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SOLUÇÃO DE CONFLITOS JURÍDICOS Martha Luciana Scholze Possibilidades autocompositivas e heterocompositivas para tratar os conflitos Objetivos de aprendizagem Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados: Diferenciar as possibilidades autocompositivas de conflitos das heterocompositivas. Definir autotutela. Descrever as características da conciliação, negociação, mediação, arbitragem e jurisdição. Introdução Além da jurisdição, que é o poder do Estado para dirimir conflitos e tomar decisões sobre direitos buscados pelas partes, existem as possibilidades autocompositivas de solução de conflitos, como a mediação e a conci- liação, que são mais céleres e menos onerosas para as partes e para o Estado. Além disso, por meio delas, muitas vezes as partes conseguem realizar acordos em que ambas saem satisfeitas. Neste capítulo, você vai estudar as possibilidades autocompositivas e heterocompostivas de solução de conflitos, explorando as caracterís- ticas e os conceitos de conciliação, negociação, mediação, arbitragem e jurisdição. Você também vai aprender sobre a autotutela e ver que, apesar de constituir crime, conforme nosso ordenamento jurídico, em alguns casos esse recurso pode ser admitido, como na legítima defesa. C05_Possibilidades_autocompositivas.indd 1 28/06/2018 08:20:27 Possibilidades autocompositivas e heterocompositivas de conflitos Na autocomposição, o confl ito é solucionado pelas partes, sem a intervenção de outros agentes no processo de pacifi cação. É uma forma de solução de confl itos em que os próprios confl itantes resolvem a controvérsia de modo negocial, ou seja, entram em acordo. A principal vantagem da autocom- posição é a celeridade processual, visto que as próprias partes se ajustam para solucionar o confl ito. Existem algumas formas de autocomposição, e as principais são as seguintes: Conciliação — nesse caso, é eleito um conciliador, que é responsável por aproximar as partes na tentativa de que as mesmas cheguem a um acordo. Mediação — é semelhante à conciliação; é eleito um mediador que, além de aproximar as partes, também apresenta propostas para a solução do conflito. Nesse caso, é necessário que o mediador possua conhecimento técnico para induzir as partes a um acordo. Transação — essa forma de autocomposição possui um elemento es- sencial, a res dúbia, ou coisa duvidosa. É aplicável nos casos em que existe direito objetivo, como FGTS não pago, por exemplo: o interessado tem direito, mas alega que fazia horas-extras no trabalho (essa última alegação deve ser provada, caso exista dúvida). De um modo geral, a autocomposição é admitida quando o conflito não envolve direitos intimamente ligados ao próprio modo de ser da pessoa. Esses direitos íntimos são chamados direitos de personalidade (honra, liberdade, intimidade, vida). As modalidades de autocomposição são: a renúncia, quando o titular de um direito dele se despoja, por ato unilateral seu, em favor de alguém; a aceitação (resignação/submissão), quando uma das partes reconhece o direito da outra, passando a se conduzir em consonância com esse reconhecimento; a transação, quando as partes que se consideram titulares do direito solu- cionam o conflito por meio da implementação de concessões recíprocas. Possibilidades autocompositivas e heterocompositivas para tratar os conflitos2 C05_Possibilidades_autocompositivas.indd 2 28/06/2018 08:20:27 Lembrando que as modalidades acima podem ocorrer tanto no âmbito exclusivo da sociedade civil, classificando-se como extraprocessuais, quanto no interior de um processo judicial, enquadrando-se como endoprocessuais. Já a heterocomposição ocorre quando o conflito é solucionado por meio da intervenção de um agente exterior à relação conflituosa original. Em vez de isoladamente ajustarem a solução de sua controvérsia, as partes submetem a terceiro seu conflito, em busca de solução a ser por ele firmada ou, pelo menos, por ele instigada ou favorecida. A heterocomposição é a técnica pela qual as partes elegem um terceiro para “julgar” a lide com as mesmas prerrogativas do poder judiciário. As duas formas principais são: arbitragem (conforme a Lei nº. 9.307, de 23 de setembro de 1996) e jurisdição. No que diz respeito à arbitragem, ao escolhê-la como opção para solução do conflito, fica excluída a jurisdição, exceto se as partes desistirem da arbi- tragem. Ou seja, se o conflito, sem vício, for transitado em julgado, não será mais apreciado pelo Poder Judiciário, e em caso de impetração de ação, o juiz emitirá sentença terminativa sem julgamento de mérito, por ter sido o conflito solucionado por arbitragem. Para a utilização da arbitragem, é necessário que o bem seja disponível e patrimonial, ou seja, de valor econômico, como contratos, bens móveis e imóveis, entre outros. Tanto a autocomposição quanto a heterocomposição são solução de conflitos válidas no nosso sistema vigente, devendo ser devidamente utilizadas de forma a dirimir os conflitos de interesses existentes. Autotutela Quando há um confl ito entre duas pessoas, criado por uma causa de insatis- fação, em princípio, o Direito impõe que seja chamado o Estado-juiz para dar fi m a essa situação, o qual dirá qual a vontade do ordenamento jurídico para o caso concreto e, se for o caso, fará com que as coisas se disponham, na realidade prática, conforme essa vontade (execução). 3Possibilidades autocompositivas e heterocompositivas para tratar os conflitos C05_Possibilidades_autocompositivas.indd 3 28/06/2018 08:20:27 Contudo, nem sempre foi assim. Nas fases primitivas da civilização, não existia um Estado suficientemente forte para superar os ímpetos individua- listas dos homens e impor o direito acima da vontade dos particulares. Com isso, inexistia um órgão estatal que, com soberania e autoridade, garantisse o cumprimento do Direito, nem sequer havia a lei. Assim, quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter, haveria de, com a sua própria força, tratar de conseguir a satisfação da sua pretensão. A própria repressão aos atos criminosos se fazia em regime de vingança, sem a interposição de órgãos ou pessoas imparciais ou independentes e desinteressadas ao fato. A esse regime, chama-se de autotutela. Hoje, encarando-a do ponto de vista cultural, é fácil ver como a autotutela era precária e aleatória, pois não garantia a justiça, mas a vitória do mais forte, mais astuto ou mais ousado sobre aquele que era mais fraco ou mais tímido. Para Cintra, Grinover e Dinamarco (2014), são fundamentalmente dois os traços característicos da autotutela: ausência de juiz distinto das partes e imposição da decisão por uma das partes à outra. Em regra, a autotutela é vedada pelos ordenamentos jurídicos dos povos civilizados. É uma conduta tipificada como crime, pois consiste no exercício arbitrário das próprias ra- zões, se for um particular, e no exercício arbitrário ou abuso de poder, se for o Estado, em sentido amplo. Como mecanismo de solução de conflitos, entretanto, a autotutela ainda é vigente em alguns pontos do ordenamento, como na legítima defesa, no direito de greve, no direito de retenção e no privilégio do poder público de executar os seus próprios atos, a que se dá o nome de autoexecutoriedade, a qual é um princípio da Administração Pública. Conforme Oliveira (2013), mesmo com todo o aparato legal regulador, ainda é muito comum que existam conflitos, e nem sempre a legislação é suficiente para dirimi-los. Isso gera a insatisfação de, no mínimo, uma das partes envolvidas. Dessa forma, a autocomposição pode ser aplicada para a solução dos conflitos, nos casos em que o direito seja material e disponível, e que não esteja diretamente ligado à personalidade. Possibilidades autocompositivas e heterocompositivas para tratar os conflitos4 C05_Possibilidades_autocompositivas.indd 4 28/06/2018 08:20:27 Conciliação, negociação, mediação,arbitragem e jurisdição A conciliação é uma conversa/negociação que conta com a participação de uma pessoa imparcial para favorecer o diálogo e, se necessário, apresentar ideias para a solução do confl ito. Segundo o Código de Processo Civil (Lei nº. 13.105, de 16 de março de 2015), o conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de cons- trangimento ou intimidação para que as partes conciliem. No Brasil, conciliação e mediação são vistos como meios distintos de so- lução de conflitos. Essa visão decorre, em grande parte, da evolução histórica desses instrumentos na sociedade. O CPC reafirmou essa diferenciação em seu art. 165. Na conciliação, o terceiro facilitador da conversa interfere de forma mais direta no litígio e pode chegar a sugerir opções de solução para o conflito (art. 165, § 2º). A negociação é rotineiramente utilizada para a contratação (formação da relação jurídica) e praticamente integra a natureza humana, mas também pode ser aproveitada para a solução de divergências. Para Cahali (2017), trata- -se de um processo pelo qual duas ou mais partes, partindo de um suposto conflito, procuram obter, mediante decisão comum, um resultado melhor do que teriam obtido por outros meios. Negociam com trocas de vantagens e diminuição de perdas, aproveitam oportunidades e situações de conforto e, com isso, esperam um resultado que deve propiciar ganhos recíprocos, em condições mutuamente aceitáveis; caso contrário, o acordo será rejeitado por uma das partes. A negociação pode ser dividida em negociação por princípios e negociação posicional. A negociação posicional é aquela cujos negociadores se tratam como oponentes, o que implica pensar na negociação em termos de um ganhar e outro perder. O negociador pressiona ao máximo e cede o mínimo possível. Tem um olhar para determinado foco, é polarizado em uma das partes e proporciona prejuízos na relação social dos envolvidos, pois uma parte se sente cedendo à intransigência da outra. Já a negociação por princípios induz que os negociadores busquem saídas que não dependam do outro lado para ficar numa situação mais confortável durante a negociação. A honestidade e a busca por um acordo que satisfaça aos dois lados são apontados como características desse método. 5Possibilidades autocompositivas e heterocompositivas para tratar os conflitos C05_Possibilidades_autocompositivas.indd 5 28/06/2018 08:20:27 A negociação por princípios, ou negociação baseada em méritos, sugere obtenção de resultados sensatos e justos, em que são abordados os interesses reais dos envolvidos, não as suas posições. Essa negociação deverá passar por quatro fases: separação das pessoas dos problemas; foco nos interesses, não em posições; geração de opções de ganhos mútuos; utilização de critérios objetivos. A mediação, por sua vez, costuma representar um procedimento mais longo, em que, às vezes, são necessárias diversas sessões para que as partes consigam restabelecer o diálogo perdido. A indicação da mediação pressupõe que as partes em conflito têm uma relação mais intensa e prolongada, podendo esse relacionamento consistir tanto em vínculos pessoais quanto jurídicos. O foco na mediação é o conflito, e não a solução. Na mediação, com o tratamento às partes, pretende-se o restabelecimento de uma convivência com equilíbrio de posições, independentemente de se chegar a um acordo, embora este seja naturalmente desejado. Utiliza-se a mediação para conflitos com elementos subjetivos marcantes, como nas relações familiares e na dissolução de empre- sas. É sugerida igualmente em outras relações continuadas, como relações de vizinhança, contratos de franquias, etc. Na arbitragem há, de fato, uma decisão proferida por um terceiro neu- tro, que terá natureza declaratória, constitutiva, condenatória ou até mesmo mandamental. A decisão arbitral se equipara, por determinação legal, a uma decisão judicial, e constitui título executivo judicial. Existem alguns princípios norteadores básicos da arbitragem que devem ser considerados por todos que têm interesse em entender o seu funcionamento e a sua aplicação: autonomia da vontade e autonomia privada; livre eleição da lei aplicável, desde que não haja violação dos bons costumes e da ordem pública; possibilidade de aplicação de jurisdição por equidade ou princípios gerais do Direito; Possibilidades autocompositivas e heterocompositivas para tratar os conflitos6 C05_Possibilidades_autocompositivas.indd 6 28/06/2018 08:20:27 devido processo legal (princípio de igualdade, contraditório, de ampla defesa, de imparcialidade e independência jurídica dos árbitros, de livre convencimento motivado dos árbitros, dentre outros princípios constitucionais); efeito vinculante da cláusula arbitral – a arbitragem é obrigatória entre as partes que fazem parte do negócio jurídico; inevitabilidade dos efeitos da sentença arbitral, fazendo coisa julgada material e constituindo título executivo judicial; autonomia entre cláusula compromissória e contrato (eventual irre- gularidade ou invalidade do contrato não invalida a cláusula compro- missória); e competência-competência, que confere ao árbitro a autoridade para analisar a sua própria competência. A jurisdição se caracteriza como a capacidade que o Estado tem de decidir imperativamente e impor decisões. O poder estatal abrange a capacidade de dirimir os conflitos que envolvem as pessoas, inclusive o próprio Estado, decidindo sobre as pretensões apresentadas e impondo as decisões. Pela juris- dição, os juízes agem em substituição às partes, que não podem fazer justiça com as próprias mãos. A elas, que não podem mais agir, resta a possibilidade de fazer agir, provocando o exercício da função jurisdicional. Como a jurisdição se exerce por meio do processo, para Cintra, Grinover e Dinamarco (2014), pode-se provisoriamente conceituar a jurisdição como o instrumento por meio do qual os órgãos jurisdicionais atuam para paci- ficar as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurídico pertinente a cada caso que lhes é apresentado, em busca de solução. Em resumo, a jurisdição é a função típica do Poder Judiciário, que será exercida pela aplicação da lei ao caso concreto a fim de solucionar conflitos entre as partes. O que distingue a jurisdição das demais funções do Estado (legislação, administração) é, fundamentalmente, a finalidade pacificadora com que o Estado a exerce. A pacificação é o escopo máximo da jurisdição e, por con- sequência, de todo o sistema processual. É um escopo social, uma vez que se relaciona com o resultado do exercício da jurisdição perante a sociedade e sobre a vida de seus membros. 7Possibilidades autocompositivas e heterocompositivas para tratar os conflitos C05_Possibilidades_autocompositivas.indd 7 28/06/2018 08:20:28 Os temas da mediação, arbitragem, conciliação e negociação podem ser encontrados em diversos trabalhos científicos. A dica de leitura é o trabalho de conclusão de curso de Liliane Barbosa Barreto intitulado A problemática das comissões de conciliação prévia, disponível no link a seguir. https://goo.gl/sfBx8p A mediação, a conciliação e a arbitragem são meios céleres de resolução de conflitos. A mediação, por exemplo, é muito utilizada em situações de Direito de Família, nas quais a celeridade do processo interessa a todas as partes, como na guarda dos filhos, na decisão sobre pagamentos de alimentos, na regulamentação de visitas, etc. A celeridade desse tipo de processo interessa a todas as partes. 1. Sobre o método heterocompositivo de solução de conflitos, podemos afirmar que: a) o conflito é solucionado pelas partes, sem a intervenção de outros agentes no processo de pacificação. b) é uma forma de solução de conflitos em que os própriosconflitantes resolvem a controvérsia de modo negocial, ou seja, entram em acordo. c) é admitido sempre que não se trate de direitos intimamente ligados ao próprio modo de ser da pessoa. d) os principais exemplos são a mediação e a conciliação. e) ocorre quando o conflito é solucionado por meio da intervenção de um agente exterior à relação conflituosa original. 2. Sobre a autotutela, é correto afirmar que: a) é o mecanismo mais utilizado quando o Poder Judiciário não encontra meios de julgar um conflito. b) nos dias atuais, é a forma encontrada por aqueles que pretendem obter alguma coisa, para conseguir obtê-la. Possibilidades autocompositivas e heterocompositivas para tratar os conflitos8 C05_Possibilidades_autocompositivas.indd 8 28/06/2018 08:20:29 https://goo.gl/sfBx8p c) é uma conduta, em regra, tipificada como crime, pois não se pode realizar o exercício arbitrário das próprias razões. d) não é aceita em hipótese alguma. e) do ponto de vista cultural, é a forma mais estável de resolução de conflitos. 3. Sobre a negociação, analise as assertivas abaixo e assinale a alternativa correta. I. É um processo em que duas ou mais partes, partindo de um suposto conflito, procuram obter, mediante decisão comum, um resultado melhor do que teriam obtido por outros meios, além de negociar com trocas de vantagens e diminuição de perdas. II. Pode-se afirmar que a negociação integra a natureza humana, visto que sempre estamos em via de negociações. III. A negociação por princípios sugere obtenção de resultados sensatos e justos, em que são abordados os interesses reais dos envolvidos, e não as suas posições. a) Apenas a afirmativa II está correta. b) Apenas a afirmativa III está correta. c) Apenas as afirmativas I e III estão corretas. d) As afirmativas I, II e III estão corretas. e) Apenas as afirmativas I e II estão corretas. 4. Sobre a arbitragem, é correto afirmar que: a) utiliza-se para conflitos com marcantes elementos subjetivos, como nas relações familiares e em outras relações continuadas, como relações de vizinhança, contratos de franquias, etc. b) o árbitro atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, pois assim saberá qual lado do conflito merece melhor atenção e poderá sugerir soluções para o litígio. c) sua sentença se equipara a uma decisão judicial e constitui título executivo judicial. d) é princípio da arbitragem a livre eleição da lei aplicável, podendo violar a ordem pública. e) não há a possibilidade de aplicação de jurisdição por equidade ou princípios gerais do Direito. 5. No que diz respeito à jurisdição, é correto afirmar que: a) é o poder estatal que abrange a capacidade de dirimir os conflitos, decidindo sobre as pretensões apresentadas e impondo as decisões. b) o conflito é o propósito máximo da jurisdição. c) a função jurisdicional é, principalmente, avaliar as condições de conflito que as partes apresentam. d) é o poder da iniciativa privada para dirimir conflitos, decidindo por meio de árbitros as situações conflitantes que as partes apresentam. e) na jurisdição, os juízes avaliam as situações de conflitos que a justiça pelas próprias mãos e a autodefesa não conseguiram solucionar. 9Possibilidades autocompositivas e heterocompositivas para tratar os conflitos C05_Possibilidades_autocompositivas.indd 9 28/06/2018 08:20:29 BRASIL. Lei nº. 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 17 mar. 2015. Disponível em: . Acesso em: 14 jun. 2018. CAHALI, F. J. Curso de arbitragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. CINTRA, A. C. A.; GRINOVER, A. P.; DINAMARCO, C. R. Teoria geral do processo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. OLIVEIRA, G. C. Técnicas de solução de conflitos: autocomposição e heterocomposição. Conteúdo Jurídico, Brasília, 19 dez. 2013. Disponível em: . Acesso em: 10 jun. 2018. Leituras recomendadas ALEM, F. P. Arbitragem. São Paulo: Saraiva, 2009. MORAIS, J. B.; SPENGLER, F. M. Mediação e arbitragem: alternativas à jurisdição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. Possibilidades autocompositivas e heterocompositivas para tratar os conflitos10 C05_Possibilidades_autocompositivas.indd 10 28/06/2018 08:20:29 http://planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm http://www.conteudojuridico/ http://com.br/?artigos&ver=2.46327&seo=1 Encerra aqui o trecho do livro disponibilizado para esta Unidade de Aprendizagem. Na Biblioteca Virtual da Instituição, você encontra a obra na íntegra.