PROPEDÊUTICA PROCESSUAL

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PROPEDÊUTICA PROCESSUAL 
Análise de conceitos processuais básicos: necessidade, bem, utilidade, interesse, conflito de interesses, pretensão, resistência e lide. Formas de resolução dos conflitos de interesses: autodefesa, autocomposição e processo. Processo e atuação do direito objetivo: teoria unitária e teoria dualista do ordenamento jurídico. Escopo do processo: teoria subjetivista, objetivista e mista. 
Análise de conceitos processuais básicos: necessidade, bem, utilidade, interesse, conflito de interesses, pretensão, resistência e lide
 O ser humano possui uma vocação, que lhe é imanente, de viver em grupo, associado a outros seres da mesma espécie, tendo Aristóteles registrado que o homem é um animal político, que nasce com a tendência de viver em sociedade. Cada homem tem necessidade dos demais para sua própria conservação e aperfeiçoamento, pelo que a sociedade não é uma formação artificial, mas uma necessidade natural do homem. Quem contempla um agrupamento social verifica que ele revela aos olhos do observador os homens com as suas necessidades, os seus interesses, as suas pretensões e os seus conflitos. Estes conceitos não são criados ou moldados pela teoria geral do processo nem patrimônio exclusivo dela, 2 mas que Carnelutti, no âmbito da teoria geral do direito, submeteu a uma rigorosa análise de síntese. O primeiro desses conceitos a merecer atenção é o conceito de necessidade, que não é de índole essencialmente jurídica. Esta expressão “necessidade”, difícil de ser definida, traduz-se numa situação de carência ou desequilíbrio biológico ou psíquico, e, etimologicamente, deriva de nec + esse, que significa não ser, não existir, traduzindo a falta de alguma coisa ou algo que não é. O homem experimenta necessidades as mais diversas, sob variados aspectos, e tende a proceder de forma que sejam satisfeitas; que desapareça a carência ou se restabeleça o equilíbrio perdido. A necessidade decorre do fato de que o homem depende de certos elementos, não só para sobreviver, como para se aperfeiçoar social, política e culturalmente, pelo que não seria errôneo dizer que o homem é um ser dependente. Se o homem é um ser dependente, podemos concluir que a necessidade é uma relação de dependência do homem para com algum elemento, relação essa que Carnelutti precisou como sendo uma “necessidade”. Doutrina Carnelutti que entre os entes existem relações de complementaridade e isto se deve a uma manifestação vital de que alguns são dotados, que os impulsiona a combinar-se com os entes complementares. A força vital consiste precisamente em que os que têm vida sintam estímulo para tal combinação. O estímulo age mediante uma sensação penosa, enquanto falta a combinação, e, mediante uma sensação agradável, quando a combinação se produz. Essa tendência para a combinação de um ente vivo (homem) com um ente complementar (bem) constitui uma necessidade. A necessidade se satisfaz com a combinação. Sendo a necessidade satisfeita mediante determinados elementos, emerge, em seguida, conceito de bem ou bem da vida. Para Carnelutti, bem é o elemento capaz de satisfazer a uma necessidade do homem; sendo esse vocábulo derivado de bonum quod beat, ou seja, porque faz bem. Nesse mesmo sentido, Ugo Rocco, para quem bem é tudo o que é apto para satisfazer, ou que satisfaz, a uma necessidade, permitindo a amplitude do conceito que ele compreenda tanto bens materiais, como a água, o alimento, o vestuário e o transporte, quanto imateriais, como a paz, a liberdade, a honra e amor. 3 Fixado o conceito de bem, chega-se ao conceito de utilidade, que nada mais é do que a aptidão de um bem para satisfazer a uma necessidade. Ugo Rocco 4 define a utilidade como a idoneidade de um bem para satisfazer a uma necessidade. De um lado, temos o homem com as suas necessidades e, de outro, os bens com a sua utilidade. A necessidade e a utilidade despertam o interesse do homem pelo gozo dos bens da vida, o que não significa que, sempre que haja utilidade num bem, ocorra um interesse relativamente a ele. É preciso que à utilidade se alie uma necessidade presente ou de previsão futura, exemplificando Carnelutti que o pão é um bem e tem sempre utilidade, mas não haverá interesse a não ser para quem não tem fome ou possa prever que venha a tê-la. Emerge aí, então, o conceito de interesse, muito discutido em sede doutrinária. Para Ugo Rocco, o interesse é um juízo formulado por um sujeito acerca de uma necessidade, sobre a utilidade ou sobre o valor de um bem, enquanto meio para a satisfação dessa necessidade. Por conseguinte, o interesse é um ato da inteligência, que é dado pela tríplice representação de um bem, de uma necessidade e da aptidão do bem para satisfazer a essa necessidade. Para Carnelutti, porém, o interesse não é um juízo, mas uma posição do homem; ou mais precisamente a “posição favorável à satisfação de uma necessidade”, e, portanto, uma relação entre o homem que experimenta a necessidade e o bem apto a satisfazê-la. Se o interesse é uma posição do homem favorável à satisfação de uma necessidade, esta posição se verifica em relação a um bem; pelo que o homem e bem são os dois termos dessa relação que se chama interesse. O sujeito do interesse é o homem e objeto dele, o bem da vida. Que o interesse consista numa relação verifica-se através da própria palavra, que é uma das mais expressivas, derivada de quod inter est (que está entre), pelo que aquele que está entre uma necessidade e um bem apto a satisfazê-la estará numa posição ou situação de “interesse”. Assim, se o homem tiver fome, tendo o alimento à sua disposição, estará numa posição ou situação de interesse; mas, se tiver fome, sem ter o alimento à sua disposição, não estará. Alguns, diz Carnelutti, fazem do interesse um juízo, algo que estaria dentro e não fora de nós, sem pensar que, se assim fosse, ou não haveria guerra ou esta seria uma raridade, pois seria bastante difícil que os homens se lançassem uns contra os outros por uma questão de dissídio de opinião. A relação entre o homem e o bem não é um juízo; sendo o juízo necessário para revelar a existência dessa relação. O interesse pode ser de duas espécies: interesse imediato e interesse mediato. Quando uma posição ou situação se presta diretamente à satisfação de uma necessidade, o interesse se diz imediato; como, por exemplo, a posição ou situação de quem possui o alimento, o qual se presta diretamente à satisfação da necessidade de alimentar-se. Se, no entanto, a posição ou situação do homem apenas indiretamente se presta à satisfação de uma necessidade, enquanto dela possa derivar outra situação (intermediária), que se presta à satisfação da necessidade, diz-se interesse mediato; como, por exemplo, a posição ou situação de quem possui o dinheiro para adquirir o alimento. Distingue-se, ainda, o interesse em interesse individual e interesse coletivo. O interesse se diz individual quando a posição ou situação favorável à satisfação de uma necessidade pode determinar-se em relação a um indivíduo, isoladamente; como, por exemplo, o uso de uma casa, porque cada um pode ter uma casa para si. O interesse se diz coletivo quando a situação favorável à satisfação de uma necessidade não se pode determinar senão em relação a vários indivíduos, considerados em conjunto; como, por exemplo, o uso de uma grande via de comunicação, porque esta não pode ser construída para a satisfação da necessidade de um só homem, mas apenas das necessidades de muitos homens. Doutrina Amaral Santos que, no interesse individual, a razão está entre o bem e o homem, conforme suas necessidades; e, no interesse coletivo, a razão ainda está entre o bem e o homem, mas apreciadas as suas necessidades em relação a necessidades idênticas do grupo social. A existência dos interesses coletivos explica a formação dos grupos sociais, e, porque a satisfação de muitas necessidades humanas não pode ser conseguida isoladamente, os homens se unem em grupos, fazendo surgir a família, a sociedade civil, a corporação, o sindicato, o Estado etc. Classifica-se, ainda,o interesse em interesse primário e interesse secundário, enquanto o juízo de utilidade considere o bem em si mesmo, como apto diretamente para satisfazer da necessidade, ou o estime, apenas indiretamente, como meio para a consecução de outro bem, que satisfaça à necessidade. 5 Como os bens são limitados, ao contrário das necessidades humanas, que são ilimitadas, surge entre os homens, relativamente a determinados bens, choques de forças que caracterizam um conflito de interesses, sendo esses conflitos inevitáveis no meio social. Ocorre um conflito entre dois interesses, quando a posição ou situação favorável à satisfação de uma necessidade exclui ou limita a posição ou situação favorável à satisfação de outra necessidade. As necessidades do homem aumentam com maior rapidez do que aumentam os bens, e a limitação dos bens, em relação às necessidades, explica que, com frequência, o homem se encontre frente ao dilema, ante duas necessidades, sobre qual deva satisfazer e qual deva sacrificar. Delineia-se, então, um conflito entre dois interesses de um mesmo homem, a que se denomina conflito subjetivo de interesses. Essa modalidade de conflito ocorre quando alguém tem necessidade de alimentar-se e vestir-se, mas possui dinheiro para satisfazer apenas a uma delas; e, como se trata de dois interesses de uma mesma pessoa, o conflito se resolve com sacrifício do interesse menor em favor do interesse maior. Este conflito pode ser relevante para o grupo, na medida em que um desses interesses esteja, mais do que o outro, coligado a um interesse coletivo, mas não haverá aí um conflito entre dois interesses de uma mesma pessoa, mas entre um interesse individual e um interesse coletivo. Como o conflito subjetivo de interesses não se extravasa da pessoa do próprio sujeito nele envolvido, resolve-se quando este faz uma opção; pelo que, uma vez feita a opção, cessa o conflito, que deixa de existir. Pode ocorrer, também, ante a limitação dos bens e as ilimitadas necessidades dos homens, a hipótese de um conflito entre interesses de duas pessoas, ao qual Carnelutti chamou de conflito intersubjetivo de interesses; conflito este que tem particular importância para o Estado, pelo perigo que representa de uma solução violenta, quando ambos os interessados recorrem à força, para fazer com que o seu interesse prevaleça sobre o interesse do outro. Quando o conflito se manifesta entre interesses de diversos homens, diz Carnelutti, adquire uma gravidade bem distinta do que quando se refere a interesses de um mesmo homem. Se dois homens têm fome e o alimento só basta para satisfazer à necessidade de um, o conflito se resolve sem dificuldade, quando se trata de pai e filho, porque a vida do filho é também um interesse do pai; mas, se esses dois homens são estranhos, e a satisfação da necessidade de um não interessa à do outro, ninguém sabe como possa terminar o conflito. Os conflitos podem ocorrer entre interesses individuais, como, por exemplo, se Tício e Caio têm necessidade de alimentar-se, mas não existe alimento senão para um deles; entre interesse individual e interesse coletivo, como o interesse de Tício à segurança pessoal e o interesse coletivo à defesa do território, que reclama a sua exposição aos perigos da guerra; entre dois interesses coletivos, como o conflito entre o interesse à instrução pública e o interesse à defesa pública, quando os meios à disposição do Estado forem suficientes para a satisfação de apenas um deles. Aponta Dias Marques duas causas dos conflitos de interesses: a primeira, de ordem quantitativa, resultante da insuficiência de determinados bens para a satisfação de todas as necessidades que os solicitam (raridade); a segunda, de ordem qualitativa, dada a impossibilidade em que se encontram certos bens, de dar satisfação a necessidades em sentido contrário. É o caso do indivíduo que deve pagar a outrem certa quantia; pagamento que representa um sacrifício para o devedor, embora seja um benefício para o credor. O conflito intersubjetivo de interesses ou, simplesmente, conflito de interesses, tende a diluir-se no meio social, mas, se isso não acontece, levando os contendores a disputar, efetivamente, determinado bem da vida, para a satisfação de suas necessidades, delineia-se aí uma pretensão. Para Carnelutti, o conflito pode dar lugar à atitude de um dos sujeitos, concretizada na “exigência de subordinação do interesse de outrem ao interesse próprio”; exigência esta que se chama “pretensão”. A pretensão é, assim, um modo de ser do direito, que tende a fazer-se valer frente a quem não o respeita, ou, em geral, o discute. Registra Carnelutti que, desde que se dedicou ao estudo do processo, percebeu a necessidade de separar a “pretensão” do “direito”, porque, de outro modo, não se poderia admitir uma pretensão infundada, mas, em princípio, confundiu a pretensão com a afirmação do direito, já que não havia percebido que pode ocorrer não só a pretensão infundada, como, também, a pretensão desarrazoada; por isso, passou a definir a pretensão como “exigência de subordinação do interesse alheio ao interesse próprio”, com o que não só a pretensão é separada do direito, como também da razão; sendo esta precisamente aquilo que vincula a pretensão ao direito. A pretensão é, assim, um ato e não um poder; algo que alguém faz e não que alguém tenha; uma manifestação e não uma superioridade da vontade. Esse ato não só não é o direito como sequer o supõe; podendo a pretensão ser deduzida tanto por quem tem como por quem não tem o direito, e, portanto, ser fundada ou infundada. Tampouco, o direito reclama necessariamente a pretensão; pois tanto pode haver pretensão sem direito como haver direito sem pretensão; pelo que, ao lado da pretensão infundada, tem-se, como fenômeno inverso, o direito inerte. Analisando o conceito de pretensão, adverte Carnelutti que essa palavra, no seu valor semântico, sugere a ideia de uma tensão prévia, prae tendo, como a situação de quem quer ir adiante apesar dos obstáculos. Quando a pessoa cujo interesse deveria ser subordinado não concorda com essa subordinação, ela opõe uma resistência à pretensão; resistência esta entendida como a “não adaptação à subordinação do interesse próprio ao interesse alheio”, ou, sinteticamente, a “oposição a uma pretensão”. A resistência pode consistir em que, sem lesar o interesse de outrem, o adversário conteste a pretensão ou, sem contestar a pretensão, lese o interesse; podendo ocorrer, também, que a resistência se estenda a uma e outra, em que contesta a pretensão e lesa o interesse. Tanto a contestação como a lesão da pretensão do mesmo modo que a pretensão são dois atos jurídicos, embora de espécie diversa, sendo a contestação uma declaração de vontade e a lesão da pretensão, uma operação jurídica ou um ato jurídico de evento físico; pelo que se distinguem, em razão da qualidade da resistência, a lide de pretensão contestada e a lide de pretensão insatisfeita. Pode acontecer que, diante da pretensão de um dos sujeitos, o titular do interesse oposto decida pela subordinação, caso em que basta a pretensão para determinar a resolução pacífica do conflito; mas, quando à pretensão do titular de um dos interesses em conflito, o outro oferece resistência, o conflito assume as feições de uma verdadeira lide ou litígio. A lide nada mais é do que um modo de ser do conflito de interesses, pelo que Carnelutti definiua como “conflito de interesses, qualificado pela pretensão de um dos interessados e pela resistência do outro”, ou, sinteticamente, “conflito de interesses, qualificado por uma pretensão resistida ou insatisfeita”. 6 A lide tem um elemento material, que é o conflito de interesses, e um elemento formal, que são a um só tempo a pretensão e a resistência (ou oposição). O conflito de interesses é uma lide, enquanto uma das pessoas formula, contra a outra, uma pretensão, e esta outra oferece resistência. O conceito de lide é controvertido, entendendo alguns que não se trata de um conceito essencialmente processual, porque todo processo pressupõe umalide, mas nem toda lide desemboca, necessariamente, num processo; pelo que o conceito seria mais sociológico do que jurídico. A lide tem que ser solucionada, para que não seja comprometida a paz social e a própria estrutura do Estado, pois o conflito de interesses é o germe de desagregação da sociedade. Formas de resolução dos conflitos de interesses: autodefesa, autocomposição e processo Surgindo um conflito entre dois interesses contrapostos, pode acontecer que seja resolvido por obra dos próprios litigantes ou mediante a decisão imperativa de um terceiro, tendo-se, no primeiro caso, uma solução parcial do conflito, por obra das próprias partes, e, no segundo, uma solução imparcial do conflito, por ato de um terceiro, que não é parte. São formas parciais de resolução dos conflitos 7 a autodefesa e a autocomposição, 8 e forma imparcial, o processo, 9 sendo estas as três possíveis desembocaduras de um litígio. Autodefesa – O vocábulo “autodefesa” é formado pelo prefixo “auto”, que significa “próprio”, e pelo substantivo “defesa”, traduzindo a defesa que alguém faz de si mesmo. 10 Se fosse a autodefesa entendida na sua literalidade, ficariam de fora não poucas manifestações que nela se contêm, como a legítima defesa de terceiro e o estado de necessidade, porque, se a ideia de defesa pressupõe ataque, este faltaria no estado de necessidade, em que o padeiro, vítima de furto famélico, não é agressor do faminto, e, muito menos, o náufrago sacrificado para salvar os demais, ou o devorado pelos seus companheiros de catástrofe. Esta forma de resolução dos conflitos é apontada como a mais primitiva, quando ainda não existia, acima dos indivíduos, uma autoridade capaz de decidir e impor a sua decisão aos contendores, pelo que o único meio de defesa do indivíduo ou do grupo era o emprego da força bruta contra o adversário para vencer a sua resistência. 11 Nos primórdios da humanidade, aquele que pretendesse determinado bem da vida, e encontrasse obstáculo à realização da própria pretensão, tratava de removê-lo pelos seus próprios meios, afastando os que se opunham ao gozo daquele bem, imperando, assim, a lei do mais forte, em que o conflito era resolvido pelos próprios indivíduos, isoladamente ou em grupo. Nessa época, não se tinha ainda uma noção clara da individualidade da culpa, de modo que o ataque a um membro de uma tribo era considerado uma agressão à tribo inteira; pelo que provocava uma reação em massa da tribo agredida, buscando esta impor uma sanção à tribo agressora, aprisionando seus integrantes, matando-os, ou reduzindo-os à condição de escravos. Por se revelar uma solução “egoísta”, em que a satisfação da necessidade de um dos litigantes não interessa à do outro, os Estados modernos geralmente a proíbem, consentindo-a em casos excepcionais, e, mesmo assim, tornando necessário um processo ulterior, justamente para, se for o caso, declarar a licitude da mesma no caso concreto. Aponta Alcalá-Zamora, como notas essenciais da autodefesa: a ausência de um juiz, distinto das partes litigantes e a imposição da decisão por uma das partes à outra. 12 A esse tempo, não havia nenhum critério a nortear a resolução dos conflitos; e, se algum critério existia, era a razão do sujeito mais forte. Os Estados modernos, reconhecendo que, em determinadas circunstâncias, não podem evitar que se consume uma lesão de direito, permitem que o próprio agredido defenda seus interesses, mesmo com o emprego, se necessário, da força material, nos limites traçados à atividade individual (delimitação legal). Casos típicos de autodefesa podem ser citados no direito moderno: a legítima defesa, no âmbito penal; o desforço incontinenti (imediato), no âmbito civil; o direito de greve, no âmbito trabalhista. Em muitos casos de autodefesa o processo não é afastado definitivamente; sendo o agredido dispensado de se dirigir ao juiz, mesmo porque não haverá tempo para isso; mas, posteriormente, o Estado-juiz é chamado a exercer o controle desse ato, e o fará através do processo. Esta forma de resolução dos conflitos é altamente perniciosa, a uma, porque não satisfaz aos ideais de justiça, visto que o mais forte logrará sempre a satisfação do próprio interesse, e, a outra, porque, envolvendo, inicialmente, dois contendores, pode transformar o conflito numa verdadeira guerra. À medida que os homens foram compreendendo que os bens, pela sua importância e limitação, e pela sua quantidade e qualidade, não justificavam uma disputa, com risco de perder tudo, o bom senso e a razão passaram a ocupar o lugar da força bruta, ocorrendo uma evolução para aquela forma de resolução dos conflitos denominada “autocomposição”. Autocomposição – Registra Alcalá-Zamora que este meio de resolução dos conflitos teria convivido com a autodefesa, mas representa uma forma mais evoluída. O vocábulo “autocomposição” se deve a Carnelutti, que, ao tratar dos equivalentes jurisdicionais, aí a incluiu, sendo integrado do prefixo auto, que significa “próprio”, e do substantivo “composição”, que equivale a solução, resolução ou decisão do litígio por obra dos próprios litigantes. A autocomposição aparece como uma solução altruísta, pois traduz atitudes de renúncia ou reconhecimento a favor do adversário. Assim, “A” desiste de reclamar o pagamento de seu crédito; “B” acede em satisfazer a dívida; a vítima de uma ofensa à honra perdoa o seu ofensor etc. Aponta Alcalá-Zamora três formas autocompositivas: a) renúncia ou desistência; b) submissão ou reconhecimento; e c) transação. 13 A atitude altruísta pode provir do atacante, ou seja, de quem deduz a pretensão; do atacado, ou seja, de quem resiste à pretensão; ou de ambos, mediante concessões recíprocas. As duas primeiras são unilaterais, sendo que a que procede do atacante denomina-se renúncia ou desistência; a que emana do atacado chama-se submissão ou reconhecimento; e a terceira, que é bilateral, se denomina transação. A espontaneidade, que deveria ser o traço essencial de toda modalidade autocompositiva, pode estar ausente, pois, muitas vezes, a desigual capacidade de resistência econômica dos litigantes ou a lentidão e carestia dos procedimentos conduzem as partes a autocomposições, que, no fundo, configuram verdadeiras rendições. Sendo a autocomposição uma forma altruísta de composição dos conflitos, em princípio poderia parecer a mais recomendável, mas não o é, porque pode ocultar ou dissimular atos de autodefesa em que o litigante mais fraco, não podendo resistir, prefere renunciar. Não só com frequência a espontaneidade do sacrifício do próprio interesse é apenas aparente, por envolver uma capitulação do litigante de menor resistência, como pode acontecer também que a renúncia do próprio interesse obedeça a uma errônea percepção dele por parte do seu titular, que o leva a considerar a sua posição mais desfavorável do que na verdade é. A autocomposição também não desapareceu dos ordenamentos jurídicos modernos, sendo consentida e até estimulada em muitos casos, como é o caso da transação, no âmbito civil, e do perdão do ofendido, no âmbito penal. Pode a autocomposição ocorrer “antes” ou “depois” do processo, 14 e pressupõe que o litigante possua a faculdade de disposição sobre direito material, pois, quando se trata de direitos indisponíveis (rectius, interesses intransigíveis) ou hipóteses em que a lei imponha, obrigatoriamente, a via processual com a finalidade de constatação judicial, não pode ter lugar essa modalidade autocompositiva; razão por que são raras as autocomposições fora das esferas civil e trabalhista. Processo – Com o evoluir dos tempos, os homens compreenderam a excelência de outro método, em que a solução dos conflitos era entregue a uma terceira pessoa, desinteressada da disputa entre os contendores, surgindo, então, a arbitragem facultativa, em tudo superior aos métodos anteriores. No princípio, a arbitragem foi voluntária, exercida pelos sacerdotes, a pedido dos litigantes, pois se acreditava, devido à formação mística desses povos, que eles tinham ligações com os deuses e a sua decisão eraa manifestação viva da vontade divina; depois, a solução dos conflitos passou a ser entregue aos anciãos do grupo, na crença de que, conhecendo eles os costumes dos antepassados, estavam em melhores condições de decidir o conflito. De facultativa, a arbitragem, pelas vantagens que apresenta, torna-se obrigatória, e, com a arbitragem obrigatória, surge o processo como última etapa na evolução dos métodos de resolução dos conflitos. 15 O processo se apresenta como última etapa na busca do método mais adequado para assegurar, com paz e justiça, a estabilidade da ordem jurídica, e o mais satisfatório para preservar e restabelecer a razão do que tem razão. 16 Anota Alcalá-Zamora que o processo constitui, juntamente com a ação e a jurisdição, um dos três conceitos fundamentais do direito processual, mas dista muito de haver alcançado a sua elaboração definitiva. A imprecisão que rodeia esses conceitos, agrega o citado jurista, poderia refletir-se com os verbos “ser” e “estar”, nos seguintes termos: do processo, sabemos onde está, mas não o que é, se uma relação ou uma situação jurídica; da jurisdição, sabemos o que é, mas não onde está, se no direito processual ou no constitucional; e, da ação, ignoramos o que é, se abstrata ou concreta, e onde está, se no direito material ou no direito processual. A situação do processualista, conclui Alcalá- Zamora, é bastante incômoda, como a de um inquilino de uma casa cujos alicerces carecem da solidez necessária. Abstratamente considerado, o processo aparece como o melhor método para se resolver litígios, pela nota de imparcialidade que o caracteriza e pela força que se empresta às decisões nele proferidas, respaldadas pelo mecanismo coativo do Estado; mas o seu funcionamento, em concreto, na maioria dos países, 17 é objeto de severas críticas. O processo se apresenta como meio que oferece maiores probabilidades de uma resolução justa e pacífica dos litígios, porque o conflito é resolvido por um terceiro sujeito, a ele estranho, segundo determinadas regras. Para que o processo produza resultados, é preciso que esse terceiro imparcial, que decide o conflito, seja mais forte do que as partes litigantes, para que possa impor, coativamente, a sua vontade, frente a qualquer intuito de desobediência ou descumprimento por parte dos contendores; pelo que se compreende que este terceiro seja o Estado. A denominação “processo” é relativamente moderna e provém etimologicamente do latim processus, derivado de procedere, que significa avançar, caminhar para frente, dar um passo depois do outro. Observa Gusmão que o emprego da palavra processo, com o significado que tem atualmente, data dos últimos séculos da Idade Média, pois, para traduzi-lo, os romanos usavam o termo iudicium. Os romanos usavam também a palavra processus, mas com outro significado. Assim, em vez de falarem em directum, para se referir ao direito, usavam o vocábulo ius; e, em vez de usarem o termo processus, usavam iudicium. O processo é o instrumento de que se serve o Estado para, no exercício da função jurisdicional, resolver os conflitos de interesses, solucionando-os; ou seja, o instrumento previsto como normal pelo Estado para a solução de toda classe de conflitos jurídicos. Apresenta o processo certas características não encontráveis noutros métodos de resolução dos conflitos. No processo, a lide é resolvida por um terceiro sujeito, que é o juiz, que dele participa na qualidade de órgão estatal, investido de jurisdição, imparcial e equidistante dos interesses das partes. O juiz não possui interesse direto naquilo que constitui objeto da disputa judicial; sendo o seu interesse, como órgão estatal, secundário, ou seja, o de aplicar o direito objetivo, assegurando a cada um o que é seu. No processo, a lide é resolvida não segundo critérios de exclusiva conveniência do juiz, mas mediante a aplicação da lei, com justiça. Em vista do seu escopo, Carnelutti define o processo como sendo “o conjunto de atos destinados à formação ou à atuação de comandos jurídicos, cujo caráter consiste na colaboração, para tal fim, de pessoas interessadas (partes), com uma ou mais pessoas desinteressadas (juízes)”. Ao se referir à formação de comandos jurídicos, Carnelutti tem em vista o processo de conhecimento, e, ao referir-se à atuação de comandos jurídicos, tem em vista o processo de execução. Grosso modo o processo é a “operação, mediante a qual se obtém a composição da lide”. O processo não se compõe de um único ato, mas de um conjunto de atos coordenados entre si e ligados uns aos outros pelo fim colimado, que é o de obter a justa composição da lide. Os atos processuais são praticados pelo juiz, pelas partes, pelos auxiliares da justiça (escrivão, oficial de justiça etc.), pelos colaboradores eventuais (peritos, intérpretes etc.), terceiros desinteressados (testemunhas), tendo alguns partícipes interesse envolvido em lide, como as partes, e outros desinteressados, apenas colaborando com o Estado na distribuição da justiça, como as testemunhas. Para Couture, o processo é “um meio idôneo para dirimir imparcialmente, por ato de juízo da autoridade, um conflito de interesses com relevância jurídica”, sendo que, no plano doutrinário, o processo é um só, ainda que o conflito se produza em distintos âmbitos do direito (civil, penal, trabalhista etc.). Processo e atuação do direito objetivo: teoria unitária e teoria dualista do ordenamento jurídico Na concepção de Carnelutti, chama-se direito objetivo ou ordenamento jurídico ao conjunto de mandamentos jurídicos ou preceitos legais que se constituem entre seus membros. O direito objetivo se constitui pela formulação de preceitos e imposição de sanções; observa-se mediante a conduta dos interessados, de acordo com os preceitos; e atua-se mediante uma força que submete às sanções os rebeldes à sua observância. A forma mais expressiva de manifestação do direito objetivo é a lei no sentido amplo (Constituição, leis, decretos etc.) As relações entre o processo e o direito objetivo podem ser vistas sob um duplo aspecto: a) para uns, o processo é um método de atuação do direito objetivo, em nada contribuindo para acrescentar ou enriquecer o ordenamento jurídico; b) para outros, o processo é um método de complementação do direito objetivo, acrescentando algo, que antes dele não existia, qual seja, a sentença que ele proporcionou. Entre os adeptos da primeira corrente está Chiovenda, para quem o ordenamento jurídico cindese em direito material e direito processual, sendo que o primeiro cria a regra abstrata (a lei), que se torna concreta no momento em que ocorre o fato nela previsto, automaticamente, sem qualquer intervenção do juiz; enquanto o segundo atua o direito objetivo (da lei), em nada contribuindo para a formação de normas concretas. Para quem assim pensa, direito subjetivo e obrigação preexistem ao processo. Esta teoria ficou conhecida como “teoria dualista” do ordenamento jurídico. A segunda corrente conta com o prestígio de Carnelutti, para quem o direito objetivo não tem condições para disciplinar, sempre, todos os conflitos de interesses que emergem no meio social, sendo necessário, muitas vezes, o processo, para a complementação dos comandos da lei. O comando contido na lei é incompleto; é como se fosse um arco, que a sentença completa, transformando em círculo. Para quem assim pensa, não é tão nítida a cisão entre o direito material e o direito processual, pois o processo participa da criação dos direitos subjetivos e obrigações, que só nascem efetivamente quando existe uma sentença a respeito; 18 tendo, assim, o processo o escopo de compor a lide, ditando a norma concreta que a soluciona. Esta teoria ficou conhecida como “teoria unitária” do ordenamento jurídico. Como se vê, não basta o ordenamento jurídico criar os sujeitos de direito, preservá-los e distribuir entre eles os bens da vida, pelo que o Estado se preocupa em instituir um método adequado, para dirimir os eventuais conflitos de interesses entre os litigantes, a fim de que a sociedade não se desorganize comas controvérsias entre seus membros. Na visão chiovendiana, o direito objetivo é atuado normalmente no meio social, na medida em que de modo espontâneo são satisfeitos os interesses tutelados pela norma jurídica, atuação fisiológica que é feita quase inconscientemente pelos titulares dos interesses em conflito. Assim, se adquiro alguma coisa no comércio, realizo um contrato de compra e venda; se viajo de ônibus, celebro um contrato de transportes etc. Sucede, porém, que, muitas vezes, o interesse cuja proteção se pretende é duvidoso, ou duvidoso é o meio de efetivá-lo, ou incerta é a regra legal a ser aplicada, ou a prestação que se exige do obrigado, ou mesmo a obrigação que deve ser satisfeita; tudo isso gerando dúvidas e discussões que o simples comando abstrato contido na lei é incapaz de solucionar. Não sendo permitido aos próprios litigantes a resolução do conflito, torna-se necessário afastar o obstáculo que se opõe à satisfação do interesse tutelado pelo direito objetivo (a lei), caso em que este passa por um momento de atuação patológico, encontrando, então, no processo, a sua normal realização. 19 O processo se realiza para que a lide seja resolvida com justiça, mediante a aplicação da lei, pelo que, onde não houver ordenação de conduta em sociedade, não haverá lugar para o processo, pois a resolução das lides, através do processo, se dá pela atuação do comando legal, extraído pelo juiz do ordenamento jurídico. 20 Escopo do processo: teoria subjetivista, objetivista e mista Em doutrina, não existe uniformidade de entendimento sobre qual seja o verdadeiro escopo do processo, sustentando uns que o processo tende à tutela dos direitos subjetivos; outros, que tende à simples atuação do direito objetivo; e outros, tentando conciliar essas duas tendências. Alfredo Rocco nega que haja um escopo do processo, pois o processo, como conjunto de atividades, subordinadas a determinadas condições e ligadas a determinados termos, não tem, por si mesmo, um escopo. Portanto, quando se fala num escopo, refere-se sempre a um sujeito que se proponha a alcançá-lo, e como, no processo, esses sujeitos são o Estado-juiz e as partes, é natural que cada um deles se proponha a alcançar determinados escopos; pelo que, na realidade, não há escopo do processo, senão um escopo dos sujeitos processuais. Para a corrente subjetivista, o processo funcionaria como instrumento de defesa do direito subjetivo violado ou ameaçado de violação, sendo este o pensamento de Hellwig e Weisman, para os quais o escopo do processo seria a tutela dos direitos subjetivos. Adverte Alfredo Rocco que essa fórmula, “tutela dos direitos subjetivos”, para assinalar o escopo do processo, não é completamente exata, pois, se o direito subjetivo é “um interesse juridicamente protegido”, o conceito de tutela já é um elemento integrante do próprio direito subjetivo, pelo que falar-se na “tutela de um direito” reduz-se a uma simples repetição de conceito. A tutela de uma tutela é uma superfetação lógica e prática. Assinala o citado jurista que a atividade jurisdicional, como toda atividade estatal, é desenvolvida no interesse comum de todos os cidadãos, sendo esse interesse comum que os objetivos garantidos pelo direito sejam efetivamente alcançados. A satisfação dos interesses privados é, na verdade, o resultado e não o escopo dessa atividade. A fórmula tutela dos direitos subjetivos confunde, pois, o escopo da ação com o escopo do processo. A teoria objetivista, seguida por Bülow, na Alemanha, e Chiovenda, na Itália, situa o objetivo do processo na atuação do direito objetivo, ou, mais precisamente, na vontade da lei, como expressão da vontade do Estado. O Estado, ensina Chiovenda, cria o direito objetivo (a lei), normatizando a conduta das pessoas, mediante comandos abstratos, que se transformam em concretos, quando ocorre o fato nele previsto, pelo que, quando o obrigado não ajusta a sua conduta à previsão legal, intervém o juiz para fazer com que esse comando concreto seja efetivamente cumprido. O processo visa ao escopo objetivo de fazer atuar a lei, pelo que os escopos do autor e o do processo só coincidirão no caso de ser fundada a demanda. A sentença, porém, é sempre atuação da lei, seja a demanda fundada ou infundada, pois, acolhendo-a ou rejeitando-a, o juiz afirma uma vontade positiva ou negativa de lei concernente ao caso decidido. Destarte, não serve o processo a uma ou a outra das partes, mas àquela que, segundo o juiz, está com a razão. É verdade que o juiz só atua a pedido da parte, mas esse fato, observa Chiovenda, não conduz a diferente concepção do escopo do processo, pois uma coisa é a natureza de uma função, e outra, o interesse do seu exercício no caso concreto. Embora o primeiro interessado em pedir a atuação da lei seja a pessoa, isso não obsta a que aquilo que ela peça seja a atuação da lei; de tal modo que, em grosseira comparação, se alguém adquire alguma coisa no comércio, provê ao seu interesse, mas o ato do negociante em si não visa a satisfazer o interesse de quem compra, e, sim, aos objetivos gerais do seu comércio. A concepção puramente objetiva do escopo do processo, 21 observa Alfredo Rocco, tem o defeito fundamental de ser excessivamente abstrata e formalista e não tomar em consideração a função essencial e o conteúdo substancial da norma jurídica. O direito objetivo não é um fim em si mesmo, mas garantia de escopos ou tutela de interesses, pelo que uma atuação pura e simples do direito objetivo nem seria concebível. Assinala Alfredo Rocco que a discrepância entre as duas concepções do processo depende do diferente ponto de vista, a partir do qual se considere o escopo processual: a) a concepção objetivista considera somente o escopo do Estado, e assinala como escopo do processo a atuação do direito objetivo ou da lei, que é expressão da vontade do Estado; b) a concepção subjetivista considera somente o escopo de uma das partes, precisamente do autor, e considera, por isso, como escopo do processo, a tutela dos direitos subjetivos. Para o citado jurista, o Estado tem um interesse próprio na realização dos interesses privados tutelados pelo direito objetivo, 22 sendo este o escopo a que se propõe, através do processo; de tal modo que o escopo de cada uma das partes (autor e réu) pode coincidir, mas pode, também, não coincidir com o escopo do Estado; e só quando se verifica tal coincidência o escopo da parte se identifica com o escopo do Estado, o qual faz próprio e o realiza com a força da sua soberania. Uma terceira corrente encabeçada por Betti, na Itália, e por Couture, na América Latina, busca conciliar a teoria subjetivista com a objetivista, mesclando essas duas posições, podendo ser chamada de subjetivo-objetivista ou mista. Essa teoria assinala que entre as duas formulações, a subjetivista e a objetivista, não existe um real contraste de substância, pois os direitos subjetivos não são algo que se possa separar e contrapor ao direito objetivo, mas produto de valorações jurídicas expressas pelo próprio direito objetivo, e, neste sentido, identificam-se com ele. Para Betti, nem é de se crer que o direito objetivo possa ser atuado, no processo, como norma geral e abstrata, 23 porque faltaria o interesse de agir numa demanda em que se pedisse ao juiz a interpretação de uma norma jurídica na sua abstração e generalidade, fora de um caso concreto. O direito objetivo não pode ser atuado senão como regra concreta e específica de uma determinada relação jurídica ou estado jurídico, que, se existente de fato, confere ao interessado um direito subjetivo, ou uma posição de superioridade, em confronto com outros. Não obstante isso, a fórmula “atuação da lei” ou “do direito objetivo” é preferível à outra, de defesa do direito subjetivo, pelo equívoco que esta poderia fazer incidir, de se acreditar que o processo funcionaria no interesse das partes em conflito, quando, na realidade, ele não funciona no interesse de uma ou outra das partes, mas por meio do interesse de ambas. O interesse das partes não é senão um meio dese alcançar a finalidade do processo, enquanto o interesse privado é utilizado como aparelho propulsor para satisfazer o interesse público na atuação da lei, para a composição do conflito. O escopo de cada uma das partes é ter razão; mas a finalidade do processo, ao invés, é dar razão a quem tem, e dar razão a quem tem não é um interesse privado das partes, mas um interesse público de toda a sociedade. Repete Betti as considerações feitas, antes, por Chiovenda, de que uma coisa é a natureza de uma função, como aquela do processo; e outra coisa o interesse particular que possa ter o indivíduo no seu exercício no caso específico, como o interesse de agir do autor e de contradizer do réu; pelo que, ainda que o primeiro interessado em provocar a atuação da lei seja o litigante que tenha razão, isto não impede que aquilo que ele peça seja precisamente a atuação da lei. Para quem reconhece o escopo do processo, no sentido precisado, exclui que nele se exerça uma jurisdição de mero direito objetivo, para fazer observar a lei, independentemente do reconhecimento de direitos subjetivos em relação a quem o juiz é chamado a atuar. Uma jurisdição de mero direito objetivo, neste sentido, conquanto concebível abstratamente, repugna à natureza mesma do processo, e não condiz senão com o processo penal, para quem prescinda de um direito subjetivo de punir do Estado. Couture segue essa mesma linha, pondo em relevo a função pública e a função privada do processo.