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NORMA PENAL FONTES DO DIREITO PENAL 1) Fontes Materiais (é sobre a criação do Direito Penal): O Estado é a única fonte de produção do Direito Penal, através do preceito do artigo 22, inciso I, da Constituição Federal. É a forma de instrumentalizar sua vontade é a lei. 2) Fontes Formais (fontes de conhecimento e de cognição): 2.1) Imediata: é a lei. 2.2) Mediata: costumes, jurisprudência, doutrina e os princípios gerais do direito. a) identifica o bem jurídico digno de proteção penal; e.x., vida; b) estabelece a norma (comando; e.x., “não matarás”); c) modela o tipo através da lei; e.x., “matar alguém”. II) Trajeto do aplicador da lei (inverso ao do Legislador): a) identifica a existência de um tipo adequado à conduta que pretende ver punida; b) verifica a violação da norma (comando); c) examina a lesão ao bem jurídico protegido. I) Trajeto do Legislador: A ELABORAÇÃO DA LEI COMPREENDE: a) iniciativa (anteprojeto de lei), qualquer Parlamentar do Congresso Nacional (Câmara e Senado), Presidente da República, Cidadãos (mínimo de 1% de eleitores, distribuídos por cinco Estados, com não menos de 3/10% em cada um) (art. 61, § 2o da C.F.); b) votação, competência do Parlamento, devendo ser aprovado nas duas Casas (Câmara e Senado) (arts. 61 a 69 da C.F.); c) sanção, ato exclusivo, indelegável, do Presidente, manifestando a aquiescência do Chefe do Executivo ao projeto de lei votado no Congresso (art. 66, “caput” da C.F.); d) veto, é o óbice do Presidente ao projeto de lei já aprovado pelo Legislativo, a seu exclusivo juízo, “... inconstitucional ou contrário ao interesse público...” (art. 66, § 1o da C.F.), podendo ser rejeitado pelo Congresso (sessão conjunta) pelo voto da maioria absoluta (art. 66, § 4o da C.F.); e) promulgação, ato do Chefe do Executivo ou do Legislativo (art. 66, § 7o da C.F.), significa declaração autêntica de existência da lei e, também, ordem para sua execução; superadas, portanto, todas as fases anteriores. f) publicação é o ato de tornar conhecida (Diário Oficial) a lei por aqueles que lhe devam obediência; ficção jurídica de seu conhecimento. REVOGAÇÃO DA LEI PENAL 1. Noções Gerais Não se tratando de vigência de lei temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. A revogação da lei poderá resultar de declaração expressa, da incompatibilidade entre as novas disposições e as regras precedentes ou da circunstância da nova lei regular toda a matéria da lei anterior. A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior (art. 2º, §§ 1º e 2º, da LICC). 2. Repristinação Consiste a repristinação no ato de restituir eficácia de um preceito de lei já revogado. A LICC declara que “salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a sua vigência (art. 2º, § 3º). 3. Espécies de Revogação 3.1 Ab-rogação A ab-rogação é a revogação total de uma lei ou outro documento normativo, em seu texto integral ou parcial. 3.2 Derrogação A derrogação é a revogação parcial da lei por enunciação expressa ou tácita da nova lei ao regular o mesmo fato. Como por exemplo, pode-se referir o parágrafo único do artigo 2º, do CP que derrogou antigo parágrafo único do artigo 2º, do CP. 4. Formas de Revogação 4.1 Expressa A revogação é expressa quando a nova lei indica de maneira explícita qual é a lei ou parte da lei revogada. Assim sucedeu com a edição da Lei n. 7.210/84, cujo último artigo declarou revogada a Lei n. 3.274/57. 4.2 Tácita É tácita a revogação quando a lei nova é incompatível com a lei anterior ou quando regula inteiramente a matéria de que esta tratava. É da tradição legiferante em nosso país que os novos diplomas penais não declarem, expressamente, quais as leis ou os dispositivos a serem revogados a partir de sua vigência. “Revogam-se as disposições em contrário”. CONCEITO DE NORMA PENAL A ordem jurídica é normativa, de cunho ético e se exprime através de regras de conduta essencialmente imperativas. Isso significa que a norma jurídica prescreve – ordena ou proíbe – uma determinada maneira de agir, regulando a vida do homem em sociedade. A norma jurídica dirige-se a todos indivíduos que estão na condição de sujeitos ou partícipes do ato (destinatários), aos quais proíbe ou ordena. Assim, se uma prescrição normativa é estabelecida para que algo deva ser feito (dever fazer), há mandato ou ordem; se é para que algo não deva ser feito, há proibição (não dever fazer); e, finalmente, se é para que algo possa ser feito (poder fazer), há permissão. Assim, a norma penal é a limitação do poder punitivo do Estado pela legislação da conduta incriminada (preceito ou preceito primário) e a cominação da respectiva pena (sanção ou preceito secundário); v.g., art. 121 do CP, “matar alguém” (preceito; comando implícito: “não matarás”!), Pena, “reclusão de seis a vinte anos” (sanção). Deve-se observar que a lei penal não é proibitiva, mas descritiva. Não proíbe a conduta de “matar alguém”, e sim descreve tal comportamento como criminoso, impondo a pena a ser aplicada caso seja ele praticado. A legislação penal brasileira não contém, como outrora, mandamentos diretos, a exemplo de “não furtar”, “não roubar”, etc. Optou pela proibição indireta, descrevendo o fato como pressuposto da sanção. Regra geral: a lei é expressa, circunscrevendo a ação delituosa (v.g., matar, subtrair coisa alheia, fraudar, etc.), permanecendo implícito o comando normativo (v.g., não matar, não subtrair coisa alheia, não fraudar, etc.). Entre outras, cumpre registrar uma das classificações da norma penal: a) lei incriminadora: define os tipos e comina as sanções; v.g., arts. 121, 155, 157, 171, etc. do CP; b) lei não incriminadora: b.1) lei permissiva: são as que excluem a ilicitude ou culpabilidade de ações típicas; v.g., arts. 23, 24, 25, 128, etc. do CP; b.2) lei explicativa: esclarecem o conteúdo de outras normas ou fornecem princípios gerais para aplicação das penas; v.g., regras sobre aplicação da norma penal (arts. 1o, 2o, 3o , etc. do CP), conceitos de reincidência (art. 63 do CP), de casa (art. 150, § 4o do CP), funcionário público para efeitos penais (art. 317 do CP), etc. PROPRIEDADES OU CARACTERÍSTICAS DA LEI PENAL LEI PENAL EM BRANCO PROPRIEDADES DA NORMA PENAL a) exclusividade, somente a lei em sentido formal pode criar delitos e penas; “nulum crimen, nula poena sine lege” (art. 5o, XXXIX da CF e art. 1º, do CP); b) imperativatividade, ocorrido o fato típico, coercitivamente, impõe-se a aplicação da lei penal, tanto a incriminadora como a não incriminadora; c) generalidade (“erga omnes”), destina-se a todos, indistintamente, desde que possam ser sujeitos ativos do delito(v.g., os crimes de mão própria excluem os que não ostentam a respectiva condição); desdobramento do princípio constitucional da isonomia (art. 5o, “caput”, da C.F.); d) abstração (impessoalidade): refere-se apenas a eventos futuros, sem referir fatos ou pessoas. Há duas exceções, relativas às leis que preveem anistia e abolitio criminis, as quais alcançam fatos concretos. Lei penal em branco: é aquela cuja sanção é precisamente determinada, mas o seu conteúdo (preceito) é incompleto, dependendo da suplementação por outras normas, sejam elas: a) lei “stricto sensu”(normas penais em branco impróprias), com idêntico status da sanção, emanada do próprio Legislativo (v.g., “abandonar cargo público fora dos casos previstos em lei”- art. 350 do CP, “ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder” - art. 350 do CP - grifei); art. 237 b) lei “lato sensu” (normas penais em branco próprias), emanada de qualquer órgão normativo, podendo ter o status de decreto, regulamento, portaria, resolução, etc. É o caso dos crimes previstos na Lei n. 11.343/06 (art. 1º, parágrafo único), editada pelo poder Legislativo federal, mas complementada por portaria da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Portaria SVS/MS 344/1998), pertencente ao Poder Executivo, pois nela está a relação das drogas. INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL Pode conceituar-se como “... o processo lógico que procura estabelecer a vontade contida na norma jurídica...” (Magalhães Noronha), sendo a hermenêutica a ciência que a tem por objeto. Toda a lei, por mais evidente que se apresente, carece de interpretação, observando-se que o adágio “in claris non fit interpretatio” significa que, sendo a lei clara, não cabe procurar-lhe um sentido diverso daquele que emerge notoriamente do texto. Deve buscar a vontade da lei (mens legis), isto é, o sentido normativo nela contido, e não de quem a fez (mens legislatoris). A ciência que estuda a interpretação é a hermenêutica jurídica. A Atividade prática de interpretação da lei é chamada de exegese. ANALOGIA A Analogia consiste em aplicar-se a uma hipótese não regulada por lei disposição relativa a um caso semelhante. Na analogia, o fato não é regido por qualquer norma e, por essa razão, aplica-se uma norma de caso análogo. No Direito Penal somente pode ser utilizada em relação às leis não incriminadoras, em respeito ao princípio da legalidade. Há a analogia in malum partem e a analogia em bonan partem. A INTERPRETAÇÃO TEM VÁRIAS CLASSIFICAÇÕES: I) quanto ao sujeito que a realiza: a) autêntica, elaborada pelo próprio legislador, originando-se no mesmo órgão que elaborou o tipo penal, dividindo-se em: a.1) contextual, inserida na própria norma penal, contemporânea a ela; v.g., conceituação de funcionário público (art. 327 do CP), de casa (art. 150, § 4o do CP); a.2) posterior, elaborada após a norma penal, para elidir defeitos e obscuridades; v.g., causa de aumento nos crimes sexuais contra crianças, Lei 9.281/96. As exposições de motivos dos anteprojetos de lei não são interpretações autênticas, sim, doutrinárias. b) doutrinária, exarada pelos juristas - “communis opinio doctorum” - nas suas obras científicas; c) judicial, a jurisprudências dos tribunais, a princípio sem força vinculante, porém de notória força balizadora do entendimento judicial, notadamente quando objeto de súmula e/ou incidente de uniformização de jurisprudência. Em dois casos tem força obrigatória: a) coisa julgada material e; b) súmula vinculante. II) quanto aos meios empregados : a) gramatical (literal ou sintática): restringe-se à letra da lei quanto ao seu significado no vernáculo, sem outros questionamentos; b) lógica ou teleológica, é aquela realizada com a finalidade de desvendar a genuína vontade manifestada na lei, nos moldes do art. 5º da Lei de introdução às Normas do Direito Brasileiro. É mais profunda e, consequentemente, merecedora de maior grau de confiabilidade. Ainda, o intérprete serve- se de exame contextual da norma comparativamente à ordem jurídica não apenas pátria como a mundial (Direito Comparado); cotejo com os conceitos extrajurídicos, sejam eles técnicos, científicos, filosóficos, políticos, etc., necessários à fixação da exata extensão da norma; a razão e os motivos da existência da norma (“ratio legis”); a conjuntura histórica, política, cultural e social de sua elaboração (“ocasio legis” - elemento histórico) em contraposição a todos esses idênticos de aspectos por ocasião da aplicação da norma (elemento sociológico); a vontade subjetiva do legislador em cotejo com a vontade objetiva da lei, a qual deve prevalecer; etc. III) quanto ao resultado (conclusão): a) declarativa, o texto da lei traduz exatamente a vontade que nela se quis exprimir, sem restrições ou ampliações; v.g., art. 142, III do CP, excluindo a ilicitude pelo cumprimento do dever legal, ressalva despicienda; b) restritiva, a linguagem da lei diz mais do que a vontade nela contida; v.g., art. 297 do CP, cuja incriminação exige relevância jurídica do documento (RT 546/344); etc. c) extensiva, o texto legal não exprime a vontade legislativa em toda sua extensão, dizendo menos do que queria dizer; v.g., art. 235 do CP, penalizando a bigamia, também inclui a poligamia; art. 260 do CP, referindo estrada de ferro, compreende o metrô; etc. d) analógica, quando fórmulas casuísticas são seguidas de espécies genéricas, abertas, utiliza-se, por expressa disposição legal, da semelhança (analogia) para uma correta interpretação de seu alcance; v.g., condições “semelhantes” as de tempo, lugar, e modo de execução (art. 71, “caput” do CP); a “outro recurso” análogo à traição, emboscada e dissimulação (art. 61, II, ‘c` do CP); “outras fraudes” (art. 171, “caput” do CP). A interpretação analógica não se confunde com a analogia; a última, não é meio de interpretação, mas de integração do sistema jurídico ante a ausência de lei específica; na primeira, diversamente, tem-se presente a norma legal, apenas que carente de complementação interpretativa.
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