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1 2 SUMÁRIO UNIDADE I – INTRODUÇÃO À TEORIA E ESTUDO DO DIREITO .................................................... 3 1.1 O OBJETO DA DISCIPLINA ................................................................................................... 4 1.2 A IMPORTÂNCIA E FINALIDADE DA DISCIPLINA............................................................ 5 1.3 CONCEPÇÃO EPSTEMOLÓGICA DO CONHECIMENTO JURÍDICO ........................... 6 1.4 SIMBOLISMOS PERTINENTES AO CONHECIMENTO JURÍDICO ................................ 6 UNIDADE II – DIREITO E SOCIEDADE ............................................................................................ 12 2.1 DIMENSÃO AXIOLÓGICA DO DIREITO ............................................................................ 13 2.2 FONTES DO DIREITO ........................................................................................................... 14 2.3 PRINCIPAIS SISTEMAS JURÍDICOS VIGENTES NO MUNDO .................................... 19 2.4 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO .................................................................................... 23 2.5 ORDENAMENTO JURÍDICO ................................................................................................ 24 2.5.1 NORMATIVISMO LÓGICO DE HANS KELSEN (Bônus de conhecimento) .............. 28 2.6 NORMA JURÍDICA ................................................................................................................. 30 UNIDADE III – CONCEITOS JURÍDICOS FUNDAMENTAIS ............................................................ 34 3.1 RELAÇÃO JURÍDICA ............................................................................................................. 34 3.2 CONCEITOS JURÍDICOS FUNDAMENTAIS .................................................................... 36 3.3 DIVISÃO GERAL DO DIREITO POSITIVO ........................................................................ 36 3.4 DIREITO NO TEMPO E NO ESPAÇO ................................................................................ 37 3.5 TENDÊNCIAS CONTEMPORÂNEAS DO DIREITO ......................................................... 38 REFERÊNCIAS.............................................................................................................................. 39 3 UNIDADE I – INTRODUÇÃO À TEORIA E ESTUDO DO DIREITO A disciplina Introdução ao Estudo do Direito fornece conhecimentos basilares, gerais e comuns a qualquer área do Direito. Seriam noções fundamentais para a compreensão do universo jurídico, referindo-se a diversos conceitos científicos utilizados no Direito, com objetivos pedagógicos. Como toda e qualquer área de conhecimento derivada da dinâmica da sociedade, o Direito se conecta com os fenômenos sociais por ser fruto direto dela, nesse caso, por se referir ao regramento das relações de poder entre os indivíduos e grupos. Assim, o Direito e o ordenamento jurídico dependem das relações internas da sociedade e com esta dialogam no exato momento que se retroalimentam dela para continuar a vigorar e se atualizar face às mudanças de gerações e suas respectivas formas de se relacionar no tempo e no espaço. Ver vídeo 1: https://www.youtube.com/watch?v=B7jcM7WFkyk Em se tratando do curso de Direito, também se deve levar em conta as diferenças entre Ética, Moral e Direito. Os conceitos se inter-relacionam, mas são coisas distintas e que devem ser trabalhados de forma clara no cotidiano do(a) Operador(a) do Direito. Ver vídeo 2: https://www.youtube.com/watch?v=NVdgp7XZl2w Para que se tenha uma noção básica da disciplina é fundamental que seja explorado um pouco da formação do próprio Direto à luz de suas origens na evolução da sociedade romana e seu ordenamento jurídico, que é o Direito Romano. É fundamental que o estudante de Direito entenda que o curso não é focado simplesmente em estudar leis ou os processos jurídicos em vigor, mas que exige uma atenção especial para os conteúdos lastreados na história (da humanidade e nacional), na sociologia, na psicologia, na linguagem, no meio ambiente, na informática e outras áreas de conhecimento que podem ser alvo ou objeto de estudo das ciências jurídicas. Em especial, entender as bases do Direito Ocidental como continuação e aperfeiçoamento do Direito Romano e Germânico é de grande valia para construção de uma visão ampliada do acadêmico à cerca dos fenômenos que circundam a própria evolução do Direito Contemporâneo e suas perspectivas. Ver vídeo 3: https://www.youtube.com/watch?v=WZybLXbHhB0 https://www.youtube.com/watch?v=B7jcM7WFkyk https://www.youtube.com/watch?v=NVdgp7XZl2w https://www.youtube.com/watch?v=WZybLXbHhB0 4 A tendência de visualizar o direito como ciência começou a evidenciar-se no século XX, tendo como impulso o pensamento de Hans Kelsen, em especial a partir de 1934, com a publicação da sua Teoria Pura do Direito, que significou um divisor de águas no pensamento jurídico e influenciou, sem sombra de dúvidas, a maior parte dos sistemas jurídicos ocidentais. Essa teoria desenvolvida pelo filósofo alemão foi o referencial que buscamos para expor acerca da teoria do direito. Entretanto, ao lado desta teoria, outras surgiram no intuito de combatê-la, buscando explicar o fenômeno jurídico de forma diversa da pregoada por Kelsen. 1.1 O OBJETO DA DISCIPLINA A disciplina Introdução ao Estudo do Direito fornece conhecimentos basilares, gerais e comuns a qualquer área do Direito. Seriam noções fundamentais para a compreensão do universo jurídico, referindo-se a diversos conceitos científicos utilizados no Direito, com objetivos pedagógicos. O estudo que desenvolve não versa sobre o teor das normas jurídicas; não se ocupa em definir o que se acha conforme ou não à lei, pois é disciplina de natureza epistemológica, que expressa uma teoria da ciência jurídica. A Teoria Pura do Direito não visa a entender o Direito como um produto da justiça, mas, sim, como uma técnica social, baseada na experiência humana. O fundamento de sua validade é uma hipótese jurídica, uma norma fundamental, examinando o direito positivo puro, enfatizando que: “o primado da pureza metódica. A construção da ciência jurídica implica um conhecimento rigorosamente neutro e puro em relação ao seu objeto” (KEGEL, 1997, p. 46). Portanto, o objeto de estudo da disciplina Teoria e Estudo do Direito é o “Direito Puro”, de caráter genérico e totalmente isento do caso concreto, do ordenamento jurídico e dos processos que ocorrem no campo dos acontecimentos jurídicos. Para proporcionar a visão global do Direito, a Introdução examina o objeto de estudo dos principais ramos, levando os alunos a se familiarizarem com a linguagem jurídica. O estudo que desenvolve não versa sobre o teor das normas jurídicas; não se ocupa em definir o que se acha conforme ou não à lei, pois é disciplina de natureza epistemológica, que expressa uma teoria da ciência jurídica. Concluindo, podemos dizer que ela possui um tríplice objeto: a) os conceitos gerais do Direito; b) a visão de conjunto do Direito; c) os lineamentos da técnica jurídica (HORCAIO, 2020). 5 1.2 A IMPORTÂNCIA E FINALIDADE DA DISCIPLINA Em sua constante mudança, a fim de acompanhar a marcha da evolução da história e poder se conectar com os avanços do mundo científico, o Direito, por vários de seus institutos, requer adequação à modernidade e que deve constantemente lançar desafios tanto para a classe política quanto para a comunidade de juristas, a quem compete oferecer ao legislador os modelos alternativos de leis. Este, em linhas gerais, é o panorama que se apresenta aos iniciantes no aprendizado da Ciência Jurídica (HORCAIO, 2020). Os primeiros contatos do estudante com a Ciência do Direito se fazem através da Introdução ao Estudo do Direito, que funciona como um elo entre a cultura geral,e garantido pelo ordenamento jurídico, para a satisfação dos seus interesses juridicamente reconhecidos. - o Professor Arnoldo Wald, segundo as quais o direito subjetivo seria a concretização, em favor de determinada pessoa, de um direito objetivo baseado na norma, isto é, é o direito de exigir que alguém cumpra seu dever jurídico, sob pena de uma sanção. 3.1.2 Dever Jurídico É a situação em que uma pessoa (sujeito passivo) tem de praticar uma ação ou omissão, em vantagem de outra, sob pena de sofrer uma sanção, é então o vínculo que une o titular do direito ao devedor. Só há dever jurídico quando há a possibilidade de violação da lei. Pode-se dizer que é a conduta exigida. Afirma-se que o Direito subjetivo é uma determinação da lei para que uma pessoa assuma uma conduta em favor de outra. 36 3.2 CONCEITOS JURÍDICOS FUNDAMENTAIS 3.2.1 Direito Positivo Direito positivo consiste no conjunto de todas as regras e leis que regem a vida social e as instituições de determinado local e durante certo período de tempo. Para os positivistas, a lei é um produto do Direito que age como um mecanismo de organização social, firmada a partir de um "Contrato Social". Alguns exemplos de direito positivo ou positivado são a Constituição Federal, as leis ordinárias, leis complementares e outras normas jurídicas. 3.2.2 Direito Subjetivo É a faculdade de alguém fazer ou deixar fazer alguma coisa, de acordo com a norma. Os direitos subjetivos revelam poder e dever. Poder de cobrar e dever de pagar uma dívida. Por exemplo: licença à maternidade, sendo esse direito objetivo. 3.3 DIVISÃO GERAL DO DIREITO POSITIVO O Direito positivo divide-se em público e privado, sendo que essa divisão provém do velho Direito Romano. Assim, a origem da dicotomia Direito Público e Direito Privado está no Direito Romano, onde sua base é um trecho de Ulpiano (Digesto) que afirma: “O Direito Público diz respeito ao estado da coisa romana, à polis ou civitas, o Direito Privado à utilidade dos particulares”, em latim: “Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum, quod ad singulorum utilitatem”. 3.3.1 Direito Público O Direito Público conceitua-se como o conjunto das normas jurídicas de natureza pública, compreendendo tanto a regularização em relação entre o particular e o Estado, como as atividades, as funções e organizações dos poderes do Estado e dos seus servidores. O direito público tem como objetivo principal a regulação dos interesses da sociedade como um todo, da disciplina das relações entre esta e o Estado, das relações das entidades e dos órgãos estatais entre si. Ele tutela o interesse público, só alcançando as condutas individuais de forma indireta ou reflexa. Então quais são os ramos do Direito Público? São diversos, dentre alguns temos o Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Financeiro, Direito Penal, Direito 37 Previdenciário, Direito Tributário, Direito Eleitoral, Direito Trabalhista, Direito Internacional e Direito Processual. Fazem parte do Direito Público a União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios, as autarquias e as demais entidades de caráter público criadas por lei. Um exemplo de aplicabilidade do Direito Público é o Direito Administrativo, o qual rege as relações entre a administração pública (ou seja, o governo) e os administrados (os cidadãos). Envolve temas de interesse público e o bem social comum, como a conservação de bens públicos, os serviços públicos em geral, o poder da polícia etc. 3.3.2 Direito Privado. O Direito privado é a área do Direito que trata dos direitos particulares, ou seja, das relações entre as partes e suas vidas privadas. Nesse sentido, diferentemente do Direito Público, as partes de um processo privado tem mesmo grau de hierarquia. O Direito Privado é formado por normas que tem por matéria as relações existentes entre os particulares relativas à vida privada, e as relações patrimoniais ou extra patrimoniais. As normas de direito privado encontram-se no direito civil e no direito comercial. Ademais quando falamos em Direito privado, então, estamos falando sobre a área que se relaciona com ações de interesse privado, como patrimônio familiar e sucessões. São áreas do Direito privado: o Direito Civil, Direito Empresarial, Direito Industrial, Direito do Trabalho, Direito do Consumidor e Direito Internacional Privado. As pessoas jurídicas de direito privado estão dispostas no artigo 44 do Código Civil (as associações; as sociedades; as fundações; as organizações religiosas; os partidos políticos). São assim denominadas, pois as relações e interesses são particulares, não tendo o Estado interesse direto na relação político-econômica. 3.4 DIREITO NO TEMPO E NO ESPAÇO Como já abordado anteriormente, um Direito muda de várias formas ao longo do tempo. Ele pode ser aperfeiçoado, ampliado, reduzido, modificado ou mesmo extinto. No espaço também muda porque as decisões políticas de um determinado grupo (povo ou nação) são diferentes entre si e decidem o conjunto de normas obrigatórias que devem ou não adotar em seu território. Essas questões que envolvem tempo e espaço tem haver com a “Eficácia”, que é a aptidão que uma lei tem para produzir efeitos jurídicos. Assim, em relação a eficácia, os 38 efeitos de determinada lei, podem ser limitados a um determinado território (espaço) ou a um determinado período de tempo. De forma complementar tem-se a vigência da lei no tempo e vigência da lei no espaço. Em termos jurídicos, vigência é o atributo da norma jurídica que, em um determinado tempo e espaço, é destinada a produzir efeitos no mundo jurídico, de modo cogente7. Carlos Roberto GONÇALVES conclui que “A vigência, portanto, é uma qualidade temporal da norma: o prazo com que se delimita o seu período de validade”. Como é da natureza do Direito, as mudanças decorem da dinâmica social, pois as leis tão somente refletem as necessidades e as demandas (absolutamente) necessárias à manutenção da boa convivência coletiva. 3.5 TENDÊNCIAS CONTEMPORÂNEAS DO DIREITO A expressão “direito contemporâneo” sintetiza o estudo e a pesquisa do que há de mais atualizado nas diversas áreas da ciência jurídica. O direito contemporâneo nada mais é do que uma evolução do complexo de relações no âmbito social pode por assim definir que o direito segue a teoria “darwinista das normas jurídicas” na qual aborda que, as evoluções na sociedade induzem a modificações no elenco das futuras formações das ciências jurídicas. O direito contribui para fortalecer o entendimento dos valores morais da sociedade, por que é por meio dele, que esses valores morais são detalhados e positivados. O direito tem influência educativa, moldando as opiniões e as condutas individuais. O direito reconhece, direciona e consolida as mudanças da sociedade. A história do direito privado moderno inicia-se no continente europeu, com a redescoberta de trechos importantes do Direito Romano que compunham nos tempos áureos da Império a Suma Completa do Direito dos Romanos e que foi organizada no governo de Justiniano (527 a 565 d. C.), esse conjunto de leis é conhecida por Corpus Iuris justinianeu8 ou Corpus Juris Civilis. Uma ciência jurídica europeia surgiu, quando, pelos 7 Uma norma cogente é aquela que se torna obrigatória, de maneira coercitiva, mesmo que venha a constranger a vontade do indivíduo a que se aplica, bastando haver a relação de casualidade para que a norma incida sobre ele. 8 Foi durante o governo de Justiniano que foram compiladas as leis romanas, criando o Corpus Juris Civilis (Corpo do Direito Civil). Esse código jurídico romano organizado pelos bizantinos influenciou a constituição de diversos códigos civis em países da época contemporânea. 39 inícios da alta Idade Média,as formas de comentário e de ensino trivium9, herdadas da antiguidade, foram aplicadas ao estudo do Corpus Iuris justinianeu. O doutrinador, Alysson Leandro Mascaro, ressalta que o pensamento jurídico contemporâneo pode ser classificado em três grandes caminhos denominados juspositivismo10, não juspositivismo e a perspectiva crítica. Sendo que esses três caminhos representam histórias, fundamentos, políticas e filosofias distintas. Sua importância está, justamente, em buscar, na evolução de um determinado direito, os fundamentos sociais, políticos, econômicos e culturais que dirigiram a conduta do ser humano, fornecendo ao direito atual a compreensão desses fatos, “esclarecendo dúvidas, afastando imprecisões, levantando, passo a passo”. A visão contemporânea sobre o Direito está além da prescrição e nem se resume na norma em sua dimensão coercitiva. Não basta apenas cumpri-la para garantir seu cumprimento e a convivência pacífica, há um suntuoso aparato de instrumentos dotados de força suficiente e com poderes capazes de viabilizar o pacto social. Para saber mais sobreo Direito Justiniano (Institutas de Justiniano) acesse: https://www.youtube.com/watch?v=9DQf8Wl-I3Y https://www.youtube.com/watch?v=XMIF30w_IH8 https://www.youtube.com/watch?v=oTsTH5c1YJc Para saber mais sobre o Direito na sociedade contemporânea acesse: https://www.youtube.com/watch?v=HgzhNs5zWw0 https://www.youtube.com/watch?v=TIj3esIWgFs https://www.youtube.com/watch?v=uxeWotJS8dE REFERÊNCIAS BELIVACQUA, Helga. Civil Law e Common Law: a diferença entre os sistemas jurídicos. 2021. Disponível em: . Acesso em: 10 jan. 2024. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro - Teoria Geral das Obrigações. Volume 2 - 2008. 9 Trívio (em latim: Trivium, três, e vía, caminho) era, na Idade Média, o conjunto de três matérias ensinadas nas Universidades no início do percurso educativo: gramática, dialética e retórica. O Trívio representa três das sete artes liberais, as restantes quatro formam o quadrívio: aritmética, geometria, astronomia e música. 10 Juspositivismo, positivismo ou positivismo jurídico é uma corrente de filósofos que utilizam do método empírico (científico) para adequar o direito apenas em seu direito positivo (leis), ou seja, apenas será trabalhado as questões positivadas. https://www.youtube.com/watch?v=9DQf8Wl-I3Y https://www.youtube.com/watch?v=XMIF30w_IH8 https://www.youtube.com/watch?v=oTsTH5c1YJc https://www.youtube.com/watch?v=HgzhNs5zWw0 https://www.youtube.com/watch?v=TIj3esIWgFs https://www.youtube.com/watch?v=uxeWotJS8dE https://blog.sajadv.com.br/civil-law-e-common-law-a-diferenca-entre-os-sistemas-juridicos/ https://blog.sajadv.com.br/civil-law-e-common-law-a-diferenca-entre-os-sistemas-juridicos/ https://pt.wikipedia.org/wiki/Latim https://pt.wikipedia.org/wiki/Idade_M%C3%A9dia https://pt.wikipedia.org/wiki/Universidade https://pt.wikipedia.org/wiki/Gram%C3%A1tica https://pt.wikipedia.org/wiki/Dial%C3%A9tica https://pt.wikipedia.org/wiki/Ret%C3%B3rica https://pt.wikipedia.org/wiki/Artes_liberais https://pt.wikipedia.org/wiki/Artes_liberais https://pt.wikipedia.org/wiki/Quadr%C3%ADvio https://pt.wikipedia.org/wiki/Aritm%C3%A9tica https://pt.wikipedia.org/wiki/Geometria https://pt.wikipedia.org/wiki/Astronomia https://pt.wikipedia.org/wiki/M%C3%BAsica 40 FERRER, Leandro Abdalla; FARAH, Julia Zehuri. A epistemologia jurídica: para uma melhor compreensão da ciência do direito. Revista Direito em Foco. 12. Ed. Ano 2020. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Introdução ao estudo do direito: teoria geral do direito. 3. Ed. Revista e atualizada. Rio de Janeiro-RJ: Forense; São Paulo-SP: Método, 2015. GALIO, Morgana Henicka. História e formação dos sistemas civil law e common law: a influência do direito romano e a aproximação dos sistemas. 2014. XXIII Congresso Nacional de Pesquisa e Pós-graduação em Direito. Disponível em: . Acesso em: 10 jan. 2024. GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 22. Ed. Rio de Janeiro-RJ: Forense, 2019. HORCAIO, Ivan. Introdução ao Estudo do Direito - Sistemas de ideias gerais do direito. Revista eletrônica Vad Mecum Brasil. 2020. Disponível em: . Acesso em: 10 fev. 2024. KEGEL, Patrícia Luíza. Uma análise do conceito de sanção no sistema jurídico de Hans Kelsen. In Paradoxos da auto-observação. Curitiba: J. M. Editora, 1997. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1995. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 1998. LIMA JÚNIOR, Cláudio Ricardo. Formação histórica e caracteres essenciais do sistema jurídico anglo-saxônico. Disponível em: . Acesso em: 10 jan. 2024. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. Ed. revista e atualizada até a Emenda Constitucional 64, de 04/02/2010. Editor Malheiros. NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 10 Ed. Rio de Janeiro-RJ: Editora Forense, 1994. NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 5 Ed., São Paulo-SP: 2003, Editora Saraiva. STOLZE, Pablo. Direito Civil: Contratos em Espécie. Vol. IV. 2012. VIDAL, Larissa Colangelo Matos. Aproximação entre o sistemas Common Law e Civil Law. 2016. Disponível em: . Acesso: em: 10 jan. 2024. https://jus.com.br/artigos/50569/aproximacao-entre-os-sistemas-common-law-e-civil-law#:~:text=1)%20O%20direito%20romano%20nasceu,origem%2C% 20com%20o%20common%20law.&text=3)%20O%20civil%20law%20tomou,estatal%20e%20os%20direitos%20individuais https://jus.com.br/artigos/50569/aproximacao-entre-os-sistemas-common-law-e-civil-law#:~:text=1)%20O%20direito%20romano%20nasceu,origem%2C% 20com%20o%20common%20law.&text=3)%20O%20civil%20law%20tomou,estatal%20e%20os%20direitos%20individuais https://jus.com.br/artigos/50569/aproximacao-entre-os-sistemas-common-law-e-civil-law#:~:text=1)%20O%20direito%20romano%20nasceu,origem%2C% 20com%20o%20common%20law.&text=3)%20O%20civil%20law%20tomou,estatal%20e%20os%20direitos%20individuais https://jus.com.br/artigos/50569/aproximacao-entre-os-sistemas-common-law-e-civil-law#:~:text=1)%20O%20direito%20romano%20nasceu,origem%2C% 20com%20o%20common%20law.&text=3)%20O%20civil%20law%20tomou,estatal%20e%20os%20direitos%20individuaisobtida no curso médio, e a específica do Direito. O papel que desempenha é de grande relevância para o processo de adaptação cultural do iniciante. Ao encetar os primeiros estudos de uma ciência, é comum ao estudante sentir-se atônito, com muitas dificuldades, em face dos novos conceitos, métodos, terminologia e diante do próprio sistema que desconhece. Então, por meio da introdução ao Estudo do Direito que o estudante deverá superar os primeiros desafios e testar a sua vocação para o vasto mundo de conhecimentos ligados direta e indiretamente à Ciência do Direito. A importância da disciplina, entretanto, não decorre apenas do fato de propiciar aos estudantes a adaptação ao curso, uma vez que ministra também noções essenciais à formação de uma consciência jurídica. Além de descortinar os horizontes do Direito pelo estudo dos conceitos jurídicos fundamentais, a Introdução lança no espírito dos estudantes o desenvolvimento do raciocínio jurídico a ser aplicado nos campos específicos do conhecimento jurídico no devido momento de sua vida acadêmica e profissional (estágio). Ver vídeo 4: https://www.youtube.com/watch?v=SGwMtS0unm0 Quadro 1- Características Fundamentais Características Fundamentais da Teoria e Estudo do Direito Objeto O “Direito Puro”, de caráter genérico e totalmente isento do caso concreto, do ordenamento jurídico e dos processos que ocorrem no campo dos acontecimentos jurídicos. Importância - Os primeiros contatos do estudante com a Ciência do Direito. - Propicia aos estudantes a adaptação ao curso. Finalidade - Ministrar noções essenciais à formação de uma consciência jurídica. - Lançar no espírito dos estudantes o desenvolvimento do raciocínio jurídico a ser aplicado nos campos específicos do conhecimento jurídico. Fonte: Elaborado por Antonio Colares, 2025. https://www.youtube.com/watch?v=SGwMtS0unm0 6 1.3 CONCEPÇÃO EPSTEMOLÓGICA DO CONHECIMENTO JURÍDICO Epistemologia é o nome dado ao estudo do conhecimento e suas formas, geralmente ligado à Filosofia. A problemática epistemológica do Direito é um dos principais problemas filosóficos da atualidade. Segundo Serrano (2007, p.11) “a compreensão epistemológica será entendida a significação, descrição estrutural das proposições jurídicas e a consequente denominação de seus nexos internos e externos”, ou seja, poderá ser entendida como a formação do conhecimento jurídico, como o estudo do direito em sua plenitude (FERRER e FARAH, 2020). Para uma melhor compreensão epistemológica, temos que compreender as bases, origem, fundamento e disposição do Direito. Por bases podemos entender como conceito, linguagem utilizada. Como origem, seria o princípio, o surgimento do Direito. Já sobre fundamento, seria qual escola está sendo utilizada? Qual o modelo teórico? Quais as concepções e argumentos? Por fim a disposição seriam os aspectos factual, simbólico, proposicional e teorético do Direito (FERRER e FARAH, 2020). Para compreender melhor a epistemologia do conhecimento ver os próximos vídeos: Vídeo 5: https://www.youtube.com/watch?v=lT16iiOwyS8 Vídeo 6: https://www.youtube.com/watch?v=rdHTqCm6Kpw 1.4 SIMBOLISMOS PERTINENTES AO CONHECIMENTO JURÍDICO O Simbolismo é uma forma de expressão que utiliza símbolos (imagens) para indicar fatos e ideias, ou seja, é associar a subjetividade das palavras ou expressões de forma sensorial. Exemplos de simbolismo são a balança equilibrada no Direito, a Serpente ao redor de um cálice na Medicina, a bola no Futebol, o coração no Amor, as mãos se cumprimentando na Solidariedade, a caveira indicando o Perigo etc. No caso específico do Direito há um conjunto específico de símbolos que remetem a esse campo do conhecimento humano e contribuem para a preservação da história e da nobreza da profissão dos operadores do Direito. Começando com o título de “conselheiro” nos regimes tribais mais simples, a figura do conhecedor das normas (defensor e acusador) existe há milhares de anos. Mas foi quando sua presença chegou aos grandes impérios, como os gregos e nos romanos, que os símbolos ganharam significados fundamentais para a definição e o exercício das profissões (ligadas ao Direito e Justiça) de maneira mais próxima a que conhecemos na atualidade. Vejamos alguns: https://www.youtube.com/watch?v=lT16iiOwyS8 https://www.youtube.com/watch?v=rdHTqCm6Kpw 7 1- Figura feminina de olhos vendados: Segundo a mitologia grega, a figura de mulher que representa a Justiça é a deusa Thémis, filha de Urano (Céu) e de Gaia (Terra), ela própria a deusa da Justiça. Dotada de grande sapiência, além de esposa de Zeus, o deus supremo, era sua conselheira. Criadora das leis, dos ritos e dos oráculos, era a guardiã dos juramentos dos homens. As leis e os oráculos proferidos por Thémis seriam obrigatoriamente acatados tanto por homens como por deuses, isso demonstra o sentido moral, o sentimento de verdade, a equidade e a humanidade das decisões. As filhas de Zeus e Thémis são: Irene (paz), Dice (justiça) e Eunômia (disciplina). Na Grécia, a Justiça teria sido representada pela deusa Dice ou Diké (filha de Thémis) que, de olhos abertos, segura uma espada e uma balança ou por Thémis exibindo só uma balança, ou ainda uma balança e uma cornucópia. Mais tardiamente, em Roma, é a figura da deusa romana Ivstitia que aparece de olhos vendados, sustentando uma balança já com o fiel da balança ao meio. Esta representação da Justiça, ao longo dos tempos, é sugestiva da sua própria evolução. Pensa-se que as deusas gregas da Justiça, Thémis ou Diké, armadas de espada, sem o fiel da balança, representam uma realidade epistemológica e normativa anterior e menos desenvolvida que a deusa romana Ivstitia (Justitia) com fiel da balança. A atividade do executor simbolizada pela espada punitiva perde importância, para os romanos, face à valorização do conhecimento, do intelecto e do rigor, simbolizados pelo fiel da balança, alegórico ao pretor romano. Nas primeiras representações conhecidas, a deusa da Justiça surge de rosto descoberto, sem venda, aparentemente aludindo à necessidade de ter os olhos bem abertos e observar todos os pormenores relevantes para a justa aplicação da Lei, só mais tardiamente a figura da deusa se revela de olhos vendados. Não significa que a justiça seja cega, mas que trata a todos com igualdade. Não vê, porque a lei é igual para todos. Imagem 1- Representações das deusas da justiça deusa Themis ou deusa Diké deusa Iustitia deusa Iustitia em frente ao Supremo Tribunal Federal https://pt.wikipedia.org/wiki/Irene_(mitologia) https://pt.wikipedia.org/wiki/Dice https://pt.wikipedia.org/wiki/Eun%C3%B4mia 8 A venda nos olhos não decorre da época antiga, mas se deve à intervenção de artistas alemães do século XVI em suas versões renascentistas à cerca das origens da justiça na Grécia antiga. Ainda associados à imagem deusa romana Ivstitia, não é raro estarem representadas as Tábuas da Lei, alegóricas à Lei das Doze Tábuas, escrita em doze tábuas de bronze (cerca de 451 a.C.) e considerado o primeiro código romano. 2- Balança: Representada em objetos, fotografias, pinturas e até em logomarcas, a balança é atribuída ao significado de justiça, do comportamento correto segundo as leis e do equilíbrio. Também muito usada por religiões para simbolizar a ponderação entre as boas ações e as más, a balança no Direito é a indicação de equilíbrio entre os argumentos das partes dos conflitos, além de apontar a equação essencial entre castigo e culpa. A história conta que, no antigo Egito, o deus Anúbis (Senhor do submundo dos mortos), na presença de Maat, a deusa da justiça para aquela cultura, pesava o coração dos mortos em uma balança para decidir sobre o seu destino além da Terra. A prática de medir as ações terrenas também esteve presente nos julgamentos dos antigos persas e tibetanos. Imagem 2- Representaçõesdo deus Anúbis medindo o coração de um morto diante da deusa Maat Na Grécia, Zeus usava a balança denominada ison (daí vem o termo isonomia) para definir o destino da humanidade. É essa balança que as deusas Thémis (esposa de Zeus) e Diké (filha de Zeus e Thémis) seguram juntamente com a espada curta. Em Roma, a balança tinha uma estrutura um pouco diferente, pois no meio tinha um fiel (fio com pequeno peso na ponta) que era denominado de diecton, que quando estava exatamente no meio das duas bandejas da balança indica que as medidas em ambas estavam equilibradas. O uso crescente do termo direton (direito) pelos aplicadores da justiça romana substitui naturalmente o termo ivstitia (justiça) para se referir à aplicação das leis e julgamentos no território do Império. 9 Imagem 3- Extensão máxima territorial do Império Romano entre os séculos I e II a.C. 3- Espada: Para que as decisões sejam respeitadas, a Justiça utiliza a força, o poderio, para impor aos lados do conflito a sentença. A espada pode ser empregada na destruição contra a injustiça e a ignorância, mas também pode ser manuseada para manter a paz e contemplar a justiça. Quando associada à Thémis deusa grega da justiça, o objeto simboliza a decisão e a separação entre o bem e o mal, protegendo o primeiro e punindo o segundo. A espada grega era um armamento curto (em torno de 66 cm) e que tinha designação de acordo com o local onde fabricado ou organização militar que a utilizava. Imagem 4- Espadas gregas 4- Coruja: A ave símbolo da sabedoria e da inteligência era a preferida de Minerva, figura mitológica ligada à justiça. Conhecida pelo nome de Palas Atena, na Roma antiga, Minerva é deusa da sabedoria e da guerra. Agora, toda vez que você ouvir ou usar a Modelo xiphos-hoplite Modelo ateniense 10 expressão “voto de Minerva”, vai saber que ela se refere ao julgamento de Orestes, filho do rei Agaménon e da rainha Clitemnestra1. Ao haver empate na deliberação pela culpa ou absolvição, a deusa decidiu a favor do réu. Por isso, até hoje falamos “voto de Minerva” quando nos referimos ao voto de desempate. Na mitologia romana, a coruja sempre esteve associada à figura de Palas Atena (Minerva) como imagem de sua sagacidade, e acabou se transformando num verdadeiro símbolo da advocacia a partir dessa relação. Imagem 5- Imagens da coruja de Minerva (grega) ou Palas Atena (romana), símbolo da inteligência 5- Martelo: O martelo todo em madeira, utilizado pelo juiz, é um dos mais significativos e conhecidos símbolos da advocacia, do direito e da justiça. Ele representa o sinal de alerta, respeito e ordem para o silêncio. Apesar de sua fundamental importância, seu significado não é único. Alguns autores referenciam o símbolo à mitologia grega, relacionando o objeto ao deus Hefesto, também conhecido como ferreiro divino. Há também quem faça referência a uma espécie de cajado utilizado pelos sacerdotes judeus e cristãos, que utilizavam o martelo para chamar a atenção da assembleia. Não se pode confundir o martelo utilizado pelo juiz nos julgamentos com o martelo utilizado pelos pregoeiros que conduzem os leilões. O martelo do leilão tem outra representatividade que em nada se relaciona como o martelo da ordem nos tribunais. Ele se refere aos atos dos leilões que eram realizados desde os tempos das obras romanas em que o ato de martelar o prego definia o vencedor do leilão ou “pregão”. 1 Para saber mais sobre o julgamento de Orestes acesse https://pt.wikipedia.org/wiki/Orestes Imagem 7 - Martelo https://pt.wikipedia.org/wiki/Orestes 11 6- Pena e Livro: Apesar de frequentemente serem vistos entre os símbolos da advocacia, a pena e os livros não têm uma relação direta com a profissão. No entanto, o conjunto de objetos remete ao exercício de escrever defesas e petições para garantir o direito de uma pessoa ou entidade. E faz alusão ao tempo histórico, em que papel e a pena molhada na tinta eram os principais objetos de trabalho do advogado. Além disso, a combinação dos símbolos representa a consolidação das leis em código e a validade dos vereditos, que eram escritos e registrados com a ajuda da pena e “eternizados” no papel. Outros elementos em alegoria à Lei e ao Direito são os ramos de louro, um código representativo da lei, ou ainda, uma imagem ostentando a pena, alusiva ao ato de legislar ou criar a Lei. Imagem 7- Imagens de símbolos diversos referentes ao Direito e à Justiça 7- Toga e Beca: São vestes de corte talar, que vão do pescoço aos pés, com origem nos trajes sacerdotais da antiga Roma. Geralmente pretas, se assemelham a uma capa. São símbolos carregados de representatividade do sacerdócio dos operadores do Direito no âmbito do Sistema de Justiça. A toga é usada por magistrados, enquanto a beca é usada por advogados, membros do Ministério Público e formandos. Assim tem-se que: A Toga é: - a vestimenta usada por juízes de Direito em ocasiões formais e solenes, - é um vestuário de cor preta, semelhante a um vestido longo, - representa o sacerdócio, a autoridade e o poder do juiz, - o torçal dos magistrados é branco, simboliza a imparcialidade na aplicação da lei. A Beca é: - um traje académico, especialmente utilizado por formandos em formaturas, - a veste preta, também longa como vestido longo, mas usada por docentes e estudantes, - uma toga mais elaborada, que constitui a veste de gala dos Desembargadores. 12 Imagem 8- Peças componentes da Beca 8- Crucifixo: Frequentemente presente nos plenários do júri e em alguns escritórios de advocacia, o crucifixo carrega uma simbologia que ultrapassa seu significado religioso. Enquanto parte dos símbolos da advocacia, o crucifixo representa um erro judiciário, cometido há milênios, e serve de alerta ao corpo de jurados. O objeto está ali para lembrá- los de guiar suas decisões e ponderações pela lei, fortalecendo o compromisso com um julgamento genuinamente justo. A memória que essa cruz carrega é a do julgador político Pôncio Pilatos, que, sem provas ou vislumbres de qualquer culpa do acusado, entregou o réu, perante o povo de Israel, para ser crucificado. Isso porque não interessava a Roma se envolver com questões que não eram de sua conveniência, assim cumprindo seu dever segundo a lei vigente. Ver o vídeo 7: https://www.youtube.com/watch?v=ZdhlK3OxK60 UNIDADE II – DIREITO E SOCIEDADE O direito tem a função de organizar a sociedade, de manter a sua funcionalidade, evitar que ela se torne instintiva. O ser humano vive em sociedade e é subordinado ao https://www.youtube.com/watch?v=ZdhlK3OxK60 13 direito que foi criado pelo próprio homem. Muitos autores, filósofos e pensadores escrevem a respeito do indivíduo, sociedade e direito. Quanto ao seu papel, o direito contribui para fortalecer o entendimento dos valores morais da sociedade, por que é por meio dele, que esses valores morais são detalhados e positivados. O direito tem influência educativa, moldando as opiniões e as condutas individuais. O direito reconhece, direciona e consolida as mudanças da sociedade. Ver vídeo 8: https://youtu.be/4SJQx19Vc10?si=mIl9ahFjJWha5tpk 2.1 DIMENSÃO AXIOLÓGICA DO DIREITO A axiologia tem início só no século XIX. quando o termo, originário do âmbito econômico, foi estendido, sobretudo graças a Windelband2, a outros âmbitos da vida humana. A palavra Axiologia vem do grego axiós que significa apreciação estimativa. É a parte da filosofia que se ocupa dos valores tais como: o bem, o belo, o verdadeiro, o justo. A Axiologia também é conhecida como Teoria dos Valores. Então o seu objeto de estudo são os valores. Outra definição é que axiologia representa o padrão dominante de valores em determinada sociedade, valores esses que mudam no tempo (história) e noespaço (geografia ou geopolítica). O aspecto axiológico ou a dimensão axiológica de determinado assunto implica a noção de escolha do ser humano pelos valores morais, éticos, estéticos e espirituais. A axiologia é a teoria filosófica responsável por investigar esses valores, concentrando-se particularmente nos valores morais. Os filósofos frequentemente distinguem entre conceitos avaliativos (como bom ou mau) e conceitos deônticos (como certo, apropriado ou dever). Os primeiros pertencem à axiologia propriamente dita e expressam o que tem valor, enquanto os segundos pertencem à ética (e campos relacionados) e expressam o que se deve fazer. O aspecto axiológico se ocupa dos valores fundamentais da vida de uma célula social e dos meios de alcançá-los. Assim, Axiologia Jurídica é o estudo dos valores jurídicos, que têm em sua base a JUSTIÇA. Ver vídeo 9: https://www.youtube.com/watch?v=lKxsAXZIe4I 2 Para saber mais sobre o filósofo acesse: https://pt.wikipedia.org/wiki/Wilhelm_Windelband https://youtu.be/4SJQx19Vc10?si=mIl9ahFjJWha5tpk https://www.youtube.com/watch?v=lKxsAXZIe4I https://pt.wikipedia.org/wiki/Wilhelm_Windelband 14 2.2 FONTES DO DIREITO Ver a sequência vídeos 10: https://www.youtube.com/watch?v=Nxw35A28bIg, https://www.youtube.com/watch?v=C4dYwFNUxMU, https://youtu.be/MsivJf2kanU?si=a4QsFC-9c61lvBof O que se conhece como “Fontes do direito” é uma expressão metafórica para os modos de formação das normas jurídicas, ou seja, sua entrada no sistema do ordenamento. Fonte do Direito é de onde provêm o direito, a origem, nascente, motivação, a causa das várias manifestações do direito. Nas palavras de Miguel Reale (2003), Fontes do Direito são “processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória”. Já para Hans Kelsen (2009) é “o fundamento de validade da norma jurídica, decorre de uma norma superior, válida”. Assim, a lei é uma fonte principal, sendo fontes secundárias a analogia, os costumes, os princípios gerais do direito, a doutrina e a jurisprudência. A maioria dos autores classifica- se as fontes do direito em fontes históricas, materiais e formais. Vejamos algumas classificações apresentadas nas principais edições jurídicas nacionais: 2.2.1 Fontes históricas: Para Paulo Nader e Pablo Stolze as fontes históricas são fontes do Direito. Segundo Paulo Nader (2004) as fontes históricas são “conjuntos de fatos ou elementos das modernas instituições jurídicas: à época, local, as razões que determinaram a sua formação”. Em contrapartida Miguel Reale (2003), não considera as fontes históricas como fontes do direito, pois trata-se de um estudo filosófico e sociológico dos motivos éticos ou dos fatos econômicos, estudo de outra ciência. Todavia, em geral nos cursos de Direito, o estudo se concentra nas fontes materiais e formais do direito. Vejamos: 2.2.2 Fontes Materiais: As fontes materiais do Direito são todas as autoridades, pessoas, grupos e situações que influenciam na criação do direito em determinada sociedade. Ou seja, fonte material é aquilo que acontece no âmbito social, nas relações comunitárias, familiares, religiosas, políticas, que servem de fundamento para a formação do Direito. Assim, fonte material é de ONDE vem o direito (GARCIA 2015). 2.2.3 Fontes formais: Por outro lado, as fontes formais, o meio pelo qual as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas. São, portanto, os canais por onde se manifestam as fontes materiais (GARCIA 2015). https://www.youtube.com/watch?v=Nxw35A28bIg https://www.youtube.com/watch?v=C4dYwFNUxMU https://youtu.be/MsivJf2kanU?si=a4QsFC-9c61lvBof 15 Existem diversas classificações para as fontes formais, quais sejam: Estatais, que são produzidas pelo poder público e correspondem à lei e à jurisprudência e as Não estatais que decorrem diretamente da sociedade ou de seus grupos e segmentos, sendo representadas pelo costume, doutrina e os negócios jurídicos; Existe a fonte Escritas que são as codificadas e também as Não escritas que decorrentes do comportamento; Existem as Nacionais que são as criadas no Brasil e também as Internacionais que são as que têm origem na norma estrangeira (GARCIA 2015). A classificação mais utilizada é a que classifica as fontes formais em Diretas (ou Imediatas ou Primárias) e Indiretas (Mediatas ou Secundárias). Vejamos as definições: 2.2.3.1 Fontes formais diretas: Sendo a fonte direta, imediata ou primária do direito aquela que revela imediatamente o direito positivo e basta por si mesma, sendo esta a lei – normas jurídicas escritas provenientes do estado. Até mesmo porque, adotamos no Brasil o sistema do Civil Law, que é uma estrutura jurídica em que a aplicação do direito se dá a partir da interpretação da lei. 2.2.3.1.1 Lei: São preceitos (normas de conduta) normalmente de caráter geral e abstrato, ou seja, voltam- se “a todos os membros da coletividade”. Sendo esta a fonte mais importante para o nosso ordenamento jurídico. Podendo se classificar em Lei em sentido amplo: que é uma referência genérica que atinge à lei propriamente, à medida provisória e ao decreto e em Lei em sentido estrito: Emanada do poder legislativo no âmbito de sua competência – lei ordinária, lei complementar e lei delegada (GARCIA 2015). Além disso, no entendimento de Hans Kelsen (2009) as leis podem se dividir quanto a sua hierarquia em: a) Leis Constitucionais: São as normas mais importantes do ordenamento jurídico nacional, sendo o fundamento de validade das demais normas de Direito, limitando o poder, organizando o Estado e definindo os direitos e garantias fundamentais; b) Leis Infraconstitucionais: são aquelas previstas no art.59 da CF, as leis complementares, as leis ordinárias, as leis delegadas e as medidas provisórias são hierarquicamente inferiores, devendo, por isso, ser produzidas de acordo com o devido processo legislativo, bem como ter o seu conteúdo em consonância com a Constituição; c) Tratados e convenções internacionais: Os tratados provêm de acordos firmados entre as vontades dos Estados, e as convenções através de organismos internacionais. 16 2.2.3.1.2 Precedentes: Contudo, com o passar dos anos, vêm se admitindo também como FONTE FORMAL PRIMÁRIA DO DIREITO os PRECEDENTES, que são decisões judiciais reiteradas que possuem efeitos vinculantes. Os precedentes ganharam essa força a partir da EC 45/2004 que criou as súmulas vinculantes que se tornaram de observância obrigatórias aos julgadores, assemelhando-se, neste aspecto ao sistema COMMON LAW, onde a aplicação do direito se dá pelo uso de precedentes e do costume. 2.2.3.2 Fontes formais indiretas: No que diz respeito às fontes indiretas, mediatas e secundárias, que são aquelas que suprem a falta de lei, a Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, no art.4º, previu três delas, quais sejam: a analogia, costumes e princípios gerais do direito, sendo que a doutrina majoritária ainda trata de outras, quais sejam: jurisprudência, doutrina, negócio jurídico, equidade e brocardos jurídicos. 2.2.3.2.1 Analogia: Iniciaremos, tratando da ANALOGIA, analogia significa aplicar ao caso em concreto uma solução já aplicada a um caso semelhante. Alguns consideram que a analogia não seria uma fonte do direito, mas apenas uma forma de integração da norma nos casos de lacuna da lei pois ela não cria norma, apenas aplica uma norma já existente a outro caso concreto. Todavia, Pablo Stolze (2012), entre outros, assegura que a analogia pode ser considerada fonte do direito. Para a aplicação da analogia exige-se três requisitos: 1- que o fato em questão não seja regulado de forma específica e expressa pela lei; 2- que a lei regule hipótese similar; 3- que a semelhança essencial entre a situação não prevista e aquela prevista na lei tenhama mesma razão jurídica (GARCIA 2015). 2.2.3.2.1.2 Costumes: consistem na prática de uma determinada forma de conduta, repetida de maneira uniforme e constante pelos membros da comunidade. A doutrina costuma exigir a concorrência de dois elementos para a caracterização do costume jurídico. O elemento objetivo corresponde à prática, universal, de uma determinada forma de conduta. O elemento subjetivo consiste no consenso, na convicção da necessidade social daquela prática. (GARCIA 2015, citando a teoria da convicção jurídica de Savigny). Com relação a lei, três são as espécies de costumes: secundum legem, praeter legem e contra legem. O costume secundum legem está previsto na lei, que reconhece sua eficácia obrigatória, Ex.: art. 13 do cc. O costume é praeter legem quando se reveste de caráter supletivo, suprindo a lei nos casos omissos, preenchendo lacunas, Ex.: Parar para um pedestre atravessar onde não existe faixa de segurança é um costume em diversas cidades 17 e ainda que não possua lei é por todos condutores observado. O costume contra legem é aquele que se forma em sentido contrário ao da lei. Embora não revogue a lei pode fazer com que ela entre em desuso, Ex.: a função natural do cheque é ser um meio de pagamento a vista. Entretanto, muitas pessoas vêm, reiteradamente, emitindo-o não como uma mera ordem de pagamento, mas como garantia de dívida, para desconto futuro. (GARCIA 2015). 2.2.3.2.1.3 Princípios gerais do direito: são ideias jurídicas gerais que sustentam, dão base ao ordenamento jurídico e não necessariamente precisam estar escritos para serem válidos. Logo, trata-se de preceitos essenciais, que fundamentam o Direito ou certos ramos do Direito, sendo o entendimento atual de que os princípios gerais do direito possuem força normativa, Ex. principio da dignidade da pessoa humana. A partir daqui, as próximas fontes que iremos ver são tratadas por alguns como fontes formais indiretas do direito e por outros como forma de interpretação da norma. Vejamos: 2.2.3.2.2.1 Doutrina: Maria Helena DINIZ (2008) tratando A DOUTRINA como fonte formal indireta a conceitua como fonte decorrente da atividade científico-jurídica, isto é, dos estudos científicos realizados pelos juristas, na análise e sistematização, interpretação, elaboração das normas jurídicas, facilitando e orientando a tarefa de aplicar o direito, e na apreciação da justiça ou conveniência dos dispositivos legais, adequando-os aos fins que o direito deve perseguir. A Doutrina, assim, exerce função de relevância na elaboração, reforma e aplicação do Direito, influenciando a legislação e a jurisprudência, bem como o ensino ministrado nos cursos jurídicos. Por outro lado, Miguel Reale (2003) e Paulo de Barros Carvalho entendem que a doutrina não altera a estrutura do direito apenas ajuda a compreendê-lo e, portanto seria uma forma de interpretação do direito e não uma fonte. 2.2.3.2.2.2 Jurisprudência: A jurisprudência pode ser entendida como o conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, proferidas para a solução judicial de conflitos, envolvendo casos semelhantes, não vinculam julgadores, mas serve como orientação para o julgamento. Há aqui uma corrente que embora reconheça a importância da jurisprudência entende que esta não é fonte do direito uma vez que ao juiz cabe julgar de acordo com a lei, não podendo, portanto, criar o direito (ORLANDO GOMES, 2014). Entretanto, outra corrente entende que a atividade jurisprudencial é fonte do direito consuetudinário uma vez que a uniformização de entendimento positiva o “costume judiciário” (MARIA HELENA DINIZ, 18 2008). Esta fonte do direito, no Brasil vem ganhando força, pois a jurisprudência exerce o papel de atualizar as disposições legais tornando-as compatíveis com a evolução social. 2.2.3.2.2.3 Equidade: Neste ponto, considera-se que a equidade poderá ser tanto fonte do direito como fonte de integração da norma, será fonte do direito quando a própria lei prevê a possibilidade de sua aplicação pelo juiz no momento do julgamento (art. 140, parágrafo único do CPC, art. 8º da CLT) , por outro lado será integração da norma quando houver uma lacuna da lei e se fizer necessária a integração pelo uso da equidade. 2.2.3.2.2.4 Negócios jurídicos: Ao ser firmado um contrato, cria-se no ordenamento, direitos e obrigações que não existiam até então e o Estado, por sua vez, se compromete a assegurar o cumprimento desses novos direitos e obrigações contraídas. Isso se dá pelo reconhecimento da autonomia da vontade pelo ordenamento jurídico, dando a possibilidade de cada um de agir ou omitir nos limites da lei. Por isso, diz que o contrato faz lei entre as partes. A teoria clássica, mais tradicional, não inclui o negócio jurídico entre as fontes jurídicas, destacando ser restrito ao caso em concreto, não tendo, assim, caráter abstrato. No entanto, na realidade, o Direito não se restringe às normas genéricas e abstratas, mas dele também fazem parte normas particulares e individualizadas (GARCIA 2015). 2.2.3.2.2.5 Brocardos jurídicos: São ditados jurídicos consagrados, que se consubstanciam em ideias ou máximas que sintetizam orientações ou ensinamentos a respeito de certas matérias. Para saber mais sobre esses termo veja os vídeos abaixo: Ver vídeo 11: https://youtu.be/iVUg1Za_pT4?si=lBi8FK-FXacCcoB Ver vídeo 12: https://youtu.be/9pewkVx76Yk?si=LQlkFNlobHUJX_z Ver vídeo 13: https://youtu.be/NJgbfvHLBmE?si=ictti8RQTJeMnr3Q Quadro 2- Fontes do Direito 1. FONTES HITÓRICAS: Segundo Paulo Nader (2004) as fontes históricas são “conjuntos de fatos ou elementos das modernas instituições jurídicas: à época, local, as razões que determinaram a sua formação”. 2. FONTES MATERIAIS: são todas as autoridades, pessoas, grupos e situações que influenciam na criação do direito em determinada sociedade. É de onde vem o direito (GARCIA 2015). https://youtu.be/iVUg1Za_pT4?si=lBi8FK-FXacCcoB https://youtu.be/9pewkVx76Yk?si=LQlkFNlobHUJX_z https://youtu.be/NJgbfvHLBmE?si=ictti8RQTJeMnr3Q 19 3 . F O N T E S F O R M A IS 3 .1 D IR E T A S 3.1.1 Lei: preceitos (normas de conduta) normalmente de caráter geral e abstrato. Voltam- se “a todos os membros da coletividade”. É a fonte mais importante para o nosso ordenamento jurídico. 3.1.2 Precedentes: decisões judiciais reiteradas que possuem efeitos vinculantes. Os precedentes ganharam essa força a partir da EC 45/2004 que criou as súmulas vinculantes que se tornaram de observância obrigatórias aos julgadores 3 .2 I N D IR E T A S 3.2.1 Analogia: significa aplicar ao caso em concreto uma solução já aplicada a um caso semelhante. 3.2.2 Costume: consistem na prática de uma determinada forma de conduta, repetida de maneira uniforme e constante pelos membros da comunidade. 3.2.3 Princípios gerais do direito: são ideias jurídicas gerais que sustentam, dão base ao ordenamento jurídico e não necessariamente precisam estar escritos para serem válidos. Logo, trata-se de preceitos essenciais, que fundamentam o Direito ou certos ramos do Direito. 3 .2 .4 I N T E R P R E T A T IV A S 3.2.4.1 Doutrina: fonte decorrente dos estudos científicos realizados pelos juristas, na análise e sistematização, interpretação, elaboração das normas jurídicas, facilitando e orientando a tarefa de aplicar o direito, e na apreciação da justiça ou conveniência dos dispositivos legais, adequando-os aos fins que o direito deve perseguir (DINIZ 2008). 3.2.4.2 Jurisprudência: conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, proferidas para a solução judicial de conflitos, envolvendo casos semelhantes. Não vinculam julgadores. Serve como orientação para o julgamento. 3.2.4.3 Equidade: poderá ser tanto fonte do direito como fonte de integração da norma. 3.2.4.4 Negócios jurídicos: contrato, com direitos e obrigações. 3.2.4.5 Brocardosjurídicos: ditados jurídicos consagrados. Fonte: Elaborado por Antonio Colares, 2024. 2.3 PRINCIPAIS SISTEMAS JURÍDICOS VIGENTES NO MUNDO Pertencem à família romano-germânica os direitos de toda a América Latina, de toda a Europa continental, de quase toda a Ásia (exceto partes do Oriente Médio) e metade da África. Derivados dessa família têm-se os Sistemas Jurídicos Civil Law e Common Law. 2.3.1 Civil Law: é a estrutura jurídica oficialmente adotada no Brasil. Nele a principal fonte do Direito adotada é a Lei, considerada a mais importante fonte formal. Em diversos países de tradição romano-germânica, o direito é organizado em códigos, cujos exemplos 20 principais são os códigos civil francês e alemão. É típico desse sistema o caráter escrito do direito. Outra característica dos direitos de tradição romano-germânica é a generalidade das normas jurídicas aplicadas pelos juízes aos casos concretos. 2.3.2 Common Law: é o sistema adotado pela Inglaterra e Estados Unidos, a forma mais comum de expressão do direito é a dos precedentes judiciais. Direito se baseia mais na Jurisprudência que no texto da lei. Nesse sistema inferem-se normas gerais a partir de decisões judiciais proferidas a respeito de casos individuais Uma simples diferença é que lá o Direito se baseia mais na Jurisprudência que no texto da lei. Jurisprudência, caso esteja em dúvida, trata-se do conjunto de interpretações das normas do direito proferidas pelo Poder Judiciário. Exemplo: Se lá nos EUA dois homens desejam realizar uma adoção, eles procuram outros casos em que outros homossexuais tenham conseguido adoções e defendem suas ideias em cima disso. Mas a parte contrária pode alegar exatamente casos opostos, o que gera todo um trabalho de interpretação, argumentação e a palavra final fica com o Juiz. É bom lembrar que nos países de Common Law também existe a lei, mas o caso é analisado principalmente de acordo com outros semelhantes. A globalização permite a intercomunicação econômica, social e cultural entre os diversos países, da mesma forma favorece a aproximação entre os dois grandes sistemas de Direito vigentes no mundo Ocidental, a Common Law e a Civil Law. Essas recíprocas influências produziram consideráveis mudanças nos aspectos predominantes desses respectivos sistemas, acarretando no Common Law uma tendência a dar maior relevância à lei escrita em contraposição aos países da família romano-germânica, que vêm elevando o papel da jurisprudência a um patamar quase de igualdade àquele conferido à lei (VIDAL, 2016). Para melhor compreensão das informações à cerca dos dois sistemas jurídicos, o conteúdo foi desenvolvido por meio de Quadros descritivos a seguir: Quadro 3- Origem dos Sistemas Jurídicos Civil Law e Common Law ORIGEM CIVIL LAW COMMON LAW Tem origem na influência do Direito Romano (Copus Juris Civilis) sobre os países da Europa Continental e suas colônias, onde houve a substituição quase que integralmente pelos princípios do Direito Romano, dando ensejo à elaboração de códigos, leis e constituições (GALIO, 2014). É um paradigma de direito que teve origem na Inglaterra, no momento posterior à conquista normanda (estabelecimento da dinastia dos Tudors, em 1485), sendo resultado da ação normativa dos Tribunais Reais de Justiça (LIMA JÚNIOR, 2014). Fonte: Elaborado por Antonio Colares, Mestrado em Ciências Jurídicas, 2022. 21 Quadro 4- Principais características dos Sistemas Jurídicos Civil Law e Common Law CARACTERÍSTICAS CIVIL LAW COMMON LAW É um sistema onde a codificação do Direito e a interpretação da lei orientam a atuação do operador do Direito (BELIVACQUA, 2021). É um sistema baseado em decisões proferidas pelos Tribunais (BELIVACQUA, 2021). - O Direito decorre de um ordenamento jurídico feito a partir de normas escritas. - A lei escrita possui mais peso nas decisões do que outros julgados. - Deve existir a separação entre os poderes, principalmente de quem faz as leis e quem as julga. (BELIVACQUA, 2021). - As decisões de um tribunal são proferidas com base em julgados anteriores. - A jurisprudência tem mais relevância do que a lei. - O ordenamento jurídico não conta com leis escritas, ou apenas possui parcialmente leis escritas. - A aplicação das decisões se dá com base em princípios. (BELIVACQUA, 2021). Fonte: Elaborado por Antonio Colares, Mestrado em Ciências Jurídicas, 2022. Por conta da influência deixada elos colonizadores europeus entre os séculos XV e XIX, uma das heranças que permaneceram nas colônias das Américas, África, Ásia e Oceania foi o Sistema Jurídico, o que pode ser notado claramente na distribuição geográfica dos dois sistemas, mas logicamente considerando que existem outros Sistemas de origem não-europeia que vigoram, tais como a Sharia aplicada nos países de traição islâmica. O Quadro 5 apresenta essa distribuição geográfica em âmbito global: Quadro 5- Versões da distribuição global dos Sistemas Jurídicos Civil Law e Common Law PAÍSES ONDE VIGORAM CIVIL LAW COMMON LAW Países da América Latina, toda Europa Continental, quase toda a Ásia (exceto Oriente Médio) e metade da África. Reino Unido, Estados Unidos, Canadá, Austrália, ex-colônias do Império Britânico e Índia e África do Sul com versões adaptadas. 22 Sistemas Jurídicos no Mundo. Versão 1: Sistemas Jurídicos no Mundo. Versão 2: Fonte: Adaptado por Antonio Colares, Mestrado em Ciências Jurídicas, 2022. Recíprocas influências produziram mudanças nos aspectos predominantes desses sistemas, acarretando no Common Law uma tendência a dar maior relevância à lei escrita em contraposição aos países da família romano-germânica, que vêm elevando o papel da jurisprudência a um patamar quase de igualdade àquele conferido à lei (VIDAL, 2016). Esse novo papel reconhecido à norma decorre do fato de que, com a constante evolução da sociedade e o consequente aumento do número de demandas no Judiciário, os 23 tribunais não conseguem identificar o Direito, necessitando, dessa forma, de uma intervenção da lei, meio apto a implementar mudanças sociais rápidas (VIDAL, 2016). Em contrapartida, no sistema de Direito romano-germânico, a jurisprudência está sendo elevada a um patamar de importância maior do que antes reconhecido. Esse amplo acatamento à jurisprudência dos tribunais e tem a finalidade de realizar a segurança jurídica (previsibilidade das condutas), a isonomia (aplicação da mesma solução a casos efetivamente equiparáveis, evitando decisões discriminatórias) e a eficiência (simplifica a atuação dos juízes e tribunais, mediante decisões mais objetivas) (VIDAL, 2016). Um dos resultados desse “intercâmbio” de sistemas são as súmulas vinculantes no Brasil, cuja previsão se encontra no art. 103-A da Constituição Federal de 1988, destacando- se atualmente como a maior mudança no contexto jurídico brasileiro (VIDAL, 2016). Ver o vídeo 14: https://youtu.be/1h3xkzxehQY?si=lcrTeS6dnkAlMOf2 Para saber mais acesse: https://www.significados.com.br/common-law/ 2.4 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO Os princípios gerais do direito são como orientações e servem como um guia norteador da política, do direito e até da prática jurídica. Por serem princípios, podem ter interpretações diferentes e serem compostos de subjetividade e de conteúdo valorativo. Ademais, eles vão em direção a uma situação jurídica determinada. De outra forma os princípios gerais do direito são os alicerces do ordenamento jurídico, informando o sistema independentemente de estarem positivados em norma legal. São exemplos: Falar e não provar é o mesmo que não falar; Ninguém pode causar dano, e quem causar terá que indenizar. Atualmente, vive-se no chamado Estado Principiológico. Trata-se da efetividade de elementos chamados fundamentais, os princípios jurídicos. A pós-modernidade concretiza aera da normatização dos princípios, isto é, princípios e regras são normas jurídicas. De fato, os princípios são as fontes basilares para qualquer ramo do direito. Leciona o eminente Ministro da Justiça Celso Antônio Bandeira de Melo (2005, p. 902) a definição de princípios: [...] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. https://youtu.be/1h3xkzxehQY?si=lcrTeS6dnkAlMOf2 https://www.significados.com.br/common-law/ 24 Os princípios e as regras são normas porque ambos dizem o que deve ser. Contudo, há alguns critérios utilizados pelos estudiosos, a fim de distingui-los. Um desses critérios é o da generalidade: os princípios são normas de um grau de generalidade alto e as regras, de nível relativamente baixo de generalidade. O grande jurista brasileiro Humberto Ávila3 apresenta as principais diferenças entre Regras e princípios, vejamos quais são: Imagem 9- Conceituações de Humberto Ávila Fonte: http://emporiododireito.com.br/leitura/teoria-dos-principios-de-humberto-avila 2.5 ORDENAMENTO JURÍDICO O conjunto de normas jurídicas chama-se ordenamento. Este é também chamado de ordem jurídica e sistema jurídico, ele é a dimensão hierárquica das normas, ou seja, regras e princípios do direito de um Estado, dotada de unidade, coerência e completude. De outra forma, tem-se que o ordenamento jurídico é o sistema de normas (regras ou princípios) que se relacionam de uma forma hierarquizada em um estado. Organiza as lacunas e antinomias das leis, estabelecendo a ordem que o direito deve seguir em relação às normas estabelecidas. Tem como objetivo atingir melhor convívio e paz social. A compreensão de ordenamento jurídico exige que seja examinada a relação entre as normas jurídicas e, inclusive, os elementos não normativos (definições, critérios classificatórios, preâmbulos etc.). Nesse sentido, como a compreensão do ordenamento jurídico é eminentemente relacional, discute-se a unidade e o fundamento do sistema. 3 Saber mais sobre Humberto Ávila acesse: https://www.editorajuspodivm.com.br/authors/page/view/id/371/ https://www.editorajuspodivm.com.br/authors/page/view/id/371/ 25 A complexidade de um ordenamento jurídico deriva da necessidade de vários tipos de normas jurídicas e, nesse sentido, em alguma medida é possível sustentar esse conjunto de normas como um ordenamento a partir de sua unidade ou coesão. Para fundar o ordenamento normativo é necessária a uma norma origem e fundamental. Para entender a norma origem e fundamental é possível verificar uma série de argumentos: pressuposta, de reconhecimento e posta. O ordenamento jurídico define a hierarquia das normas, a qual é didaticamente representada pela Pirâmide de Kelsen. Conforme a representação da pirâmide, no topo encontra-se a Constituição Federal, seguida pelas Leis, Decretos e Jurisprudências, abaixo destas estão os Atos Normativos: Portarias, e Resoluções, na base encontram-se os Contratos, as Sentenças Judiciais, Atos, e negócios e outras normas menores. Por falar em Constituição, a atual Constituição Federal Brasileira – CFB/1988 (a 7ª a vigorar no país) foi aprovada pela Assembleia Nacional Constituinte no dia 22 de setembro de 1988 e promulgada em 5 de outubro de 1988. É conhecida como “Constituição Cidadã”, por ter sido concebida no processo de redemocratização, o qual foi iniciado com o encerramento do período dos Governos Militares, que durou de 1964 a 1985. As figuras abaixo representam a Pirâmide de Kelsen, tradicionalmente utilizada para representar a hierarquia das leis (com algumas variações) em determinados países: Imagens 10 a 13 – Versões da Pirâmide de Kelsen Fonte: Disponível em: https://universidadedatecnologia.com.br/direito-constitucional/ https://universidadedatecnologia.com.br/direito-constitucional/ 26 Fonte: Disponível em: https://pt.wikipedia.org/wiki/Ordenamento_jur%C3%ADdico Fonte: Disponível em: https://www.passeidireto.com/arquivo/5913567/piramide-de-kelsen Fonte: Disponível em: https://www.researchgate.net/figure/FiGURA-1-O-ordenamento- juridico-e-a-hierarquia-das-normas-a-Piramide-de-Kelsen-Fonte_fig1_244929319 https://pt.wikipedia.org/wiki/Ordenamento_jur%C3%ADdico https://www.passeidireto.com/arquivo/5913567/piramide-de-kelsen https://www.researchgate.net/figure/FiGURA-1-O-ordenamento-juridico-e-a-hierarquia-das-normas-a-Piramide-de-Kelsen-Fonte_fig1_244929319 https://www.researchgate.net/figure/FiGURA-1-O-ordenamento-juridico-e-a-hierarquia-das-normas-a-Piramide-de-Kelsen-Fonte_fig1_244929319 27 Imagem 14 – Versão comentada da Pirâmide de Kelsen Fonte: Disponível em: https://www.pinterest.com.mx/pin/488710997049861571/ Ver o vídeo 15: https://www.youtube.com/watch?v=AAZMY1kGFSw https://www.pinterest.com.mx/pin/488710997049861571/ https://www.youtube.com/watch?v=AAZMY1kGFSw 28 2.5.1 NORMATIVISMO LÓGICO DE HANS KELSEN4 (Bônus de conhecimento) O Normativismo Lógico de Hans Kelsen é uma das abordagens mais influentes na teoria do direito. Kelsen, jurista austríaco do século XX, é conhecido principalmente por sua obra "Teoria Pura do Direito", na qual separa o direito de outros campos, como a moral e a política, propondo uma análise do fenômeno jurídico sob uma perspectiva lógica e científica. A proposta de Kelsen parte da ideia de que o direito é um sistema de normas. Para ele, a norma jurídica deve ser entendida de maneira estritamente lógica, ou seja, deve ser analisada em seus próprios termos, independentemente de fatores extrínsecos. Nesse contexto, Kelsen introduz o conceito de “norma fundamental”, que serve como o fundamento último de validade de todas as normas jurídicas de um sistema. A norma fundamental não é uma norma positiva, mas sim uma presunção necessária para a validade das normas que se derivam dela. Essa hierarquia normativa estabelece uma relação de subordinação entre normas, onde cada norma deriva sua validade da norma superior. Kelsen também enfatiza a importância da estrutura lógica do direito, que se organiza em uma pirâmide normativa. No topo, está a Constituição, seguida por leis ordinárias e, finalmente, normas infralegais. Essa pirâmide indica como cada norma é válida em razão da norma que a precede, formando um sistema coeso e interconectado. Assim, a validade de uma norma não é determinada por seu conteúdo, mas sim pela sua posição na estrutura normativa. Outro ponto central do Normativismo Kelseniano é a distinção entre o ser e o dever-ser. Kelsen argumenta que a ciência do direito deve se concentrar no que as normas prescrevem (o dever-ser) em vez de se preocupar com a realidade social ou moral (o ser). Essa separação reforça a ideia de que a análise jurídica deve ser feita de forma objetiva, focando na lógica interna do sistema jurídico. Também é crítico do positivismo jurídico tradicional, que muitas vezes confunde a validade das normas com aspectos morais ou sociais. Para ele, essa confusão compromete a pureza da análise jurídica. O Normativismo Lógico, portanto, é uma tentativa de tornar a teoria do direito uma disciplina autônoma, com métodos e princípios próprios. Hans Kelsen, ao desenvolver uma Teoria Pura do Direito tinha como meta excluir da esfera da ciência jurídica os aspectos sociológicos ou informações da realidade social, definindo que a filosofia do Direito seria responsável por ponderar sobre valores, tais como Justiça, o bem coletivo. Defende que o profissional do direito deve se mover de norma em 4 Trabalho acadêmicoelaborado pelos acadêmicos de Direito da Faculdade FAMMA (Breves/PA) em 2024: Walterno Júnior Tavares Câmara e Gabriel Francisco Marques Guimarães. Imagem 16 Hans Kelsen 29 norma, até alcançar a norma hipotética fundamental. Ele vê a estrutura lógica do sistema legal como uma pirâmide, isto é, o legislador, ao criar a lei, está aplicando a norma constitucional, enquanto o magistrado, ao proferir a sentença, está aplicando a lei. Atualmente, o Direito é percebido como uma disciplina histórico-cultural e compreensivo-normativa. Trata-se de uma ciência ética normativa. Na ciência jurídica, não é possível eliminar os elementos fáticos e valorativos, pois são elementos relevantes da experiência humana que precisam ser levados em conta na argumentação e na fundamentação das decisões. Portanto, são fundamentais os componentes normativos, sociológicos e axiológicos para a interpretação e implementação do Direito. A influência de Kelsen se estende até os dias atuais, sendo sua abordagem fundamental para o desenvolvimento de teorias contemporâneas do direito. O Normativismo Lógico não apenas fundamenta a prática jurídica, mas também provoca reflexões sobre a natureza do direito e sua relação com outros campos do conhecimento, desafiando a intersecção entre norma e realidade social. Em suma, o Normativismo Lógico de Hans Kelsen estabelece um paradigma de análise jurídica que prioriza a estrutura normativa, a lógica interna do direito e a separação entre o direito e a moralidade, contribuindo para uma compreensão mais clara e objetiva do fenômeno jurídico. Imagem 17- Mapa mental referente ao Normativismo lógico do Hans Kelsen REFERÊNCIAS MACHADO, S.; PAIVA, N. O Normativismo jurídico de Hans Kelsen: a norma jurídica como objeto da Ciência do Direito. maio 2020. PISKE, Oriana. A concepção normativa Kelseneana. TJDFT, 2010. Disponível em: . Acesso em: 31 out 2024. 30 2.6 NORMA JURÍDICA Conceitua-se como as fórmulas que ditam o agir (dos cidadãos) ou determinações que fixam as pautas do comportamento interindividual (entre os cidadãos). Os padrões de conduta social impostos pelo Estado. Refere-se à substância própria do Direito objetivo. Entende-se que a Norma é o comando ou a regra de conduta. Ela expressa a vontade do Estado por intermédio do legislador, vontade esta materializada na lei. 2.6.1 Principais Características da norma As principais características são: a bilateralidade, a abstração, a generalidade, a imperatividade e a heteronomia. Vejamos cada uma delas: a) generalidade: obriga a todos em igual situação jurídica; b) abstratividade: abarca situações abstratas; c) bilateralidade: onde há dever, há direito; d) imperatividade: obrigatória; e) coercibilidade: uso da força do Estado sobre aqueles que descumprem a norma jurídica. É indispensável ainda que o conteúdo de lei expresse o bem comum. f) heteronomia: imposta pelo Estado. 2.6.2 Classificação das Normas Jurídicas: Quanto à esfera do Poder Público: As normas jurídicas podem ser federais, estaduais e municipais. Quanto à hierarquia: Sob este aspecto dividem-se em: constitucionais, complementares, ordinárias, regulamentares e individualizadas. As normas guardam entre si uma hierarquia, uma ordem de subordinação entre as diversas categorias. Anteriormente já foi explanado que essa hierarquização está representada na Pirâmide de Kelsen. No primeiro plano alinham-se as normas constitucionais, provenientes da Constituição e as emendas constitucionais, que condicionam a validade de todas as outras normas e têm o poder de revogá-las. Assim, qualquer norma jurídica de categoria diversa, anterior ou posterior à constitucional, não terá validade caso contrarie as disposições desta. Em segundo plano estão as – normas complementares: na ordem jurídica brasileira há normas que se localizam em leis complementares à Constituição e se situam hierarquicamente entre as constitucionais e as ordinárias. A aprovação de normas complementares se dá de acordo com o Art. 69 da CFB/1988, que estabelece: “As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta”. 31 Em terceiro plano: as normas ordinárias, que se localizam nas leis, medidas provisórias, leis delegadas. Seguem-se as normas regulamentares, contidas nos decretos. Normas individualizadas, denominação e espécie sugeridas por Merkel para a grande variedade dos atos jurídicos: testamentos, sentenças judiciais; contratos etc. 2.6.3 Validade da norma jurídica No direito, o termo validade refere-se à qualidade da norma que efetivamente faz parte de um ordenamento jurídico em determinado momento. Em outras palavras, dizer que uma norma é válida significa dizer que ela de fato faz parte de um ordenamento jurídico naquele momento. Uma norma jurídica pode ser válida dentro de um sistema em que ela foi criada, mas pode não ser considerada válida em outro, ou seja, isso não significa necessariamente que ela seja ilegal ou inconstitucional. Apenas significa que essas leis não podem ser aplicadas dentro daquele sistema específico, como por exemplo: O conjunto de leis que estabelecem as normas fiscais ou civis que vigoram na Bolívia não tem qualquer validade dentro do território brasileiro e vice versa. Como já bem exposto, uma norma é dita válida quando pertence ao sistema do direito posto, sendo tal critério de validade um vínculo estabelecido entre a norma e o ordenamento jurídico. De acordo com Robert Alexy5, para que uma norma seja considerada juridicamente válida é necessário que ela: - Seja promulgada por um órgão competente para tanto; - Esteja de acordo com a forma prevista pela lei; - Não infrinja um direito superior, ou seja, seja estabelecida de acordo com o ordenamento jurídico. Por fim, a validade da norma jurídica está condicionada a adequação de três aspectos: validade formal, validade social e validade ética. Entenda-se como validade formal sendo sinônimo de vigência, a qual é a executoriedade compulsória de uma regra de direito, por haver preenchido os requisitos essenciais à sua feitura ou elaboração. Sobre a questão da vigência formal é interessante dispensar uma abordagem específica sobre o assunto, tema do próximo tópico. 5 Robert Alexy é um jurista alemão, e um dos mais influentes filósofos contemporâneos do direito. Graduou-se em direito e filosofia pela Universidade de Göttingen, formou-se doutor em 1976, com a dissertação Uma Teoria da Argumentação Jurídica, e adquiriu habilitação em 1984, com a Teoria dos Direitos Fundamentais. Para saber mais acesse: https://pt.wikipedia.org/wiki/Robert_Alexy https://pt.wikipedia.org/wiki/Robert_Alexy 32 2.6.4 Vigência da norma jurídica Uma das leis mais importantes do ordenamento jurídico brasileiro é a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB)6, nome adotado em 2010, antes chamada de Lei de Introdução ao Direito Civil, que também teve seu objeto ampliado no mesmo ano. O Art. 1º da LINDB estabelece: Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. Na LINDB está prevista a Vacatio legis, que é o: tempo (interstício temporal) que intermedeia a publicação e a vigência, ou seja, intervalo entre a publicação e a vigência de uma lei. Para as Leis Brasileiras: 45 dias, para as Leis Estrangeiras: 3 meses Para que a norma possa ter vigência de fato se faz necessário passar por seis etapas: iniciativa, discussão, deliberação, sanção, promulgação e publicação. A publicação é indispensávelpara que a lei entre em vigor e deverá ser feita por órgão oficial. O início de vigência pode dar-se com a publicação ou decorrida a vacatio legis, que é o tempo que medeia entre a publicação e o início de vigência. Portanto, com a promulgação (declaração de existência da Lei), a lei passa a existir, mas o início de sua vigência é condicionado pela chamada vacatio legis. Pelo sistema brasileiro, a lei entra em vigor em todo o País quarenta e cinco dias após a sua publicação. Esse prazo é apenas uma regra geral, aplicada quando a lei é silente. Contudo, conforme a natureza da lei, o legislador pode optar por um interregno diferente ou até suprimi-lo. Quando a aplicação da lei brasileira for admitida no estrangeiro, a vacatio legis será de três meses. Vigência: a norma começa a existir com obrigatoriedade. A vigência é o tempo em que a lei existe, é válida e produz efeitos. O Código Civil de 1916 não é mais vigente, mas está em vigor. Trata-se do instituto da ultratividade normativa. Vigor: consiste na força vinculante da norma jurídica – a norma gera direitos e deveres. Vigor: é a qualidade da lei em produzir efeitos jurídicos, ainda que a lei tenha sido revogada. Art. 2º da LINDB estabelece: “Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”. As leis podem ser: Lei Temporária: existem por prazo pré-estabelecido Lei de vigência indeterminada: não possuem prazo pré-estabelecido de vigência. Vigerão até que outra lei a revogue. 6 Para saber mais: https://www.tcm.ba.gov.br/estudo-d-a-m-post/lindb-lei-de-introducao-as-normas-do-direito- brasileiro/#:~:text=A%20LINDB%2C%20inicialmente%20conhecida%20como,apenas%20sobre%20o%20direit o%20provado. https://www.tcm.ba.gov.br/estudo-d-a-m-post/lindb-lei-de-introducao-as-normas-do-direito-brasileiro/#:~:text=A%20LINDB%2C%20inicialmente%20conhecida%20como,apenas%20sobre%20o%20direito%20provado https://www.tcm.ba.gov.br/estudo-d-a-m-post/lindb-lei-de-introducao-as-normas-do-direito-brasileiro/#:~:text=A%20LINDB%2C%20inicialmente%20conhecida%20como,apenas%20sobre%20o%20direito%20provado https://www.tcm.ba.gov.br/estudo-d-a-m-post/lindb-lei-de-introducao-as-normas-do-direito-brasileiro/#:~:text=A%20LINDB%2C%20inicialmente%20conhecida%20como,apenas%20sobre%20o%20direito%20provado 33 Término da vigência da norma jurídica: A perda de vigência pode ocorrer nas seguintes hipóteses: a) revogação por outra lei; b) decurso do tempo; c) desuso. Revogação Total: Ab-rogação Revogação Parcial: Derrogação. A revogação da lei pode ser expressa ou tácita. Revogação expressa: ocorre quando a lei nova determina especificamente a revogação da lei anterior. Revogação tácita se opera sob duas formas: 1. Quando a lei nova dispõe de maneira diferente sobre assunto contido em lei anterior, estabelecendo-se assim um conflito entre as duas ordenações. Este critério de revogação decorre do axioma lex posterior derogat priorem (a lei posterior revoga a anterior); 2. Quando a lei nova disciplina inteiramente os assuntos abordados em lei anterior. É princípio de hermenêutica, porém, que a lei geral não revoga a de caráter especial. Quando uma lei revogadora perde a sua vigência, a lei anterior, por ela revogada, não recupera a sua validade. Esse fenômeno de retorno à vigência, tecnicamente designado por repristinação, é condenado do ponto de vista teórico e por nosso sistema. Repristinação: Restauração de uma norma revogada pela revogação da norma revogadora. Quando uma lei revogadora perde a sua vigência, a lei anterior, por ela revogada recupera a sua validade. A lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência, salvo se a lei nova revogadora assim dispuser expressamente. Sobre a repristinação, a LINDB preconiza: § 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente a declare (revogação expressa), quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (revogações tácitas – Incompatibilidade e nova lei que trata por completo do assunto da anterior). § 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. Importante: Lei geral não revoga lei especial. 34 § 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. A Repristinação só ocorre no Direito Brasileiro se a lei revogadora expressamente assim dispuser. Portanto, em regra no Direito Brasileiro não há respristinação, salvo quando expresso em lei. O Art. 3º da LINDB estabelece: “Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”. Princípio da Publicidade: A vigência da norma surge com a sua publicação no Diário Oficial, em tese, todos tomariam conhecimento neste momento. O texto estabelece um princípio segundo o qual as pessoas têm a obrigação de conhecer as leis, pois ninguém poderá usar o desconhecimento da lei como desculpa. Por sinal, é um princípio geral do Direito, ou seja, seria aplicado mesmo que não fosse explícito. Para o Art. 21 do Código Penal, o desconhecimento da lei é inescusável. Esse princípio é necessário para proibir que uma pessoa apresente a própria ignorância como razão de não cumprir a norma jurídica, o que retiraria a força de eficácia da lei e comprometeria o ordenamento jurídico. Irretroatividade da Lei: No momento em que a lei penetra no mundo jurídico, para reger a vida social, deve atingir apenas os atos praticados na constância de sua vigência. O princípio da irretroatividade da lei consiste na impossibilidade de um novo Direito atuar sobre fatos passados e julgar velhos acontecimentos. Só há retroatividade benéfica em caso de lei penal. Ver vídeo 16: https://www.youtube.com/watch?v=dC7z9Zyj3a8 UNIDADE III – CONCEITOS JURÍDICOS FUNDAMENTAIS 3.1 RELAÇÃO JURÍDICA De modo geral, o direito objetivo são as normas criadas pelo Estado (normas agendi), cujo seus descumprimentos, geralmente, acarretam em uma sanção. Por outro lado, o direito subjetivo é, segundo Francisco Amaral, “o poder que a ordem jurídica confere a alguém de agir e de exigir de outrem determinado comportamento”. O direito subjetivo está intrinsecamente relacionado ao direito objetivo, uma vez que, sem a existência deste, aquele não existiria. https://www.youtube.com/watch?v=dC7z9Zyj3a8 35 Nos Estados Unidos quando uma pessoa está sob custódia policial, os agentes são obrigados a dizer "você tem o direito de ficar em silêncio (...)", ou seja, a jurisprudência (Miranda rights), com respaldo na 5ª emenda da Constituição norte-americana, no caso, estabelece a norma (normas agendi) que, por consequência, traz um direito de agir ou não (facultas agendi). Um paralelo pode ser traçado entre a diferença "LAW" (lei) e "RIGHT" (direito). No primeiro caso, a lei concreta é o direito objetivo, no segundo, a faculdade de agir é o subjetivo. O ordenamento jurídico traz consigo a proteção aos bens imóveis, então, suponhamos que alguém invada uma residência que se encontrava desocupada e passe a morar lá. A lei diz que o proprietário tem o respaldo jurídico para promover a reintegração de posse (direito objetivo), entretanto, cabe ao dono do imóvel decidir se deseja realizar a reintegração de posse ou não (direito subjetivo). Se ele quiser deixar o imóvel do modo como está, ele poderá. Se ele quiser entrar na justiça para promover a reintegração, também poderá. Cabe ao polo ativo, neste caso específico, decidir se deseja ou não agir. 3.1.1 Direito Subjetivo Inúmeros autores tentaram conceituar o que vem a ser direito subjetivo. A seguir apontaremos aqueles que nos pareceram mais esclarecedores. - Alberto Trabucchi entende que o direito subjetivo é o poder de atuar, atribuído à vontade do sujeito