00-Direito Administrativo I - Aula 10 - Cintia Pereira de Souza

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Contrato de concessão
 
O nome "concessão" é utilizado pela legislação brasileira para designar diversas espécies de contratos ampliativos nos quais a Administração Pública delega ao particular a prestação de serviço público, a execução de obra pública ou o uso de bem público.
 
Todas as modalidades de contrato de concessão são bilaterais, comutativos, remunerados e intuitu personae (exceção: subconcessão: art. 26 da Lei n. 8.987/95).
Concessão de serviço público
Conceito legislativo
 Lei n. 8.987/95, art. 2°, II, conceitua a concessão de serviço público como a delegação de uma prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.
Conceito Doutrinário (Mazza)
 concessão de serviço público é o contrato administrativo pelo qual o Estado (poder concedente) transfere à pessoa jurídica privada (concessionária) a prestação de serviço público, mediante o pagamento de tarifa diretamente do usuário ao prestador.
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Características Fundamentais:
a) contrato administrativo: a natureza jurídica é de contrato administrativo bilateral, obrigatoriamente escrito, dependendo, para sua formação, da combinação de vontades entre a Administração Pública, denominada dentro da concessão de "poder concedente", e a pessoa privada, chamada de "concessionária";
b) transfere à pessoa jurídica privada: o status de concessionária não pode ser atribuído a pessoa física, somente a pessoa jurídica ou a consórcio de empresas. 
Obs: empresas públicas e sociedades de economia mista vencem o procedimento licitatório e passam a atuar como concessionárias de serviço público. EX: Sabesp.
c) prestação de serviço público: a concessão promove delegação somente da execução do serviço público, sem nunca transferir a titularidade do serviço.
d) mediante o pagamento de tarifa: o que diferencia a concessão de serviço público dos demais contratos administrativos é o fato de que o concessionário é remunerado diretamente pelo usuário, por meio do pagamento de tarifa. Ao contrário, nos demais contratos administrativos, o contratado é remunerado pelo Estado, não pelos beneficiários da prestação.
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Base legislativa
 base constitucional: o art. 175 da Constituição Federal, segundo o qual: "Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado".
 A delegação da prestação a concessionários e permissionários, por expressa determinação constitucional, depende da realização de procedimento licitatório. No caso da concessão, a licitação deve ser processada na modalidade concorrência pública, ao passo que na permissão pode ser utilizada qualquer modalidade licitatória.
 Lei federal nº 8.987/95 - Lei das Concessões de Serviço Público.
As concessões, permissões e autorizações de rádio e televisão, entretanto, não se sujeitam à Lei nº 8.987/95 (art. 41: O disposto nesta Lei não se aplica à concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens).
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Características da concessão de serviço público
a) Exige prévia concorrência pública: o art. 2°, II, da Lei n. 8.987/95 determina que a outorga da concessão de serviço público depende da realização de licitação na modalidade concorrência pública. 
 o edital pode prever a inversão da ordem das fases de habilitação e de julgamento das propostas, adotando-se procedimento similar ao utilizado para a modalidade pregão (art. 18-A da Lei n. 8.987/95);
b) o concessionário assume a prestação do serviço público por sua conta e risco: todos os danos decorrentes da prestação do serviço público concedido são de responsabilidade do concessionário. 
 Supremo Tribunal Federal  tanto os prejuízos cansados a usuários quanto aqueles que atingem terceiros não usuários devem ser indenizados objetivamente. Além de objetiva, a responsabilidade do concessionário é direta, tendo em vista que não pode ser acionado diretamente o Estado para ressarcir danos decorrentes da prestação de serviços públicos em concessão. 
 A responsabilidade do Estado, quando o serviço público é prestado por concessionários, é subsidiária;
c) exige lei específica: é o legislador que decide a forma de prestação do serviço público: se diretamente pelo Estado, ou por outorga a pessoas governamentais ou, ainda, mediante delegação a concessionários.
 é necessária a promulgação de lei específica para que o serviço público possa ser prestado mediante concessão;
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d) prazo determinado: o contrato de concessão de serviço público deverá obrigatoriamente ser celebrado com previsão de termo final, sendo inadmissível sua celebração por prazo indeterminado. O edital, na licitação, deverá trazer a determinação de prazo;
e) admite arbitragem: recente alteração na Lei de Concessões passou a admitir expressamente o uso de arbitragem e outros mecanismos privados de solução de conflitos (art. 23-A da Lei n. 8.987/95);
f) prevê a cobrança de tarifa: o concessionário é remunerado basicamente pela arrecadação de tarifa junto aos usuários do serviço público. 
A tarifa não tem natureza de tributo, mas de preço público exigido como contraprestação contratual pela utilização do serviço. 
 para atender ao princípio da modicidade das tarifas, a legislação prevê diversas fontes alternativas de remuneração do concessionário.
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Serviços públicos passíveis de concessão
 nem todos os serviços públicos admitem delegação de sua prestação a terceiros mediante contrato de concessão. Assim, são insuscetíveis de concessão a terceiros:
a) os serviços públicos não privativos do Estado: como é o caso dos serviços de saúde e educação, cuja prestação é constitucionalmente facultada aos particulares mediante simples autorização do Estado;
b) os serviços públicos uti universi: os serviços públicos gerais ou indivisíveis (uti universi) são prestados pelo Estado sem o oferecimento de vantagens fruíveis individualmente pelo usuário.
 exemplo: coleta de lixo e da varrição de ruas. 
 são insuscetíveis de concessão por conta da impossibilidade de cobrar tarifa dos usuários. As despesas gerais da prestação são custeadas pela cobrança de impostos. 
 atenção: os serviços indivisíveis podem ser prestados em nome do Estado por empresas privadas terceirizadas, mas o regime não é de concessão, e sim de prestação direta pelo Estado por meio do contratado (com auxílio de perticulares). Nessa hipótese, a responsabilidade por eventuais danos causados a particulares é do Estado, cabendo-lhe propor posterior ação regressiva contra o causador do dano.
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Concessão precedida de obra pública
 art. 2°, III, da Lei n. 8.987/95  conceitua o contrato de concessão de serviço público precedida da execução de obra pública como "a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado". 
Trata-se, na verdade, de uma concessão comum, mas com a peculiaridade de que, antes do início da prestação do serviço, o concessionário constrói uma obra pública cujo uso será por ele
explorado economicamente.
A cobrança pela utilização da obra construída é a principal fonte de remuneração do concessionário, nessa modalidade de contrato. É o caso, por exemplo, do concessionário que realiza a construção de uma ponte para, em seguida, cobrar, como forma de amortização do investimento, pedágio dos usuários que a utilizarem.
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Concessão de uso de bem público
 Concessão de uso de bem público é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público outorga ao particular, mediante prévia licitação, a utilização privativa de um bem público, por prazo determinado, de forma remunerada ou não, no interesse predominantemente público.
 Difere da permissão e da autorização pelo fato de essas formas de outorga de uso de bens públicos serem atos unilaterais (natureza dada pela doutrina – em divergência com a determinação da lei), ao contrário da concessão, que tem natureza de contrato.
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Natureza Jurídica – Relação Contratual
São majoritárias as teorias que consideram bilateral a relação jurídica que se estabelece no contrato de concessão.
 de acordo com os defensores desta concepção, a concessão possui natureza contratual pressupondo a conjugação de vontades entre a Administração e o particular concessionário. 
Entre os bilateralistas, há quem defenda tratar-se a concessão de: 
contrato de direito privado; 
b) contrato de direito público (visão majoritária), dotado de regime jurídico derrogatório das regras contratuais do direito privado; 
c) contrato de direito público e privado: combinando regras publicísticas com normas aplicáveis aos contratos privados;
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Direitos e obrigações dos usuários 
O art. 7° da Lei n. 8.987/95 define como direitos do usuário de serviço público  artigo já analisado quando do estudo de serviços públicos.
Encargos do poder concedente
 art. 29 da Lei nº 8.987/95:
a) regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente sua execução;
b) aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;
c) intervir na prestação do serviço, nos casos e nas condições previstos em lei;
d) extinguir a concessão, nos casos previstos em lei e na forma prevista no contrato;
e) homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma da lei, das normas pertinentes e do contrato;
f) cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;
g) zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas;
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h) declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;
i) declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;
j) estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio ambiente e conservação;
k) incentivar a competitividade; e
l) estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço.
 Atenção: as contratações, inclusive de mão de obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente  art. 31, parágrafo único, da Lei nº 8.987/95.
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Encargos da concessionária
 art. 31 da Lei n. 8.987/95: são deveres da concessionária:
a) prestar serviço adequado, na forma prevista em lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato;
b) manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão;
c) prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato;
d) cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;
e) permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis;
f) promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;
g) zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e
h) captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço.
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Intervenção
 o poder concedente poderá decretar intervenção na concessionária, assumindo temporariamente a gestão da empresa até a normalização da prestação  art. 32 da Lei nº 8.987/95.
 Objetivo: assegurar a adequada prestação do serviço público e bem como o fiel cumprimento da lei e das normas contratuais. 
 ato de intervenção é realizado por meio de decreto com a designação do interventor, o prazo, os objetivos e os limites da medida.
 Após a decretação da intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar processo administrativo para apuração das responsabilidades pela prestação inadequada do serviço, garantida a ampla defesa.
 Encerrada a intervenção, e desde que não seja extinta a concessão, a concessionária reassume a gestão do serviço público, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.
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Extinção da concessão
 art. 35 da Lei n. 8.987/95 enumera seis formas de extinção do contrato de concessão. São elas:
a) termo contratual: é extinção do contrato após o encerramento do seu prazo de vigência. Trata-se de extinção de pleno direito, que ocorre automaticamente sem necessidade de ser declarada por ato do poder concedente;
 
b) encampação ou resgate: é a retomada do serviço público, mediante lei autorizadora e prévia indenização, motivada por razões de interesse público justificadoras da extinção contratual. 
Na encampação, não existe descumprimento de dever contratual ou culpa por parte do concessionário, razão pela qual é incabível a aplicação de sanções ao contratado. 
Exemplo histórico de encampação ocorreu com a extinção das concessões de transporte público outorgadas a empresas de bonde após tal meio de transporte ter se tornado obsoleto no Brasil.
 
 indenização em caso de encampação do contrato de concessão  predomina o entendimento de que é devida a indenização dos danos emergentes oriundos da extinção contratual, mas não a dos lucros cessantes.
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c) caducidade: consiste na modalidade de extinção da concessão devido à inexecução total ou parcial do contrato ou pelo descumprimento de obrigações a cargo da concessionária.
 
O art. 38 da Lei n. 8.987/95 descreve como motivos ensejadores da declaração de caducidade:
"I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e
VII - a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais".
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 caducidade não extingue, inicialmente, o contrato
 deve ser declarada pelo poder concedente após a devida apuração da inadimplência em processo administrativo com garantia de ampla defesa.
 
 Antes desse processo a concessionária deve ser previamente comunicada sobre a eventual irregularidade, com prazo para corrigir as falhas ou transgressões apontadas.
 
Constatada no processo a ocorrência da irregularidade, a caducidade poderá ser declarada por decreto, independentemente do pagamento de indenização ao concessionário. 
A legislação prevê a possibilidade de reversão, ao poder concedente, de bens do concessionário indispensáveis para garantir a continuidade do serviço público. 
 A declaração de caducidade não gera, para o poder concedente, qualquer espécie de responsabilidade em relação a encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária;
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d) rescisão por culpa do poder concedente: no caso de descumprimento de normas contratuais pelo poder concedente, o concessionário poderá intentar ação judicial para promover a rescisão contratual.
 
Nesta hipótese, o concessionário faz jus à indenização dos danos emergentes decorrentes da extinção contratual, mas não à dos lucros cessantes. Até o trânsito em julgado da ação judicial de rescisão, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados;
 
e) anulação: é a extinção motivada por ilegalidade ou defeito no contrato. 
 
Desde que observados contraditório e ampla defesa, a anulação pode ser decretada de ofício pelo poder concedente ou por meio de ação judicial. 
Em princípio, não há indenização devida ao concessionário na hipótese de anulação, exceto quanto à parte já executada do contrato. 
É o que determina o art. 59, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93: "A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa";
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f) falência ou extinção da empresa: o art. 35, VI, da Lei n. 8.987/95 prevê como motivo para a extinção da concessão a "falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual". 
 Natureza personalíssima do contrato administrativo - o desaparecimento do contratado induz à extinção do vínculo contratual.
Quando a extinção da concessão ocorrer por caducidade, falência ou extinção da empresa, além das sanções administrativas previstas na Lei nº 8.666/93, poderão ser determinadas as seguintes medidas:
1) assunção imediata do objeto do contrato, no estado e no local em que se encontrar, por ato próprio da Administração;
 
2) ocupação e utilização do local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução do contrato, necessários à sua continuidade, na forma do inciso V do art. 58 da Lei n. 8.666/93;
 
3) execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos;
 
4) retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.
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Reversão de bens
A extinção do contrato de concessão não pode interromper a prestação do serviço público, sob pena de violação do princípio da continuidade (art. 6°, § 1°, da Lei n. 8.987/95). 
 a legislação prevê a reversão ao poder concedente, com o término do contrato, dos bens pertencentes ao concessionário que forem indispensáveis para garantir a não interrupção do serviço. É o caso, por exemplo, das cabines de pedágio construídas pelo concessionário e que, ao final da concessão, passam a ser propriedade do poder concedente.
A reversão deve ser prevista no edital licitatório e no contrato de concessão, incorporando-se assim às despesas previstas para o concessionário na execução do serviço. 
 o custo da reversão, normalmente, é amortizado no valor da tarifa cobrada do usuário, não havendo necessidade de posterior ressarcimento pelo poder concedente. Pode ser compensado em eventuais multas aplicadas ou outras indenizações que a administração deva pagar.
 supremacia do interesse público  é possível determinar a reversão de bens do concessionário mesmo sem previsão no contrato, desde que a medida seja absolutamente indispensável para garantir a continuidade na prestação do serviço (com devidos pagamentos).
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ATENÇÃO: 
	A concessão de jazida prevista no art. 176 da Constituição Federal, na verdade, não é contrato, mas ato unilateral do Presidente da República: 
"Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra".
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Permissão de serviço público
 a permissão de serviço público é o ato administrativo unilateral, discricionário, intuitu personae e precário que realiza, mediante prévia licitação, a delegação temporária da prestação do serviço público.
 
Entretanto, em que pese toda a doutrina considerar a permissão um ato unilateral, a legislação brasileira trata da permissão como um contrato de adesão. 
 art. 40 da Lei nº 8.987/95: "A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente".
 
De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, "o Estado, em princípio, valer-se-ia da permissão justamente quando não desejasse constituir o particular em direitos contra ele, mas apenas em face de terceiros".
 Possui a mesma base legal da concessão.
 
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 hipóteses mais frequentes de utilização da permissão (CABM) : 
a) o permissionário não necessitasse alocar grandes capitais para o desempenho do serviço;
b) poderia mobilizar, para diversa destinação e sem maiores transtornos, o equipa­mento utilizado;
c) quando o serviço não envolvesse implantação física de aparelhamento que adere ao solo, ou;
d) quando os riscos da precariedade a serem assumidos pelo permissíonário fossem compensáveis seja pela extrema rentabilidade do serviço, seja pelo curtíssimo prazo em que se realiza­ria a satisfação econômica almejada.
 
Para CABM: "A precariedade significa, afinal, que a Administração dispõe de poderes para, flexivelmente, estabelecer alterações ou encerrá-la, a qualquer tempo, desde que fundadas razões de interesse público o aconselhem, sem obrigação de indenizar o permissionário“.
 
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 diferenças entre concessão e permissão (doutrinárias):
a) quanto à natureza jurídica: a concessão é contrato bilateral; a permissão é unilateral;
b) quanto aos beneficiários: a concessão só beneficia pessoas jurídicas; a permissão pode favorecer pessoas físicas ou jurídicas;
c) quanto ao capital: a concessão pressupõe maior aporte de capital; a permissão exige menor investimento;
d) quanto à constituição de direitos: a concessão constitui o concessionário em direitos contra o poder concedente; a permissão não produz esse efeito;
e) quanto à extinção unilateral: sendo extinta antecipadamente, a concessão enseja direito à indenização para o concessionário; a permissão, devido ao caráter precário, autoriza o Poder Público a extinguir unilateralmente o vínculo, sem ocasionar ao permissionário direito à indenização;
f) quanto à licitação: a concessão depende de licitação na modalidade concorrência pública; a permissão pode ser outorgada mediante licitação em qualquer modalidade;
g) quanto à forma de outorga: a concessão de serviço público se dá por meio de lei específica; a permissão depende de simples autorização legislativa.
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Permissão Condicionada
 também chamada de permissão contratual  o poder permitente afixa
várias regras, com o escopo de regulamentar o serviço, assim como algumas normas criadoras de limitações para si próprio, instituindo, em contrapartida, alguns direitos para o permissionário.
            
 o Poder Público estabelece limites à sua faculdade discricionária de revogá-la a qualquer momento, estabelecendo em norma legal o prazo de sua vigência ou ainda assegurando outras vantagens ao permissionário, como mecanismo de incentivo para a execução do serviço. 
 é adotada nas permissões que exigem investimentos maiores para a execução do serviço, tornando-se necessário garantir ao permissionário um tempo mínimo de operação em condições rentáveis.
  
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Responsabilidade Civil na Permissão de Serviços Públicos
 são aplicáveis as disposições contidas no artigo 37, §6º, da Constituição Federal de 1988, que afixa a responsabilidade objetiva, no que concerne à reparação dos danos causados. 
 aplica-se não apenas as pessoas jurídicas de direito público, como também às pessoas de direito privado que prestam serviço público  estão norteadas pelo preceito da responsabilidade objetiva. 
 o Ente Estatal permitente, responde subsidiariamente pelos atos da permissionária, consoante se infere do entendimento jurisprudência.
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Modalidades de Extinção:
1) Termo Final do Prazo: A permissão dos serviços públicos pode ter prazo determinado. Com efeito, tal situação não se amolda a denominada permissão simples, mas sim a condicionada, vez que o Ente Estatal, conquanto não seja obrigado, admite o exercício da atividade permitida durante lapso temporal estabelecido.
2) Anulação: casos de vícios.
3) Encampação: rescisão unilateral do contrato, idêntico ao visto no contrato de concessão.
4) Caducidade: modo extintivo do contrato de permissão, em razão de atuação culposa do permissionário, isto é, trata-se de rescisão contratual decorrente de inadimplemento do prestador do serviço, idêntico ao visto no contrato de concessão.
5) Desfazimento por Iniciativa do Permissionário: modo de rescisão por culpa do poder concedente, idêntico ao visto no contrato de concessão. 
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Autorização - a Administração autoriza o exercício de atividade que, por sua utilidade pública, está sujeita ao poder de policia do Estado. 
 É realizada por ato administrativo, discricionário e precário (ato negocial). 
 É a transferência ao particular, de serviço público de fácil execução, sendo de regra sem remuneração ou remunerado através de tarifas. 
Ex.: Despachantes; a manutenção de canteiros e jardins em troca de placas de publicidade.