História do Direito Brasileiro

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HISTÓRIA RESUMIDA DO DIREITO BRASILEIRO
1. BRASIL-COLÔNIA
a) ORDENAÇÕES FILIPINAS
As Ordenações Filipinas foram o direito básico aplicado no Brasil-Colônia e, mesmo depois da independência brasileira, elas vigoraram, parcialmente, no Brasil, como direito expressamente recepcionado pelo direito nacional. No caso do direito civil, elas continuaram a ser fonte subsidiária ou secundária, até a entrada em vigor do primeiro Código Civil brasileiro, já em 1916/1917. Como curiosidade, é de citar-se que os melhores comentários anotados às Ordenações Filipinas foram feitos por um jurista brasileiro, nascido no Maranhão, Cândido Mendes de Almeida (1818/1881), cujos Comentários, em 04 volumes, foram editados no ano de 1870 e, ainda hoje, constituem-se em leitura indispensável para quem deseja conhecer a história do direito brasileiro até a segunda metade do séc. XIX.
b) NORMAS ESPECÍFICAS: OS REGIMENTOS
Além das normas gerais para o inteiro Reino de Portugal, representadas pelas Ordenações, vigoraram, no Brasil-Colônia, também, os Regimentos específicos, que constituíam um conjunto de normas para valer, especificamente, na Colônia, contendo normas sobre a administração colonial, a cobrança de tributos, a defesa militar, o comércio etc. Esses Regimentos da Colônia são:
· Regimento do Governador Tomé de Souza, de 1548;
· Regimento do Governador Gaspar de Souza, de 1612;
· Regimento para os Vice-Reis do Brasil, de 1763.
→ A QUESTÃO INDÍGENA
a) VISÃO DOS ÍNDIOS PELOS PORTUGUESES
Relativamente à questão indígena, seguiu-se, então, uma política análoga à que foi adotada contra os mouros e judeus, em 1498: ou estes convertiam-se ao cristianismo ("cristãos-novos") ou, então, deveriam ser expulsos de Portugal.
Nesse contexto, veja-se o que escreveu Pêro de Magalhães Gandavo (“Tratado da terra do Brasil”, ano de 1570): "a língua deste gentio toda pela Costa é, uma: carece de três letras —scilicet, não se acha nela F, nem L, nem R, cousa digna de espanto, porque assim não têm Fé, nem Lei, nem Rei; e desta maneira vivem sem Justiça e desordenadamente".
Note-se, em primeiro lugar, a falsa argumentação (de modelo tipicamente tomista-aristotélico), que faz derivar um dever-ser de um ser, ou seja: o fato de os índios não pronunciarem as letras "f", "l", e "r" seria a prova de que vivem sem fé, sem lei e sem Rei. A falsidade já se dá na equivocada relação de derivação, afinal, o narrador não indaga se na língua indígena as palavras fé, lei ou Rei, efetivamente, eram compostas das letras "f", "l", e "r" (pelo contrário: de antemão, o narrador sabe que não poderiam ser, e, portanto, ele já tem também, de antemão, as conclusões do seu argumento). Depois, qual relação direta existiria entre efetivamente ter fé, lei ou Rei pelo fato de não se pronunciar em dado alfabeto as letras "f", "l", e "r"?
Dito isso, resta implícito, no texto, que os portugueses estão exatamente ali para (i.) dar fé (católica) aos índios (catequizados: "caboclo"); (ii.) dar-lhes leis e (iii.) dar-lhes um Rei. Do mesmo modo que, no caso dos judeus e mouros, abriam-se, a partir disso, duas possibilidades para os índios brasileiros: ou (i) aceitavam receber a fé católica, a lei portuguesa e o Rei de Portugal; ou, então, (ii) eles deveriam ser extintos por pagãos, rebeldes ou resistentes ao processo de receber fé, lei e Rei.
De como esse falso argumento era um lugar-comum naquela época o demonstra o Frei Vicente do Salvador ("História do Brasil – 1500-1627"), que escreveu quase setenta anos depois de Pêro Gandavo e, praticamente, mantém ipsis literis o que foi dito por este último: os índios "nenhuma palavra pronunciam com f, l, ou r, não só das suas, mas nem ainda das nossas, porque se querem dizer Francisco, dizem Pancicú; e se querem dizer Luiz, dizem Duhi; e o pior é que também carecem de fé, lei e de Rei, que se pronunciam com as ditas letras. Nenhuma fé têm. Nem adoram a algum Deus; nenhuma lei guardam, ou preceitos, nem têm Rey que lhas dê, e a que obedeçam...".
Não eram poucas as tribos indígenas que viam os portugueses como invasores e inimigos. Aliás, independentemente disso, também as diferentes nações indígenas viviam em guerras constantes entre si, porque se tinham como inimigos. Por exemplo, Pêro de Magalhães Gandavo narra que os índios "são mui belicosos e têm sempre grandes guerras uns contra os outros; nunca se acha neles paz nem e possível haver entre eles amizade; porque umas nações pelejam contra outras e matam-se muitos deles, e assim vai crescendo o ódio cada vez mais e ficam inimigos verdadeiros perpetuamente".
Nesse contexto, o extermínio dos indígenas também significava, na visão do colonizador português, uma situação análoga à de "inexigibilidade de conduta diversa" ou de "legítima defesa" (que se justificava, em última instância, porque os portugueses tinham Deus a seu lado, ao passo que os índios eram bárbaros selvagens), conforme sugere Pêro de Magalhães Gandavo: "Não se pode numerar nem compreender a multidão de bárbaro gentio que semeou a natureza por toda esta terra do Brasil; porque ninguém pode por o sertão dentro caminhar seguro, nem passar por terra onde não acha povoações de indios armados contra todas as nações humanas, e assim como são muitos permitiu Deus que fossem contrários uns dos outros, e que houvesse entre eles grandes ódios e discórdias, porque se assim não fosse os portugueses não poderiam viver na terra nem seria possível conquistar tamanho poder de gente. Havia muitos destes indios pela Costa junto das Capitanias, tudo enfim estava cheio deles quando começaram os portugueses a povoar a terra; mas porque os mesmos indios se alevantaram contra eles e faziam-lhes muitas traições, os governadores e capitães da terra destruíram-nos pouco a pouco e matarão muitos deles, outros fugirão pelo Sertão, e assim ficou a costa despovoada de gentio ao longo das Capitanias. Junto delas ficarão alguns indios destes nas aldeãs que são de paz, e amigos dos portugueses".
b) EVENTUAIS VARIANTES
Formalmente, é possível encontrar, já a partir do descobrimento do Brasil (e até às vésperas da independência), uma série de leis e de ordens emitidas pela Coroa portuguesa e que intentavam proteger os índios. Desde um ponto de vista prático, todavia, essa proteção não se deixa comprovar de fato, uma vez que os índios foram sendo pouco a pouco exterminados (i.e., todo o contato com o português exige do índio sua transformação ou extinção) – a prova disso é que, em nenhum lugar onde houve povoamento e/ou colonização portuguesa, não foi mantida (seja por tolerância, seja por outro motivo) nenhuma aldeia indígena.
Também no domínio espanhol não era diferente. Formalmente, vigoravam, de início, os sistemas de "mita" e de "encomiendas", nos quais o colonizador espanhol podia valer-se do trabalho gratuito dos índios, desde que, em troca, os evangelizasse na religião católica. Invariavelmente, daí se fazia, na prática, trabalho escravo, razão pela qual o sistema foi revogado pelo Governador Hernán Arias de Saavedra ("Hernandarias"), ainda no início do século XVII.
Nesse contexto, as missões guaranis representam uma tentativa peculiar dos padres jesuítas de cristianização dos índios, porém à margem das políticas portuguesa e espanhola – e, exatamente por esta razão, elas foram, afinal, proibidas e destruídas por portugueses e espanhóis, uma vez que criavam, na prática, um sistema independente da política colonial de Portugal e Espanha.
Depois, na colonização espanhola nas regiões do Prata e do Paraguai, também houve uma rápida tentativa de implantação de uma política de convivência pacífica entre colonizadores espanhóis e índios, quando do comando da região por Álvar Nuñez Cabeza de Vaca (1541/1542). Todavia, ele foi em seguida deposto por outros oficiais espanhóis, que (re)impuseram a tradicional política maniqueísta hispânico-portuguesa de "ou aculturação ou exterminação".
2. REINO UNIDO DE PORTUGAL, BRASIL E ALGARVE (1808-1815-1822)
a) HISTÓRIA - Em 1807, as tropas francesas de Napoleão Bonaparte invadiram Portugal, que era país de antiga amizadecom a inimiga Inglaterra. A família real portuguesa refugia-se, então, no Brasil. Em 1815, quando Napoleão é derrotado pelos exércitos adversários, a monarquia portuguesa não retorna para Portugal. Pelo contrário, funda-se, em 1815, o Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarve e declara-se a cidade do Rio de Janeiro sua capital. Como reação, eclode, em 1820, na cidade portuguesa do Porto, sob o ideário liberal, então reinante, a “Revolução do Porto”.
Esse movimento buscava, acima de tudo, a constitucionalização do poder monárquico em Portugal, isto é: a limitação do poder do monarca, em favor da liberdade e propriedade das pessoas. A Revolução do Porto forçou, com isso, o retorno, para Portugal, do Rei D. João VI, bem como, a adoção pela monarquia de medidas de proteção da liberdade e da propriedade dos súditos. No Brasil, permaneceu, como Príncipe Regente, seu filho D. Pedro, que, em 1822, irá proclamar a Independência, como forma de demonstrar sua não submissão ao movimento liberal português de 1820.
b) DIREITO - Nesse período, há uma série de atos legais editados pelo Rei Dom João VI, os quais já constituíam práxis no antigo direito português, e que, a rigor, muito mais se diferenciam pelos nomes do que, propriamente dito, pelos conteúdos: Leis, Cartas-de-Lei, Cartas Régias, Decretos e Alvarás. Somente a partir de 1821, o Rei editará Leis que são previamente aprovadas pelas Cortes Gerais Portuguesas, isto é: pelas assembleias estamentais (Três Estados: Nobreza, Clero, Povo).
DIREITO BRASILEIRO (PÓS-INDEPENDÊNCIA)
O estudo da História do Direito brasileiro, propriamente dito, i.e., a partir de sua independência, em 1822, compreende o estudo da História Constitucional (i.e., do direito público estatal), além do estudo da História do Direito Privado (direito civil e direito comercial) e do Direito Penal.
BREVE HISTÓRIA CONSTITUCIONAL DO BRASIL
Em regra, as Constituições nascem como conseqüência de revoluções político-históricas (violentas ou não), que alteram, de modo estrutural, a organização e funcionamento do Estado. Logo, via de regra, elas traduzem, do ponto de vista jurídico (i) o nascimento de um novo Estado ou (ii) uma radical transformação de princípios básicos de organização e funcionamento de um Estado já existente. No caso do Brasil, essas radicais transformações que geraram as diversas Constituições que já tivemos são:
· Independência (1822) → Constituição de 1824;
· Proclamação da República (1889) → Constituição de 1891;
· Revolução de 30 e Contra-revolução de 1932 → Constituição de 1934;
· Golpe do Estado Novo de Getúlio Vargas → Constituição de 1937;
· Queda de Vargas e Redemocratização Pós-2ª Guerra → Constituição de 1946;
· Ditadura militar de 1964 → Constituição de 1967
· Fim da ditadura militar e Redemocratização → Constituição de 1988.
1. CONSTITUIÇÃO DE 1824: BRASIL-IMPÉRIO
Outorgada por Dom Pedro I, após dissolver a Comissão redatora da Assembleia Constituinte ("Comissão dos Sete"), porque, na visão de Dom Pedro, esta preparava um anteprojeto muito liberal de Constituição. A Constituição de 1824 vigorou por 65 (sessenta e cinco) anos, tendo sido a – até aqui - mais duradoura, e sofreu somente uma emenda (Ato Adicional ou Lei Constitucional de 12 de agosto de 1834), até a proclamação da República, em 15.11.1889. Representa um exemplo típico de Constituição do chamado “despotismo esclarecido” do Antigo Regime (Constituição como autolimitação do Poder pelo próprio monarca, em favor de seus súditos, e não como um documento baseado no princípio da soberania popular e do Poder Constituinte da Nação), instituindo o chamado "princípio monárquico", enunciado no conservador/restaurador Congresso de Viena de 1815, e que visava contrapor-se ao liberalismo da época, distanciando-se, assim, do constitucionalismo liberal inglês, francês e norte-americano do final do século XVIII.
→ O PODER MODERADOR DO IMPERADOR - A principal característica da Constituição de 1824 foi a tentativa de buscar uma “conciliação” entre a teoria do absolutismo monárquico e o reconhecimento de princípios liberais (seu último dispositivo, o artigo 179, trazia uma Declaração de Direitos, tipicamente liberal). A fonte foi uma teoria política do suíço Benjamin Constant, em obra de 1806, "Princípios de política aplicáveis a todos os governos", cuja finalidade era, justamente, juntar o antigo (o poder monárquico e o poder da nobreza) com o novo (o poder popular-burguês). É nessa obra que se encontra uma teoria com 05 (cinco) Poderes estatais e, entre eles, um Poder Moderador do Rei. Disso resultou o art. 98, da Constituição de 1824, que instituiu um Quarto Poder do Estado (ao lado dos três clássicos): „O Poder Moderador é chave de toda organização política, e é delegada privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nação, e seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a manutenção da Independência, equilíbrio e harmonia dos demais poderes políticos“.
A aplicação da teoria de Benjamin Constant foi deturpada por Dom Pedro I. Via uso do Poder Moderador, o Imperador brasileiro concentrava uma ampla gama de competências e poderes que lhe permitia controlar o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Ele podia vetar os projetos de lei por um período que poderia chegar a 12 (doze) anos; podia dissolver a Câmara dos Deputados e adiar as indicações de Senadores; exercia, pessoalmente, a chefia do Poder Executivo; e, ainda, podia transferir ou suspender os juízes. Depois, o art. 99 da Constituição de 1824 dizia, expressamente, que "a Pessoa do Imperador é inviolável e sagrada: ele não está sujeito a responsabilidade alguma". Logo, os atos do Imperador não estavam submetidos a qualquer espécie de controle, nem político e nem jurídico. Assim, "O Poder Moderador da carta do Império é literalmente a constitucionalização do absolutismo, se isto fora possível" (Paulo Bonavides, in RIL 94/10).
Outras características secundárias da Constituição de 1824 são (i) o voto censitário (que pressupunha, para ser eleitor e ser votado, ter rendas anuais mínimas), o que ajudou a manter o poder político regional e local nas mãos dos proprietários de terra (e sem qualquer grande diferença ideológica entre os dois grandes partidos políticos: conservadores e liberais, os dois escravocratas); e (ii) a permanência da união entre Estado e Igreja, que já não existia na Europa, desde o Tratado de Paz da Vestfália (fim da Guerra dos 30 Anos, em 1848): "A religião católica apostólica romana continuará a ser a religião do Império. Todas as outras religiões serão permitidas com seu culto doméstico ou particular, em casas para isso destinadas, sem forma alguma exterior de templo" (art. 5°).
2. CONSTITUIÇÃO DE 1891: REPÚBLICA VELHA
A mudança estrutural específica entre o Império e a República Velha está na substituição do poder imperial pelo poder militar (a partir da Guerra do Paraguai, entre 1860/1865, e chegando ao ápice com os militares proclamando a República, em 1889) e no crescimento, de fato, dos poderes regionais e locais dos coronéis e caudilhos proprietários de terra (substituição dos Partidos Liberal e Conservador pelos Partidos Republicanos estaduais).
→ CONSTITUIÇÃO LIBERAL - Essa Constituição, praticamente, foi obra pessoal de Rui Barbosa, que redigiu a mais curta de todas as Constituições brasileiras, com 90 (noventa) artigos, baseados, predominantemente, na Constituição dos EUA de 1787. Típica Constituição liberal, a começar pelo nome do Brasil republicano, a influência no seu art. 1º: "A Nação brasileira adota como forma de governo, sob regime representativo, a República Federativa proclamada a 15 de novembro de 1889, e constitui-se, por união perpétua e indissolúvel das suas antigas províncias, em Estados Unidos do Brasil".
O art. 15 da Constituição de 1891 instituiu, pela primeira vez, o sistema de tripartição dos Poderes, „harmônicos e independentes entre si“. O Poder Legislativo foi entregue ao Congresso Nacional, divido em 02 (duas) Casas, a dos representantes do povo, a Câmara dos Deputados, e a Casa dos Representantesdos estados-membros, o Senado (art. 16). O Poder Executivo passou a ser exercido pelo „Presidente da República dos Estados Unidos do Brasil, como chefe eletivo da Nação“ (art. 41). E, no âmbito do Poder Judiciário, criou-se, à semelhança da Suprema Corte norte-americana, como órgão de cúpula, o Supremo Tribunal Federal (art. 55 c/c arts. 56 e 59).
No fim do texto, vinham expressos os direitos individuais, também tipicamente inspirados no direito constitucional dos EUA, inclusive, com a introdução do writ de habeas corpus para os casos de detenção ilegal e violação do direito de ir e vir dos indivíduos. No âmbito democrático, suprimiu o voto censitário, permitindo o voto aos homens acima de 21 anos, e vedando, por outro lado, o voto às mulheres. Mas o voto ainda era aberto e a cédula de cada partido identificada com uma cor diferente, o que permitia saber em quem o eleitor havia votado. Além disso, foi uma época de constantes e escandalosas fraudes, onde, inclusive, os mortos costumavam votar, pois cabia aos próprios Poderes Legislativo e Executivo realizar as eleições e fazer a apuração dos resultados: era quase impossível o partido que estava no poder perder uma eleição.
→ DESCOMPASSO COM A REALIDADE - A CF 1891 é exemplo típico do perigo (e inocuidade) da importação de ideias alienígenas, sem base material ou real para implantação das mesmas. Importou toda uma base jurídica liberal-burguesa (comercial e industrial) para um país ainda sem burguesia urbana e de caráter tipicamente rural-feudal (cerca de 80% da população era rural e submetida aos coronéis e caudilhos, refletida na política do "café-com-leite", de paulistas e mineiros). Daí, afirma José Afonso da Silva: “O coronelismo fôra o poder real e efetivo, a despeito das normas constitucionais traçarem esquemas formais da organização nacional com a teoria de divisão dos poderes e tudo. A relação de forças dos coronéis elegia os governadores, os deputados e senadores. Os governadores impunham o Presidente da República. Nesse jogo, os deputados e senadores dependiam da liderança dos governadores”.
Ao mesmo tempo, é já desde o final do século XX que a crescente onda de imigrantes, especialmente, para São Paulo, dá origem à industrialização e urbanização do país, com a formação de uma massa de trabalhadores e operários sem quaisquer direitos sociais, o que resulta em protestos, greves e muitas deportações, especialmente, de imigrantes italianos, crescidos na Itália sob influência dos movimentos comunistas, socialistas e anarquistas. A Constituição liberal de 1891, por sua vez, não conhece direitos sociais e os próprios governos presidenciais conservadores da República Velha qualificam as agitações operárias como mero "caso de polícia", simples perturbação da ordem pública e social. Governam sob medidas de estado de sítio (suspensão das liberdades individuais, censura, possibilidade de prisões e deportações sem direito de defesa etc). Os quatro anos do governo do Presidente Epitácio Pessoa, de 1922 a 1926, por exemplo, foram, praticamente, sob regime de estado de sítio - em face, ainda, da fundação do Partido Comunista, em 1922, do Levante do Forte de Copacabana (revolta de militares tenentistas), no mesmo ano, e da Coluna Prestes (1925 a 1927), que começou no interior do Rio Grande do Sul, foi até o sertão nordestino e, depois, retornando, dispersou-se no Mato Grosso, junto à fronteira com a Bolívia.
A decadência da "República Velha" dá-se, assim, com (i) a crescente industrialização e urbanização do país e a consequente passagem do poder econômico da aristocracia agrária para a burguesia comercial e industrial urbana; e (ii) a difusão das novas ideologias políticas nas alas inferiores das Forças Armadas ("tenentismo"): comunismo e fascismo, em oposição ao conservadorismo da geração anterior dos militares da República Velha, que proclamaram a República. Daí resulta a Revolução de 24 de outubro de 1930 - a "Revolução de 30".
3. CONSTITUIÇÃO DE 1934: CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO-SOCIAL
Fruto da Revolução de 30, ainda de feição oligárquica e militar (a frase lapidar é do político mineiro Antônio Carlos Andrada: "Façamos a revolução antes que o povo a faça"), e, também, do Movimento Constitucionalista de 1932 (reação das oligarquias da República Velha à Revolução de 30), a Constituição de 1934 entrou para a história como a primeira Constituição de democracia social brasileira, com inspiração direta na Constituição alemã de Weimar de 1919.
No plano democrático, houve 03 (três) mudanças fundamentais: (i) estendeu o direito de voto às mulheres (que já existia na legislação ordinária, desde 1932), instituindo um regime democrático bastante amplo (negou o voto aos analfabetos); (ii) instituiu o voto secreto; (iii) criou a Justiça Eleitoral. Ampliou o campo da proteção das liberdades do indivíduo, com a criação do mandado de segurança, que, até hoje, constitui-se na principal ação para anular atos de autoridades públicas que sejam violadores dos direitos da pessoa: "Dar-se-á mandado de segurança para defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada".
Era, contudo, uma Constituição compromissória e, por isso, contraditória, contendo dispositivos de inspiração liberal, socialista, católica e, inclusive, fascista, como produto de uma nova era política. Ao mesmo tempo, não alterando velhos privilégios. Assim, por exemplo, reconhecia, lado a lado, direitos liberais e direitos sociais, mas estes somente aos trabalhadores urbanos (o que manteve o poder dos velhos “coronéis”, na zona rural). Para tanto, criou a Justiça do Trabalho (diretamente inspirada na Justiça do Trabalho fascista de Mussolini - ao lado dos juízes de carreira, funcionavam juízes "classistas", indicados por empregadores e empregados). Nesse contexto, instituiu um Título inteiro para tratar da "Ordem Econômica e Social" (arts. 115 a 143), tendo sido nacionalista e intervencionista. Criou o conceito de empresa nacional; de liberdade econômica vinculada ao interesse social ou coletivo; o monopólio para exploração de reservas minerais; a previsão de progressiva nacionalização de bancos de depósito e empresas de seguro; o princípio da função social da propriedade; a regulamentação das profissões etc. Por outro lado, fez, ali, várias promessas: "A União promoverá, em cooperação com os Estados, a organização de colônias agrícolas, para onde serão encaminhados os habitantes de zonas empobrecidas, que o desejarem, e os sem trabalho" (art. 121, § 5º); ou, ainda: "Toda empresa industrial ou agrícola, fora dos centros escolares, e onde trabalharem mais de cinquenta pessoas, perfazendo estas e os seus filhos, pelo menos, dez analfabetos, será obrigada a lhes proporcionar ensino primário gratuito" (art. 139). E, por fim, ainda instituiu um Título "Da Família, da Educação e da Cultura" (arts. 144 a 158), com uma ampla gama de disposições, p. ex., educação como dever da família e do Estado, criando sistemas públicos de educação; regulando o desenvolvimento da cultura, artes e proteção do patrimônio histórico; a menção à família legal (constituída pelo casamento) e sua proteção, o reconhecimento dos filhos etc.
A Constituição de 1934 teve curta existência. A rigor, só vigorou enquanto Getúlio Vargas não pôde sufocar, plenamente, a oposição a seu próprio governo (no início, das oligarquias da República Velha, em 1932, e, depois, dos fascistas e dos comunistas, entre 1934 e 1937). Ao sufocá-los, efetuou o Golpe do Estado Novo.
4. CONSTITUIÇÃO DE 1937: DITADURA DO ESTADO NOVO
A Constituição foi outorgada, por via de um decreto presidencial, e apelidada de "polaca", porque inspirada na Constituição polonesa de 1935. Lá, outorgada pelo ditador Marechal Josef Pilsudski. Foi redigida por um só jurista: Francisco Campos, ministro da Justiça de Getúlio Vargas. Carta tipicamente totalitária, concentrou todo o poder nas mãosde Getúlio Vargas. Suprimiu, de várias formas, as liberdades individuais, com instituição da censura prévia a qualquer meio de comunicação (art. 122, XV) e determinando que "nenhum jornal pode recusar a inserção de comunicados do Governo, nas dimensões taxadas em lei", a fim de possibilitar a propaganda do regime. Criou um Tribunal de Segurança Nacional para os "crimes que atentarem contra a existência, a segurança e a integridade do Estado, a guarda e o emprego da economia popular serão submetidos a processo e julgamento perante tribunal especial..." (art. 122, XVII). E, por fim, instituiu, de modo permanente, o estado de emergência (art. 186), que dava plenos poderes: "Em caso de ameaça externa ou iminência de perturbações internas ou existência de concerto, plano ou conspiração, tendente a perturbar a paz pública ou pôr em perigo a estrutura das instituições, a segurança do Estado ou dos cidadãos". Ora, todo ato de oposição enquadrava-se nesse dispositivo.
Depois, possibilitou excluir da Administração Pública os membros da oposição: "Dentro do prazo de sessenta dias a contar da data desta Constituição, poderão ser aposentados ou reformados de acordo com a legislação em vigor os funcionários civis e militares cujo afastamento se impuser, a juízo exclusivo do Governo, no interesse do serviço público ou por conveniência do regime" (art. 177). E, na sequência, no art. 178, dissolveu, na data da publicação da Constituição, “a Câmara dos Deputados, o Senado Federal, as Assembleias Legislativas dos estados e as Câmaras municipais”. Complementarmente, o art. 180 dispunha que “Enquanto não se reunir o Parlamento Nacional, o Presidente da República terá o poder de expedir decretos-leis sobre todas as matérias da competência legislativa da União”. Até o final da ditadura do Estado Novo, o Presidente Getúlio Vargas editará 8.964 decretos-leis. E, por fim, o art. 94 dizia que "É vedado ao Poder Judiciário conhecer de questões exclusivamente políticas" - é dizer: os atos do ditador restavam fora do alcance do Poder Judiciário.
Vargas também adiantou-se em relação aos movimentos sindicais populares e realizou a consolidação da legislação social, trabalhista e assistencial prevista (e não realizada) pela Constituição de 1934 - símbolo maior: a Consolidação das Leis do Trabalho (em 1943, ainda hoje em vigor). Foi, também, sob a ditadura de Vargas que se deu o primeiro grande salto de industrialização do país, mediante incentivos e participação do próprio Estado: a siderúrgica de Volta Redonda e a construção de usinas hidrelétricas; a ampliação do parque industrial etc - fato que, recentemente, a China reviveu: ditadura política e crescimento econômico, em relação de conciliação.
5. CONSTITUIÇÃO DE 1946: REDEMOCRATIZAÇÃO DO ESTADO
O fim dos regimes autoritários, após a Segunda Guerra, determinou a redemocratização do país. Também é no pós-guerra que, nos estados europeus continentais, foram instaurados os "verdadeiros" e "efetivos" Estados sociais de Direito, que passaram a ser a fonte teórica do Direito Constitucional brasileiro pós/1988 (p. ex., França, Alemanha, Itália e, já na década de 70, Portugal e Espanha). A partir dessa época, decresceu, também, a influência da teoria constitucional norte-americana, voltando-se o Brasil, novamente, para a Europa.
→ TEXTO SEM NOVIDADES - A Constituição de 1946 teve, até aquele momento, a mais ampla elaboração democrática, tendo participado, na sua confecção, desde partidos de linha tradicional (os mais importantes: PSD - partido majoritário, PTB e UDN) até o Partido Comunista (que, logo depois, foi proibido). Lançou mão, como anteprojetos, os textos das Constituições de 1891 e, principalmente, de 1934, resultando, também, em uma Constituição de cunho social-democrata. Desde um ponto de vista jurídico, portanto, essa Constituição não apresenta inovações de monta. Digna de nota é a criação da "ação popular", no art. 141, § 38: "Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados, dos Municípios, das entidades autárquicas e das sociedades de economia mista". Assim, na opinião de José Afonso da Silva, "Voltou-se, assim às fontes formais do passado, que nem sempre estiveram conformes com a história real, o que constituiu o maior erro daquela Carta Magna, que nasceu de costas para o futuro, fitando saudosamente os regimes anteriores, que provaram mal. Talvez isso explique o fato de não ter conseguido realizar-se plenamente. Mas, assim mesmo, não deixou de cumprir sua tarefa de redemocratização, propiciando condições para o desenvolvimento do país durante os vinte anos que o regeu".
Por outro lado, também prometeu direitos nem mesmo hoje efetivados, tais como: "a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos" (art. 147); "a lei facilitará a fixação do homem no campo, estabelecendo planos de colonização e de aproveitamento das terras públicas" (art. 156); "participação obrigatória e direta do trabalhador nos lucros da empresa" (art. 157, IV); "proibição de trabalho a menores de quatorze anos (...) e de trabalho noturno a menores de dezoito anos" (art. 157, IX); "as empresas industriais, comerciais e agrícolas, em que trabalhem mais de cem pessoas, são obrigadas a manter ensino primário gratuito para os seus servidores e os filhos destes" (art. 168, III).
→ CRISES POLÍTICAS CONSTANTES - É durante o regime da Constituição de 1946 que Vargas volta, por eleição direta, à Presidência da República, em 1950, e que Juscelino Kubitschek consolida a industrialização nacionalista, iniciada por Vargas, e faz, ainda, descobrir o interior do país, com a mudança da capital para Brasília, em 1960. Mas, desde o governo de Vargas (que acaba com o seu suicídio, em 1954), os militares e políticos conservadores programavam um golpe de Estado, a fim de, sob o clima de Guerra Fria entre EUA e URSS, impedir qualquer pretenso perigo comunista no Brasil. Em 1956, há a tentativa, sem sucesso, de impedir a posse de Kubitschek. Em 1961, com a renúncia de Jânio Quadros, foi instaurado o parlamentarismo por meio da Emenda Constitucional n° 4, de 02.09.1961, a fim de impedir que o Vice-Presidente João Goulart assumisse, com os poderes presidenciais (como Primeiro-Ministro, assumiu Tancredo Neves). Jango consegue obter a volta do presidencialismo, após ser vitorioso em um plebiscito popular (Emenda Constitucional n° 6, de 23.01.1963). Pouco depois de um ano de Presidência, João Goulart acabou derrubado pelo golpe militar de 31 de março de 1964, depois de um comício, em que havia prometido realizar a reforma agrária e outras “reformas sociais de base”. Em nenhum desses momentos de crise, a Constituição foi a fonte das soluções institucionais - o caso símbolo foi sua modificação para introduzir o parlamentarismo e impedir a posse de Jango.
6. CONSTITUIÇÃO DE 1967: DITADURA MILITAR DE 1964
Do ponto de vista dos militares golpistas, ocorreu a "Revolução de 31 de março de 1964", fortemente apoiada pelo empresariado nacional e pela cúpula da Igreja Católica. A ditadura militar de 1964 não revogou, imediatamente depois do golpe, a Constituição de 1946. Ela permaneceu, formalmente, em vigor, a fim de manter, com isso, a aparência de "normalidade institucional". Mas, paralelamente, o regime militar passou a editar "Atos Institucionais", os quais, expressamente, revogavam dispositivos da Constituição em vigor. A rigor, portanto, a verdadeira e autêntica Constituição da ditadura militar compunha-se desses Atos Institucionais (aos quais sobrevinham "Atos Complementares" de sua execução).
→ ATOS INSTITUCIONAIS - O preâmbulo do Ato Institucional n° 1, de 09.04.1964, revela, antes de mais nada, que o seu jurista-redator (até hoje não revelado) tinha ótimos conhecimentos da teoria do Poder Constituinte: "A revolução vitoriosa se investe no exercício do Poder Constitucional. Êste se manifesta pela eleição popular ou pela revolução. Esta é a forma mais expressiva e mais radical do Poder Constituinte. Assim, a revoluçãovitoriosa, como o Poder Constituinte, se legitima por si mesma. Ela destitui o govêrno anterior e tem a capacidade de constituir o nôvo govêrno. Nela se contém a fôrça limitada pela normativa, inerente ao Poder Constituinte. Ela edita normas jurídicas, sem que nisto seja normatividade emitida pela anterior à sua vitória. Os Chefes da revolução vitoriosa, graças à ação das Fôrças Armadas e o apoio inequívoco da Nação, representam o Povo e em seu nome exercem o Poder Constituinte, de que o povo é o único titular. O Ato lnstitucional que é hoje editado pelos Comandantes em Chefe do Exército, da Marinha e da Aeronáutica, em nome da revolução que se tornou vitoriosa com o apoio da Nação, na sua quase totalidade, destina-se a assegurar ao nôvo govêrno a ser instituído os meios indispensáveis à obra da reconstrução econômica, financeira, política e moral do Brasil, de maneira a poder enfrentar, de modo direto e imediato, os graves e urgentes problemas de que depende a restauração da ordem interna e do prestígio internacional da nossa Pátria. A revolução vitoriosa necessita de se institucionalizar e se apressa pela sua institucionalização, a limitar os plenos podêres de que efetivamente dispõe".
Depois, vem dito que "atendendo as exigências de um sistema jurídico e político, [que] assegurasse a autêntica ordem democrática, baseada na liberdade, no respeito da dignidade da pessoa humana, no combate à subversão e às ideologias contrárias às tradições de nosso povo, na luta contra a corrupção", tornava-se necessário aumentar os poderes do Presidente da República "para que este pudesse cumprir a missão de restaurar a ordem econômica e financeira e tomar medidas urgentes destinadas a drenar o bolsão comunista, cuja purulência já se havia infiltrado não só na cúpula do governo, como nas suas dependências administrativas".
E o art. 10 desse Ato Institucional n° 1 e, ainda, o art. 19 do Ato Institucional n° 2, de 27.10.1965, permitiram a suspensão dos direitos individuais, bem como, a suspensão ou a cassação de direitos políticos de qualquer pessoa. O art. 6° do Ato Institucional n° 2 permitiu o aumento do número de vagas de Ministros no Supremo Tribunal Federal, a fim de que fossem empossados ministros de confiança do regime. O art. 14, do mesmo Ato Institucional n° 2, revogou as garantias institucionais dos servidores públicos e dos magistrados, possibilitando que os mesmos fossem aposentados compulsoriamente. O art. 31, também do Ato Institucional n° 2, determinou a dissolução dos partidos políticos até então existentes (para permitir a criação da ARENA - Aliança Renovadora Nacional, da situação, e o MDB - Movimento Democrático Brasileiro, de oposição); e, por fim, o art. 32, desse mesmo Ato Institucional n° 2, permitiu a dissolução do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativa estaduais e das Câmaras de Vereadores. Por fim, o mesmo Ato Institucional n° 2 determinou que os "crimes contra a segurança nacional" seriam julgados pela Justiça Militar. Já o Ato Institucional nº 3, de fevereiro de 1966, determinou que "Ficam excluídos de apreciação judicial os atos praticados com fundamento no presente Ato Institucional e nos Atos Complementares dele".
→ A "LEI DE SEGURANÇA NACIONAL" - Complementando o Ato Institucional n° 2, em março de 1968, o Presidente da República editou um Decreto-lei definindo os "crimes contra a Segurança Nacional, a Ordem Política e Social". O conceito de "segurança nacional" resume o que a ditadura militar de 1964 teve como princípio maior a ser preservado durante sua estada no poder, isto é: sua própria segurança no poder, usando, para tanto, o nome da nação e tipificando, como crimes contra a sua segurança, ações vagas e abstratas, tais como, prática de atos de "antagonismo interno", de "guerra psicológica adversa" ou de "guerra revolucionária". Além disso, eram, também, crimes contra a segurança nacional a greve, a associação sindical e divulgação de notícias com opiniões diversas da oficial. Depois, um outro Decreto-lei, de março de 1969, aumentou as penas contra a segurança nacional e simplificou o processo para sua aplicação. Não por último, um decreto-lei de controle da imprensa (a "Lei de Imprensa") possibilitou que a censura sobre os meios de comunicação impedisse a divulgação de qualquer notícia contrária ao regime.
→ ATO INSTITUCIONAL Nº 5 - O mais ditatorial e arbitrário foi o Ato Institucional n° 5, de 13.12.1968 (o "AI-5"), que, a rigor, constituía-se de uma consolidação dos mais duros e antidemocráticos dispositivos dos outros quatro Atos Institucionais, até então outorgados. É, basicamente, a partir do AI-5 que os opositores ao regime foram perseguidos, cassados, exilados, presos, torturados e mortos - tudo em meio à censura plena, serviços secretos de informação e polícias de caráter político junto às Forças Armadas e Polícias federais e estaduais (SNI: Serviço Nacional de Informações; DOI/CODI: Destacamento de Operações de Informações e Centro de Operações de Defesa Interna; e DOPS - Departamento de Ordem Política e Social). Três dos Ministros do Supremo Tribunal Federal foram aposentados, compulsoriamente, porque não votavam a favor do regime, fato único na história do Brasil. E, ao mesmo tempo, reduziu-se o número de membros do Tribunal, a fim de manter-se uma maioria confiável. Por tudo isso, o AI-5 vem descrito por José Afonso da Silva como "o instrumento mais autoritário da história política do Brasil".
→ CONSTITUIÇÃO DE 1967 – Formalmente, a Constituição foi promulgada em 1967 (ainda que, materialmente, tenha sido outorgada) muito mais para dar aparência de legitimidade democrática ao regime, vez que, na prática, ele governava por Atos Institucionais - os quais, até 1978, continuaram sendo editados, sendo que, em 1977, um Ato Institucional, inclusive, fechou o Congresso Nacional. Quem redigiu o texto provisório da Constituição de 1967 foi o Ministro da Justiça Carlos de Medeiros Silva (que, na ditadura de Vargas, foi assessor de Francisco Campos, autor da Constituição de 1937). Já em 1969, houve uma tão extensa e profunda emenda constitucional (a Emenda Constitucional nº 1), que, até hoje, há uma discussão - estéril e inútil - na doutrina, perguntando-se se isso acabou por criar uma nova Constituição (a "Constituição de 1969") ou se, efetivamente, ela foi apenas uma emenda constitucional. Tampouco o Congresso Nacional foi, de pronto, pura e simplesmente fechado ou posto em recesso pelos militares. Em vez disso, o Congresso foi instrumentalizado, servindo para aparentar que não havia ditadura - só em momentos de maior crise ele era posto em recesso. As aparências também foram mantidas, via criação de um sistema bipartidário artificial, com os partidos ARENA (situacionista) e MDB (de oposição). E, depois, com modificações pontuais da legislação eleitoral, ao longo do tempo, para permitir que a maioria no Congresso Nacional fosse sempre do partido situacionista - a chamada „legislação casuística“. Por fim, no âmbito do processo legislativo, os Atos Institucionais n° 1 e 2 introduziram o princípio da aprovação dos projetos de lei „por decurso de prazo“. Segundo esse princípio, o Congresso Nacional estava obrigado a discutir, propor modificações e votar os projetos de lei enviados pelo Poder Executivo, dentro de prazos exíguos. O esgotamento desses prazos, sem a consequente deliberação, equivalia à sua aprovação (tácita) pelo órgão legislativo. É sintomático, portanto, que a primeira vez que um decreto-lei do Presidente da República tenha sido rejeitado pelo Congresso Nacional foi já quando a ditadura estava terminando, em 1984.
→ TRANSIÇÃO PARA A DEMOCRACIA - Especialmente no início da década de 1970, o Brasil vive seu segundo "milagre econômico", novamente, sob uma ditadura. Mas, já a partir da crise mundial do petróleo de 1974 e com a inflação crescente, a economia dá sinais de esgotamento. E, no mesmo ano de 1974, a ARENA sofre, nas eleições, uma grande derrota para o oposicionista MDB. Tais fatos aprofundam uma crise interna no regime militar - a partir de 1977,fica claro que uma parte dos militares (a "linha-dura", comandada pelo Ministro do Exército Sylvio Frota) defendia o endurecimento do regime (nessa época, regimes militares mais sanguinários ainda praticamente dominavam a América Latina, como, por exemplo, no Chile de Pinochet, desde 1973, no Uruguai, desde 1974, e na Argentina, desde 1976, onde 30.000 argentinos opositores foram mortos). Outra parte dos militares (comandada pelo Presidente Ernesto Geisel) defendia a devolução do poder aos civis, porém por meio de uma "abertura lenta e gradual". A segunda ala conseguiu sobrepor-se e houve, efetivamente, uma abertura "lenta e gradual" (i.e., controlada pelos próprios militares), tendo ela durado quase 10 (dez) anos.
Assim, em 1979, foi promulgada a Lei da Anistia "ampla, geral e irrestrita" - i.e., anistia tanto para os opositores quanto para quem atuou em prol do próprio regime militar (torturadores, esquadrões da morte etc). A tolerância com as primeiras greves de trabalhadores no ABC paulista, em 1978/79. O movimento pelas eleições diretas para Presidente da República, em 1984 ("Diretas Já"), que acabou derrotado, no Congresso Nacional, que elegeu, indiretamente, Tancredo Neves. A morte de Tancredo Neves, às vésperas da posse, tendo assumido seu vice de chapa, José Sarney, que, antes, havia sido líder e presidente nacional da ARENA. E, finalmente, a proposta de uma Assembleia Nacional Constituinte "livre e soberana", que foi substituída por uma proposta de emenda constitucional pelo Presidente Sarney, em 1985, que convocou um Congresso Constituinte. Nas eleições de 1986, os deputados federais e senadores foram então eleitos também com poderes para redigir uma nova Constituição - o que resultou na Constituição de 1988 - a "Constituição-cidadã".