00-Direito Administrativo I - Aula 08 - Cintia Pereira de Souza

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SERVIÇOS PÚBLICOS E DOMÍNIO ECONÔMICO
A Constituição Federal de 1988 estabeleceu uma divisão clara entre dois setores de atuaçao: o domínio econômico (arts. 170 a 174) e o serviço público (arts. 175 e 176).
 domínio econômico ou ordem econômica é o campo de atuação próprio dos particulares tendo como fundamentos a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa.
São princípios da ordem econômica (art. 170):
a) soberania nacional;
b) propriedade privada;
c) função social da propriedade;
d) livre concorrência;
e) defesa do consumidor;
f) defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;
g) redução das desigualdades regionais e sociais; 
h) busca do pleno emprego;
i) tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
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 o Estado atua no domínio econômico como agente normativo e regulador.
 a exploração direta  exceção (art. 173). Nessas hipóteses, a atuação estatal na exploração direta de atividade econômica ocorrerá por meio das empresas públicas e sociedades de economia mista.
 serviços públicos  campo próprio do Estado  exceção: particulares (somente se admitindo prestação de serviços públicos por particulares quando houver expressa delegação estatal, como ocorre nas concessões e permissões).
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CONCEITOS DE SERVIÇO PUBLICO
Celso Antônio Bandeira de Mello: "serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob regime de Direito Público - portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo". 
Maria Sylvia Zanella Di Pietro: "toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público".
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José dos Santos Carvalho Filho: "toda atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da coletividade".
Hely Lopes Meirelles: "serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades sociais essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado".
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Características fundamentais:
1) é uma atividade material: significa que o serviço público é uma tarefa exercida no plano concreto pelo Estado, e não simplesmente uma atividade normativa ou intelectual;
2) de natureza ampliativa: ao contrário do poder de polícia, o serviço público não representa limitação ou restrição imposta ao particular  atuação ampliativa da esfera de interesses do particular - oferecimento de vantagens e comodidades aos usuários. 
3) prestada diretamente pelo Estado ou por seus delegados: o serviço público, como regra, é prestado diretamente pelo Estado  por opção do legislador, a prestação poderá ser delegada a particulares, por meio de concessão ou permissão (particulares que assumem a prestação responsabilizando-se direta e objetivamente pelos eventuais danos causados aos usuários)
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4) sob regime de direito público: princípios e regras do Direito Administrativo. (alguns autores falam em regime parcialmente público - art. 7° da Lei das Concessões (Lei n. 8.987/95) admite expressamente a aplicabilidade subsidiária das regras do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) no que diz respeito aos direitos do usuário;
5) com vistas à satisfação de necessidades essenciais ou secundárias da coletividade: legislador transforma atividade em serviço público por sua relevância social. 
 mas a relevância social não é condição suficiente ou necessária para a transformação de certa atividade em serviço público  com a observação de parâmetros constitucionais  definem-se pela vontade do legislador.
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SERVIÇOS PÚBLICOS UTI UNIVERSI E UTI SINGULI
 em sentido amplo, serviço público é qualquer atividade estatal ampliativa ainda que produza somente vantagens difusas pela sociedade  conceito estabelecido nesses termos engloba os serviços de fruição geral (uti universi) e os serviços de fruição individual (uti singuli).
 serviços públicos uti universi (serviços gerais)  não criam vantagens particularizadas para cada usuário  impossível estabelecer valor justo para ser cobrado do beneficiário como remuneração pela prestação  não podem ser dados em concessão nem remunerados pela cobrança de taxas. 
 são prestados diretamente pelo Estado e a sua prestação é custeada pela receita proveniente de impostos. Exemplos: atividade jurisdicional, varrição de ruas, iluminação pública, coleta de lixo, limpeza pública etc.
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 serviços públicos uti singuli (serviços individuais)  criam benefícios individuais a cada usuário, podendo ser concedidos e custeados pela cobrança de taxas. Exemplos: energia residencial, água canalizada, transporte coletivo, telefonia fixa etc.
 a doutrina prioriza a utilização do conceito de serviço público em sentido estrito  atividades estatais passíveis de fruição individualizada pelos usuários  noção de serviço público stricto sensu  engloba apenas os serviços uti singuli. Exemplo: telefonia fixa.
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OBS: Lei Geral de Telecomunicações - Lei nº 9.472/97 definiu a telefonia fixa como serviço público. 
 Telefonia móvel  atividade econômica  Por isso, havendo a quebra de uma operadora de telefonia fixa, o Estado tem o dever de garantir a continuidade da prestação, continuidade essa que não precisa ser garantida no caso da telefonia móvel.
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TITULARIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO
 deve titularizado por pessoa jurídica de direito público. 
 a titularidade de serviços públicos somente pode ser atribuída à União, Estados, Distrito Federal, Municípios, Territórios, autarquias, associações públicas ou fundações públicas.
 instrumentos normativos de delegação de serviços públicos, como concessão e permissão, transferem apenas a prestação temporária, nunca delegam a titularidade do serviço público.
 pessoas jurídicas de direito privado pertencentes à Administração Indireta  não há transferência do serviço público em si 
 Empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos  nunca detêm a titularidade do serviço  titularizam somente a prestação do serviço público.
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Ex: A Empresa de Correios e Telégrafos – ECT  empresa pública federal de direito privado  não tem a titularidade do serviço postal, titularizando somente a sua prestação  o serviço postal é titularizado pela União (art. 21, X, da CF).
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COMPETÊNCIA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS (federais, estaduais, municipais e distritais)
1) compete à União (art. 21, X a XII):
a) manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;
b) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei;
c) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;
d) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;
e) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária;
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f) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão
ou permissão, os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;
g) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;
h) explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os portos marítimos, fluviais e lacustres.
i) executar os "serviços" de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; 
j) explorar os "serviços" e instalações nucleares de qualquer natureza;
2) compete aos Estados: explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei (art. 25, § 2°, da CF);
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3) compete aos Municípios (art. 30 da CF):
a) organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;
b) prestar, com cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população.
 Distrito Federal  são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios  cabe ao Distrito Federal prestar todos os serviços públicos de competência estadual e municipal (art. 32, § 1°, da CF).
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PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO
 princípios gerais de Direito Administrativo.
 princípios específicos aplicáveis exclusivamente à prestação dos serviços públicos. 
1) adequação: (artigo 6°,§1°Lei n. 8.987/95)  serviço adequado = que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. 
 é princípio geral da prestação dos serviços públicos ,impõe à Administração e aos seus delegados privados o dever de prestar o serviço do modo exigido pela legislação e pelo contrato, e não segundo os critérios e preferências do prestador;
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2) obrigatoriedade: o Estado tem o dever jurídico de promover a prestação do serviço público, não sendo essa prestação uma simples faculdade discricionária;
3) atualização, modernidade ou adaptabilidade (art. 6°, § 2°, da Lei nº 8.987/95): a técnica empregada na prestação do serviço público precisa mostrar-se compatível com o estágio de desenvolvimento tecnológico vigente à época  o princípio proíbe o retrocesso da técnica. 
Ex: usar agora serviço de transporte de passageiros por bondes com tração animal. 
4) universalidade ou generalidade: a prestação do serviço público deve ser estendida à maior quantidade possível de usuários;
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5) modicidade das tarifas: significa que o valor exigido do usuário a título de remuneração pelo uso do serviço deve ser o menor possível, (apenas o necessário para remunerar o prestador com acréscimo de pequena margem de lucro)
 "módico“  algo barato, acessível.
 instrumento para atender à universalidade na medida em que, quanto menor o valor exigido, maior a quantidade de usuários beneficiados pela prestação. 
 mecanismos jurídicos especiais para garantir a modicidade (previstos na legislação):
- existência de fontes alternativas de remuneração do prestador  exemplo: espaços publicitários explorados pelo concessionário ao lado da rodovia;
- definição do menor valor da tarifa como um dos critérios para decretar o vencedor da concorrência pública que antecede a outorga da concessão de serviços públicos (arts. 9° e 11 da Lei nº 8.987/95);
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6) cortesia: significa que o serviço e as informações de interesse do usuário devem ser prestados com polidez e educação;
7) transparência: o usuário tem direito de receber do poder concedente e da concessionária informações para defesa de interesses individuais ou coletivos (art. 7°, III, da Lei nº 8.987/95);
8) continuidade: significa que a prestação do serviço público não pode sofrer interrupção,devendo ser promovida de forma contínua e intermitente. 
 § 3°, art. 6° da Lei nº 8.987/95  "Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: 
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, 
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade". (pode cortar - desde que envie prévio aviso)
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9) igualdade: os serviços públicos devem ser prestados de modo isonômico a todos os usuários, sem privilégios ou discriminações.
SERVIÇOS ESSENCIAIS
 Lei nº 7.783/89  exercício do direito de greve  definiu serviços ou atividades essenciais:
a) tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;
b) assistência médica e hospitalar;
c) distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;
d) funerários;
e) transporte coletivo;
f) captação e tratamento de esgoto e lixo;
g) telecomunicações;
h) guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;
i) processamento de dados ligados a serviços essenciais;
j) controle de tráfego aéreo;
k) compensação bancária.
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 Em caso de greve em algum desses serviços  sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados a garantir a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, assim entendidas as que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população (art. 11). 
 Não observada tal exigência, cabe ao Poder Público assegurar a prestação dos serviços indispensáveis.
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FORMAS DE PRESTAÇÃO
1) prestação direta: realizada pelo próprio Estado (Administração Pública direta). 
Se houver cobrança  a remuneração terá natureza tributária de taxa. 
Pode ser realizada de dois modos:
a) pessoalmente pelo Estado: quando promovida por órgãos públicos da Administração Direta. Exemplo: varrição de ruas;
b) com o auxílio de particulares: prestadores são selecionados por procedimento licitatório, celebrando contrato de prestação serviços. Exemplo: coleta de lixo feita por empresa terceirizada. A prestação direta com auxílio de particulares é feita sempre em nome do Estado, e não em nome próprio pelo prestador, razão pela qual, havendo prejuízo decorrente da prestação, a responsabilidade pela reparação é do Estado;
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2) prestação indireta por outorga: se houver lei específica nesse sentido, a prestação de serviços públicos pode ser realizada por meio de pessoas jurídicas especializadas criadas pelo Estado. É o que ocorre com as autarquias, fundações públicas, associações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. 
 remuneração paga pelo usuário ao prestador tem natureza de taxa. 
 a responsabilidade pela reparação de danos decorrentes da prestação de serviços outorgados é objetiva e direta do prestador, e não da Administração direta. 
 Estado responde subsidiariamente pelo valor da indenização na hipótese de o orçamento da autarquia, fundação, associação pública, empresa pública ou sociedade de economia mista não serem suficientes para suportar o montante indenizatório. Exemplo de prestação indireta por outorga: serviço postal exercido pelos Correios.
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3) prestação indireta por delegação: é realizada, após regular licitação, por meio de concessionários e permissionários, desde que a delegação tenha previsão em lei específica (concessão) ou autorização legislativa (permissão). 
 só pode ocorrer em relação a serviços públicos uti singuli. 
 responsabilidade por danos causados a usuários ou terceiros em razão da prestação do serviço é direta e objetiva do concessionário ou permissionário, respondendo o Estado somente em caráter subsidiário. 
 as regras aplicáveis ao serviço delegado continuam sendo de direito público.
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 remuneração paga pelo usuário tem natureza jurídica de tarifa ou preço público. 
 Exemplos de prestação indireta por delegação: rodovia dada em concessão, transporte
aéreo de passageiros, telefonia fixa e radiodifusão sonora (rádios) ou de sons e imagens (emissoras de televisão).
Atenção: a delegação NÃO transfere o poder de fiscalizar a prestação do serviço, prerrogativa esta que sempre permanece nas mãos do poder concedente.
RESPONSABILIDADE DO PRESTADOR DE SERVIÇOS PÚBLICOS
 responsabilidade do prestador de serviços públicos  sempre objetiva  não importando se a prestação está a cargo do próprio Estado, entidades da Administração indireta, concessionários ou permissionários.
 exceção  danos por omissão (condutas omissivas ensejam responsabilidade subjetiva).
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FORMAS DE REMUNERAÇÃO
1) Tarifa (preço público)  a remuneração paga pelo usuário quando serviço público uti singuli é prestado indiretamente, por delegação, nas hipóteses de concessão e permissão. 
 é contrapartida sem natureza tributária  de cunho privado-contratual. 
 Não é tributo  dispensada do cumprimento dos princípios da legalidade e da anterioridade  pode ser majorada por ato administrativo do poder concedente, e a exigência será realizada imediatamente
 Exemplo de tarifa: o valor do pedágio cobrado nas rodovias exploradas por particulares;
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2) taxa: contrapartida tributária utilizada nas hipóteses de prestação direta pelo Estado de serviço público uti singuli. 
Também serão remunerados por taxas os serviços públicos outorgados a pessoas jurídicas da Administração indireta, como autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista. 
 natureza tributária  as taxas somente podem ser criadas ou majoradas por meio de lei (art. 150,I, da CF), e sua cobrança está submetida ao intervalo mínimo imposto pelo princípio da anterioridade (art. 150, III, b e c, da CF). 
 Exemplo de serviço público remunerado por taxa é o serviço postal prestado pelos correios;
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3) imposto: no caso de serviços públicos uti universi, não se pode falar propriamente em remuneração, mas em prestação custeada pelas receitas provenientes de impostos. 
 exemplo: serviço de limpeza e conservação de logradouros públicos.
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CLASSIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS
 Hely Lopes:
1) quanto à essencialidade:
a) serviços públicos propriamente ditos: são privativos do Poder Público por serem considerados indispensáveis e necessários para sobrevivência do grupo social e do próprio Estado. Exemplo: defesa nacional;
b) serviços de utilidade pública: sua prestação não é indispensável para a sociedade, mas conveniente e oportuna na medida em que facilita a vida do indivíduo. Exemplo: energia elétrica; 
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2) quanto à adequação:
a) serviços próprios do Estado: são aqueles vinculados às atribuições essenciais do Poder Público, sendo em regra prestados diretamente pelo Estado, de modo gratuito ou mediante baixa remuneração. Exemplo: saúde pública e segurança pública;
b) serviços impróprios do Estado: aqueles que não afetam substancialmente as necessidades da coletividade, razão pela qual podem ter a prestação outorgada a entidades estatais descentralizadas ou delegada a particulares. Exemplo: telefonia fixa; 
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3) quanto à finalidade:
a) serviços administrativos: prestados para atender necessidades internas da Administração. Exemplo: imprensa oficial;
b) serviços industriais: consistem na exploração de atividades econômicas pelo Estado, produzindo renda e lucro para o prestador. Exemplo: venda de refeições a preços populares por empresa pública municipal.
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 Celso Antônio Bandeira de Mello:
a) serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado: são aqueles que somente podem ser prestados diretamente pelo Estado ou por entidades estatais, não admitindo delegação a particulares. São casos em que o Estado tem que prestar sozinho o serviço. Exemplo: serviço postal e correio aéreo nacional;
b) serviços que o Estado tem obrigação de prestar e obrigação de conceder: são casos em que a Constituição determina a prestação pelo Estado e simultaneamente a delegação a particulares. Em tais hipóteses, o Estado tem que prestar junto com particulares. Exemplo: radiodifusão sonora (rádio) e de sons e imagens (televisão);
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c) serviços que o Estado tem obrigação de prestar, mas sem exclusividade: é o caso dos serviços de saúde e educação, que, quando prestados pelo Estado, são serviços públicos. Neles, o Estado não pode admitir prestação somente por particulares;
d) serviços que o Estado não é obrigado a prestar, mas, não os prestando, terá de promover-lhes a prestação, mediante concessão ou permissão: trata-se de serviços que devem obrigatoriamente ser prestados pelo Estado ou por particulares.
Exemplo: fornecimento de gás canalizado.
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DIREITOS DO USUÁRIO
 art. 7° da Lei n. 8.987/95 (além dos estabelecidos no CDC):
a) receber serviço adequado;
b) receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos;
c) obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente;
d) levar ao conhecimento do Poder Público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;
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e) comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço;
f) contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos por meio dos quais lhes são prestados os serviços.
 as concessionárias estão obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos (art. 7°A da Lei n. 9.897/95).
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Novas formas de prestação de serviços públicos:
PRIVATIZAÇÃO: SENTIDO AMPLO
 Di PIETRO afirma que, privatização, em sentido amplo, "abrange todas de medidas com o objetivo de diminuir o tamanho do Estado e que compreendem: 
 
a)desregulação (diminuição da intervenção do Estado no domínio econômico); 
 
b)desmonopolização de atividades econômicas; 
 
c)a venda de ações de empresas estatais ao setor privado (desnacionalização ou desestatização) 
 
d)a concessão de serviços públicos (com a devolução da qualidade de concessionário à empresa privada e não mais a empresas estatais, como vinha ocorrendo);
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e)os contracting out (como forma pela qual a Administração Pública celebra acordos de variados tipos para buscar a colaboração do setor privado, podendo-se mencionar, como exemplos, os convênios e os contratos de obras e prestação de serviços); é nesta última formula que entra o instituto da terceirização“.
Privatização em sentido estrito: 
 
Ao lado do conceito amplo de privatização, temos o conceito restrito, que, segundo DI PIETRO, é o adotado pela Lei 9.491/97 e: "abrange apenas a transferência de ativos ou de ações de empresas estatais para o setor privado" 
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Desestatização e privatização na Lei 9.491/97: 
 
A Lei 9.491/97, no art. 2º, § 1º, atribui ao vocábulo "desestatização" o seguinte sentido: 
 
§ 1º. Considera-se desestatização: 
 
a) alienação, pela União, de direitos que lhes assegurem, diretamente ou através de outras controladas, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade; 
 
b) a transferência, para a iniciativa privada, da execução de serviços públicos explorados pela União, diretamente ou através de entidades controladas, bem como daqueles de sua responsabilidade. 
 
c) a transferência ou outorga de direitos sobre bens móveis e imóveis da União, nos termos desta Lei." 
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Art. 2º. Poderão ser objeto de desestatização, nos termos desta Lei: 
 
I - empresas, inclusive instituições financeiras, controladas direta ou indiretamente pela União, instituídas por lei ou ato do Poder Executivo; 
 
II - empresas criadas pelo setor privado e que, por qualquer motivo, passaram ao controle direto ou indireto da União;
III - serviços públicos objeto de concessão, permissão ou autorização; 
 
IV - instituições financeiras públicas estaduais que tenham tido as ações de seu capital social desapropriadas, na forma do Decreto-Lei nº 2.321, de 25 de fevereiro de 1987; 
 
V - bens móveis e imóveis da União." 
 
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Ou seja, embora não tão abrangente, a lei utiliza o termo desestatização em um sentido semelhante ao que alguns autores atribuem ao termo "privatização" em sentido amplo.
pode-se afirmar, à luz da Lei 9.491/97, que desestatização é gênero, que designa: 
a transferência de ativos ou de ações de empresas estatais para o setor privado; 
a transferência, para a iniciativa privada, da execução de serviços públicos (mediante concessão, permissão e autorização); 
c) a transferência ou outorga de direitos sobre bens móveis e imóveis estatais para a iniciativa privada.
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GESTÃO ASSOCIADA DE SERVIÇOS PÚBLICOS
A gestão associada de serviços públicos é expressão já conhecida, pois inserta no artigo 241 da CF/88;
 possui o sentido de prestação conjunta de serviços públicos por dois ou mais entes federativos. 
 Lei nº 11.107/05, apesar de não ter pré-determinado hipóteses para sua aplicação, atribuiu-lhe alguns contornos que permitem sua operacionalização e utilização.
 Os contornos legais da gestão associada de serviços públicos encontram-se no art. 4º, inciso XI, da Lei de Consórcios Públicos (o qual trata, na verdade, das cláusulas essenciais do protocolo de intenções, instrumento que precede a celebração de contrato de consórcio público).