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UNIVERSIDADE DO ESTADO DA BAHIA DEDC- Campus VII DISCIPLINA: INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I (DIR001) Semestre 2025.1 Discente: Carlos Henrique Alves Limeira Monitoria: Ana Maria Alencar Santos Costa INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO APOSTILA DE ENSINO ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 2 de 37 INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO 2. CIÊNCIA DO DIREITO 2.1 Noções Gerais Enquanto uma disciplina que visa ser essencialmente propedêutica, a Introdução ao Estudo do Direito manifesta-se como uma espécie de enciclopédia das noções mais basilares e gerais do saber jurídico, a fim de introduzir os recém-chegados aos múltiplos panoramas abrangidos por este fenômeno. Nesse sentido, tal matéria não se classifica como ciência, mas epistemologia*, haja vista que essa pluralidade de dimensões abordadas pode ser traduzida, segundo Maria Helena Diniz¹, como “um estudo sistemático dos pressupostos, objeto, método, natureza e validade do conhecimento jurídico-científico, verificando suas relações com as demais ciências, ou seja, sua situação no quadro geral do conhecimento.” Em síntese, é possível afirmar que a epistemologia jurídica se ocupa em estudar de maneira crítica o que se define como ciência do direito e os conceitos jurídicos fundamentais que pressupõem a elaboração da ciência jurídica (ou seja, concepções do que é relação jurídica, fonte jurídica, direito objetivo e subjetivo, direito público e privado, fato jurídico e etc.), o que não se confunde, no entanto, com o direito por si só, que é seu objeto. epistemologia e·pis·te·mo·lo·gi·a filosofia 1. (sentido lato) Conjunto de conhecimentos sobre a origem, a natureza, as etapas e os limites do conhecimento humano; teoria do conhecimento. 2. (sentido estrito*) Estudo crítico das premissas, das conclusões e dos métodos dos diferentes ramos do conhecimento científico, das teorias e das práticas; teoria da ciência. ¹ DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, p. 6. ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 3 de 37 Agora que determinadas questões e intenções estão esclarecidas, o curso natural dessa disciplina introdutória, logicamente, nos levaria a esta primeira pergunta: o que seria a ciência do direito? 2.1.1 Conceito de Ciência Para responder à pergunta anterior, e considerando a existência de eventuais confusões de caráter abstrato quanto a tantos conceitos, é lúcido discutir, antecedentemente, o que de fato se entende como ciência. Levando-se por uma acepção filosófica, ciência pode ser entendida como todo complexo de enunciados de natureza genérica, descritiva e verídica, cujos encontram-se logicamente ordenados em uma rígida sistematização. Assim, tudo o que se tem como conhecimento científico é fruto de um processo de investigação consistentemente guiado por um método previamente estabelecido – isto é, uma perspectiva de pensamento específica que segue princípios próprios e regras peculiares -, a fim de que as explicações produzidas sejam fundamentadas e plenamente verificáveis como válidas dentro daquele sistema. As ciências da natureza, por exemplo, utilizam de um método centrado na premissa de sempre conseguir explicar os fenômenos naturais através nexos de causalidade ou funcionalidade², enquanto que as ciências humanas, no geral, não se contentam em apenas desvendar a realidade cultural e histórica, sendo inerente ao seu método uma abordagem compreensiva, onde assume a impossibilidade de utilizar da mesma “neutralidade avalorativa” perante os fatos sociais, e concede ao cientista o ato natural de ordenar suas explicações seguindo um prisma valorativo próprio. Além de sua existência estar condicionada à aplicação um método pressuposto, uma ciência necessita obrigatoriamente de um objeto de estudo, algo a passível de se investigar e, a partir disso, construir metodicamente um saber. Esse objeto pode ser concreto, como os organismos vivos na biologia, ou abstrato, como os números na matemática; o essencial, porém, é que ele seja delimitável, observável sob determinadas condições e suscetível à formulação de hipóteses e teorias. A escolha e delimitação desse objeto, portanto, não é arbitrária, mas orientada por interesses epistemológicos, sociais, culturais e até históricos, que moldam a forma como a ciência se organiza com o passar do tempo. ² REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. p. 86 ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 4 de 37 2.1.2 Conceito de Ciência do Direito A princípio, a Ciência do Direito pode ser simplesmente definida como o conhecimento do direito. Todavia, já de antemão, é preciso identificar que existem variadas concepções epistemológico-jurídicas cujas exteriorizam distintas visões do que seria a ciência jurídica por trás deste postulado tão genérico, o qual carrega consigo uma das principais problemáticas filosóficas desse ramo do conhecimento: “Considerando que este seja o objeto imprescindível da ciência do direito, o que é direito?” Tal indagação constitui-se como controversa pois não possui um pleno consenso quanto a sua resposta. Não há, na Academia, uma definição universal e que abranja todas as manifestações onde a palavra direito é ou foi utilizada ao decurso do tempo. Contudo, é observável que os contextos onde ela se aplica sempre estão, de alguma maneira, conexos, ligados entre si. Para melhor compreensão, vejamos algumas acepções do termo dadas por Miguel Reale³: • Direito enquanto correlato da experiência jurídica: “implica a efetividade de comportamentos sociais em função de um sistema de regras que também designamos com o vocábulo Direito.” • Direito enquanto sinônimo de ordenamento jurídico: “ou seja, o sistema de normas ou regras jurídicas que traça aos homens determinadas formas de comportamento, conferindo-lhes possibilidades de agir [...]” “Muitas confusões surgem do fato de não se fazer uma distinção clara entre um sentido e outro. Quando dizemos, por exemplo, que o Direito do Brasil contemporâneo é diferente do que existia no Império e na época colonial, embora mantendo uma linha de continuidade, de acordo com a índole da nossa gente e nossas contingências socioeconômicas, estamos nos referindo, de preferência, a um momento da vida da sociedade, a um fato social. É o Direito como fenômeno histórico-cultural.” • Direito enquanto sinônimo do que é justo: “Nesses casos, a palavra indica algo que está acima das duas acepções já examinadas, traduzindo um ideal de Justiça. Direito, em tais casos, significa “Justo”. Quando nos referimos à luta, aos embates em favor do Direito, estamos empregando a palavra Direito em sentido axiológico, como sinônimo de ‘Justiça’.” ³ REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. p. 76 ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 5 de 37 • Direito em seu sentido subjetivo: É a possibilidade concreta do sujeito de direito agir, necessariamente legitimada por norma jurídica válida, isto é, pelo direito objetivo; “Examinando qualquer norma de direito que discipline o comportamento humano, percebemos que nela coexistem dois aspectos bem distintos: se, por um lado, ela ordena a conduta, de outro, assegura uma possibilidade ou poder de agir. Temos, assim, um módulo de comportamento, com dois efeitos concomitantes: ao mesmo tempo que delimita a ação, garante-a dentro do espaço social delimitado. Quando o Estado edita uma norma de direito, fixando limites ao comportamento dos homens, não visa ao valor negativo da limitação em si, mas sim ao valor positivo da possibilidade de se pretender algo na esfera previamente circunscrita.” Percebe-se que todas essas perspectivas perpassam pela ideia de que existe, dentro de todo seio social, uma conduta a ser idealizada; aquela que, seguindo a etimologia da própria palavra, relaciona-se com um senso padronizado desentido, que o Direito Privado possa ser sintetizado enquanto um grande ramo do direito que tutela, visceralmente, os interesses individuais, de modo a sistematizar as relações entre particulares com base na autonomia da vontade, na liberdade contratual e na igualdade jurídica entre as partes. A partir dos comentários tecidos anteriormente, é sabido que um vasto número de ramos do direito integra o Direito Privado, cada qual com suas especificidades e funcionalidades, diante do ordenamento jurídico. Dentre eles, destaca-se o Direito Civil, principal ramo do Direito Privado, que regula as relações jurídicas fundamentais entre particulares, abrangendo contratos, obrigações, responsabilidade civil, direitos reais, família e sucessões. Em paralelo, o Direito Empresarial disciplina as atividades econômicas privadas e a atuação dos empresários, das sociedades empresárias e do capital proveniente destes. Além disso, vale citar que o Direito do Consumidor também compõe o Direito Privado, embora com nuances protetivas, regulando as relações entre consumidores e fornecedores, de modo análogo, o Direito Agrário, em suas feições privadas, porque trata ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 32 de 37 diretamente das relações jurídicas concernentes à posse, à propriedade e à exploração econômica da terra por particulares. 5. FONTES DO DIREITO 5.1 Noção e classificação As ciências jurídicas compreendem, em seu conjunto teórico, uma série de elementos de caracterização próprios que, em essência, objetivam conferir fundamentação a todo o cânone dogmático e conceitual que é desenvolvido a partir de suas premissas, institutos e paradigmas particulares, não havendo qualquer possibilidade de conceber a produção jurídica de forma dissociada de determinados canais que, por vezes, sequer integram diretamente a normatividade estrita, mas que estruturam-se enquanto componentes basilares e fundamentais para que o Direito goze de validez, eficácia e legitimidade social, isto é, que seja devidamente consolidado como um sistema normativo autossuficiente em si próprio, capaz de orientar condutas, solucionar litígios e organizar os mais diversos aspectos da vida em sociedade de modo racional, coerente e institucionalizado. Para tanto, o estudo desses elementos basilares que proporcionam que o ordenamento jurídico esteja fundamentado a partir de eixos de referência, ora de caráter eminentemente dogmático e academicista, ora de caráter estritamente social e amplo, é de extrema importância para a sistematização do conhecimento jurídico, na medida em que permite que a compreensão acerca dos aspectos fundantes do Direito se articule de múltiplas formas, denotando-o enquanto fenômeno normativo, cultural e institucional, a fim de demonstrar que sua orientação é dada por fundamentos que tanto garantem sua coerência lógica e interna quanto asseguram sua aderência às dinâmicas sociais concretas, tornando-o conciso e historicamente alocado. Esses tais elementos basilares, após esta breve explanação acerca de suas nuances e de sua direta relação com a produção teórica da disciplina jurídica, chamam-se fontes do Direito, podendo ser definidas, à vista do que foi tratado anteriormente, como os meios pelos quais as normas jurídicas são criadas, reconhecidas e aplicadas, constituindo-se enquanto mecanismos que conferem legitimidade e autoridade às regras jurídicas, estabelecem os critérios a partir dos quais os comportamentos são considerados ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 33 de 37 obrigatórios, proibidos ou permitidos dentro de uma dada ordem social e, por fim, são utilizadas para a interpretação e a aplicação do Direito pelos seus intérpretes, garantindo coesão normativa, estabilidade institucional e adequação social às decisões judiciais. O termo “fonte”, nesse contexto, deriva do termo em latim fons ou fontis, que significa nascente d’água, e é usado de maneira metafórica, pois, como ensina Charles Du Pasquier, célebre jurista suíço: “remontar à fonte de um rio é buscar o ponto de onde as suas águas saem da terra; do mesmo modo, inquirir sobre uma fonte de uma regra jurídica é buscar pelo ponto pelo qual sai das profundidades da vida social para aparecer na superfície do Direito”. Tendo isso em vista, compreendendo as fontes do Direito enquanto elementos aos quais as ciências jurídicas extraem sua fundamentação e legitimidade, doutrinariamente, subdividem-se da seguinte maneira: 5.2 Fontes materiais As fontes materiais, conforme o próprio nome atribuído a esta categorização sugere, referem-se à somatória de aspectos de ordem eminentemente substancial, isto é, os fatores reais de poder (interesses coletivos e individuais, transformações culturais, disputas ideológicas, demandas socioeconômicas), que interferem diretamente na produção do conhecimento jurídico e nas formas como este irá se moldar ao curso da história. Apesar de, por vezes, essa modalidade de fontes ser tratada de maneira secundária ou subsidiária às fontes formais, é razoável afirmar que estas compõem a infraestrutura de todo o conhecimento produzido pelas ciências do Direito, porquanto estas conferem todo o substrato material para que os fenômenos possam desenvolver-se conformes os fluxos e demandas sociais. Assim, os fatores sociais, econômicos, culturais, político-ideológicos, éticos e morais que, invariavelmente, irão condicionar a criação das normas jurídicas e a maneira como o ordenamento jurídico irá se estruturar, funcionam como os alicerces máximos sobre os quais se edificam os sistemas normativos e a produção do conhecimento jurídico, conferindo-lhes sentido histórico, legitimidade social e aderência à realidade que, conforme a historiografia demonstra, está sob constante mutação. ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 34 de 37 5.3 Fontes formais Em contrapartida, as fontes formais do Direito referem-se, de maneira geral, aos elementos de fundamentação que atuam de maneira mais direta na edificação dos dispositivos normativos, na estruturação da ordem jurisdicional e na produção do conhecimento jurídico, de modo em que, costumeiramente, são utilizadas quatro fontes distintas e juridicamente reconhecidas para sua classificação e compreensão, sendo elas: a lei, os costumes, a jurisprudência e a doutrina. Para a importante doutrinadora Maria Helena Diniz, as fontes dividem-se entre fontes formais estatais (lei e jurisprudência), pois provém diretamente dos mecanismos regulatórios ou de interpretação do Estado, e não estatais (doutrina e costumes), pois são extraídas de fora das estruturas jurídicas estatais. Em seguimento a isso, para fins de melhor compreensão de nosso estudo introdutório, faz-se necessário que tais fontes sejam devidamente aprofundadas a seguir. A) FORMAIS ESTATAIS 5.3.1 Lei A lei, como induz o próprio senso comum acerca do funcionamento e nuances que envolvem o universo do Direito, é a máxima fonte formal das ciências jurídicas, pois é dela que poderá se extrair, de maneira direta e inequívoca, as disposições estatais a respeito dos mais diversos aspectos reguladores da vida em sociedade, positivados em códigos, estatutos, regulamentos, consolidações, dentre outras modalidades de agrupamentos normativos. A prática jurídica exigirá dos profissionais do Direito, inevitavelmente, profundo conhecimento acerca dos textos normativos e de seus desdobramentos, vide que é a partir deles que se estrutura, de maneira mais direta, a aplicação concreta dos institutos jurídicos, seja na atividade jurisdicional, administrativa ou mesmo legislativa. Além disso, é necessário saber que a lei, em essência, tem como sua principal finalidade jurídica imediata o estabelecimento de comandos de condutas vinculantes, dotados de generalidade, abstração, imperatividade e, por conseguinte, constitui-se como o principalreferencial interpretativo para a resolução de conflitos, definição de direitos e deveres, e organização das relações sociais. Ao longo desse material introdutório, mais aspectos concernentes à lei serão devidamente apresentados e explicados. ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 35 de 37 5.3.3 Jurisprudência: No atual cenário jurídico contemporâneo, em que os Tribunais Superiores e as Supremas Cortes de Justiça exercem um papel cada vez mais atuante nas dinâmicas sociopolíticas de uma Nação, as fontes que provém da jurisprudência possuem um elevado grau de importância para toda produção (e reprodução) do conhecimento jurídico, porque revelam, de maneira sintética e sistematizada, os posicionamentos dos magistrados que integram os colegiados de Justiça de maior importância para todo o ordenamento jurídico, haja vista que as decisões proferidas por estes, por vezes, torna-se-ão tão importantes quanto às próprias leis, no que se refere à definição de direitos, deveres e interpretações normativas que vinculam os demais órgãos do Judiciário e orientam a atuação dos operadores do Direito, especialmente diante do fenômeno da constitucionalização do Direito e do fortalecimento do sistema de precedentes, conforme previsto no Código de Processo Civil de 2015, fazendo com que a jurisprudência deixe de ser, entre as fontes formais, mero elemento subsidiário e passe a assumir um papel ativo na conformação e estabilização da ordem jurídica vigente. Para tanto, pode-se definir a jurisprudência como o conjunto e sistematizado (por meio de súmulas e informativos) de decisões judiciais proferidas pelos Tribunais em casos concretos que, ao serem reproduzidas com demasiada regularidade e coerência interpretativa, passam a constituir uma referência normativa relevante — muitas vezes, de caráter vinculante — para a resolução de litígios futuros, contribuindo para a uniformização do entendimento jurídico a respeito de temas específicos (muitas vezes, Hard Cases, conforme a definição de Ronald Dworkin), a segurança jurídica e a previsibilidade das decisões, sobretudo quando emanadas de cortes superiores com competência constitucional ou recursal, como o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça. A) FORMAIS NÃO-ESTATAIS 5.3.2 Costumes Dentre as fontes formais do Direito, é razoável afirmar que os costumes, em virtude de seu caráter extremamente específico (muitas vezes, restrito a determinados espaços geográficos) está extremamente próximo às fontes materiais do Direito e, dada a essa aproximação, nem sempre poderão ser utilizados como forma direta de resolução de ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 36 de 37 litígios ou de demais questões jurídicas, no entanto, seu papel não deverá ser desprezado, em vista que os costumes representam práticas reiteradas e socialmente aceitas pela coletividade, refletindo a vivência jurídica concreta de determinado grupo social e funcionando, muitas vezes, como verdadeiros instrumentos de integração entre o texto normativo e a eficácia real desse dispositivo. Os costumes dividem-se em três categorias principais, a saber: o costume secundum legem, que corresponde às práticas reiteradas e socialmente aceitas que atuam em consonância direta com a legislação vigente, funcionando como complementos interpretativos da norma escrita; o costume praeter legem que, embora não esteja expressamente previsto em norma legal, exerce função normativa ao suprir omissões do ordenamento jurídico, desde que não contrarie dispositivos expressos da lei e seja aceito de maneira pacífica e assídua pela comunidade jurídica; e, por fim, o costume contra legem, estabelecendo-se em oposição direta à norma legal em vigor, buscando sua superação por via de desuso social e resistência prática, sendo, entretanto, amplamente rejeitado pela normatividade positivada, portanto, a prática de costumes que ferem a lei é vedada pelo Direito brasileiro, haja vista que a legalidade estrita prevalece sobre práticas consuetudinárias antagônicas à ordem jurídica formalmente constituída. 5.3.4 Doutrina Nas ciências jurídicas, habitou-se chamar de doutrina toda a produção teórica e acadêmica desenvolvida por estudiosos, juristas, professores e demais pesquisadores do Direito que, a partir de uma base argumentativa construída com demasiado rigor metodológico e a devida fundamentação técnico-normativa, buscam interpretar, sistematizar, criticar e propor entendimentos acerca dos diversos institutos jurídicos presentes no ordenamento, analisando profundamente seus efeitos, aplicações práticas e a sua relação com o meio social que os entorna. Nesse sentido, em contrapartida de outras fontes formais, como a lei e a jurisprudência, não possui qualquer caráter de vinculação direta, isto é, as concepções e interpretações produzidas pelos doutrinadores não poderão, necessariamente, integrar o ordenamento jurídico, entretanto, exerce papel essencial na formação e no desenvolvimento do pensamento jurídico, na medida em que oferece suporte teórico tanto para a criação de novos tipos normativos quanto para a interpretação das existentes, funcionando como um campo de reflexão crítica que permite aos ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 37 de 37 operadores do Direito — juízes, advogados, promotores, legisladores e estudantes — compreenderem os fundamentos, limites e possibilidades dos institutos do Direito. Ademais, como dito anteriormente, por mais que os conhecimentos doutrinários não necessariamente integram o ordenamento, estes influenciam, de modo recorrente, o próprio conteúdo normativo, ao subsidiar a elaboração legislativa e ao ser utilizada como fundamento de decisões judiciais, especialmente nos Tribunais superiores, consolidando- se como uma fonte formal indireta e uma das mais ricas e vastas expressões da produção jurídica acadêmica na contemporaneidade.adequação, cujo pode ser enxergado de maneira valorativa ou não a depender de qual conceituação acima for utilizada. DERECTUM -> DERECHO -> DIRITTO -> DROIT -> DIREITO RECTUNS (reto) -> RECTHS -> RIGHTS Assim, apesar de não haver nenhuma resposta definitiva, convenciona-se que a maneira de lidar com o problema que entorna essa multiplicidade é a de simplesmente decompor o direito enquanto objeto, e utilizar do significado que melhor se adequa ao aspecto e ao prisma (método) de análise escolhidos pelo cientista jurídico. Em suma, não seria inverídico dizer que esse processo de escolha, como diria Tércio Sampaio Ferraz Jr., envolve uma decisão metacientífica, “cujas raízes filosóficas não se escondem”. ⁴ 2.2 A Cientificidade do saber jurídico Ainda mencionando o impasse quanto à definição do objeto da ciência do direito, é válido mencionar que esse emaranhado desemboca em uma outra discussão; esta que, por sua vez, percorre uma percepção de dúvida quanto à própria viabilidade de um conhecimento científico no direito. ⁴ FERRAZ, Tércio Sampaio. A ciência do direito. p. 16. ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 6 de 37 ⁵ DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. p. 21. Como mencionado previamente, para que um conhecimento seja considerado científico, é imprescindível que possua um “caráter metódico, sistemático, certo, fundamentado ou demonstrado, limitado ou condicionado a um certo setor do objeto.”⁵ Para os adeptos do ceticismo científico-jurídico, é justo essa indeterminação, essa mobilidade do objeto diante do espaço e do tempo, que a produção do saber em torno dele torna-se imprecisa, e consequentemente, imprópria para a formulação de uma sistematização. Logo, sem poder observar um elemento invariável cujo pode ser extensamente verificado, tal como se pode fazer com a investigação de uma ciência natural, a ciência jurídica vira, aos olhos de alguns autores, impossível de ser considerada ciência válida. Já para o lado contrário, – o qual, inegavelmente, constitui maioria – tal tese não parece apresentar cabimento, visto que tentar utilizar da mesma exata régua que se atribui ao conhecimento científico naturalista. Constatam então, que a sua mostra máxima como ciência legítima está na real possibilidade de sistematização do direito, na medida em que, ao contrário do que sustenta o ceticismo, o fenômeno jurídico se apresenta como passível de racionalização e ordenação lógica. Todavia, tal como não há pacificação quanto à problemática da página anterior, a cientificidade do saber jurídico permanece como uma incógnita jus-filosófica. Dessa forma, é em face a todos esses contextos de especulação conceitual quanto à natureza, ao método e ao objeto da ciência do direito, que a epistemologia jurídica atribui às suas várias correntes a assídua função de buscar por respostas centradas na afirmação do caráter científico do direito. Por fim, tal debate aparenta levar-nos a uma direção onde se faz profundamente interessante que essas distintas posições epistemológicas sejam ordenadas, e que seus princípios e pressupostos fundamentais sejam elucidados. 2.3 Concepções epistemológico-jurídicas 2.3.1 Jusnaturalismo Considerada a mais antiga corrente filosófico-jurídica, o jusnaturalismo, em definições mais gerais, pode ser tido como a doutrina do direito natural, cujo sustenta a existência de normas e princípios universais, imutáveis e inerentes à natureza humana. Universal porque, pertence, de forma inalienável, a todos de maneira igual; imutáveis porque não ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 7 de 37 compete a nenhum homem determina-los ou alterá-los; e inerentes, pois identificam-se como sinônimos de direito pressuposto, haja vista que derivam do estado de natureza humano, e consequentemente, transcendem toda e qualquer forma de organização social ou direito positivo. • Jusnaturalismo cosmológico: Foi a doutrina que caracterizou a antiguidade greco- latina, fundando-se na ideia de que os direitos naturais corresponderiam à dinâmica do próprio universo, refletindo as leis eternas e imutáveis que regem o funcionamento do cosmos; o direito natural e a justiça seriam, portanto, fenômenos da natureza indissociáveis. Suas origens perpassam elaborações de filósofos como Sócrates, Platão e Aristóteles. • Jusnaturalismo teológico: Se consolida enquanto panorama jus-filosófico na Idade Média, sob a decisiva influência do cristianismo e de produções da escolástica de Tomás de Aquino. A doutrina cristã, por sua vez, veio introduzir novas dimensões ao questionamento do conceito de justiça, dividindo-a entre a justiça humana e a justiça divina. A primeira delas se identifica como transitória e sujeita ao poder temporal, onde não necessariamente corresponde à verdade – isto é, aos princípios do direito divino -, enquanto que a segunda seria a manifestação da verdade absoluta, fruto da eterna e imutável Lei de Deus. Assim, os fundamentos do direito natural passam a ser sintetizados como a manifestação da razão e, concomitantemente, da vontade divina, além da vigência do credo religioso e do predomínio da fé, na medida em que os preceitos cristãos se tornam igualitários em relação à lei máxima. • Jusnaturalismo Racionalista: Desenvolvida durante a efervescência iluminista dos séculos XVII e XVIII, essa perspectiva fundamenta a existência de direitos naturais oriundos da racionalidade humana, baseado na concepção de que a fonte máxima dos direitos naturais seria completamente originária de princípios racionais e científicos, desprendendo-se definitivamente de origens metafísicas. Dessa maneira, afere-se que suas formulações partem da lógica de que, por meio da razão, é possível deduzir a sistematização de normas jurídicas universais, válidas para todos os indivíduos, e independentes de crenças religiosas, tradições culturais ou leis positivas. Por fim, Hugo Grócio, Thomas Hobbes, John Locke, Rousseau e tantos ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 8 de 37 outros filósofos proeminentes desse período podem ser identificados como partidários dessa doutrina. • Jusnaturalismo Contemporâneo/ Neojusnaturalismo: Constitui-se como um grande marco de caráter não somente jus-filosófico, mas histórico e cultural, em razão de simbolizar, de certa forma, a “reaproximação” do direito da moral em tempos caracterizados pela primazia do direito positivista de natureza racional- instrumental. Assim, pode ser resumido como uma busca pela atualização dos fundamentos do direito natural à luz das transformações filosóficas, políticas e sociais ocorridas a partir do século XX, onde traz à tona uma visão de mescla entre conceitos do jusnaturalismo e do juspositivismo, ancorando-se na necessidade urgente de que os fundamentos objetivos do direito sejam regados de uma bússola moral, a fim de evitar que experiências históricas assinaladas pela dissociação entre ambos – vide a máquina genocida da Alemanha nazista – venham a se repetir. Esse direcionamento moral, bem como a sua clara relação com o direito natural, pode ser traduzido por algumas consolidações relevantes, como a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, que pressupõem, através de um direito positivo, a obtenção de uma série de salvaguardas a qualquer cidadão a partir do momento em que ele nasce com vida. 2.3.2 Empirismo Exegético Com a derrocada das antigas estruturas jurídicas do Antigo Regime, caracterizadas pela inexistência de meios garantísticos, como o devido processo legal, os direitos individuais e o efeito vinculante da legislação, e pelo poder absolutista, urge a necessidade de mudanças drásticas nos paradigmas do Direito. Nesse sentido, os movimentos filosóficos, políticos e econômicos que sucederam o Absolutismo, à exemplo do Renascimento e, posteriormente, do Iluminismo, buscaramincessantemente a reformulação das estruturas as quais o Antigo Regime estava fincado, dentre elas, a discricionariedade exacerbada e descabida na qual os dirigentes dos recém-formados Estados Modernos gozavam, de modo análogo ao que fora teorizado por Hobbes, um dos notórios jusfilósofos do movimento absolutista. ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 9 de 37 ⁷ DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. p. 99. Em vista de corrigir os inúmeros problemas e violações que eram comuns ao ordenamento jurídico anterior e, para além disso, recondicionar a maneira como o Direito era produzido, interpretado e, principalmente, aplicado, o continente europeu tornou-se palco de inúmeras novas perspectivas jurídicas, dentre elas, o Empirismo exegético, comumente associado ao Código Civil Napoleônico de 1804, importante marco teórico para a construção do Direito Civil contemporâneo e todos os demais ramos do Direito Privado. No contexto da destituição da monarquia francesa, da tomada de poder pelas forças revolucionárias e, em sequência, da ascensão de Napoleão Bonaparte ao poder, haja vista o conjunto de processos políticos, sociais e econômicos característicos da Revolução Francesa, haviam-se duas importantes demandas populares a ser cumpridas pelos novos dirigentes: o fim dos incontestáveis e demasiados privilégios que eram próprios do 1° e 2° estados (clero e nobreza, respectivamente) e a articulação de uma política governamental angariada nos princípios revolucionários (liberdade, igualdade e fraternidade). Para tanto, Napoleão, em conjunto com uma série de juristas de sua confiança, produziram o Código Civil, alterando radicalmente as dinâmicas sociais e jurídicas francesas, haja vista esta consolidação de leis retirava demasiadamente o poder dos dirigentes, que deveriam se submeter estritamente ao que fora disposto nos dispositivos normativos, e dos Tribunais de Justiça, que deveriam se ater à literalidade da legislação, consagrando a noção de que a única possível fonte do Direito deveria ser a lei em si. Dessa forma, os juristas que se dedicaram ao estudo e à formulação teórica do Código Civil Napoleônico fundaram, assim, uma nova escola de pensamento jurídico, o Empirismo Exegético, apoiando-se nos seguintes princípios: 1. O ordenamento jurídico é a expressão máxima da lei, e somente da lei, portanto, a única fonte cabível do Direito encontra-se na literalidade dos dispositivos normativos positivados. 2. O ordenamento jurídico, expressão máxima da legislação, é suficientemente completo por si próprio, ou seja, toda conduta que a lei se abstém de regular foge da própria necessidade estatal de versar sobre o tema. ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 10 de 37 ⁶ ACKER, Leonardo Van. Curso de filosofia do direito. Revista da PUCSP, cit., 35:404. 3. Quaisquer formas de interpretação e aplicação do Direito que não reflitam o sentido literal do que fora positivado devem, necessariamente, ser afastadas do ordenamento jurídico, pois fogem da competência estabelecida pela lei. 2.3.3 Historicismo Casuístico Dotado de um aspecto responsivo em relação aos prismas jurídicos em voga na época, o historicismo, que nasce na Alemanha do século XIX com base nos escritos do jurista Gustav Hugo, desenvolve-se a partir de uma sistematização metódica da ciência jurídica que rejeita o direito natural, na medida em que nega a concepção universal e imutável do jusnaturalismo racionalista, centrada na idealização de princípios e valores morais estáticos inerentes ao direito, em detrimento de uma perspectiva dinâmica, baseada, sobretudo, nas dimensões históricas de formação das leis. A partir disso, Hugo concebe o direito como fruto do desenvolvimento histórico concernente à cada nação, e a ciência do direito, consequentemente, passa a ser tida como uma ciência histórica obstinada a estudar tais processos. Contudo, é somente Carl von Savigny, outro ilustre jurista alemão, que consolida terminantemente o historicismo, onde utiliza o método histórico proposto por Hugo para expandir e complexificar a ciência jurídica sob uma ótica consuetudinária, definindo-a como uma “historiografia genética do direito e da disciplina cultural, sem quaisquer fins práticos” ⁶, dissuadindo-a da dogmática enquanto seu cerne. Assim, Savigny instaura uma lógica em que o direito genuíno resulta de uma evolução histórica da consciência popular (mais conhecido como Volksgeist, ou, espírito do povo), cuja se molda a partir de particularidades, usos e necessidades que a atingem em determinado tempo e espaço. Nesse sentido, se a fonte do direito se encontra nos costumes, o direito positivo seria, portanto, mero ato mecanicista do legislador, mera escrita enrijecida dos hábitos orgânicos manifestados pela livre tradição de seu povo; e é em face das implicações dessa afirmação que Savigny constrói sua principal tese doutrinária: a contrariedade à codificação do direito: “Apesar das vantagens de certeza e segurança jurídica, que a codificação apresenta, esta deve ser evitada porque, além de ser imperfeita, surge o inconveniente da ilusão de que o direito que se aplica é o do Código; com isso os juristas centralizariam seus estudos no direito codificado, afastando-se da ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 11 de 37 verdadeira fonte do direito [...] A codificação do direito colocaria em risco o processo natural do desenvolvimento jurídico, artificializando o direito, incompatibilizando-o com as aspirações da nação, por provocar a sua fossilização.”⁷ Tal concepção revela, portanto, uma crítica contundente à tentativa de sistematização abstrata e universalizante do direito, como se propunha nos moldes do jusnaturalismo racionalista e, posteriormente, da codificação napoleônica. Para Savigny, a codificação promovida de maneira intempestiva e desligada das raízes históricas e culturais de um povo implica em um rompimento com o tecido social que sustenta e legitima o direito. A codificação, nesse sentido, não é apenas tecnicamente insuficiente, mas ontologicamente inadequada, pois despreza a origem espontânea e vivencial do ordenamento jurídico. Apesar de suas inúmeras e essenciais inovações metodológicas, bem como de suas contribuições para o firmamento da ciência do direito no ramo acadêmico, o historicismo casuístico não se escusou, com o passar dos anos, de problemas teóricos, críticas e superações: 1. A recusa da codificação fixada por Savigny entrou em certo desuso pelos expoentes da própria Escola Histórica. 2. “A investigação histórica revelou-se distorcida na prática, caso em que as fontes romanas acabavam por ser colocadas em relevância, conforme sua importância e eficácia para um sistema (dogmático), construído segundo uma organicidade lógico-formal”; dessa forma, a seleção abstrata do direito romano enquanto fonte do direito por parte dos historicistas é evidentemente incongruente quanto à defesa da espontaneidade dos costumes jurídicos gestados pelo povo. 3. O espírito do povo (Volksgeist) seria um conceito vago, suscetível a múltiplas apropriações político-ideológicas. 2.3.4 Sociologismo Jurídico Fruto de um contexto histórico-jurídico marcado por severas agitações e mudanças de cunho paradigmático, pode-se assumir que essa vertente apresenta um caráter consideravelmente contraventor em relação à tradição lógico-formal (legalismo) que se instaurava na Europa do século XIX, tendo em vista que ela surge, sobretudo, como um movimento alternativo ao historicismo, estruturado a partir de uma forte negação à crença ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 12 de 37 no protagonismo do legislador, mas que, a priori, encontra raízes ainda mais profundas na ascensão da sociologia enquanto ciência. Dessa forma, para que o seu aparato teórico- jurídico seja compreendido, faz-se necessárioque os influxos delineadores dessa corrente sejam brevemente desenvolvidos. A consolidação do sociologismo jurídico está intrinsecamente ligada à ampliação da racionalidade científica no campo das ciências humanas, sobretudo com a emergência da sociologia durkheimiana, que concebia os fatos sociais como realidades objetivas e dotadas de exterioridade e coercitividade. A partir dessa concepção, o direito passa a ser analisado enquanto expressão institucionalizada da solidariedade social, sendo reflexo direto das formas de coesão predominantes em uma determinada sociedade — mecânica ou orgânica. Neste sentido, a visão jurídico-sociológica afasta-se da centralidade normativa do texto legal e propõe uma leitura que privilegia o funcionamento real das instituições, os padrões de comportamento reiterados e os mecanismos informais de regulação social. Além de Durkheim, outras contribuições foram fundamentais para a maturação dessa corrente. Eugen Ehrlich, por exemplo, ao desenvolver a noção de direito vivo, desafiou frontalmente a separação estanque entre direito e sociedade ao afirmar que o verdadeiro direito não se encontrava nos códigos, mas na práxis social, nos hábitos e normas que efetivamente orientam a conduta dos indivíduos nos diversos grupos sociais. Essa perspectiva desloca o foco da análise jurídica do direito estatal positivado para as estruturas normativas espontâneas que permeiam a vida social, evidenciando uma crítica estrutural ao formalismo normativo típico do positivismo jurídico clássico. A crítica sociológica ao direito também é intensificada pela teoria do pluralismo jurídico de Georges Gurvitch, que propõe a existência de uma multiplicidade de ordenamentos jurídicos, formais e informais, coexistentes no mesmo espaço social. Gurvitch defende que o direito não é monopólio exclusivo do Estado, mas sim um fenômeno plural que emerge das interações sociais e dos coletivos humanos, especialmente nas formas de organização e autogestão grupais. Nesse sentido, a dogmática jurídica tradicional mostra-se insuficiente para abarcar a complexidade dos fenômenos jurídicos contemporâneos, principalmente em sociedades marcadas por forte diversidade cultural, econômica e institucional. ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 13 de 37 Por conseguinte, o sociologismo jurídico, enquanto abordagem teórico- metodológica, se apresenta como uma reação dialética à abstração normativa do positivismo e à idealização histórica do jusnaturalismo e do historicismo. Seu foco desloca-se para a empiria, a observação direta dos fatos sociais, a análise dos mecanismos de controle social e a investigação da eficácia normativa na prática cotidiana. 2.3.5 Normativismo jurídico de Hans Kelsen Dentre as correntes teóricas apresentadas até agora, não seria absurdo afirmar que esta é a que exerceu maior influência sob a teoria geral do Direito contemporâneo e, inclusive, sob o próprio ordenamento jurídico brasileiro. Assim, por mais que normativismo kelseniano já possa ser considerado uma teoria jurídica ultrapassada e insuficiente em determinados aspectos, a sua plena compreensão faz-se fundamental no estudo das ciências jurídicas, haja vista as inovações produzidas por sua teoria, como o conceito de supremacia da Constituição, a afirmação do Direito enquanto ramo autônomo das ciências sociais, demais disposições sobre a estrutura hierárquica do ordenamento jurídico, dentre outras questões. A princípio, é fulcral destacar que Hans Kelsen, considerado um dos maiores juristas do século XX, guiou-se por um pressuposto teórico muitíssimo conhecido no meio jusfilosófico: o positivismo jurídico, corrente que buscou compreender o Direito a partir de normas postas, válidas e efetivas, ou seja, aquelas normas que já haviam sido devidamente positivadas no ordenamento, desvinculando o estudo das ciências de demais elementos subjetivos, como a moral, a política e a religião. Buscava-se, assim, a construção de uma perspectiva jurídica que não embarcasse o direito em nenhuma ciência correlata, mesmo que muito dos temas que orbitam o direito correlacionam-se diretamente com estas. Kelsen propunha, impreterivelmente, a sistematização do conhecimento jurídico enquanto ciência autônoma, pura e própria, dotada de objetos de estudo próprios e metodologias próprias. Em virtude de suas perspectivas teóricas, Kelsen formula e publica a sua mais importante obra, a Teoria Pura do Direito (1930), onde apresenta o seu conceito de norma jurídica enquanto uma estrutura lógica específica, devendo a norma apresentar-se formalmente enquanto um juízo de dever-se (Sollen) atrelado a uma sanção específica nas ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 14 de 37 hipóteses de cumprimento ou descumprimento; expõe a tese de que a diferença fundamental entre a norma jurídica e os demais dispositivos normativos (normas sociais, culturais, morais) encontra-se no seu caráter coercitivo; também estrutura as diferenças e correlações entre os conceitos de validade, eficácia e vigência e suas relações com as estruturas normativas; e, por fim, apresenta a sua teoria geral do ordenamento jurídico, concebendo-o na qualidade de organização hierárquica, ao passo que as “normas inferiores” deveriam se validar a partir das “normas superiores”, sendo que a Constituição seria, dentre as normas positivas, a mais importante e relevante destas, tendo em vistas que todas as demais normas do ordenamento jurídico teriam a sua validade respaldada em seu texto. Em síntese, é razoável apontar que o normativismo jurídico kelseniano estrutura- se a partir desses três pressupostos basilares, a saber: 1. A busca pela formatação do direito enquanto um ramo científico autônomo, puro e próprio, afastando-o completamente de quaisquer outros elementos “estranhos a ele”, como a política, a religião, a sociologia, a antropologia e demais campos correlatos. 2. A formulação de uma teoria geral do ordenamento jurídico que visa, em essência, estabelecer critérios hierárquicos entre os diversos dispositivos normativos que compõem o ordenamento, de maneira que estes extraiam a sua validação de maneira decrescente (a norma superior confere validade à inferior). 3. A caracterização da norma jurídica em termos lógicos, destituindo-a de qualquer forma e espécie de juízo de valor e, assim, a afirmando como um juízo de fato, como um dever-se. 2.3.6 Culturalismo jurídico Após anos de predominância teórica do positivismo jurídico na maior parte das academias de Direito ao redor do mundo, uma série de eventos históricos desencadearam uma certa crise no conjunto de perspectivas próprios do positivismo lógico-normativo: os horrores e violações empreendidos pelos regimes fascistas, em especial, o Estado totalitário de Adolf Hitler e a estrutura político-jurídica da burocracia alemã no extermínio ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 15 de 37 em massa de judeus, ciganos, homossexuais, eslavos, comunistas, pessoas com deficiência, testemunhas de jeová e demais grupos étnicos e políticos. Isso se deve ao fato de que, em virtude das disposições teóricas postuladas por Kelsen e os seus seguidores, o ordenamento jurídico alemão era o reflexo de sua estrutura burocrática, ou seja, as políticas de perseguição e extermínio não seriam, segundo a teoria jurídica kelseniana, juridicamente incorretas, ao passo em que a sua formulação e posterior outorgação estavam amparadas estritamente nos dispositivos normativos, assim, deveriam ser cumpridas. O afastamento do direito da sociologia, da antropologia, da ciência política e, principalmente, do amparo da moral proporcionou que, em termos jurídicos, uma série de atrocidades pudessem ser feitas em nome da lei, porquanto ela seria a expressão máxima do ordenamento jurídico e, sob nenhuma hipótese, deveria ser alterada por expressões da moralidadeou demais formas éticas. Os doutrinadores, ao perceberem as lacunas éticas que um ordenamento jurídico afastado das demais ciências correlatas ao direito poderiam proporcionar, passaram a buscar formas e métodos alternativos de construção de uma nova teoria geral do Direito, surgindo assim, sob esse novo contexto de renovação das ciências jurídicas, o movimento Neoconstitucionalista. Esse movimento influenciou o surgimento de uma série de novas perspectivas críticas acerca do positivismo lógico-normativo, dentre elas, estava o culturalismo jurídico, corrente jusfilosófica que interpreta a ciência do direito e suas formas como expressões da cultura de um determinado local, sendo a norma jurídica, portanto, um fato cultural. Nesse sentido, o culturalismo jurídico postula que o ordenamento jurídico, enquanto produto histórico-cultural, deve estruturar-se a partir uma série de princípios que balizam as formas do direito ser aplicado e interpretado, abandonando a concepção kelseniana da norma jurídica enquanto um dever-se e colocando-a enquanto elemento axiológico, isto é, dotado de uma série de valores morais, político-ideológicos e culturais. Dessa forma, o direito, ao contrário do que afirmavam os positivistas, estava demasiadamente distante da noção idílica cultivada por eles, na medida em que, epistemologicamente, o ato de sustentar a afirmação de que a ciência jurídica pode ser construída e estudada de maneira “pura” torna-se praticamente impossível, havendo uma série de influxos entre a normatividade positivada e o contexto sociocultural de um determinado local, ambos se influenciando reciprocamente. Desse modo, dentre os ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 16 de 37 autores relevantes para essa perspectiva jurídica, destacam-se Miguel Reale, um dos mais importantes juristas brasileiros da história, Carlos Cossio e Miguel de Teixeira Freitas. Por fim, faz-se razoável sintetizar o culturalismo jurídicos nas seguintes afirmativas: 1. A negação epistemológica do pressuposto positivista de que o Direito deve ser compreendido enquanto ciência pura, afastado de todo e qualquer elemento “estranho à normatividade abstrata”, ao passo em que se faz impossível que isso seja feito. 2. A afirmação de que todo fato jurídico é, necessariamente, um fato cultural e que o Direito é produzido e diretamente influenciado pelo conjunto de fatores sociais, políticos e culturais de um determinado contexto, sendo, necessariamente, dotado de elementos axiológicos. 3. A superação da normatividade estrita enquanto fonte máxima para a produção jurídica, atribuindo um maior valor às demais fontes do Direito, como os princípios gerais das ciências jurídicas, os elementos consuetudinários relacionados ao contexto em que o fato jurídico é analisado, a própria equidade (ou discricionariedade), dentre outros fatores a serem considerados. 2.4 Funções da Ciência Jurídica A ciência jurídica, enquanto campo autônomo do conhecimento humano, não se limita a mera contemplação do fenômeno jurídico. Antes, constitui-se, fundamentalmente, em uma atividade racional e metódica voltada à atividade de análise, significação e aplicação do Direito, no que tange toda a sua impetuosa pluridimensionalidade de conceitos e concepções jus-filosóficas. E, assim como toda ciência, sua preocupação centra-se em alcançar a transmissão de informações precisas sobre a realidade investigada por meio de enunciados descritivos, na medida em que é organizada a partir de critérios e nexos específicos. No entanto, seguindo os ensinamentos de Maria Helena Diniz, constata-se que a ciência jurídica, diferentemente dos demais conhecimentos científicos, encontra a validade de suas proposições não em uma verificação dicotômica de “verdadeiro-falso”, mas na decidibilidade, o que, em outras palavras, pode ser traduzida como a possibilidade de conceber as decisões mais aptas para solucionar problemáticas legislativas, judiciais, ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 17 de 37 ⁸DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. p. 200. ⁹DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. p. 203. administrativas e contratuais, de modo em que sejam sustentáveis dentro da própria sistematização normativo-jurídica vigente, e que suas relevâncias práticas necessariamente desaguem nas resoluções dotadas do mínimo de perturbação social. Nesse sentido, todas essas questões concernentes às decisões, logicamente, podem ser estruturadas por processos específicos complementares, os quais competem à própria ciência jurídica o papel de articular a seu despeito, de forma a, concomitantemente, elevar a dogmática jurídica ao seu caráter tecnológico. “Sendo a ciência jurídica um pensamento tecnológico, por estar ligada ao fazer e à realização de uma proposta, não diz o que é o direito em tal circunstância, época ou lugar, mas que, assumindo-se que o direito em certas situações se proponha a resolver tais conflitos, então deve ser compreendido desta e não daquela maneira. Assim sendo, o dever ser das proposições da ciência jurídica dá-lhe o caráter criptonormativo, isto é, faz dela uma teoria com a função de solucionar uma perturbação social”.⁸ 2.4.1 Função sistemática Também denominada como articulação teórico analítica por Tércio Sampaio Ferraz Jr., essa função encarrega-se da consumação de uma organização lógico-sistemática da realidade, em que seu núcleo, sua matéria de exteriorização formal máxima e central, encontra-se na norma: “[...] o direito não é um sistema jurídico, mas uma realidade que pode ser estudada de modo sistemático pela ciência do direito”.⁹ Assim, é de atribuição desse ramo a prática de análise das figuras jurídicas – a saber: refere-se aos mais fundamentais e precípuos conceitos, institutos, mecanismos ou relações contingentes a estruturas normativas, que possuem características específicas e servem a determinados fins dentro do sistema jurídico. As figuras jurídicas podem abranger desde entidades (como a pessoa jurídica), passando por ações processuais (como a ação de usucapião), até relações jurídicas específicas (como o contrato de locação) e princípios legais (como o princípio da legalidade) – através de procedimentos de decomposição e ligação, até a sua tipificação completa, seguida pela ordenação racionalizada, coordenada e internamente coesa em postulados normativos, dispostos em uma ordem unificante, e, sobretudo, hierárquica. ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 18 de 37 ¹⁰FERRAZ, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. p. 95 “Para fazê-lo, o direito tem de ser analisado. Entendemos por análise procedimento que se refere, de um lado, a processo de decomposição: parte-se de um todo, separando-o e especificando-o em suas partes. Realiza-se, nesse sentido, um exame que procede por distinções e classificações. De outro lado, análise significa também um procedimento regressivo, que consiste em estabelecer uma cadeia de proposições com base em uma proposição que, por suposição, resolve o problema posto, remontando às condições globais de solução, constituindo-se num sistema”. 2.4.2 Função hermenêutica O campo teórico hermenêutico compreende-se como o aspecto de significação da decidibilidade, isto é, se enquanto forma analítica, a ciência jurídica volta-se para a sistematização de postulados, sua função avaliativa tende a exercer procedimentos de interpretação das relações constituintes da matéria anterior, trazendo múltiplos significados para elas a partir de possíveis óticas hermenêuticas. Em síntese, seu trabalho perpassa pela atividade de interpretar normas. Todavia, é indiscutível que todo esse percurso, que visa, em primeira instância, formular a interpretação mais aplicável, converge em uma série de dilemas de natureza essencialmente hermenêutica,cujos desdobram-se em aspectos de escolha dos critérios de análise mais precisos para tal: como escolher, por exemplo, a técnica hermenêutica (gramatical, lógica, sistemática, histórico-evolutiva, teleológica e etc.) adequada? Existe alguma hierarquia de importância entre elas? Ou, por qual lógica o intérprete deve seguir, seria a do legislador, ou aquela que a lei manifesta por outras vias? E por último, qual delas concatenam com a realização dos anseios e perturbações sociais? De qualquer forma, não seria inválido enxergar que, quaisquer que sejam os sentidos preponderantes fabricados por todo esse exercício argumentativo, insurge-se que eles sempre devem resultar na palpabilidade de suas execuções na realidade fático- social, haja vista que, como anteriormente citado, a consumação das funções da dogmática jurídica pressupõem a criação de decisões destinadas à uma finalidade prática, que resumidamente, podem ser compreendidas como aquelas aptas para aplicação da norma com um mínimo de perturbação social, levando a interpretação normativa, dessa forma, a, em tese, vislumbrar direções sempre voltadas a esse fim. ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 19 de 37 ¹¹DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. p. 204-205. ¹¹FERRAZ, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. p. 316. “O ato interpretativo tem, pois, um sentido problemático, de modo que é pressuposto de hermenêutica jurídica a liberdade do intérprete na escolha das múltiplas vias interpretativas, pois deve haver uma interpretação e um sentido que prepondere, pondo um fim prático à cadeia das várias possibilidades interpretativas, criando, como já foi dito, condições para uma decisão possível”. Ademais, é crucial ressaltar que a atividade hermenêutica abarca, dentro da busca por decidibilidade, o papel de, por vias interpretativas, solucionar as eventuais questões de lacunas, contradições e antinomias jurídicas que venham a interferir na ideia de completude do sistema jurídico, de tal forma que, após a identificação da própria presença dessas problemáticas, deve também determinar critérios e instrumentos integradores, cujos preencherão os espaços que impossibilitam a tomada de uma decisão. 2.4.3 Função decisória Se o seu sentido sistemático é organizar os postulados jurídicos, e o hermenêutico, interpretá-los, a função decisória, ou o modelo teórico empírico da ciência do direito volta- se mais estritamente a, enfim, aplicar a interpretação normativa que melhor se encaixa dentro de um caso concreto, de modo em que sejam fundamentadas pela construção de um juízo deliberativo do aplicador, este que tem sempre uma validade subserviente a certas regras e princípios determinantes nessa operação de argumentação dedutiva e silogística, a fim de que este processo não transite de forma arbitrária. “A análise formal desse juízo faz-nos pensar, inicialmente, numa construção silogística. Sendo toda decisão jurídica correlata de um conflito que a desencadeia e de uma norma que a institucionaliza, a primeira imagem que nos vem à mente e a de uma operação dedutiva que: (a) a norma (geral) funciona como premissa maior; (b) a descrição do caso conflitivo, como premissa menor; e (c) a conclusão, como o ato decisório stricto sensu”. ¹¹ Além disso, enfatiza-se que o processo decisório dispõe de particularidades sobressalentes no que se refere à decidibilidade, visto que sua atividade - talvez, mais do que as demais - está vividamente ligada ao exercício dos fatores reais de poder na sociedade, bem como aos mecanismos controle das condutas humanas que dispõe (o monopólio da aplicação da coercitividade legítima, por exemplo) haja vista que a sua ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 20 de 37 execução parte diretamente de uma autoridade legitimada e prestigiada pelo sistema jurídico vigente. Em suma, tal autoridade, ao exercer a função decisória, que não apenas resolve conflitos mediante a aplicação da norma ao caso concreto, mas também reafirma e, em certa medida, reconstrói os próprios fundamentos normativos que sustentam a ordem jurídica, exerce uma dimensão performativa e criadora, pois, embora limitado pelas normas e princípios jurídicos vigentes, o julgador exerce um papel ativo na atualização do direito positivo, tornando patente a dinâmica entre estabilidade normativa e transformação social. Assim, o modelo teórico-empírico da ciência do direito deve atentar para a estrutura argumentativa da decisão, compreendida não apenas como resultado de um processo lógico-formal automático, mas também como uma atividade eminentemente prática, sensível às contingências fáticas, aos valores constitucionais e à necessidade de legitimação retórica perante a comunidade jurídica e política. -- UNIDADE II -- 3. ORDENAMENTO JURÍDICO 3.1 Conceito No ramo das ciências jurídicas, é razoável afirmar que poucos serão os conceitos mais fundamentais para a compreensão da natureza das relações jurisdicionais e suas inesgotáveis intermediações com os aparatos políticos, econômicos e simbólicos de Estado do que a noção de ordenamento jurídico, seus aspectos gerais e as formas como este, para além do mero substrato normativo e abstrato do Direito, produz influxos ao plano material e fático das relações sociojurídicas. O Direito, enquanto elemento coercitivo de controle social, é exercido sob a égide da noção de Estado, que o estrutura, o hierarquiza, o organiza e, principalmente, o legitima socialmente, de modo em que nenhuma outro grupo ou organização, independentemente de seu caráter e fins, poderá exercer algum tipo autoridade normativa ou coercitiva legítima, haja vista que, conforme fora teorizado por Max Weber, importante teórico social, o Estado é a única das instituições da sociedade que, em virtude de sua formação, constitui-se como detentora do monopólio do uso legítimo da força coercitiva a partir de vias jurídico-normativas. ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 21 de 37 Assim sendo, a ótica weberiana sobre correlação absoluta entre o Direito e o Estado pavimenta a noção, inicialmente, de que o ordenamento jurídico, para muito além de um mero conjunto de dispositivos legais apolíticos e imutáveis, condiz diretamente com as estruturas estatais que o gestam, ou seja: pode-se afirmar, com certa sobriedade, que o ordenamento jurídico de um determinado Estado não é nada mais do que a somatória dos fatores reais de poder pertinentes a este, de modo que a validade, eficácia e vigência das normas jurídicas estão intrinsecamente atreladas às dinâmicas de dominação sociopolítica, a correlação de forças que sustentam a ordem instituída e, em última instância, refletem o establishment de um determinado Estado-nação. Nesse sentido, ao pensarmos numa definição específica e unívoca sobre o conceito de ordenamento jurídico, iríamos o reduzir a uma noção demasiadamente estática e insuficiente, incapaz de abarcar a complexidade e a dinamicidade que lhes são próprias, à vista do que fora anteriormente descrito. Entretanto, para fins didáticos e dogmáticos, é comum que o ordenamento jurídico seja doutrinariamente descrito como a totalidade das estruturas jurídicas e normativas, organizadas, sistematizadas e hierarquizadas, de um determinado Estado de Direito. 1. Para Hans Kelsen, o ordenamento jurídico é entendido como um sistema hierarquizado de normas, no qual cada norma extrai sua validade de outra norma superior, culminando numa norma fundamental pressuposta. 2. Para Norberto Bobbio, o ordenamento jurídico é caracterizado como um conjunto de normas jurídicas consideradas na sua conexão sistemática, como um todo ordenado, dotado de unidade, coerência e completude. 3. Para Miguel Reale, o ordenamento jurídico é o compêndio de normas que regulam a convivência social, interligando, de maneira ontológica,os fatos do mundo concreto, dotando-os de valores em meio a sua interpretação e, a partir dos instrumentos próprios da técnica jurídica, o positivam. 4. Para Niklas Luhmann, o ordenamento jurídico pode ser compreendido enquanto um sistema autopoiético (que produz a si próprio) de comunicação normativa, autonomamente reproduzido a partir de uma série de códigos e operações que lhes são próprios. ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 22 de 37 3.2 Elementos Para a melhor compreensão do que se entende por ordenamento jurídico, a doutrina, conjunto de intelectuais das ciências do Direito que produzem conhecimento específico sobre a área, definiu a existência de determinados elementos fundamentais para a construção das noções gerais sobre o conceito em questão, de modo em que, se tais elementos forem desconsiderados, o entendimento acerca do ordenamento jurídico torna- se superficial e incompleto, uma vez que estes elementos compõem, essencialmente, suas bases materiais e formais. Assim, por esta lógica, serão apresentados 5 distintos elementos de suma fundamentabilidade para o ordenamento jurídico, sendo eles: 3.2.1 Normas jurídicas São tidas como um dos elementos primordiais de todo e qualquer ordenamento jurídico, tendo em vista que ela será o principal meio de transmissão das disposições jurídicas, funcionando como uma espécie de unidade basilar do sistema de Direito. Para tanto, podem ser conceituados como tipos normativos que atuam de maneira coercitiva e bilateral sob uma determinada sociedade estruturada em um sistema jurídico que, em virtude de suas finalidades específicas, imperam e explicitam aos indivíduos os atos que foram definidos como lícitos e ilícitos pelo ordenamento estatal. E, por fim, caracterizam- se por sua coercibilidade, imperatividade, heterogeneidade, bilateralidade, generalidade, estabilidade, publicidade e sua eventual permanência. 3.2.2 Fontes jurídicas Podem ser entendidas como o conjunto de elementos aos quais se extraem o Direito, ou seja, são os meios utilizados para criação, manifestação e aplicação de todo e qualquer dispositivo jurídico, assim, constituem-se como nascedouros do conhecimento jurídico. Doutrinariamente, há uma clássica divisão entre fontes materiais e formais, as primeiras seriam relativas aos fatores históricos, sociais, econômicos e políticos que, em suas interconexões, produziriam mudanças na maneira como o direito é socialmente compreendido, como se fossem as “condições de produção do direito”; já as segundas referem-se aos elementos de caráter mais objetivo e juridicamente direcionado, pois são ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 23 de 37 efetivamente responsáveis pela criação, modificação e extinção das normas jurídicas, comumente classificadas como: leis, costumes, jurisprudência e doutrina. 3.2.3 Princípios jurídicos São um dos elementos centrais da ciência do Direito, tendo em vista que estes, dada a sua importância, estruturam as bases para a produção das demais normas jurídicas, orientando e alicerçando os elementos jurídicos de maneira irrestrita e generalizante. Metaforicamente, pode ser descrito como a “alma do ordenamento jurídico”. Nesse sentido, apesar de, por vezes, não estarem devidamente positivados em lei (princípios implícitos) e possuírem um alto grau de abstração frente às regras (entendidas, normalmente, como elementos de fundamentação jurídica de baixo grau de abstração), os princípios devem ser entendidos enquanto elementos jurídicos de caráter normativo, ou seja, o devido cumprimento destes é de extrema imprescindibilidade para o pleno funcionamento do ordenamento jurídico. 3.2.4 Instituições de Estado Entende-se como o conjunto de organismos e instituições que, se convenientemente somados e organizados em suas devidas funções, formam a totalidade do Estado e são diretamente responsáveis pela formulação, aplicação, interpretação e fiscalização dos dispositivos normativos sob a égide do ordenamento jurídico. O Estado, conforme a clássica divisão funcional e organizativa proposta pelo Barão de Montesquieu, é fundamentalmente fracionado numa tríade de poderes estatais, independentes e harmônicos entre si, sendo eles: o Poder Legislativo, responsável por elaborar as leis, aprová-las, revogá-las e fiscalizar o seu cumprimento; o Poder Executivo, encarregado de executar, exercer as funções administrativas e garantir a aplicação das leis; e o Poder Judiciário, incumbido de interpretar as normas e, quando acionado, julgá-las, resolvendo os conflitos surgidos no âmbito de sua aplicação. As instituições de Estado, conforme sua serventia diante da lógica organizativa e burocrática estatal, irão se dissipar entre cada um desses poderes, entretanto, faz-se necessário alertar que determinados organismos estatais, embora estabeleçam diálogos com os demais Poderes, não se inserem diretamente neles, possuindo autonomia funcional e administrativa. À exemplo disso, poderíamos citar o Ministério Público, defensor da ordem jurídica e dos interesses sociais; ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 24 de 37 dos Tribunais de Contas, que fiscalizam a gestão dos recursos públicos; e da Defensoria Pública, que presta serviços de assistência jurídica aos indivíduos hipossuficientes, que não poderiam arcar com as custas processuais e com o pagamento de um advogado. 3.2.5 Valores sociais e culturais Em verdade, é plausível afirmar que tais elementos, de caráter central na produção das normas e na estruturação do ordenamento jurídico, englobam-se no que foi anteriormente denominado como fontes materiais do Direito. Assim, a conjuntura social desses valores e a maneira como eles influem nas sociedades, notadamente, refletem as demandas sociopolíticas, econômicas e culturais da coletividade, compondo os fatores reais de poder que influenciam a criação do Direito e, assim, servindo como base concreta para a formulação das normas jurídicas. É razoável afirmar que, da mesma forma que o Direito produz a sociedade, a sociedade produz o direito, portanto, com a inevitável mudança desses valores sociais e culturais a partir do transcurso do tempo, o ordenamento jurídico é, necessariamente, obrigado a se adaptar às alterações estruturais, podendo, inclusive, romper com determinados preceitos jurídicos anteriormente pacificados, e oferecer mecanismos normativos que possam suprir estas urgências, de modo que a eficácia de suas normas mantenha-se preservada. 3.3 Princípios Como anteriormente citado, os princípios são conceituados enquanto elementos fulcrais à composição do ordenamento jurídico e, em razão disto, organizam-se e dispõem- se de maneira explícita ou implícita na maior gama dos textos jurídicos, porquanto servem como bases fundamentais para a produção e fundamentação das normas. Existem uma série de subsídios principiológicos presentes no ordenamento jurídico e, para cada ramo específico do direito, haverá uma gama de princípios específicos para estes, para que as demandas específicas de cada área jurídica sejam devidamente atendidas e fundamentadas, contudo, é razoável afirmar que determinados princípios, notadamente, os constitucionais, refletem-se em todo o ordenamento jurídico, inclusive, nas suas ramificações particulares. Nesse sentido, os mais relevante princípios constitucionais que irradiam sobre, absolutamente, todos os demais ramos do direito são, a saber: o princípio da supremacia ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 25 de 37 da Constituição, esclarecendo que a norma máxima do ordenamento jurídico é o texto constitucional e, por conseguinte, todas as demais normas devem extrair a sua validade dela, o princípio da legalidade, reiterando a noção civilizatória básica de que o Estado não terá a legitimidade de obrigar que ninguém faça absolutamente nada, senão em virtudeda lei; o princípio da isonomia, destacando o fato de todos os indivíduos, sem qualquer espécie de distinção, serem iguais perante a lei; e o princípio da dignidade da pessoa humana, afirmando que a integridade da dignidade humana é o núcleo axiológico máximo para toda e qualquer disposição normativa. Além desses, também é pertinente salientar a existência do princípio da autonomia da vontade, afirmando que os indivíduos possuem liberdade para dispor de seus interesses, desde que nos limites da lei; o princípio da publicidade, que preconiza a necessidade de todos os atos da Administração Pública, salvo as devidas exceções, devem ser públicos e acessíveis à todos, o princípio da segurança jurídica, protegendo o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; o princípio da razoabilidade, exigindo que os poderes públicos sempre atuem de maneira sensata e proporcional, adequando-se às finalidades constitucionais; e, em conclusão, o princípio do devido processo legal, garantido a todos os indivíduos o direito de defesa, nas hipóteses em que forem judicialmente citados, gozando de ampla defesa e contraditório. Para tanto, os princípios citados, não obstante a sua fundamentabilidade, são apenas uma pequena fração de uma imensa série de outros princípios que compõem o ordenamento jurídico, com o detalhe de que, ao revés das regras, os princípios não poderão, sob nenhuma hipótese, serem anulados entre si, pois dispõem de um grau hierárquico equânime, de modo que, em caso de aparente conflito entre eles (colisão de princípios), deverá o intérprete realizar uma ponderação de valores (também conhecida como sopesamento de princípios), objetivando harmonizá-los de acordo com as circunstâncias específicas do caso concreto, contudo, sem jamais eliminá-los ou negá-los em sua essência. 4. DIREITO POSITIVO 4.1 Conceito ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 26 de 37 Viu-se, anteriormente, as nuances acerca da dualidade teórica entre juspositivismo e jusnaturalismo, duas perspectivas jurídicas baseadas em pressupostos fundamentalmente antagônicos entre si: o primeiro, assentado na concepção de que o ordenamento jurídico deverá ser constituído exclusivamente a partir de uma série de normas postas por uma autoridade estatal legítima, desprezando-se os juízos éticos e morais pertinentes à esta; já o segundo fundamenta-se na noção jus-filosófica de que o direito, para que possa validar-se como legítimo, deverá recorrer aos princípios imanentes, metafísicos e superiores de Justiça, inerentes à própria natureza humana e à razão, transcendendo a mera positividade estatal e estabelecendo as formas jurídicas como categorias ideais. Ambas as perspectivas, apesar de suas diferenças, contribuíram profundamente para a formação do pensamento jurídico contemporâneo. Entretanto, a partir da influência exercida pelos movimentos relacionados ao positivismo jurídico, especialmente, aqueles relativos à teoria kelseniana e ao pós-positivismo de Ronald Dworkin e Robert Alexy, é certo afirmar que as concepções pertinentes ao direito positivo passaram a exercer uma influência consideravelmente maior no ordenamento jurídico brasileiro em contraposição ao jusnaturalismo. Dessa maneira, para que se possa estabelecer uma plena compreensão a respeito do direito brasileiro e das suas nuances, é imperioso que os elementos e caracteres concernentes à teoria geral do direito positivo sejam destrinchados em nosso estudo, possibilitando, assim, a adequada apreensão das estruturas e categorias que permeiam o direito posto, a elucidação de seus pressupostos metodológicos e epistemológicos, bem como a análise crítica de sua operacionalização, no seio das relações jurídicas contemporâneas. E, para tanto, apesar das limitações e críticas que possam ser traçadas pela delimitação de um conceito unívoco e imobilizado, para fins didáticos e doutrinários, torna-se necessário o estabelecimento de uma conceituação acerca do que é o direito positivo propriamente dito, a fim de que o objeto de nosso estudo fique melhor determinado e estabelecido, tornando-o mais preciso e acessível para a análise metodológica e, em razão disso, permitindo a compreensão sistemática de seus fundamentos e de sua estrutura normativa. Para tal intuito, a princípio, podemos traçar o direito positivo como o conjunto de normas jurídicas postas e vigentes numa determinada sociedade, instituídas por uma ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 27 de 37 autoridade competente, consoante aos procedimentos juridicamente reconhecidos e, por terem sido submetidas a todos os trâmites burocráticos pertinentes a sua publicação, são socialmente impostas de maneira coercitiva. Nesse sentido: 1. Para Hans Kelsen, o direito positivo poderá ser definido como o conjunto de normas positivadas que regulam e normatizam o comportamento dos indivíduos no meio social, dispostas no ordenamento jurídico de maneira ordenada e organizada, cuja juridicidade depende estritamente da extração da validade das normas hierarquicamente superiores, desbocando, por fim, na Carta Constitucional, norma que exerce supremacia diante das demais, pois todas fundamentam-se a partir desta. 2. Para Norberto Bobbio, entende-se o direito positivo como a parcela da produção jurídica "efetivamente existente" em uma sociedade, em oposição ao direito natural, postulados ideais e demais concepções metafísicas, que não possuiriam caráter juridicamente válido para o sistema de direito posto, por mais que, sob certas limitações, possam exercer influência sobre as normas positivadas. 3. Para Miguel Reale, o direito integra a sua teoria tridimensional do direito, considerando-o como resultado formalístico da interação dialética entre a ontologia factual, os elementos axiológicos, dotados de anseios e posições filosóficas próprias de cada intérprete, representando o direito positivo, a própria norma jurídica posta, podendo ser considerada a síntese, no sentido hegeliano, dos dois processos anteriores (integração entre fato e valor). 4.2 Direito objetivo e Direito subjetivo Na teoria geral do direito, é razoável afirmar que a distinção entre o direito objetivo e subjetivo ocupa um grau de extrema relevância, haja vista que a dualidade existente entre essas duas noções é objeto de estudo da dogmática jurídica, praticamente, desde a sua gênese enquanto ciência autônoma. Nesse sentido, ao contrário das cisões teóricas anteriormente descritas, como a questão do jusnaturalismo e o juspositivismo, não será plausível afirmar que o direito objetivo e subjetivo pautam-se a partir de pressupostos fundamentalmente opostos, em virtude de que, neste caso, ambos partilham uma relação de mútua complementariedade entre si próprios, de modo em que o direito subjetivo é ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 28 de 37 diretamente fundamentado a partir do direito objetivo e, por sua vez, o direito objetivo concretiza-se socialmente através do exercício dos direitos subjetivos pelos indivíduos. Contudo, apesar de ambos os conceitos estarem profundamente relacionados entre si, é sabido que, no âmbito doutrinário, costumam-se estabelecer determinadas diferenciações entre estes, a maior parte delas, agudamente antagônicas entre si, o que não implica, necessariamente, na noção de que estes conceitos devem ser encarados de maneira conflitiva, mas, essencialmente, como dimensões complementares de um mesmo fenômeno jurídico, cujos frutos da interação entre estes são essenciais para a compreensão plena do Direito enquanto instrumento de regulação social e preservação de interesses individuais e coletivos. Entretanto, deve-se reiterar que, apesar de serem conceitos estritamente correlacionados, doutrinariamente, são tidos como inconfundíveis, ou seja, não podem ser assimilados de tal forma que se percam as suas especificidadesteóricas. Dessarte, a divisão conceitual dar-se-á da seguinte maneira: 4.2.1 Direito objetivo Conceitua-se como o conjunto de normas jurídicas positivadas e que exercem controle social coercitivo por meio das instituições de Estado e, consequentemente, tem por sua finalidade máxima a regulação da vida em sociedade, de maneira a definir deveres, obrigações, proibições e permissões. Sob esse viés, o direito objetivo é a normatividade jurídica enquanto elemento de coerção legítima e direta — abarcando o conjunto de regras específicas que disciplinam o comportamento humano de maneira imperativa e generalizada. Primordialmente, assume uma feição de extrema relevância para o ordenamento jurídico, porque assegura a manutenção da ordem social, a estabilidade e a previsibilidade nas relações jurisdicionais, fornecendo um referencial comum dos direitos, deveres e sanções aplicáveis numa dada ordem jurídica. É, portanto, norma agendi, isto é, apresentam-se enquanto um conjunto ordenado de dispositivos normativos que prescrevem condutas a serem seguidas de maneira unívoca e incontestável, independentemente da vontade individual dos destinatários. 4.2.2 Direito subjetivo Por sua vez, o direito subjetivo pode ser conceituado como a manifestação ativa da faculdade (poder de escolha) atribuída a um indivíduo para reivindicar, exigir ou exercer, ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 29 de 37 de maneira legítima, interesses tutelados e conferidos pelas normas do direito objetivo, representando, assim, a apropriação individualizada das prerrogativas jurídicas positivadas no ordenamento. Assim sendo, compreende-se enquanto faculdade de agir, pois o sujeito de direito em questão, mesmo tendo a legitimidade jurídica para acionar os dispositivos legais e exigir que a sua pretensão seja devidamente cumprida, não é obrigado a fazê-lo, podendo, inclusive, ter a sua pretensão de exigir o seu direito material em juízo prescrita, ou seja, extinta em razão do decurso do tempo, aliado à sua inércia, sem que isso, necessariamente, implique na extinção do direito material subjacente, o qual poderá subsistir como obrigação natural, desprovido, entretanto, de exigibilidade, porquanto os instrumentos coercitivos do Estado não poderão ser utilizados para a sua imposição. É, em decorrência disso, facultas agendi, expressão que traduz a liberdade conferida ao titular do direito de optar por exercer ou não a sua pretensão, de modo a preservar, essencialmente, a sua autonomia da vontade de exigir o cumprimento de sua reivindicação. 4.3 Direito público e Direito privado Uma das grandes questões fundamentais que permeiam e cativam os debates relativos à teoria geral do direito e do Estado, certamente, relaciona-se profundamente com uma necessidade que, no transcurso da história humana, demonstrou-se de extrema relevância política, social, cultural e, em verdade, econômica; a questão da separação do que é tido como público e do que é tido como privado. Essa bifurcação é um dos mais antigos e elementais objetos de estudo do direito ao longo de seu desenvolvimento e mesmo após séculos de produção doutrinária e intelectual promovida pelos acadêmicos das ciências jurídicas, com o surgimento e ascensão de novas perspectivas e abordagens metodológicas, é importante salientar que, em vista das novas complexidades e tensões conceituais produzidas pelas relações jurídicas da contemporaneidade, a exemplo da constitucionalização dos demais ramos do direito e os impactos que isso pode ocasionar na separação entre o público e o privado, a questão não se tornou, de nenhuma maneira, simplória ou teoricamente pacificada, havendo uma série de indagações que suscitam profundos debates teóricos acerca desta separação. Entretanto, dado o caráter meramente introdutório deste estudo, as questões doutrinárias mais controversas acerca desse debate não competem, por hora, de serem aprofundadas, muito menos sem sequer antes conhecer os aspectos mais basilares dessa controversa divisão. ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 30 de 37 Assim, sob esse viés, é de fundamental importância que as conceituações clássicas de cada um desses ramos sejam apresentadas e, para além disso, apontar quais são as áreas das ciências jurídicas comumente relacionadas ao direito público e privado. 4.3.1 Direito público É compreendido como o conjunto de ramos jurídicos que se prestam a regular e normatizar as relações sociojurídicas nas quais se há, de maneira explícita, a primazia do interesse público sobre o privado, de modo em que as partes da relação jurídica não estarão sob pé de igualdade, havendo uma relação de verticalidade entre o Estado, em plano superior, pois representa as demandas populares, e o particular, em plano inferior, haja vista que o interesse de um só indivíduo, no âmbito do direito público, jamais poderá se sobrepor ao da coletividade, para que o princípio da supremacia do interesse público seja preservado. Nesse sentido, o direito público ocupa-se da tutela normativa que disciplina a organização política, econômica e administrativa do Estado, de modo em que as suas formas de atuação, a disposição de seus poderes, a maneira como as entidades estatais devem portar-se diante dos particulares, as questões pertinentes à segurança pública e política criminal, dentre diversas outras matérias, são atividades tipicamente reguladas pelo direito público. É razoável, portanto, sintetizá-lo enquanto grande ramo do direito que versa, em sua essência, sobre os tópicos que aglutinam os interesses do Estado e da coletividade. Por fim, para fins de melhor conhecimento e compreensão sobre o ordenamento jurídico, a doutrina costuma classificar os seguintes ramos do direito como integrantes do Direito Público: Direito Constitucional, que dispõe e organiza as estruturas políticas fundamentais do Estado e estabelece os direitos e garantias fundamentais; Direito Administrativo, que ordena a atuação da Administração Pública e baliza as suas funções, limites e finalidades; Direito Tributário, que disciplina a arrecadação e a gestão da renda proveniente de tributos; Direito Penal, que tipifica as transgressões penais e as respectivas sanções, nos casos de sua violação; e o Direito Internacional Público, que trata das relações entre os Estados soberanos e os organismos internacionais de integração e bilateralidade. Para além destes, também poderiam ser elencados o Direito Militar, o Direito Eleitoral e o Direito Financeiro, pois todos pautam-se no zelo da coisa pública. ESTUDO DO DIREITO I UNIDADE I e II Página 31 de 37 4.3.2 Direito privado É entendido como o conjunto de ramos do Direito que se destinam, fundamentalmente, a regulamentar e disciplinar as relações sociojurídicas estabelecidas entre os particulares, onde se há um predomínio do interesse privado enquanto papel central e orientador das condutas e vínculos jurídicos estabelecidos. Nessas relações, em contraposição ao Direito Público, as partes figuram em posição de paridade e equilíbrio jurídico, pautadas pelo princípio da autonomia da vontade — pelo qual os indivíduos, em atenção à liberdade conferida pelo ordenamento, podem regular e dispor sobre seus próprios interesses particulares — e pelo princípio da isonomia, de maneira a assegurar que o tratamento entre os sujeitos da relação seja equitativo. Assim, é notório que o Direito Privado se caracteriza, em essência, como uma grande área das ciências jurídicas que produz um campo normativo em que os vínculos jurídicos são, em regra, fruto da livre e espontânea manifestação de vontade dos indivíduos, os quais atuam sem a presença direta de uma autoridade estatal em posição de supremacia, preservando-se a ideia de igualdade formal, da proteção das esferas individuais de atuação e de demais direitos individuais. É admissível, nesse