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A Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei 4.657, de 04/09/1942), atualmente denominada “Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro” (Lei n. 12.376, de 30/10/2010), contém trinta artigos. Trata-se da legislação anexa ao Código Civil, mas autônoma, dele não fazendo parte. Tem caráter universal, aplicando-se a todos os ramos do direito. Constitui um repositório de normas preliminar à totalidade do ordenamento jurídico. Trata-se de um conjunto de normas sobre normas, visto que disciplina as próprias normas jurídicas, determinando o seu modo de aplicação e entendimento no tempo e no espaço. O objeto da LINDB é a própria norma, visto que disciplina a sua elaboração e vigência, aplicação no tempo e espaço, etc. Contem normas de sobredireito ou de apoio, sendo considerada um Código de Normas, por ter a lei como tema central A expressão “fontes do direito” tem várias acepções. Tanto significa o poder de criar normas jurídicas quanto a forma de expressão dessas normas Emprega-se também o termo “fonte do direito” como equivalente ao fundamento de validade da ordem jurídica. (Hans Kelsen). A compreensão da natureza e eficácia das normas jurídicas pressupõe o conhecimento da sua origem ou fonte. De forma sintética “é o meio técnico de realização do direito objetivo” Fontes Históricas: São aquelas das quais se socorrem os estudiosos quando querem investigar a origem histórica de um instituto jurídico ou de um sistema. Por exemplo, Lei das XII Tábuas, o Digesto, O Corpos Juris Civilis, etc. Fontes Atuais: São as fontes as quais se reporta o indivíduo para afirmar o seu direito, e o juiz, para fundamentar a sentença Encontra-se no costume a primeira fonte do direito, consubstanciada na observância de certas regras, consolidadas pelo tempo e revestidas de autoridade. Trata-se do direito não escrito, conservado nos sistemas de Common Law. O direito escrito surge em oposição ao anteriormente mencionado. Dividem-se em: A jurisprudência, não é considerada para alguns, cientificamente, fonte formal de direito, mas somente fonte meramente intelectual ou informativa, mas a realidade é que na realidade, ela tem se mostrado fonte criadora do direito. Basta observar a invocação da súmula oficial de jurisprudência nos tribunais superiores como Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro verdadeira fonte formal, embora cientificamente lhe falte essa condição. Tal situação se acentuou com a entrada em vigor da Lei n. 11.417, de 19/12/2006, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo STF. Dentre as fontes formais, a lei é a fonte principal, e as demais fontes acessórias Costuma-se dividir as fontes do direito em: ▪ Diretas ou imediatas (a lei e o costume, que por si só geram a regra jurídica) ▪ Indiretas ou mediatas (a doutrina e a jurisprudência, que contribuem para que a norma seja elaborada). A exigência de maior certeza e segurança para as relações jurídicas vem provocando a supremacia das leis, sendo considerada a fonte primacial do direito. A legislação é o processo de criação das normas jurídicas escritas e é, portanto, fonte jurídica por excelência. Fonte formal é a atividade legiferante, o meio pelo qual a norma jurídica se positiva com legítima força obrigatória. Em sentido amplo, lei é empregada como sinônimo de norma jurídica, abrangendo normas escritas ou costumeiras, ou, ainda, todos os atos de autoridade, como os decretos, os regulamentos, etc. Em sentido restrito indica somente a norma jurídica elaborada pelo Poder Legislativo, por meio de processo adequado. “Como o direito regula sua própria criação ou elaboração, o processo legislativo está previsto na CF/88”. CF/88, Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I -emendas à Constituição; II -leis complementares; III -leis ordinárias; IV -leis delegadas; V -medidas provisórias; VI -decretos legislativos; VII -resoluções. Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis. A lei é “um ato do poder legislativo que estabelece normas de comportamento social. Para entrar em vigor, deve ser promulgada e publicada no Diário Oficial. É, portanto, um conjunto ordenado de regras que se apresenta como um texto escrito”. Dentre as várias características da lei, destacam-se as seguintes: Generalidade Dirige-se a todos os cidadãos, indistintamente. O seu comando é abstrato, não podendo ser endereçada a determinada pessoa. Todavia, existe casos onde, embora não se dirija a todos os membros da coletividade, compreende, contudo, determinada categoria de indivíduos, por exemplo o. Estatuto dos Funcionários Públicos, por mais que discipline uma categoria específica de pessoas não perde o caráter de generalidade Imperatividade Impõe um dever, uma conduta aos indivíduos. A lei é uma ordem, um comando. Quando exige uma ação, impõe. Quando quer uma abstenção, proíbe. Autorizamento É o fato de ser autorizante, que distingue a lei das demais normas éticas. “A norma jurídica autoriza que o lesado pela violação exija o seu cumprimento ou a reparação pelo mal causado. É ela, portanto, que autoriza e legitima o uso da faculdade de coagir. Não é a sanção, pois tanto as normas jurídicas como as normas éticas são sancionadoras. Não é a coação, pois a norma jurídica existe sem ela, tendo plena vigência com sua promulgação Permanência A lei não se exaure numa só aplicação, pois deve perdurar até ser revogada por outra lei. Algumas normas, entretanto, são temporárias, vigoram durante certo período, por exemplo, as leis orçamentárias Emanação da autoridade competente A lei é o ato do Estado, pelo seu Poder Legislativo O legislador está encarregado de ditar as leis, mas tem de observar os limites de sua competência. Quando exorbita de suas atribuições, o ato é nulo, competindo ao Poder Judiciário recusar-lhe aplicação. (Art. 97, CF/88) A classificação das leis lato sensu pode ser feita de acordo com vários critérios. Assim: Quanto à Imperatividade As cogentes, são também denominadas de ordem pública ou de imperatividade absoluta, são: ▪ Mandamentais: ordenam ou determinam uma ação. ▪ Proibitivas: impõem uma abstenção. Impõem-se de modo absoluto, não podendo ser derrogadas pela vontade dos interessados Regulam matéria de ordem pública e de bons costumes. Entendendo-se como ordem pública o conjunto de normas que regulam os interesses fundamentais do Estado ou que estabelecem, no direito privado, as bases jurídicas da ordem econômica ou social. Não pode a vontade dos interessados alterar, por exemplo, os requisitos para adoção (art. 1.618, CC/02). As normas não cogentes, também chamadas de dispositivas ou de imperatividade relativa., não determinam nem proíbem de modo absoluto determinada conduta, mas permitem uma ação ou abstenção ou suprem declaração de vontade não manifestada. Distinguem-se em: ▪ Permissivas: permitem que os interessados disponham como lhes convier. Por exemplo, a permissão das partes estipularem, antes de celebrado o casamento, quanto aos bens, o que lhe aprouver (art. 1.639, CC/02). ▪ Supletivas: se aplicam na falta de manifestação de vontade das partes. Costumam vir acompanhadas de expressões como “salvo estipulação em contrário” ou “salvo as partes convencionarem diversamente”. Por exemplo, efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente... (art. 327, CC/02). Quanto ao Conteúdo de autorizamento Sob essa ótica, ou considerando-se a intensidadeda sanção (toda lei é dotada de sanção, que varia de intensidade conforme os efeitos da transgressão), as leis classificam-se em: São as que estabelecem ou autorizam a aplicação de duas sanções na hipótese de serem violadas. Por exemplo, o art. 19 da Lei de Alimentos (Lei n. 5.478, de 25/07/68) e seu § 1° preveem a pena de prisão para o devedor de pensão alimentícia e ainda a obrigação de pagar as prestações vencidas e vincendas, sendo que o cumprimento integral da pena corporal não o eximirá da referida obrigação. São aquelas que impõem a nulidade do ato simplesmente, sem cogitar a aplicação de pena ao violador. Por exemplo, é nulo o negócio jurídico celebrado por pessoa absolutamente incapaz (art. 166, I, CC/02). São as que não acarretam a nulidade ou a anulação do ato ou negócio jurídico na circunstância de serem violadas, somente impondo ao violador uma sanção. Por exemplo, o viúvo com filho do cônjuge falecido, que se casa antes de fazer inventário e dar partilha dos bens aos herdeiros do cônjuge (art. 1.523, I, CC/02), não se anulará o casamento, no entanto, como sanção (econômica) pela omissão, o casamento será contraído, obrigatoriamente, no regime de separação de bens (art. 1.641, I, CC/02). São as leis cuja violação não acarreta nenhuma consequência. Por exemplo, as dividas decorrentes de jogos e de dívidas prescritas não obrigam o pagamento (art. 814, CC/02). O ordenamento não autoriza o credor a efetuar a sua cobrança em juízo. São consideradas normas sui generis, não propriamente jurídicas, pois estas são autorizantes. Quanto a sua natureza Sob esse aspecto, as leis são substantivas (materiais) e adjetivas (formais). São as que definem direitos e deveres e estabelecem os seus requisitos e forma de exercício. São também chamadas de materiais, porque tratam do direito material. O seu conjunto é denominado direito substantivo. São as que traçam os meios de realização dos direitos. São também denominados processuais ou formais. Integram o direito adjetivo. Embora tradicional, essa classificação não é muito utilizado atualmente, sendo mesmo considerada imprópria, porque nem toda lei formal é adjetiva, mas, há leis processuais que são de natureza substantiva, assim como há normas que ao mesmo tempo definem os direitos e disciplinam a forma de sua realização. Quanto à sua hierarquia São as que constam da Constituição, às quais as demais devem amoldar-se. São as mais importantes, por asseguraremos direitos fundamentais do homem, como indivíduo e como cidadão, e disciplinarem a estrutura da nação e a organização do Estado. A Constituição Federal situa-se, com efeito, no topo da escala hierárquica das leis, por traçar as normas fundamentais do Estado. São as leis comuns que emanam dos órgãos investidos de função legislativa pela CF/88 mediante discussão e aprovação de projetos de lei submetidos ao Congresso e, posteriormente, à sanção e promulgação do Presidente e publicação no Diário Oficial da União. (Art. 61, CF/88). São elaboradas pelo executivo, por autorização expressa do Legislativo, tendo a mesma posição hierárquica das ordinárias. (Art. 68, CF/88) Estão situadas no mesmo plano das ordinárias e das delegadas, por mais que não sejam propriamente leis. São editadas pelo Poder Executivo (Art. 84, XXVI, CF/88), que exerce função normativa, nos casos previstos na CF O art. 62e §§ 1° a 12 do referido diploma com a redação da Emenda Constitucional n. 32/2001, permitem que o Presidente da República adote tais medidas, com força de lei, em caso de relevância e urgência, devendo submetê-las de imediato ao Congresso. Tais medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei dentro de sessenta dias, prorrogável por uma única vez por igual prazo, devendo o Congresso, por decreto legislativo, disciplinar as relações jurídicas decorrentes. São instrumentos normativos (art. 59, VI, CF/88) por meio dos quais são materializadas as competências exclusivas do Congresso Nacional. Por exemplo, resolver definitivamente sobre tratados internacionais que acarretam compromissos gravosos ao patrimônio nacional (art.49, I, CF/88), ou disciplinar os efeitos decorrentes da medida provisória não convertida em lei (art.52, §3°, CF/88) São normas expedidas pelo Poder Legislativo regulamentando matérias de competência privativa da câmera dos Deputados (art. 51, CF/88) e do Senado Federal (art. 52, CF/88) com natureza administrativa ou política. Por exemplo, a suspenção da execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF (art. 52, X, CF/88). São os regimentos e estatutos que disciplinam as regras procedimentais sobre o funcionamento do Legislativo. Os Regimentos Internos estabelecem os ditames sobre o processo legislativo. Quanto à Competência ou extensão territorial Sob este ângulo, tendo em vista a competência legislativa estabelecida na CF, dividem-se as leis em: São as de competência da União Federal, votadas pelo Congresso, com incidência sobre todo o território brasileiro ou parte dele quando se destina por exemplo, a proteção especial da Amazônia. Por exemplo, são privativas as competências elencadas no art. 22 da CF/88, valendo o inciso I, que menciona as concernentes ao “direito civil, comercia, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho”. São as aprovadas pelas Assembleias Legislativas, com aplicação restrita à circunscrição territorial do Estado-membro a que pertencem ou a parte dele. Em geral, cada Estado edita leis sobre o que explicita ou implicitamente, não lhe é vedado pela CF/88 (art. 25 §1°, CF/88), criando os impostos de sua competência e provendo às necessidades de seu governo. São as editadas pelas Câmaras Municipais, com aplicação circunscrita aos limites territoriais dos respectivos municípios. Por exemplo o art. 30 I a III, da CF/88, compete aos municípios “legislar sobre assuntos de interesse local, suplementar a legislação federal e a estadual...” Quanto ao alcance Quanto a essa visão, as leis denominam-se gerais e especiais. São as que se aplicam a todo um sistema de relações jurídicas, por exemplo o CC, também chamado de direito comum. São as que se afastam das regras de direito comum e se destinam a situações jurídicas específicas ou a determinadas relações, por exemplo as de consumo, as de locação, as concernentes aos registros públicos. As leis nascem, aplicam-se e permanecem em vigor até serem revogadas. Esses momentos correspondem a determinação do início da vigência, à Continuidade da vigência e à cessação de sua vigência. O processo de criação da lei passa por três fases: Com a publicação, tem-se o início da vigência da lei, tornando-se obrigatória., pois ninguém pode escusar-se de cumpri-la alegando que não a conhece. LINDB, Art. 3° Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. Terminando o processo de sua produção, a norma já é válida. A vigência se inicia com a publicação e se estende até sua revogação ou até o prazo estabelecido para sua validade. A vigência é uma qualidade temporal da norma: o prazo com que se delimita o seu período de validade LINDB, Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. § 1o Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. A obrigatoriedade da lei não se inicia no dia da publicação, salvo se ela própria assim o determinar. Pode, desse modo, entrar em vigor na data de sua publicação ou em outra mais remota, conforma constar em seu texto.Se nada dispuser a esse respeito, aplica-se a regra do art. 1° supramencionado. O prazo de 45 dias não se aplica aos decretos e regulamentos, cuja obrigatoriedade determina-se pela publicação oficial. Tornam-se, assim, obrigatórios desde a data de sua publicação, salvo se dispuserem em contrário. A falta de norma regulamentadora é hoje suprida pelo mandado de injunção. Quando a lei brasileira é admitida no exterior (em geral quando cuida de atribuições de ministros, embaixadores, convenções de direito internacional, etc.), a sua obrigatoriedade inicia-se três meses depois de oficialmente publicada. (art. 1°, § 1°, LINDB) O intervalo entre a data da publicação da lei e a sua entrada em vigor denomina-se vacatio legis. Em matéria de duração do referido intervalo, foi adotado o critério do prazo único, uma vez que a lei entra em vigor na mesma data, em todo o País, sendo simultânea a sua obrigatoriedade (ao contrário da antiga LICC, que adotava o prazo progressivo). LINDB, Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. § 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. § 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. “Vigor e vigência são qualidades distintas” O termo vigência está relacionado ao tempo de duração da lei, ao passo que o vigor está relacionado à sua força vinculante. Por exemplo, o CC/16 “não tem mais vigência, por estar revogado, embora ainda possua vigor. Se um contrato foi celebrado durante a sua vigência e tiver que ser examinado hoje, quanto à sua validade, deverá ser aplicado o Código revogado. Registra-se que o vigor e a vigência não se confundem com a eficácia da lei. Esta é uma qualidade da norma que se refere à sua adequação, em vista da produção concreta de efeitos. LINDB, Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. § 3o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação. § 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. Se durante o vacatio legis ocorrer nova publicação do texto legal, para correção de erros materiais ou falha de ortografia, o prazo da obrigatoriedade começará a correr da nova publicação. O novo prazo para entrada em vigor da lei só corre para a parte corrigida ou emendada, ou seja, apenas os artigos republicados terão prazo de vigência contado da nova publicação, para que o texto correto seja conhecido, sem necessidade de que se vote nova lei. Os direitos e obrigações baseados no texto legal publicado hão de ser respeitados. Se a lei já entrou em vigor, tais correções são consideradas lei nova, tornando-se obrigatória após o decurso da vacatio legis. Mas, pelo fato de a lei emendada, mesmo com incorreções, ter adquirido força obrigatória, os direitos adquiridos na sua vigência têm de ser resguardados, não sendo atingidos pela publicação do texto corrigido. Admite-se que o juiz, ao aplicar a lei, possa corrigir os erros materiais evidentes, especialmente os de ortografia, mas não os erros substanciais, que podem alterar o sentido do dispositivo legal, sendo imprescindível, nesse caso, nova publicação. LC n. 95 de 26/02/98, Art. 8o A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão. § 1o A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subsequente à sua consumação integral. (Parágrafo incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001) Por exemplo, o novo Código Civil foi publicado dia 11/01/02 e possuía um ano de vacatio legis, dia 10/01/03 encerrou o período de vacância e o Código Civil de 2002 entrou em vigor dia 11/01/03. Revogação é a supressão da força obrigatória da lei, retirando-lhe eficácia – o que só pode ser feito por outra lei, da mesma hierarquia ou de hierarquia superior. O ato de revogar consiste em “tornar sem efeito uma norma, retirando sua obrigatoriedade. Revogação é um termo genérico que indica a ideia da cessação da existência da norma obrigatória” As leis de vigência permanente, sem prazo de duração, perduram até que ocorra a sua revogação, não podendo ser extintas pelo costume, jurisprudência, regulamento, decreto, portaria e simples avisos. Cessa a vigência da lei com a sua revogação. Não se destinando a leis de vigência temporária. LINDB, Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. A lei tem, em regra, caráter permanente: mantém- se em vigor até ser revogada por outra lei. Nisso consiste o princípio da continuidade. Em alguns casos especiais a lei pode ter vigência temporária e cessará, então, por causas intrínsecas. Advento do termo fixado para sua duração Algumas leis, por sua natureza, são destinadas a viger durante certo período. Por exemplo, as disposições transitórias e as leis orçamentárias. Implemento de Condição Resolutiva A lei perde sua vigência em virtude de condição quando se trata de lei especial vinculada a uma situação determinada. Leis dessa espécie são chamadas de circunstanciais. Por exemplo, as leis de período de guerra. Consecução de seus fins Cessa a vigência da lei destinada a determinado fim quando este se realiza Por exemplo, a que concedeu indenização a familiares de pessoas envolvidas na Revolução de 1964 perdeu sua eficácia no momento em que as indenizações foram pagas. Dá-se nesses casos, a caducidade da lei: torna-se sem efeito pela superveniência de uma causa prevista em seu próprio texto, sem necessidade de norma revogadora. É também o caso de leis cujos pressupostos fáticos desaparecem Por exemplo, a lei que destina ao combate de determinada doença (malária, dengue), estabelecendo normas de proteção, e que deixe de existir em virtude do avanço de medidas médicas ou sanitárias. A norma em desuso não perde, só por esse motivo, enquanto não for revogada por outra, a eficácia jurídica Uma lei revoga-se por outra lei. A revogação deve emanar da mesma hierarquia que aprovou o ato revogado ou de hierarquia superior. Por exemplo, se uma norma é de natureza constitucional só pode ser revogada por uma Emenda Constitucional, ainda, um decreto pode ser revogado por outro ou por uma lei que é de hierarquia superior. O princípio da hierarquia não tolera que uma lei ordinária sobreviva a uma disposição constitucional que a contrarie ou que uma norma regulamentar subsista em ofensa À disposição legislativa. Por exemplo, A CF/88 afastou a validade da legislação anterior, conflitante com as suas disposições. Não se trata propriamente de revogação das leis anteriores e contrárias a Constituição: apenas deixaram de existir no plano do ordenamento jurídico estatal, por haverem perdido seu fundamento de validade. Hoje é possível suprir-se a falta de regulamentação subsequente da lei mediante a impetração de mandado de injunção junto ao Poder Judiciário (art. 5°, LXXI, CF), por todo aquele que se julgue prejudicado pela omissão legislativa ou pelaimpossibilidade de exercer os seus direitos fundamentais. Quanto À sua Extensão Também chamada de ab-rogação. Consiste na supressão integral da norma anterior. Por exemplo, o CC/02 revogou o CC/16 Também chamado de derrogação Atinge só uma parte da norma, que permanece em vigor no restante. A perda da eficácia da lei pode decorrer, também, da decretação de sua inconstitucionalidade pelo STF, cabendo ao Senado suspender-lhe a execução (art. 52, X, CF/88) Quanto À forma de sua execução Quando a lei nova declara, de modo taxativo e inequívoco, que a lei anterior, ou parte dela, fica revogada (art. 2°, § 1°, LINDB) A revogação expressa é a mais segura, pois evita dúvidas e obscuridades. O art. 9° da LC n.95/98, com a redação da LC n. 107/2001, por esse motivo, dispõe que “a cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas. Tal preceito foi ignorado pelo art. 2.045 do atual CC. Quando não contém declaração nesse sentido, mas mostra-se incompatível com a lei antigo ou regula inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior (art. 2°, § 1°, LINDB). A revogação nesse caso, ocorre por via obliqua ou indireta. O que a caracteriza é a incompatibilidade das disposições novas com as já existentes. Na impossibilidade de coexistirem normas contraditórias, aplica-se o critério de prevalência da mais recente (critério cronológico: lex posterior derogat legi priori). Essa incompatibilidade pode ocorrer quando a lei nova, de caráter amplo e geral, passa a regular inteiramente a matéria versada na lei anterior, vindo a lei revogadora, nesse caso, substituir inteiramente a antiga. Desse modo, se toda uma matéria é submetida à nova regulamentação, desaparece inteiramente a lei anterior que tratava do mesmo assunto. Por exemplo, com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, deixaram de ser aplicadas às relações de consumo as normas de natureza privada estabelecidas no Código Civil de 1916 e em leis esparsas que tratavam dessa matéria. Ocorre a revogação tácita, também, quando esta se mostra incompatível com mudança havida na Constituição, em face da supremacia desta sobre as demais leis (critério hierárquico: lex superior derrogat legi inferior). Mais adequado, porém, nesse caso, é afirmar que perderam elas seu fundamento de validade. Desponta na ordem jurídica o critério de especialidade (lex specialis derogat legi generali) pelo qual a norma especial revoga a geral quando disciplinar, de forma diversa, o mesmo assunto. Todavia, de acordo o art. 2°, § 2°, da LINDB prescreve: LINDB, Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. Portanto, podem coexistir as normas de caráter geral e as de caráter especial. É possível, no entanto, que haja incompatibilidade entre ambas. A existência de incompatibilidade conduz à possível revogação da lei geral pela especial ou de lei especial pela geral A disposição especial revoga a geral quando se referir ao mesmo assunto, alterando-a. Não a revoga, contudo, quando, em vez de alterá-la, se destina a lhe dar força. Não se pode acolher de modo absoluto a fórmula “lei especial revoga geral”, pois nem sempre isso acontece, podendo perfeitamente ocorrer que a especial introduza uma exceção ao princípio geral, que deve coexistir ao lado deste. Em caso de incompatibilidade, haverá revogação tanto da lei geral pela especial como da lei especial pela geral. Antinomia é a presença de duas normas conflitantes. Decorre da existência de duas ou mais normas relativas ao mesmo caso, imputando- lhe soluções logicamente incompatíveis. Como supramencionado, três critérios devem ser levados em conta para solução dos conflitos: ▪ Critério cronológico: a norma posterior prevalece sobre a anterior. ▪ Critério da especialidade: a norma especial prevalece sobre a geral. ▪ Critério hierárquico: A norma superior prevalece sobre a inferior. Quando o conflito de normas envolve apenas um dos critérios, diz-se que se trata de antinomia de 1° grau. Será de 2° grau quando envolver dois deles. Se o conflito se verificar entre: ▪ Se o conflito se verificar entre uma norma especial-anterior e outra geral-posterior, prevalecerá o critério da especialidade, aplicando-se a primeira norma. ▪ Se ocorrer entre norma superior-anterior e outra inferior-posterior, prevalecerá o hierárquico, aplicando-se a primeira norma A antinomia pode ser, ainda, aparente e real. ▪ Antinomia aparente: é a situação que pode ser resolvida com base nos critérios supramencionados. ▪ Antinomia real: é o conflito que não pode ser resolvido mediante a utilização dos aludidos critérios. É resolvida por meio dos art. 4° e 5° da LINDB, destinado a suprir lacunas da lei. O nosso direito não admite, como regra, a repristinação, que é a restauração da lei revogada pelo fato de a lei revogadora ter perdido a sua vigência. LINDB, Art. 2° Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue § 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Não há, portanto, o efeito repristinatório, restaurador, da primeira lei revogada, salvo quando houver pronunciamento expresso do legislador nesse sentido. Assim, por exemplo, revogada a Lei n. 1 pela Lei n. 2, e posteriormente revogada a lei revogadora (n. 2) pela Lei n. 3, não se restabelece a vigência da Lei n. 1, salvo se a n. 3, ao revogar a revogadora (n. 2), determinar a repristinação da n. 1. Sendo a lei uma ordem dirigida à vontade geral, uma vez em vigor, torna-se obrigatória para todos. LINDB, Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. O artigo acima consagra o principio da obrigatoriedade (ignorantia legis neminem excusat). Tal dispositivo visa garantir a eficácia global da ordem jurídica, que estaria comprometida se admitisse a alegação da ignorância de lei vigente. Como consequência, não se faz necessário provar em juízo a existência de uma norma jurídica invocada, pois se parte do pressuposto de que o juiz conhece o direito. Esse principio não se aplica, todavia, ao direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário (Art. 376, CPC). Três teorias buscam justificar o preceito: A inaceitabilidade da alegação de ignorância da lei não afasta, todavia, a relevância do erro de direito, que é o conhecimento falso da lei, como causa da anulação de negócios jurídicos. Este só pode ser invocado quando não houver o objetivo de furtar-se o agente ao cumprimento da lei. Por exemplo, justifica-se a boa-fé em caso de inadimplemento contratual, sem a intenção de descumprir a lei. O CC/02 (Art. 139) contempla ao lado da hipótese de erro de fato o erro de direito (error juris), desde que não se objetive, com a sua alegação descumprir a lei ou subtrair-se à sua força imperativa e seja o motivo único ou principal do negócio jurídico. O legislador não consegue prever todas as situações para o presente e para o futuro, pois o direito é dinâmico e está em constante movimento. Ademais, os textos legislativos devem ser concisos e seus conceitos enunciados em termos gerais Tais fatos provocam a existência de situações não previstas de modo específico pelo legislador e que reclamam solução por parte do juiz Como este não pode eximir-se de proferir decisão sob o pretexto de que a lei é omissa, deve valer-se dos mecanismos destinados a suprir as lacunas da lei, que são: Dispõe, com efeito, o art. 140 do Código de ProcessoCivil: CPC/15, Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. Preceitua, por sua vez o art. 4° da LINDB: LINDB, Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Verifica-se, portanto, que o próprio sistema apresenta solução para qualquer caso que esteja sub judice. Apresenta, destarte, o problema da integração da norma mediante recursos fornecidos pela ciência jurídica Efetivamente, sob o ponto de vista dinâmico, o da aplicação da lei, pode ela ser lacunosa, mas o sistema não. Isso porque o juiz, utilizando-se dos aludidos mecanismos, promove a integração das normas jurídicas, não deixando nenhum caso sem solução (plenitude lógica do sistema). Por essa razão é que se diz que os mencionados mecanismos constituem modos de explicitação de integridade, da plenitude do sistema jurídico. Conceito Há uma hierarquia na utilização dos mecanismos de integração do sistema jurídico, figurando a analogia em primeiro lugar. Somente podem ser utilizados outros mecanismos se a analogia não puder ser usada pois o direito brasileiro consagra a supremacia da lei escrita. Quando o juiz se utiliza da analogia para solucionar determinado caso concreto, não está apartando-se da lei, mas aplicando à hipótese não prevista em lei um dispositivo legal relativo a caso semelhante. O emprego da analogia consiste em aplicar a caso não previsto a norma legal concernente a uma hipótese análoga prevista e, por isso mesmo, tipificada. O seu fundamento encontra-se no adágio romano ubi eadem ratio, ibi idem jus (ou legis dispositio). Com esse enunciado lógico, pretende-se dizer que a situações semelhantes deve-se aplicar a mesma regra de direito. Requisitos Para o emprego da analogia, requer-se a presença de três requisitos: ▪ Inexistência de dispositivo legal prevendo e disciplinando a hipótese do caso concreto. ▪ Semelhança entre a relação não contemplada e outra regulada na lei ▪ Identidade de fundamentos lógicos e jurídicos no ponto comum às duas situações. Analogia “legis” e analogia “juris” Consiste na aplicação de uma norma existente, destinada a reger caso semelhante ao previsto. A sua fonte é a norma jurídica isolada que é aplicada a casos idênticos. Baseia-se em um conjunto de normas para obter elementos que permitam a sua aplicação ao caso sub judice não previsto, mas similar. É um processo mais complexo, em que se busca a solução em uma pluralidade de normas, em um instituto ou em acervo de diplomas legislativos, transpondo o pensamento para o caso controvertido, sob a inspiração do mesmo pressuposto. É considerada a autêntica analogia por envolver o ordenamento jurídico inteiro. Analogia e interpretação extensiva Implica o recurso a uma norma assemelhada do sistema jurídico, em razão da inexistência de norma adequada à solução do caso concreto Consiste na extensão do âmbito de aplicação de uma norma existente, disciplinadora de determinada situação de fato, a situações não expressamente previstas, mas compreendidas pelo seu espírito, mediante uma interpretação menos literal Por exemplo, quando o juiz, interpretando o art. 25 do CC/02, estende à companheira (o) a legitimidade conferida ao cônjuge do ausente para ser o seu curador. Como fonte supletiva O costume é também fonte supletiva em nosso sistema jurídico. O juiz pode recorrer a ele depois de esgotadas as possibilidades de suprir a lacuna pelo emprego da analogia. Daí dizer-se que o costume se caracteriza como fonte subsidiária ou fonte supletiva. Diferença entre costume e lei A lei nasce de um processo legislativo, tendo origem certa e determinada O costume tem origem incerta e imprevista A lei apresenta-se sempre como texto escrito O costume é direito não escrito, consuetudinário. Elementos O costume é composto de dois elementos: ▪ O uso ou prática reiterada de um comportamento (elemento externo ou material) ▪ A convicção de sua obrigatoriedade (elemento interno ou psicológico, caracterizado pela opino juris et necessitate). Conceito É conceituado como sendo a prática uniforma, constante, pública e geral de determinado ato, com a convicção de sua necessidade. Para que se converta em costume jurídico e deixe de ser simples uso sem força coercitiva, é necessário que a autoridade judiciária tome conhecimento de sua existência e o aplique, declarando-o obrigatório. Pela confirmação jurisprudencial, que se opõe à da confirmação legislativa, é necessário que o costume se consagre pela prática judiciária. Espécies Quando se acha expressamente referido na lei. Passa a ter caráter de verdadeira lei, deixando de ser costume propriamente dito. Por exemplo, os art. 1.297, § 1°, 596 e 615 do CC/02 Quando se destina a suprir a lei nos casos omissos, como prevê o art. 4° da LINDB e o art. 140 do CPC/15. É, portanto, um dos expedientes a que deve recorrer o juiz para sentenciar quando a lei é omissa. Por exemplo, o costume de efetuar-se pagamento com cheques pré-datado, e não como ordem de pagamento a vista, afastando a existência de crime. É aquele que se opõe a lei. Em regra, o costume não pode contrariar a lei, pois esta só se revoga, ou modifica, por outra lei. A doutrina dominante afirma que o costume contrário à aplicação da lei não tem poder de revoga-la, não existindo mais a chamada desuetudo (não aplicação da lei em virtude do desuso). Os autores, em geral, rejeitam o costume contra legem, por entende-lo incompatível com a tarefa do Estado e com princípio de que as leis só se revoguem por outras. Conceito Não encontrando solução na analogia nem nos costumes para preenchimento da lacuna, o juiz deve busca-la nos princípios gerais do direito São estes constituídos de regras que se encontram na consciência dos povos e são universalmente aceitas, mesmo não escritas Tais regras orientam a compreensão do sistema jurídico, em sua aplicação e integração, estejam ou não incluídas no direito positivo. Muitos deles passaram a integrá-lo, como a de que “ninguém pode lesar a outrem” (art. 186, CC/02) ou a que veda o enriquecimento sem causa (art. 876, 1.216, 1.220) Em sua maioria, no entanto, os princípios gerais de direito estão implícitos no sistema jurídico civil. Como o de que “ninguém pode valer-se da própria torpeza”, ou de que “a boa-fé se presume”. Quando o objeto do contrato é imoral, os tribunais por vezes, aplicam o princípio de direito de que ninguém pode valer-se da própria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Tal princípio é aplicado no art. 150 do CC/02 que reprime o dolo ou torpeza bilateral. Princípios e Máximas jurídicas Os princípios gerais do direito não se confundem com as máximas jurídicas, os adágios ou brocardos, que nada mais são do que fórmulas concisas representativas de uma experiência secular, sem valor jurídico próprio, mas dotados de valor pedagógico. Algumas dessas máximas podem, porém, conter princípios gerais do direito, como por exemplo, “o acessório segue o principal”, “não obra com dolo quem usa de seu direito” Conceito A equidade não constitui meio supletivo de lacuna da lei, sendo mero recurso auxiliar da aplicação desta. Em sentido estrito é empregada quando a própria lei cria espaços ou lacunas para o juiz formular a norma mais adequada ao caso. É utilizada quando a lei expressamente o permite. CPC/15, Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. LINDB,Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Como exemplo podem ser citados o art. 1.586 do CC/02 que autoriza o juiz a regular por maneira diferente dos critérios legais a situação dos filhos em relação aos pais. Espécies Agostinho Alvim classifica a equidade em: “a contida no texto da norma, que prevê várias possibilidades de soluções” Por exemplo, o art. 1.584, § 5°, do CC/02, com redação dada pela Lei n. 11.698/2008 permite que o juiz, na separação judicial ou divórcio, atribua a guarda dos filhos. Aquela em que o legislador, explicita ou implicitamente, incumbe o magistrado de decidir por equidade, criando espaços para que este formule a norma mais adequada ao caso. Por exemplo, a hipótese do citado art. 1.740, II do CC/02, que permite ao tutor reclamar do juiz que providencie, “como houver por bem”, quando o menor tutelado haja mister correção. Decidir ”com equidade” e decidir “por equidade” Decidir “com equidade” trata-se de decidir com justiça, como sempre de acontecer. É quando o vocábulo “equidade” é utilizado em sua acepção lata de ideal de justiça. Decidir “por equidade” significa decidir o juiz sem se ater à legalidade estrita, mas apenas à sua convicção íntima, devidamente autorizado pelo legislador em casos específicos. As normas são genéricas e impessoais e contêm um comando abstrato, não se referindo especialmente a casos concretos. A composição dos conflitos baseada na lei é, na realidade, um silogismo, em virtude do qual se aplica a norma geral e prévia a um caso concreto. A premissa maior é a norma jurídica, regulando uma situação abstrata, e a premissa menor é o caso concreto. A conclusão é a sentença judicial que aplica a norma abstrata ao caso concreto. Quando o fato é típico e se enquadra perfeitamente no conceito abstrato da norma, dá-se o fenômeno da subsunção. Há casos, no entanto, em que tal enquadramento não ocorre, não encontrando o juiz nenhuma norma aplicável à hipótese sub judice. Deve este, então, proceder `integração normativa. Para verificar se a norma é aplicável ao caso em julgamento (subsunção) ou se deve proceder à integração normativa, o juiz procura descobrir o sentido da norma, interpretando-a. Interpretar é descobrir o sentido e o alcance da norma jurídica. Toda lei está sujeita a interpretações, não apenas as ambíguas. Há, na verdade, interpretações mais simples, quando a lei é clara, e complexas, quando o preceito é de difícil entendimento. Três grandes escolas defendem o melhor critério metodológico a ser empregado na interpretação: Teoria subjetiva de interpretação Também chamada de escola exegética. Sustenta que o que se pesquisa com a interpretação é a vontade do legislador (voluntas legislatoris) expressa na lei. Tal concepção, no entanto, não tem sido acolhida, pois, quando a norma é antiga, a vontade do legislador originário está normalmente superada. Teoria da interpretação objetiva Afirma que não é a vontade do legislador que se visa, mas a vontade da lei (voluntas legis), ou melhor, o sentido da norma. A lei, depois de promulgada, separa-se de seu autor e alcança uma existência objetiva. Teoria da livre pesquisa do direito Também chamada de livre investigação científica. Defende a ideia de que o juiz deve ter função criadora na aplicação da norma, que deve ser interpretada em função das concepções jurídicas, morais e sociais de cada época. A hermenêutica é a ciência da interpretação das leis. Os diversos métodos de interpretação não operam isoladamente, mas se completam. Como toda ciência, tem os seus métodos, os quais se classificam do seguinte modo: Quanto às fontes ou origem ▪ Autêntico ▪ Jurisprudencial ▪ Doutrinário Quanto aos meios ▪ Gramatical ▪ Lógico ▪ Sistemático ▪ Histórico ▪ Sociológico Quanto aos resultados ▪ Declarativa ▪ Extensiva ▪ Restritiva Quanto às fontes ou origens É a feita pelo próprio legislador, por outro ato. Este, reconhecendo a ambiguidade da norma, vota uma nova lei, destinada a esclarecer a sua intenção. Nesse caso, a lei interpretativa é considerada como a própria lei interpretada. É a fixada pelos tribunais. Mesmo quando não tem força vinculante, influencia sobremaneira os julgamentos nas instâncias inferiores. As súmulas vinculantes eram preconizadas como uma forma de reduzir a avalanche de processos que sobrecarrega os tribunais. Atendendo a esses reclamos, a Lei n. 11.417 de 19/12/2006, que regulamentou o art. 103-a da CF/88 e alterou a Lei n. 9.748, de 29/01/99, disciplinou a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo STF. É a feita pelos estudiosos e comentaristas do direito em suas obras: os jurisconsultos. Quanto aos meios É também chamada de literal, porque consiste em exame do texto normativo sob o ponto de vista linguístico, analisando a pontuação, origem etimológica, etc. É a primeira fase do processo interpretativo. Já decidiu o STF que “a interpretação meramente literal deve ceder passo quando colidente com outros métodos de maior robustez e cientificidade” É a que atende ao espírito da lei, pois procura apurar o sentido e a finalidade da norma, a intenção do legislador, por meio de raciocínios lógicos, com abandono dos elementos puramente verbais, prestigiando a coerência e evitando absurdos. Relaciona-se com a interpretação lógica. Daí por eu muitos juristas preferem denomina-la interpretação lógico-sistemática. Parte do pressuposto de que uma lei não existe isoladamente e deve ser interpretada em conjunto com outras pertencentes à mesma província do direito. Assim, uma norma tributária deve ser interpretada de acordo com os princípios que regem o sistema tributário. Baseia-se na investigação dos antecedentes da norma, do processo legislativo, a fim de descobrir o seu exato significado. É o melhor método para apurar a vontade do legislador e os objetivos que visava atingir (ratio legis). Consiste na pesquisa das circunstâncias que nortearam a sua elaboração, de ordem econômica, política e social, bem como o pensamento dominante da época. Tem por objetivo adaptar o sentido ou finalidade da norma às novas exigências sociais, com abandono do individualismo que preponderou no período anterior à edição da LINDB. Tal recomendação é endereçada ao magistrado no art. 5° na referida lei. Quanto às fontes ou origens Quando proclama que o texto legal corresponde ao pensamento do legislador, posto que, algumas vezes, este não se expressa de modo preciso e diz menos ou mais do que pretendia dizer (minus dixit quam voluit – plus dixit quam voluit). Na interpretação declarativa, constata-se que tal resultado não ocorreu. O intérprete conclui que o alcance ou espírito da lei é mais amplo do que indica o seu texto, abrangendo implicitamente outras situações. Ocorre o inverso, impondo-se a limitação do campo de aplicação a lei Por exemplo, “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração” (art. 113) As leis são elaboradas para, em regra, valer para o futuro. Quando a lei é modificada por outra e já se haviam formado relações jurídicas na vigência da lei anterior, pode instaurar-se o conflito das leis no tempo. Para solucionar tal questão, são utilizados dois critérios: o das disposições transitórias e o da irretroatividade das normas. O critério das disposições transitórias são elaboradas pelo legislador no próprio texto normativo, destinadas a evitar e a solucionar conflitos que poderão emergir do confronto da nova lei com a antiga, tendo vigência temporária O CC/02, por exemplo, no livrocomplementar “Das disposições finais e transitórias” (art. 2.028 a 2.046), contém vários dispositivos com esse objetivo. Destaca-se o art. 2.035, concernente à validade dos negócios jurídicos constituídos antes da entrada em vigor. Como não poderia deixar de ser, as regras do CC/02 sobre a validade dos negócios jurídicos não se aplicam aos contratos celebrados, cumpridos e extintos antes de sua entrada em vigor. Aplica-se- lhes a lei do tempo em que foram celebrados. Mas os efeitos (eficácia) dos negócios e atos jurídicos em geral, iniciados, porém não completados, regem-se pela lei nova, reconhecendo-se os elementos essenciais que se realizarem com validade, conforme a lei anterior Irretroativa é a lei que não se aplica às situações constituídas anteriormente. É um princípio que objetiva assegurar a certeza, a segurança e a estabilidade do ordenamento jurídico-positivo, preservando as situações consolidadas em que o interesse individual prevalece. Entretanto, não se tem dado caráter absoluto, pois razões de política, legislativa podem recomendar que, em determinada situação, a lei seja retroativa, atingindo os efeitos dos atos jurídicos praticados sob o império da norma revogada. Por essa razão, no direito brasileiro, a irretroatividade é a regra, mas admite-se a retroatividade em determinados casos. A CF/88 (art. 5°, XXXVI) e a LINDB, afinadas com a tendência contemporânea adotaram, com efeito, o principio da irretroatividade das leis como regra e o da retroatividade como exceção. Acolheu-se a teoria subjetiva de Gabba, de completo respeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada. Assim, como regra, aplica-se a lei nova aos casos pendentes (facta pendentia) e aos futuros (facta futura), só podendo ser retroativa, para atingir fatos já consumados, pretéritos (facta praeterita), quando: Não ofender o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Quando o legislador expressamente mandar aplica- la a casos pretéritos, mesmo que a palavra “retroatividade” não seja usada. Justa a retroatividade quando não se depara, na sua aplicação, qualquer ofensa ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada Injusta quando ocorre tal ofensa. Máxima a retroatividade que atinge o direito adquirido e afeta os negócios jurídicos perfeitos. Média a que faz com que a lei nova alcance os fatos pendentes, os direitos já existentes, mas ainda não integrados no patrimônio do titular. Mínima a que se configura quando a lei nova afeta apenas os efeitos dos atos anteriores, mas produzidos após a data em que ela entrou em vigor. Entre a retroatividade e a irretroatividade existe uma situação intermediária: a da aplicabilidade imediata da lei nova a relações que, nascidas embora sob a vigência da lei antiga, ainda não se aperfeiçoaram, não se consumaram. A imediata e geral aplicação deve respeitar: LINDB, Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Ato jurídico perfeito é o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou, produzindo seus efeitos jurídicos, uma vez que o direito gerado foi exercido. Direito adquirido é o que já se incorporou definitivamente ao patrimônio e à personalidade de seu titular, não podendo a lei nem fato posterior alterar tal situação jurídica Coisa julgada é a imutabilidade dos efeitos da sentença, não mais sujeita a recursos. Em face dos conceitos emitidos, torna-se possível afirmar que o direito adquirido é o mais amplo de todos, englobando os demais, nos quais existiriam direitos dessa natureza já consolidados. Pode-se resumidamente dizer que o sistema jurídico brasileiro contém as seguintes regras sobre essa matéria: ▪ São de ordem constitucional os princípios da irretroatividade da lei nova e do respeito ao direito adquirido. ▪ Esses dois princípios obrigam ao legislador e ao juiz. ▪ Pode haver retroatividade expressa, desde que não atinja direito adquirido. ▪ A lei nova tem efeito imediato, não se aplicando aos fatos anteriores. A jurisprudência vem mitigando os efeitos da coisa julgada, permitindo a investigação da paternidade, por exemplo, quando a anterior ação foi julgada improcedente por insuficiência de provas, sem exame do mérito (teste do DNA) Exemplo de efeito imediato das leis é o que se dá sobe a capacidade das pessoas, pois alcança todos aqueles por ela abrangidos. O CC/02 reduziu o limite da maioridade civil para dezoito anos, tornando automaticamente maiores todos os que já tinham atingido essa idade. No entanto, se e a lei, futuramente, aumentar o limite para vinte e dois anos, verbi gratia, será respeitada a maioridade dos que já haviam completado dezoito anos na data da sua entrada em vigor. No entanto, os que ainda não haviam completado terão de aguardar. Os arts. 7° a 19 da LINDB trazem regras de direito internacional público e privado. Tratam ele especialmente dos limites territoriais da aplicação da lei brasileira e da lei estrangeira. Em razão da soberania estatal, a norma tem aplicação dentro do território delimitado pelas fronteiras do Estado. Esse princípio da territorialidade, entretanto, não é absoluto. A cada dia é mais acentuado o intercâmbio entre indivíduos pertencentes a Estados diferentes. Muitas vezes, dentro dos limites territoriais de um Estado, surge a necessidade de regular relação entre nacionais e estrangeiros. Esta realidade levou o Estado a permitir que a lei estrangeira, em determinadas hipóteses, tenha eficácia em seu território, sem comprometer a soberania nacional, admitindo assim o sistema da exterritorialidade. Pelo sistema da territorialidade, a norma jurídica aplica-se ao território do Estado, estendendo-se às embaixadas, consulados, navios de guerra onde quer que se encontrem, navios mercantes em águas territoriais ou em alto-mar, navios estrangeiros (menos os de guerra), aeronaves no espaço aéreo do Estado e barcos de guerra onde quer que se encontrem. O Brasil segue o sistema da territorialidade moderada. Pela extraterritorialidade, a norma é aplicada em território de outro Estado, segundo os princípios e convenções internacionais. Estabelece-se um privilégio pelo qual certas pessoas escapam da jurisdição do Estado em cujo território se encontrem. A norma estrangeira passa a integrar momentaneamente o direito nacional, para solucionar determinado caso submetido à apreciação. Denomina-se estatuto pessoal a situação jurídica que rege o estrangeiro pelas leis de seu país de origem. Baseia-se ele na lei da nacionalidade ou na lei do domicílio. LINDB, Art. 7° A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. Verifica-se destarte, que pela lei atual, o estatuto pessoal funda-se na lei do domicilio (lex domicilii), na lei do país onde a pessoa é domiciliada (STF, Súmula 381), ao contrário do que dispunha a anterior, que se baseava na nacionalidade. Em determinados casos, o juiz aplicará o direito alienígena em vez do direito interno. Por exemplo, se uma brasileira e um estrangeiro residente em seu país pretenderem se casar no Brasil, tendo ambos vinte anos de idade, e a lei do país de origem do noivo exigir o consentimento dos pais para o casamento de menores de vinte e dois anos, como acontece na Argentina, precisará ele exibir tal autorização, por aplicar-se, no Brasil, a lei de seu domicílio. No entanto, dispensável será a autorização se o noivo estrangeiro aqui tiver domicílio. Aplicar-se- á a lei brasileira, porque o casamento realizar-se-á no Brasil e o estrangeiro encontra-se aqui domiciliado. O conceito de domicilioé dado pela lex fori (lei do foro competente, da jurisdição onde se deve processar a demanda). O juiz ater-se-á à noção de domicílio assentada nos arts. 70 do CC/02 O estatuto pessoal funda-se, em síntese, na lei do domicílio do estrangeiro nas seguintes hipóteses: ▪ Para reger as suas relações jurídicas atinentes ao começo e ao fim da personalidade, ao nome, à capacidade e aos direitos de família (LINDB, art. 7°) ▪ No que trata aos bens móveis que o proprietário tiver consigo ou se destinarem ao transporte para outros lugares (art. 8°, § 1°) ▪ No que respeita ao penhor (art. 8°, § 2°) ▪ No que toca à capacidade de suceder (art. 10, § 2°) ▪ No que diz respeito à competência da autoridade judiciária (art. 12) LINDB, art. 7°, § 1° Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração. Ainda que os nubentes sejam estrangeiros, a lei brasileira será aplicável (lex loci actus), inclusive no tocante aos impedimentos dirimentes, absolutos e relativos (CC/02, arts. 1.521 e 1.550). Não será aplicável com relação aos impedimentos proibitivos ou meramente impedientes (art. 1.523), que não invalidam o casamento e são consideradas apenas “causas suspensivas”. O estrangeiro domiciliado fora do país que se casar no Brasil não estará sujeito a tais sanções se estas não forem previstas na sua lei pessoal Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal (LINDB, art. 7°, § 3°). LINDB, art. 7°, § 2° O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes. Nesse caso, o casamento será celebrado segundo a país do celebrantes. Mas o cônsul estrangeiro só poderá realizar matrimônio quando ambos os contraentes forem conacionais. Cessa a sua competência se um deles for de nacionalidade diversa. Os estrangeiros domiciliados no Brasil terão de procurar a autoridade brasileira. O casamento de brasileiros no exterior pode ser celebrado perante a autoridade consular brasileira, desde que ambos os nubentes sejam brasileiros, mesmo que domiciliados fora do Brasil. Não poderá ocorrer, portanto, no consulado, o casamento de brasileira com estrangeiro. É também a lei do domicílio dos nubentes que disciplina o regime de bens, legal ou convencional, no casamento (§ 4° do art. 7°). Se os domicílios forem diversos, aplicar-se-á a lei do primeiro domicilio no Brasil. O divórcio obtido no estrangeiro será reconhecido no Brasil, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros (Lei n. 12.036, de 1°/10/2009), salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, desde que observadas as normas do Código Civil brasileiro e homologada a sentença pelo STJ. Sem a observância de tais formalidades, subsiste impedimento para novo casamento. LINDB, Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no país da sede do Consulado. § 1º As autoridades consulares brasileiras também poderão celebrar a separação consensual e o divórcio consensual de brasileiros, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, devendo constar da respectiva escritura pública as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. § 2o É indispensável a assistência de advogado, devidamente constituído, (...) não se fazendo necessário que a assinatura do advogado conste da escritura pública. Rege-se pela lei do domicílio a secessão causa mortis. Segundo prescreve o art. 10 da LINDB, a sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que era domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. É a lei do domicilio do de cujus, portanto, que rege as condições de validade do testamento por ele deixado. Mas é a lei do domicilio do herdeiro ou legatário que regula a capacidade para suceder (§ 2° do art. 10). A sucessão de bens de estrangeiros situados no país será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus (§ 1°). Rege-se também pela lei do domicílio a competência da autoridade judiciária. O art. 12 resguarda a competência da justiça brasileira quando o réu for domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação, aduzindo no § 1° que só a autoridade brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil. Há, porém, um limite à extraterritorialidade da lei: as leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes. (art. 17) O art. 12. § 1°, constitui norma compulsória ao impor a competência brasileira para processar e julgar as ações concernentes a imóvel situado em território brasileiro, não se admitindo a sua alteração mediante eleição de foro. Compete à lei nacional fazer a devida qualificação do bem e da natureza da ação intentada. Se o móvel estiver localizado em mais de um país, a justiça de cada Estado será competente para resolver pendência relativa à parte que se situar em seu território. As sentenças proferidas no estrangeiro dependem, para serem executadas no Brasil, do preenchimento dos requisitos mencionados no art. 15 da LINDB: ▪ Haver sido proferida por juiz competente. ▪ Terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia. ▪ Ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessária para a execução no lugar em que foi proferida. ▪ Estar traduzida por intérprete autorizado. ▪ Ter sido homologada pelo STJ O art. 515, VIII, do CPC/15 inclui a sentença estrangeira “homologada pelo STJ”, no rol dos “títulos executivos judiciais”. E o art. 963 do mesmo código estabelece os requisitos indispensáveis à homologação da decisão estrangeira. Como exceção à lei do domicílio, admite a LINDB a aplicação da lex rei sitae (lei da situação da coisa) para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes (art. 8°), embora determine que se aplique a lei do domicílio do proprietário quanto aos móveis que trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares. Dispõe o § 2° do mencionado art. 8° que o penhor se regula pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada. Para qualificar e reger as obrigações, no entanto, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem, segundo dispõem o art. 9° e a regra locus regit actum. Também a prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar (art. 13) O código de Bustamante, que constitui uma sistematização das normas de direito internacional privado, cujo projeto foi elaborado em 1925 pelo jurista cubano Sanchez de Bustamante y Sirvén, foi ratificado no Brasil com algumas ressalvas e, na forma de seu art. 2°, integra o sistema jurídico nacional no tocante aos chamados conflitos de lei no espaço, podendo ser invocado como direito positivo brasileiro somente quando tais conflitos envolverem um brasileiro e um nacional de Estado que tenha sido signatário da Convenção de Havana de 1928. Apesar de o Brasil tê-lo ratificado, a LINDB deixou de consagrar as regras fundamentai de suaorientação. A lei n. 13.655 de 25 de abril de 2018, introduziu dez artigos a LINDB Tal lei vem dividindo opiniões, uma vez que, embora tragam maior segurança jurídica, podem por outro lado provocar a extrapolação de competências da atividade de quem tem em mãos o poder de decisão. Conforme comentário do Jornal do Advogado “Em linhas gerais, o objetivo do novo pacote de normas é estabelecer que as esferas administrativas (órgãos da administração direta) e de controle (Tribunal de contas), além do Judiciário, não decidam com base em ‘valores jurídicos abstratos’, sem que as consequências práticas da decis~]ao sejam consideradas”. Os novos artigos da Lei n. 13.655, de 25-04-2018, são os seguintes: Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. Em síntese, reproduz-se o princípio do cumprimento do dever de motivação da decisão, que é uma decorrência do Estado de Direito. A análise das consequências práticas passa a fazer parte das razões de decidir. Sem dúvida, o dispositivo em apreço proíbe que se decida com base em valores jurídicos abstratos e se constitui e tentativa de mitigar a força normativa dos princípios, dos quais a CF é repleta É como se o legislador introduzisse uma condicionante para a força normativa dos princípios: eles somente podem ser utilizados para fundamentar uma decisão se o julgador considerar “as consequências práticas da decisão” Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas. Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. Enfatiza-se que o operador do direito deve agir com responsabilidade, considerando que o interesse público deve se sobrepor aos demais, devendo indicar, de modo expresso e objetivo, as consequências jurídicas e administrativas. O parágrafo único obriga o administrado a regularizar a situação, impondo a ele condições em que é possível reparar o erro, “de forma proporcional e equânime e sem prejuízos aos interesses gerais”. Ou seja, a inovação transforma o julgador, com funções definidas na CF, em “julgador-administrador”. Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. § 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. § 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. § 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato. O grupo de juristas que colaborou na elaboração do anteprojeto da lei em apreço justificou a inovação, afirmando que “a norma em questão reconhece que os diversos órgãos de cada ente da Federação possuem realidades próprias que não podem ser ignoradas... A realidade de gestor da União evidentemente é distinta da realidade do gestor de um pequeno município”. No § 3°, quis o legislador tornar heterogêneas as decisões das esferas penal, civil e administrativa. “Não pode um gestor ser absolvido na ação penal e condenado na ação de improbidade, sem que se considere a decisão da sentença que o absolveu”. Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais. Pretende-se que o juiz e gestor estabeleçam parâmetros em suas decisões. Se alterarem suas interpretações sobre o Direito, devem prever “regime jurídico de transição que lhes dê tempo e meios para que realizem a conformação, segundo parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, tal qual tem se dado em matéria de modulação de efeitos nas declarações de inconstitucionalidade e, mais recentemente, com mera modificação de posição dominante do Supremo Tribunal Federal” Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. O dispositivo em tela fortalece a ideia de irretroatividade do direito em prejuízo de situações jurídicas perfeitas, constituídas de boa-fé, em coerência com o ordenamento à época vigente. Art. 25. (VETADO). Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. § 1º O compromisso referido no caput deste artigo: I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais; II – (VETADO); III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral; IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento. § 2º (VETADO). O dispositivo regula a hipótese de assunção de compromisso entre o particular e a administração, levando-se em conta o interesse público, e especifica os termos, as condições e os atributos do compromisso. Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos. § 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor. § 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderáser celebrado compromisso processual entre os envolvidos. Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. Observa-se que o dispositivo em questão procura dar a segurança necessária para que o agente publico possa desempenhar suas funções, uma vez que só responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões em caso de dolo ou erro grosseiro. Por outro lado, acarreta mudanças no tocante aos partícipes do processo administrativo, especialmente os pareceres técnicos e jurídicos. Art. 29. Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão. § 1º A convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo e demais condições da consulta pública, observadas as normas legais e regulamentares específicas, se houver. § 2º (VETADO). Ao prever a consulta pública prévia à edição de atos normativos por autoridade administrativa, o art. 29 traz regramento sobre a soberania popular, procura trazer transparência e previsibilidade à atividade normativa do Executivo, incentivando o meio eletrônico. Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas. Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão.
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