RESUMO 4 - PRINCÍPIOS (CONT)

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AULA 2 – PRINCÍPIOS (CONT.) – 18/08/2014
Livro: Direito Penal Esquematizado - Cléber Masson
2.6.2) Princípio da subsidiariedade:
O Direito Penal só deve se manifestar quando os outros ramos do Direito e demais meios estatais de controle social tiverem se revelado impotentes para o controle da ordem pública.
O Direito Penal é a ultima ratio, é uma medida extrema.
Manifesta-se no plano concreto; é dizer, tem como destinatário o operador do Direito. Guarda relação com a tarefa de aplicação da lei penal.
Direito Penal é executor de reserva: só pode ser utilizado na prática quando um problema não puder ser resolvido por outros ramos do Direito. Somente quando meios menos invasivos da liberdade individual não forem suficientes à proteção do bem jurídico. Ex: Estelionato: mais de 80%dos casos de estelionato são arquivados, porque normalmente o Direito Civil “dá conta do recado” (STJ HC 197.601 – pág. 51 livro).
Luís Flávio Gomes afirma que a fragmentariedade ocorre em concreto e a subsidiariedade em abstrato, mas essa posição é minoritária.
2.7) Princípio da insignificância penal ou da criminalidade de bagatela:
Origem: Direito Romano, mas ficou restrito ao direito privado, ao Direito Civil.
De mininus non curat praetor: > Pretores não cuidam do que é mínimo; devem se ocupar de assuntos relevantes.
No Direito Penal, esse princípio só foi ser incorporado em 1970 por Claus Roxin.
Por esse princípio, é vedada a atuação do Direito Penal quando a conduta não é capaz de lesar ou expor a perigo de lesão o bem jurídico tutelado. O Direito Penal não deve se ocupar de questões insignificantes.
2.7.1) Finalidade/função: Efetua interpretação restritiva do tipo penal. O tipo penal é amplo e esse princípio serve para limitar sua incidência prática. É fundamentado em valores de política criminal.
2.7.2) Natureza jurídica (significado): É o grupo, categoria a que pertence determinado instituto do Direito. > A insignificância é uma causa supralegal (não tem previsão legal, é criação da doutrina) de exclusão da tipicidade.
A tipicidade pode ser formal ou material:
Formal é o juízo de adequação entre o fato e a norma. Material é a lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.
Quando há a insignificância, existe a tipicidade formal, mas falta a material.
A jurisprudência (STF e STJ) admitem de forma pacífica esse princípio.
MP e Polícia: também aceitam.
Nada impede a concessão de ofício de habeas corpus pelo Judiciário quando caracterizada a insignificância. O trânsito em julgado da condenação também não impede seu reconhecimento.
2.7.3) Requisitos: 
Objetivos: Relacionados ao fato.
Subjetivos: Vinculados ao agente e à vítima.
Por isso, a insignificância só tem aplicação no caso concreto, de acordo com suas especificidades.
2.7.3.1) Requisitos objetivos: 
Mínima ofensividade da conduta;
Ausência de periculosidade social da ação;
Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
Inexpressividade da lesão jurídica.
A insignificância muito antes de ser um princípio é uma ferramenta de política criminal. É um princípio genérico para que seja analisado no caso concreto. Só no caso concreto se dirá se a conduta é ou não insignificante (STF HC 109.183, Inf. 670). O pequeno valor da coisa, por si só, não autoriza a aplicação do princípio da insignificância. Ex: Cabra roubada (não foi aplicado o princípio da insignificância, porque família rural dependia da cabra para viver) x ilusão de 10 mil de impostos (foi aplicado, porque valor é ínfimo para a Fazenda).
2.7.3.2) Requisitos subjetivos: 
Condições pessoais do agente;
Condições da vítima.
a.) Condições pessoais do agente:
Três situações merecem análise: reincidente, criminoso habitual e militar. 
a.1) Reincidentes: 
1ª posição: No STF prevalece que não cabe insignificância aos reincidentes (porém há tem decisões para ambos os lados), vez que se trata de um favor, um benefício dado a quem realmente merece. Por se tratar de instituto de política criminal, não haveria interesse da sociedade em deferir o benefício àquele já condenado pela prática da infração penal. Nesses casos, a aplicação da insignificância poderia imprimir nas consciências a idéia errada de estar sendo avalizada a prática de delitos e de desvios de conduta. 2ª posição: No STJ prevalece que sim (HC 250.122, Inf 520), na medida em que a insignificância exclui a tipicidade e, se assim é, não interessa se agente é primário ou reincidente, vez que não haveria crime.
OBS: STF já aplicou a insignificância ao reincidente específico (HC 114.723/MG).
a.2) Criminoso habitual: 
Criminoso habitual é aquele que faz da prática de crimes seu meio de vida. A ele não se permite a incidência da bagatela, porque a lei penal seria inócua se tolerada a reiteração do mesmo crime, seguidas vezes, em frações que, isoladamente, não superassem determinado valor tido como irrelevante, mas o excedesse em sua totalidade.
É pacífico. Não se aplica a bagatela nesses casos.
a.3) Militares: 
Não se aplica a insignificância aos crimes praticados por militares, em face da elevada reprovabilidade da conduta, da hierarquia, disciplina, da autoridade que regulam a atuação castrense, bem como pelo desprestígio do Estado, responsável pela segurança pública. 
b.) Condições da vítima:
Há que se julgar a importância do bem jurídico para a vítima (material e sentimental), levando em consideração a sua condição econômica, o valor sentimental do bem, bem como circunstâncias e o resultado do crime, de modo a se averiguar se houve lesão.
Ex: Bicicleta avaliada em R$40,00 é furtada. Não necessariamente aplica-se a bagatela. O objeto poderia ser de um servente de pedreiro, pilar de família, que a usa todos os dias como locomoção ao seu local de trabalho onde “ganha seu pão”. > A análise da extensão do dano é imprescindível.
Valor sentimental: Impede a aplicação da insignificância. Ex: Subtração de “disco de ouro” de cantor. > Além de tudo, o bem era infungível (STF HC 107.615, Inf 639).
2.7.4) Aplicabilidade: É aplicável a todo e qualquer crime que seja com ele compatível e não somente aos crimes patrimoniais. 
Importante destacar que não há um teto a limitar a incidência da insignificância; sua aplicação, como já dito, é circunstancial.
No entanto, existem delitos que são claramente incompatíveis com a bagatela. > Hediondos e equiparados, racismo, ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático.
Vejamos as principais situações em que se discute a incidência ou a proibição do reconhecimento da criminalidade de bagatela:
a.) Roubo e demais crime cometidos com violência e grave ameaça à pessoa:
Não há espaço para a insignificância, pois os reflexos desses crimes não podem ser considerados insignificantes.
b.) Crimes contra a Administração Pública:
Em uma visão tradicional, a bagatela não é admitida, tendo em vista que a norma não visa apenas o aspecto patrimonial, mas a moral, a probidade administrativa.
No entanto, o STF há decidiu em sentido contrário, em casos de delitos de baixíssima gravidade, como no caso de peculato de folhas de papel e clips de metal pertencentes a órgão público.
c.) Crimes previstos na Lei 11.343/06 – Lei de Drogas:
Os crimes tipificados na Lei de Drogas são de perigo abstrato (ou presumido) e tutelam a saúde pública.
Em relação ao crime de tráfico, equiparado a hediondo, é indiscutível não ser aplicável a bagatela.
E no caso de porte de pequenas quantidades de droga para consumo pessoal?
Mesmo no caso de porte de pequenas quantidades de droga, aplicar o princípio da insignificância seria o equivalente a descriminalizar a conduta, contra o espírito da lei, segundo o STJ. > RHC 35.920/DF (págs. 36 e 37 livro).
No entanto, o STF já decidiu pela aplicação da insignificância nesses casos (HC 110.475/SC).
d.) Descaminho e crimes tributários: 
Tanto o STF como o STJ admitem a insignificância quando o valor do tributo iludido não ultrapassa, em princípio, R$10.000,00.
De acordo com o artigo 20 da Lei 10.522/02, autos de execução de débitos fazendários demonta igual ou inferior a R$10.000,00 devem ser arquivados para posterior cobrança (se um dia os débitos ultrapassarem limites indicados) (§1º). 
Assim, os Tribunais Superiores passaram a entender que se a conduta é irrelevante no âmbito fiscal, também o deve ser na esfera penal.
Posteriormente, as Portarias MF 75 e 130 de 2012 alteraram o valor de R$ 10.000,00 para R$ 20.000,00.
Aí surgiram duas posições acerca do assunto:
1ª posição: O princípio é aplicável quando o valor do tributo iludido não suplanta R$ 20.000,00. Essa é a posição do STF.
2ª posição: O teto para o princípio da insignificância nos crimes tributários é o valor de R$ 10.000,00. Entende que o parâmetro de aplicação não necessariamente está atrelado aos critérios tributários e deve ser analisado em face ao grau de lesão à ordem tributária. É a linha que segue o STJ. 
O último julgado no STJ sobre o assunto foi o AgRg no REsp. 139.241, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, que entendeu pela atipicidade/insignificância somente nos casos de valor de até R$10.000,00. Porém, o Min. Rogério Schietti (não sei se no mesmo julgado ou em outro) entende que a insignificância só pode ser aplicada para o valor de R$100,00, tendo em vista que esse valor é o único que a Fazenda arquiva definitivamente para não mais cobrar; os valores de R$10.000,00 e R$20.000,00 (como diz o §1º ao artigo 20 da Lei 10.522/02) são arquivados para posterior cobrança, até que o débito alcance a monta exigida para execução.
Importante: O limite imposto pela Lei 10.522/02 alcança somente tributos federais. Para tributos estaduais e municipais deve haver previsão específica.
OBS: A apropriação indébita previdenciária (artigo 168-A), malgrado capitulada entre os crimes contra o patrimônio, tem indiscutível natureza tributária e o STF entende não ser possível a aplicação da bagatela, com fundamento no valor supraindividual do bem jurídico tutelado.
e.) Contrabando:
Não é aplicável a bagatela em face da natureza proibida da mercadoria importada ou exportada. Esse crime não tem natureza tributária. Os bens jurídicos tutelados são outros, a exemplo da saúde, moralidade administrativa e da ordem pública.
f.) Crimes ambientais:
Em princípio, a bagatela parece incompatível com os crimes ambientais, tendo em vista sua natureza difusa e da relevância do bem jurídico protegido.
No entanto, o STF já admitiu a bagatela em situações excepcionais. Ex: Agente portando 12 camarões pescados de lugar proibido para pesca.
g.) Crimes contra a fé pública:
O bem jurídico tutelado é a credibilidade depositada nos documentos, nos sinais e símbolos empregados nas relações indispensáveis à vida em sociedade. Não há espaço para a bagatela.
h.) Tráfico internacional de arma de fogo (artigo 18 da Lei 10.826/03 – Estatuto do Desarmamento):
Não comporta a insignificância, por se tratar de crime de perigo abstrato e atentatório à segurança pública.
i.) Rádio pirata (artigo 183 da Lei 9.472/97):
Admite a bagatela se a rádio apresentar finalidade social e objeto lícito, bem como não apresente capacidade para interferir nos demais meios de comunicação e na segurança do tráfego aéreo.
j.) Atos infracionais (artigo 103 da Lei 8.069/90):
Dependendo da natureza do ato, o STF aceita a incidência da bagatela. > Se for insignificante para um adulto, também o será para um menor de 18 anos.
k.) Atos de improbidade administrativa:
Atos de improbidade não têm natureza penal. O STJ não admite a insignificância nessa seara, pois o bem jurídico é a moralidade administrativa – que não comporta relativização, em homenagem ao princípio da indisponibilidade do interesse público.
2.7.4.1) A questão do furto privilegiado (CP, artigo 155, §2º):
No furto privilegiado, a coisa é de pequeno valor (inferior a um salário mínimo), enquanto na insignificância o valor da coisa é irrelevante, por não colocar em risco o bem jurídico tutelado.
O mesmo raciocínio é aplicado aos demais crimes contra o patrimônio que admitem o privilégio.
2.7.4.2) Quem pode aplicar?
O STJ diz que somente o juiz (HC 154.949, Inf 441). O delegado teria o dever legal de instaurar IPL e remeter ao juiz.
A autoridade pode deixar de efetuar o flagrante por reputar presente a bagatela?
Concurso de delegado: Delegado pode e deve aplicar princípio da insignificância. Se o fato é atípico, por que o delegado seria obrigado a instaurar IPL? > Poderia representar uma banalização do Direito Penal e esquecimento de outros princípios.
2.7.4.3) Insignificância ou bagatela imprópria:
Origem: Alemanha
No Brasil não tem previsão legal.
Na insignificância própria, o fato é atípico; não há crime e nem se instaura ação penal.
Na insignificância imprópria, o fato é considerado típico e ilícito, há crime, instaura-se a ação penal, mas analisa-se a “necessidade da pena” no caso concreto.
Ex: Sujeito pratica crime de furto privilegiado (artigo 155, §2º). Dois anos depois, verifica-se que ele não apresentou mais nenhum deslize de comportamento, razão pela qual quiçá seja prescindível a pena.
A bagatela imprópria funciona como causa supralegal de exclusão da tipicidade.
2.8) Princípio da individualização da pena:
Consagrado pelo artigo 5º, XLVI, CF.
A justiça deve distribuir a cada um exatamente o que lhe cabe, de acordo com as circunstâncias específicas do seu comportamento – levando em conta aspectos objetivos e subjetivos do crime. 
A individualização pode ser:
Legislativa: Legislador descreve o tipo penal e estabelece sanções adequadas;
Judicial: Juiz aplica a pena utilizando-se de todos os instrumentos fornecidos na ação penal, obedecendo o critério trifásico ou bifásico;
Administrativa: Efetuada durante a execução da pena, durante a qual o Estado deve zelar por cada indivíduo em particular.
2.9) Princípio da confiança:
O princípio da confiança baseia-se na expectativa de que as outras pessoas ajam de um modo já esperado, ou seja, normal. Consiste, portanto, na realização da conduta de uma determinada forma na confiança de que o comportamento do outro agente se dará conforme o que acontece normalmente.
Exemplo: O motorista que, conduzindo seu veículo pela preferencial, passa por um cruzamento, confia que o outro automóvel, que se encontra na via secundária, aguardará sua passagem. Havendo acidente, não terá o primeiro agido com culpa.
2.10) Princípio da adequação social:
Não pode ser considerado criminoso o comportamento humano que, embora tipificado em lei, não afrontar o sentimento social de justiça. Ex: Trotes acadêmicos, circuncisão realizada por judeus, etc.
2.11) Princípio da humanidade:
Decorre da dignidade da pessoa humana e apregoa a inconstitucionalidade de tipos penais ou cominação de penas que violem a incolumidade física ou moral de alguém.
2.12) Princípio da exclusiva proteção do bem jurídico:
O Direito Penal se destina à proteção de bens jurídicos, não podendo ser utilizado para resguardar questões de ordem moral, ética, religiosa, política, etc.
Não se confunde com o princípio da alteridade; neste, o bem jurídico pertence exclusivamente ao autor da conduta, ao passo que pela exclusiva proteção do bem jurídico o Direito Penal não é aplicável se não houver interesse legítimo a ser protegido.
2.13) Princípio da imputação pessoal:
O Direito Penal não pode castigar um fato cometido por agente sem culpabilidade. Não se admite a punição de agente inimputável.
2.14) Princípio da responsabilidade pelo fato:
Os tipos penais devem definir fatos, associando-lhe as penas respectivas e não estereotipar autores em razão de alguma razão específica. Não se admite um Direito Penal do autor, somente um Direito Penal do fato.
Ex: Alemanha nazista. > Direito Penal do autor. Não haviam fatos a serem punidos, mas criminosos.
2.15) Princípio da personalidade ou da intranscendência:
Ninguém pode ser responsabilidade por fato cometido por terceira pessoa. A pena não pode passar da pessoa do condenado (artigo 5º, XLV, CF).
2.16) Princípio da responsabilidade penal subjetiva:
Nenhum resultado penalmente relevantepode ser atribuído a quem não tenha dolo ou culpa (artigo 19 do CP).
Vestígios da responsabilidade objetiva no CP:
> Rixa qualificada (artigo 137, parágrafo único, do CP); e
> Punição de infrações penais praticadas em estado de embriaguez voluntária ou culposa, decorrente da ação da teoria da actio libera in causa (artigo 28, II, do CP).
2.17) Princípio do ne bis in idem:
Este princípio proíbe a dupla punição pelo mesmo fato. Foi consagrado no artigo 8º, 4, do Pacto de São José da Costa Rica, ratificado pelo Decreto 678/1992.
Vale lembrar que a existência de duas ou mais ações penais, em searas judiciais diversas, pela suposta prática de fatos distintos, não acarreta violação a esse princípio. > Súmula 90 do STJ.
2.18) Princípio da isonomia:
Obrigação de tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades.
Ex: Traficante com o qual foi apreendida pequena quantidade de droga deve ter pena mais branda que traficante com o qual foi apreendida uma tonelada da mesma droga.