da promessa não a tenha cumprido após a execução do crime.
7.3. Atenuantes genéricas:
Estas circunstâncias, que geram a redução da pena na segunda fase de fixação da reprimenda, estão descritas nos arts. 65 e 66 do Código Penal. 
Apesar de o art. 65 mencionar que as atenuantes sempre reduzem a pena, a verdade é que, se a pena-base já havia sido fixada no mínimo legal, as atenuantes reconhecidas restarão prejudicadas, pois não poderão fazer com que a pena fique abaixo do mínimo previsto em abstrato (Súmula n. 231 do STJ).
7.3.1. Atenuantes genéricas em espécie:
■ Se o agente é menor de 21 anos, na data do fato, ou maior de 70 anos, na data da sentença (art. 65, I):
Entendeu o legislador que a pessoa menor de 21 anos ainda não tem sua personalidade plenamente formada, de modo que o senso de responsabilidade ainda não é total, justificando a redução da reprimenda. 
Conforme o texto legal, o que se leva em conta é a menoridade (de 21 anos) na data em que a infração penal for cometida. 
A modificação trazida pelo Código Civil no sentido de reduzir a maioridade civil de 21 para 18 anos não alterou o dispositivo do Código Penal, pois não houve modificação expressa nesta legislação que é especial em relação à civil. 
Já em relação aos maiores de 70 anos, o que se leva em conta é a data da prolação da sentença de 1ª instância. Se o sujeito completa 70 anos quando o processo já se encontra em fase recursal, sua pena não será reduzida.
O Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003), que tem a idade de 60 anos como parâmetro para as suas diretrizes, não alterou a presente atenuante genérica, pois não era intenção do legislador, ao aprovar referido Estatuto, trazer mais benefícios ao idoso que figura como autor de delito. 
■ Desconhecimento da lei (art. 65, II):
Como é sabido, o desconhecimento da lei não isenta de pena nos termos do art. 21 do Código Penal, mas pode atenuá-la. 
Dificilmente este dispositivo teria aplicação em crimes como homicídio, furto, roubo etc., incidindo, em geral, em infrações de natureza complexa que podem levar o cidadão a se confundir em torno de seu alcance. A sinceridade das palavras do acusado que afirma desconhecer a lei deve ser analisada com cautela pelo juiz em cada caso concreto. 
■ Ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral (art. 65, III, a):
Valor moral diz respeito aos sentimentos relevantes do próprio agente, avaliados de acordo com o conceito médio de dignidade do grupo social, no que diz respeito ao aspecto ético. 
O relevante valor social é reconhecido quando o agente comete o crime pensando agir em consonância com os anseios da coletividade. 
Estas mesmas circunstâncias são previstas como justificadoras do privilégio nos crimes de homicídio (art. 121, § 1º) e lesões corporais (art. 129, § 4º), de modo que seu reconhecimento pelos jurados (no homicídio) ou pelo juiz (nas lesões corporais) automaticamente afasta a possibilidade da atenuante.
■ Ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano (art. 65, III, b):
A presente atenuante não deve ser confundida com o instituto do arrependimento eficaz, previsto no art. 15 do CP, em que o agente, após realizar os atos executórios do delito, arrepende-se e realiza nova ação evitando a consumação do crime, o que afasta sua incidência. Premissa do arrependimento eficaz, portanto, é que o crime ainda não se tenha consumado. 
Em relação à reparação do dano, que deve ser integral para o réu merecer o benefício, é preciso fazer uma distinção com o instituto do arrependimento posterior, previsto no art. 16 do CP. 
Caso se trate de delito cometido com violência à pessoa ou grave ameaça, a reparação do dano só pode ser considerada como atenuante genérica. Em se tratando de delito que não envolva violência ou grave ameaça, deve-se analisar o momento em que se deu a reparação: se antes do recebimento da denúncia ou queixa, aplica-se o instituto do arrependimento posterior; se verificada durante o tramitar da ação mas antes do julgamento de 1ª instância, aplica-se a atenuante.
■ Cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima (art. 65, III, c): 
Trata-se aqui de coação resistível e, como o texto legal não faz restrição, abrange a de natureza física ou moral. Em se tratando de coação irresistível, o coagido fica isento de pena, só respondendo pelo delito o coator (art. 22 do CP). 
No caso de ordem de superior hierárquico, o dispositivo diz respeito a funcionário público que recebe ordem de seu superior. Neste caso, é necessário que a ordem emanada seja manifestamente ilegal e que o subordinado, ainda assim, cumpra-a. 
Caso a ordem emanada não seja manifestamenteilegal, haverá isenção de pena por parte do subordinado, nos termos do art. 22 do CP. 
O fato de ter sido o delito cometido por quem se encontra sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima, também gera a atenuação da pena. Havendo, entretanto, injusta agressão por parte da vítima, não existirá crime em face da legítima defesa. 
■ Ter o agente confessado, espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime (art. 65, III, d):
Ainda que todas as provas colhidas indiquem o réu como autor do delito e este, ao ser interrogado ao final da ação, confesse aquilo que todos já disseram, ou seja, que ele é o autor do crime, a atenuante será cabível. 
Costuma-se dizer que não basta que a confissão seja voluntária, devendo ser espontânea. Assim, não haveria a atenuante se o acusado confessasse o crime apenas em razão da insistência de seu advogado para que o fizesse. Na prática, entretanto, é impossível saber o que o advogado e o cliente conversaram antes ou durante a audiência. No atual sistema processual, aliás, após serem ouvidas todas as testemunhas, o advogado tem o direito de conversar reservadamente com o réu, antes de ser ele interrogado, sendo que o juiz e a acusação não tomam ciência do teor deste diálogo.
A doutrina costuma salientar que a confissão qualificada, em que o réu assume a autoria do delito, mas alega ter agido acobertado por excludente de ilicitude não demonstrada pelo restante da prova, não atenua a pena. 
É preciso, ainda, que o réu confesse a espécie de ato criminoso narrado na acusação. Assim, se ele confessa que estava com a droga descrita na denúncia, alegando, contudo, que o fazia para uso próprio, mas o restante da prova demonstra que sua intenção era mesmo o tráfico, o juiz, ao condená-lo por este último crime, não poderá reconhecer a atenuante.
Já no que se refere ao dolo em relação ao resultado criminoso, é relutante a jurisprudência. É o caso, por exemplo, do acusado que diz que efetivamente efetuou os disparos contra a vítima, sustentando, porém, que não queria matá-la, mas apenas lesioná-la.
■ Ter o agente cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não a provocou (art. 65, III, e):
Justifica-se o dispositivo porque, em tais situações, o sujeito costuma agir por impulso. Assim, se tomba um caminhão e os bens transportados caem na estrada, e, nesse momento, um grande grupo de pessoas, sem prévio ajuste, começa a se apoderar das mercadorias e furtá-las, mostra-se viável o redutor. 
■ Atenuante inominada (art. 66):
Segundo o art. 66 do CP, o juiz pode ainda atenuar a pena em razão de qualquer outra circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. É o que ocorre, por exemplo, quando o juiz entende ser o caso de reduzir a pena de pessoa que, presa por dirigir embriagada, submeteu-se espontaneamente a tratamento para alcoolismo, ou que, tendo cometido crime de porte de droga para uso próprio, passou a ministrar cursos em escolas falando dos malefícios do vício. Nestes exemplos, a circunstância é posterior ao crime. 
O estado puerperal, que é elementar do infanticídio, pode servir de atenuante inominada, por exemplo, no crime de abandono de recém-nascido (art. 134 do CP).
7.3.2. Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes genéricas:
Nos termos do art. 67 do CP, no concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes (de caráter subjetivo), entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. A ordem das circunstâncias preponderantes consta expressamente do texto legal, porém a jurisprudência tem entendido que, apesar de não existir menção no art. 67, o fato de o agente ser menor de 21 anos na data do crime deve preponderar sobre todas as demais. 
O dispositivo tem por finalidade esclarecer que o juiz, ao reconhecer, no mesmo caso, uma agravante e uma atenuante genérica, não deve simplesmente compensar uma pela outra. 
8. TERCEIRA FASE DA FIXAÇÃO DA PENA:
Na última fase de fixação da pena, o juiz deve considerar as causas de aumento e de diminuição de pena que se mostrarem presentes no caso concreto. Estas circunstâncias podem estar previstas na Parte Geral ou na Parte Especial do Código Penal. 
Identifica-se uma causa de aumento quando a lei se utiliza de índice de soma ou de multiplicação a ser aplicado sobre o montante de pena estabelecido na fase anterior.
As causas de diminuição de pena caracterizam-se pela utilização de índice de redução a ser aplicado sobre a pena fixada na fase anterior.
■ Possibilidade de transposição dos limites previstos em abstrato:
É importante salientar que, com o reconhecimento de causa de aumento ou de diminuição de pena, o juiz pode aplicar pena acima da máxima ou inferior à mínima cominada em abstrato. 
Exemplo: em um crime de tentativa de furto qualificado, o juiz pode fixar a pena em 2 anos de reclusão (pena mínima em abstrato) e diminuí-la de 2/3, chegando a um montante final de 8 meses. 
■ Concurso de causas de aumento ou de diminuição de pena em relação ao mesmo delito:
O art. 68, parágrafo único, do CP traça regra de extrema importância, no sentido de que, no concurso de causas de aumento ou de diminuição de pena previstas na Parte Especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. 
Em decorrência desse dispositivo, teremos as seguintes soluções: 
a) Se forem reconhecidas duas causas de aumento, uma da Parte Geral e outra da Parte Especial, ambas serão aplicadas, sendo que o segundo índice deve incidir sobre a pena resultante do primeiro aumento. 
Igual procedimento deve ser adotado quando o juiz reconhecer uma causa de diminuição de pena da Parte Geral e outra da Parte Especial. 
O primeiro índice a ser aplicado é o da Parte Especial, pois primeiro incide a regra específica, prevista no tipo penal, e depois a norma genérica (da Parte Geral). 
b) Se o juiz reconhecer uma causa de aumento e uma causa de diminuição (uma da Parte Geral e outra da Parte Especial), deve aplicar ambos os índices. Primeiro, é aplicado o dispositivo da Parte Especial e depois o da Parte Geral.
c) Se o juiz reconhecer duas ou mais causas de aumento, estando todas descritas na Parte Especial, o magistrado poderá efetuar um só aumento aplicando, todavia, a causa que mais exaspere a pena. Essa mesma regra também deve ser aplicada quando o juiz reconhecer duas causas de diminuição previstas na Parte Especial do Código Penal.
■ Pluralidade de qualificadoras:
Para os casos de pluralidade de qualificadoras, as soluções são as seguintes: 
a) Caso se trate especificamente de homicídio, o juiz utilizará a primeira para qualificar o crime e as demais como agravantes genéricas do art. 61, II, a, b, c e d, do CP. Esta possibilidade só existe porque o teor destas agravantes é o mesmo das qualificadoras do homicídio, de modo que o juiz, não utilizando algumas das circunstâncias como qualificadoras, poderá considerá-las como agravantes genéricas. Essa coincidência não existe em nenhum outro crime do Código Penal.
b) Nas demais infrações penais, o juiz utilizará a primeira circunstância como qualificadora e as demais como circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, uma vez que este dispositivo diz que o juiz deve levar em conta na fixação da pena qualquer circunstância do delito. 
Suponha-se um crime de furto cometido por duas pessoas e mediante arrombamento. O juiz pode utilizar-se do concurso de agentes para qualificar o crime (art. 155, § 4º, IV, do CP), mas não pode valer-se do arrombamento como agravante genérica porque não existe menção a esta figura nos arts. 61 e 62 do Código. Por isso, o arrombamento deve ser considerado como circunstância judicial do art. 59 (circunstância que demonstra maior gravidade da conduta delituosa).