Contestação em Ação de Busca e Apreensão (Modelo 03)

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EXCELENTÍSSIMOSENHORDOUTORJUIZDEDIREITODA00ª VARACÍVELDECURITIBA
- PR
DIREITO EMPRESARIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. ÂMBITO DE DEFESA NA CONTESTAÇÃO DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ART. 3º, § 2º, DO DECRETO-LEI N. 911/1969. 1. A Segunda Seção consolidou entendimento afirmando ser "possível a discussão sobre a legalidade de cláusulas contratuais como matéria de defesa na ação de busca e apreensão" (RESP n. 267.758/MG, Relator Ministro ARI Pargendler, Relator para Acórdão Ministro ALDIR PASSARINHO Junior, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/4/2005, DJ 22/6/2005, p. 222).
2. Recurso Especial provido. (STJ - REsp 1.296.788; Proc. 2011/0290675-1; SP; Quarta Turma; Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira; Julg. 13/11/2012; DJE 21/11/2012)
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Ação de Busca e Apreensão
Proc. nº. 44556.2013.11.8.99.0001
Autor: BANCO ZETA S/A
Réu: JOSÉ DAS QUANTAS
JOSÉ DAS QUANTAS, brasileiro, casado, maior, bancário,
residente e domiciliado na Rua X, nº. 0000 – Curitiba (PR) – CEP nº 0000-00, possuidor do CPF(MF) nº. 111.222.333-44, razão qual vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que ao final subscreve -- instrumento procuratório acostado - causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Ceará, sob o nº. 0000, comseu escritório profissional consignado no mandato acostado, para, fulcrado nos arts. 300 e segs. da Legislação Adjetiva Civil c/c art. 3º, § 3º, do Dec-Lei nº. 911/69(LAF) apresentar suadefesanaformade
	CONTESTAÇÃO,
	
em face da presente Ação de Busca e Apreensão, aforada por BANCO ZETA S/A, em decorrênciadasjustificativasdeordemfáticaededireitoabaixodelineadas.
PEDIDO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA
O Promovido, inicialmente, vem requerer a Vossa Excelência os
benefícios da gratuidade de justiça, por ser pobre, o que faz prova por intermédio da Declaração de Anual de Imposto de Renda como Isento(doc. 01), como também por declaração neste arrazoado inicial(LAJ, art. 4º), donde ressalva que não poder arcar com ascustasdoprocessosemprejuízodosustentopróprioedesuafamília, emconformidade comasdisposiçõesdaLei nº. 1.060/50, afirmaçãoestaqueafazsobaspenasdalei.
Ante o exposto, requer o Promovido lhe sejam concedidos os
benefíciosdagratuidadedajustiça, oquefazemrazãodeserpobrenaformadalei.
TEMPESTIVIDADE DA DEFESA
A defesa ora apresenta é tempestiva, na medida que verifica-se
que repousa nos autos, mais precisamente à fl. 11, o auto de apreensão do veículo perseguido pelapresentequerela. Doreferidoauto, constata-sequeo bem, alvo degarantia fiduciária, fora apreendido(execuçãodaliminar) nodia00/11/2222.
Desta maneira, honroso Magistrado, à luz do preceito contido no § 3º, art. 3º, doDec.-Lei nº. 911/69(regraestacomnovaredaçãoconcedida pela Lei 10.931/04), temos que o Promovido apresentou sua defesa dentro da quinzena prevista emlei, contado damedidaliminar devidamentecumprida.
I–EXPOSIÇÃOFÁTICA.
O Contestante celebrou com a Autora, na data de 22/33/0000, a Cédula de Crédito Bancário nº. 3344. Referido pacto visou o empréstimo da quantia de R$
00.000,00( .x.x.x.x.x), tendocomogarantia, emalienaçãofiduciária, oveículodescritonainicial, alvodebuscaeapreensãoconcretizada.
Do mencionado contrato, o Réu pagou um total de R$ 00.000,00 ( .x.x.x.x ), correspondente a 25(vinte e cinco) parcelas, de um total de 48(quarenta e oito) previstocontratualmenteparaofinanciamento.
Acontece que o Requerido, já não mais podendo pagar as parcelas,
sobrecarregadasdeencargosilegaiseabusivos, foraalvodeexpropriaçãodoveículoconcedido emgarantiadoempréstimo.
Verificar-se-á, no discorrer da presente peça processual, que a
ausência de pagamento das parcelas, que resultou na apreensão do bem, se deu emrazão da absurdez dos valores cobrados, não restando estabelecer culpa ao mesmo pela inadimplência dascontra-prestaçõesdoempréstimooraemestudo.
II–MERITUMCAUSAE.
( a) DAIMPERTINÊNCIADACOBRANÇADEJUROSCAPITALIZADOS
O Réu, em poder de demonstrativo de débito fornecido pela
instituição financeira autora, requisitou que um perito particular fizesse um laudo apontando eventuais ilegalidades na contratação e, maiormente, a eventual cobrança de encargos abusivos. (docs. 02)
É consabido que a Cédula de Crédito Bancária tem sua origem
frenteaoquedispõeaLei Federal nº. 10.931/2004.
O exame de tal diploma legal, entretanto, revela que o invocado
dispositivodeveterrecusadaaaplicaçãoporquantosemeficáciajurídica.
Oart. 1ºdareferidanormadispõeque:
Art. 1º - Fica instituído o regime especial de tributação aplicável às incorporações imobiliárias, em caráter opcional e irretratável enquanto perdurarem direitos de crédito ou obrigações do incorporador junto aos adquirentes dos imóveis que compõem a incorporação.
Apreciando-secomacuidadeotextodaLei nº. 10.931/2004, édese
ressaltar que a lei trata, emseu artigo 1º, “sobre o regime especial de tributação aplicável às incorporações imobiliárias.” Ointentodasituadalei, destaforma, nãoguardaqualquer relação comaCéduladeCréditoBancário. Háumtotal descompassocomorestantedoquetrataesta lei.
Noentanto, temosqueaLei Complementarn° 95, de26/2/1998em
cumprimento ao art. 59, parágrafo único, da Constituição Federal, aplicável, estabelece no art. 7° que “o primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação” eproíbe, noincisoII, otratamentodematériaestranhaaseuobjeto: “alei não conterá matéria estranha a seuobjetoouaeste nãovinculada por afinidade, pertinência ouconexão”.
Óbvio que a matéria relativa à Cédula de Crédito Bancário, ou
muito menos ainda a capitalização de juros em favor de instituições financeiras, destoa flagrantemente do objeto principal da Lei nº. 10.931/2004, com o qual não tem afinidade, pertinênciaouconexão.
	Convém realçar, nesse ponto, que o enfoque na colidência	de
normaspode-sedar peloprismaconstitucional oupeloprismainfraconstitucional, comodecidiuo C. Superior Tribunal deJustiçanos Embargos deDivergêncian° 357.415/PR(Rela. Min. Eliana Calmon).
Neste último aspecto, assentado que a lei complementar trate do
assuntoquelhefoi confiadopelotextoconstitucional, assumeinegável superioridadehierárquica emrelaçãoàlei ordinária(GERALDOATALIBA, Lei Complementar naConstituiçãoFederal, São Paulo, RT, p. 57), àqual seequiparaaMedidaProvisória.
Bem por isso, sujeitando-se esta aos contornos estabelecidos por
aquela, “não prevalecem contra ela, sendo inválidas as normas que a contradisserem”
(MANOEL GONGALVES FERREIRA FILHO, Do Progresso Legislativo, São Paulo Saraiva, p.
247).
ApropósitoAlexandredeMoraesdestacaasliçõesdoacimacitado
constitucionalista, quando expõe os argumentos do professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho pelasuperioridadedaLei Complementar emrelaçãoàLei Ordinária:
	“ Neste ponto, porém, filiamo-nos ao argumento de Manoel Gonçalves Ferreira
	Filho, por considerá-lo imbatível, pedindo venia para transcrevê-lo na íntegra:
	
	‘É de se sustentar, portanto, que a lei complementar é um tertium genus interposto,
	na hierarquia dos atos normativos, entre a lei ordinária (e os atos têm a mesma força
	que esta – a lei delgada e o decreto-lei) e a Constituição (e suas emendas). Não é só,
	porém, o argumento de autoridade que apoia essa tese; a própria lógica o faz. A lei
	complementar só pode ser aprovada por maioria qualificada, a maioria absoluta, para
	que não seja, nunca, o fruto da vontade de uma minoria ocasionalmente em condições
	de fazer prevalecer sua voz. Essa maioria é assim um sinal certo da maior ponderação
	que o constituinte quis ver associada ao seu estabelecimento. Paralelamente, deve-se
		convir, não quis o constituinte	deixar	ao sabor	de	uma	decisão ocasional	a
	desconstituição daquele para cujo estabelecimento exigiu ponderação especial. Aliás, é
	princípio geral do Direito que, ordinariamente, um ato só possa ser desfeito por outro
	que tenha obedecido à mesma forma.’
	
	Assim continua,
	
	‘. . . .a lei ordinária, o decreto-lei e a lei delegada estão sujeitos à lei complementar. Emconsequência disso não prevalecem contra elas, sendo inválidas as normas que a
	contradisserem. “ (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 28ª Ed. São Paulo:
	Atlas, 2012, p. 699)
Não diferente são as lições de NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIADEANDRADENERY, quandoprofessamque:
	“( . . . ) O objeto da LPAII (Lei do Patrimônio de Afetação em Incorporações
	Imobiliárias)	é	a	regulação	do	patrimônio	de	afetação	de	incorporações
	imobiliárias. São conexas e correlatas a esse objeto a instituição da letra de crédito
	imobiliário(LPAII 12) e a cédula de crédito imobiliário(LPAII 20), matérias afetas
	ao objeto da LPAII. Ao contrário, a cédula de crédito bancário não é matéria
	conexa ou correlata ao patrimônio de afetação de incorporação imobiliária.
	Constitui, isso sim, instrumento que se pretende dar eficácia executiva genérica,
	nada tendo a ver com a incorporação imobiliária. É o ´Pilatos no Credo´ da lei do
	patrimônio de afetação. Essa intromissão de assunto que nada tem a ver com o
	objeto da lei – que tem de ser um só(LC, 95/98 7º) – foi banida do sistema jurídico
	brasileiro pela LC 95/98 7º que, como norma complementar à Constituição, deve
	ser entendida como extensão da CF, motivo por que suas regras têm de ser
	respeitadas pela legislação ordinária. Criando e regulando a cédula de crédito
	bancário, a LPAII desrespeitou flagrantemente o art. 7º da lei complementar
	que regula a elaboração de leis no País, ofendendo-se a garantia do ´due
	processo of law´, maculando-se de inconstitucionalidade, no tópico que cria e
	regula a cédula de crédito bancário. Essa inconstitucionalidade, por ofensa às
	regras do processo legislativo, é, a um só tempo, ´formal e substancial´. São
	inconstitucionais, portanto, os arts. 26 a 45 da LPAII.” (In, Código de Processo
	Civil Comentando e Legislação Processual Civil Extravagante. 12ª Ed. São Paulo:
	RT, 2012, nota ao art. 585 do CPC. Pág. 1.172)
	( destacamos )
Tem-se, assim, que o art. 28 do referido diploma legal está em
aberto confronto com o art. 7°, II, da Lei Complementar n° 95/98, motivo qual que Vossa Excelênciadeverecusar-lhevalidade.
Nestesentido:
EXECUÇÃO. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO LIMITE DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. LEI Nº 10.931/2004, REPUTANDO A CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO COMO TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL, QUE APRESENTA GRAVE VÍCIO DE ORIGEM LEI QUE CUIDOU DE DIVERSAS OUTRAS MATÉRIAS, ALÉM DAS MENCIONADAS EM SEU ART. 1º. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO QUE NÃO GUARDA NENHUMA CORRELAÇÃO COM A INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. TRANSGRESSÃO AO ART. 7º DA LC 95/1998 FATO QUE AFASTA A OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA AOS PRECEITOS DA LEI Nº 10.931/2004.
Execução Cédula de crédito bancário Inexistência de título com eficácia executiva, nos moldes do art. 586 do CPC Declarada a nulidade da execução Carência da ação Falta de interesse processual Art. 618, I, do CPC. Ressalvada ao banco embargado, para o recebimento de seu crédito, a utilização das vias monitória ou ordinária Mantida a procedência dos embargos à execução Apelo desprovido. (TJSP - APL 920555602.2007.8.26.0000; Ac. 6114746; Garça; Vigésima Terceira Câmara de Direito Privado;
Rel. Des. José Marcos Marrone; Julg. 15/08/2012; DJESP 24/08/2012)
EMBARGOS INFRINGENTES. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS.
Em regra, é inadmissível a capitalização mensal dos juros, salvo expressa autorização legal.
É inconstitucional o artigo 5º da medida provisória n. º 2.170-36 de 23 de agosto de 2001, conforme já reconhecido pelo órgão especial deste tribunal.
O art. 28, §1º, inc. I, da Lei nº 10.931/04 autoriza a capitalização de juros na cédula de crédito bancário. No entanto, não existe qualquer vinculação entre a matéria que foi objeto de regulamentação pela Lei n. º 10.931/04 (mercado imobiliário) e a matéria tratada em seu capítulo IV (cédula de crédito bancário), situação que traduz verdadeira afronta à norma contida no art. 7º da LC 95/98, sendo inaplicável, assim, o referido dispositivo legal. (TJMG - EINF 1.0557.06.000175-6/0041; Rio Piracicaba; Décima Sexta
Câmara Cível; Rel. Des. Wagner Wilson; Julg. 07/04/2010; DJEMG 23/04/2010)
Ademais, a cláusula de capitalização, por ser de importância
crucial ao desenvolvimento do contrato, ainda que eventualmente existisse neste pacto, deve ser redigida de maneira a demonstrar exatamente ao contratante do que se trata e quais osreflexosgerarãoaoplanododireitomaterial.
Desse modo, como a instituição financeira não se preocupou de
contratar expressamente, muito menos -- mesmo que absurdamente tenha por falar emalguma cláusula implícita --, em respeitar o que dispõe o Código de Defesa do Consumidor, notadamente os artigos 46, 51, inciso IV, 52, 54, parágrafo 3º e 4º, pode-se afirmar que a céduladecréditobancário, oraemdebate, nãoconteriaopacto, vistosobaóticaconsumerista.
Isto se deve ao desrespeito de um dos deveres anexos
defluentes do princípio da boa-fé: o dever de informação que impõe a obrigação de transparência das condições pactuadas. Por conseguinte, deve a cláusula, que eventual venha prevê a capitalização mensal de juros, ser declarada inválida, desprezando, in casu, a Súmula nº. 93doSTJ, emfacedesuapatenteinaplicabilidadeaocasoemtela.
O pacto, à luz do princípio consumerista da transparência, que
significa informação clara, correta e precisa sobre o contrato a ser firmado, mesmo na fase précontratual, teriaquenecessariamenteconter:
redação clara e de fácil compreensão(art. 46);
Informações completas acerca das condições pactuadas e seus reflexos no plano do direito material;
Redação com informações corretas, claras, precisas e ostensivas, sobre as condições de pagamento, juros, encargos, garantia(art. 54, parágrafo 3º, c/c art. 17, I, do Dec. 2.181/87);
Em destaque, a fim de permitir sua imediata e fácil compreensão, as cláusulas que implicarem limitação de direito(art. 54, parágrafo 4º)
É a hipótese de incidência, portanto, do que reza a Súmula 121 do SupremoTribunal Federal, bemcomoSúmula93doSuperiorTribunal deJustiça:
STF - Súmula nº 121 - É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada.
STJ - Súmula nº 93 - A legislação sobre cédulas de crédito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalização de juros.
( b) - JUROSREMUNERATÓRIOSACIMADAMÉDIADOMERCADO
Não fosse bastante isso, Excelência, concluímos que a Autora
cobrara do Réu, ao longo de todo trato contratual, taxas remuneratórias bem acima da média do mercado.
Tais argumentos podem ser facilmente constatados com uma simples
análise junto ao site do Banco Central do Brasil. Há de existir, neste tocante, uma redução à taxa deXX % a.m., posto que foi a média aplicadano mercado no período da contratação. Não sendo este o entendimento, aguarda seja apurado tais valores em sede de prova pericial, o que de logo requer.
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGO 544 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INADMISSÃO DE RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL PARA O TRIBUNAL PLENO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA E DEMAIS ENCARGOS REMUNERATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL PARADIGMA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. COBRANÇA LEGITIMADA APÓS 31
	DE 	MARÇO 	2001. 	NECESSIDADE 	DE 	PACTUAÇÃO. 	ARESTO 	DA 	CORTE
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MATOGROSSENSE EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DO STJ. ARTIGO 543-C, § 7º, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO.
A negativa de seguimento a Recurso Especial na sistemática dos recursos repetitivos é recorrível por meio de agravo regimental cuja análise compete ao tribunal de origem.
No julgamento do recurso paradigma nº. 1.058.114/rs, o Superior Tribunal de justiçafirmou o entendimento de que (...)
A importância cobrada a título de comissão de permanência não poderá ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato, ou seja: a) juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual contratado para o períodode normalidade da operação; b) juros
moratórios até o limite de 12% ao ano; e c) multa contratual limitada a 2% do valor da prestação, nos termos do art. 52, § 1º, do CDC. (resp 1.058.114-rs, Rel. Ministra. Nancy andrighi, julgado em 12/08/2009, dje 16/11/2010) 3. É legítima a cobrança de capitalização mensal nos contratos bancários, firmados após 31 de março de 2001, se expressamente pactuada.
O Recurso Especial deve ser inadmitido se o julgado do tribunal a quo estiver emconformidade com a orientação estabelecida pela corte superior, a teor do que dispõe o artigo 543-c, § 7º, I, do código de processo civil. 11) protocolo: 122575/2012 (TJMT -
AGRG 95409/2012; Tribunal Pleno; Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva; Julg. 10/01/2013;
DJMT 24/01/2013; Pág. 8)
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. AÇÃO REVISIONAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. APELO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DESCABIMENTO DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DESPROVIDO. PREQUESTIONAMENTO.
Desnecessidade de o julgador manifestar-se sobre todos os dispositivos de Lei invocados pela parte. Lide suficientemente decidida, com clara e precisa fundamentação motivadora do resultado apresentado. Recurso adesivo da demandante. Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor. Recurso não conhecido no ponto por ausência de interesse recursal. Pontos de insurgência comum em ambos os recursos. Juros remuneratórios. Abusividade constatada. Manutenção da limitação à taxa média de mercado divulgada pelo BACEN. Exegese do Enunciado
N. I do grupo de câmaras de direito comercial. Capitalização de juros. Admissibilidade de sua incidência. Pactuação expressa do encargo. Cobrança da comissão de permanência. Possibilidade diante da expressa pactuação. Limitada, contudo, à soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato, sem correção monetária. Ônus sucumbenciais a serem arcados de forma igualitária pelas partes, vedada a compensação dos honorários advocatícios. Recurso do mutuário conhecido em parte e da instituição financeira conhecido e ambos parcialmente providos. (TJSC -
AC 2012.059721-8; Lages; Segunda Câmara de Direito Comercial; Relª Desª Rejane Andersen; Julg. 18/12/2012; DJSC 24/01/2013; Pág. 209)
CONSTITUCIONAL E CIVIL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. INCIDÊNCIA DO CDC. JUROS REMUNERATÓRIOS. AUSÊNCIA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL. TAXA MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. NÃO PACTUADA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. NON REFORMATIO IN PEJUS. NOTA PROMISSÓRIA. NULIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. AUSÊNCIA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL. ILEGALIDADE DA TAXA REFERENCIAL. COMPENSAÇÃO SIMPLES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
O Superior Tribunal de Justiça, através da sumula 297, consolidou o entendimento deque os contratos bancários submetem-se ao Código de Defesa do Consumidor.
Procura-se estabelecer um equilíbrio contratual, relativizando o princípio do pacta sunt servanda;
Não comprovados os juros remuneratórios contratados quando da adesão aocontrato de administração de cartão de crédito, deve ser aplicada a taxa média de mercado, seguindo a nova orientação STJ;
Não demonstrada a pactuação acerca da capitalização mensal dos juros e da notapromissória, inadmissíveis suas cobranças;
Não demonstrada a pactuação acerca da comissão de permanência, inadmissível seria sua cobrança, no entanto, como a decisão a quo permitiu sua cobrança sem cumulação, deve a mesma ser mantida, sob pena do princípio reformatio in pejus; V. Deve ser mantida a decisão que fixou o INPC como indexador monetário, por melhor refletir a desvalorização da moeda no período e por ser o mais benéfico ao consumidor, já que não fora pactuado outro índice;
À luz do princípio que veda o enriquecimento sem causa do credor ante opagamento de parcelas abusivas pelo devedor, admite-se a compensação ou repetição do indébito na forma simples;
Analisando os parâmetros dos §§3º e 4º, do art. 20 do CPC, entendo como razoávelmanter o valor dos honorários advocatícios, fixados pelo juiz de 1º grau;
Recurso conhecido, para negar-lhe provimento. (TJSE - AC 2012225919; Ac.
152/2013; Relª Juíza Conv. Iolanda Santos Guimarães; DJSE 23/01/2013; Pág. 47)
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PROCESSUAL CIVIL. REVISIONAL DE CONTRATO. LIMITAÇÃO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS À TAXA MÉDIA DE MERCADO. POSSIBILIDADE. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. AUSÊNCIA DE SUCUMBÊNCIA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
No tocante à capitalização de juros, verifico a falta de interesse recursal ante aausência de sucumbência, em virtude da pretensão do agravante já haver sido deferida pela instância de planície, e confirmada por esta relatoria em decisão monocrática nos autos de apelação cível.
Nos contratos de financiamento, não é possível a limitação da taxa de jurosremuneratórios à 12% ao ano, todavia, verificada a abusividade no caso concreto, os juros devem limitar­se à taxa média de mercado definida pelo Banco Central do
Brasil. Precedentes do STJ. 3. Desta forma, não há razões para afastar o entendimento anteriormente adotado em decisão monocrática, mormente porque amparado em vasta jurisprudência. 4. Agravo Regimental conhecido em parte e improvido. (TJCE - AG
656358­91.2000.8.06.0001/2; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Teodoro Silva Santos; DJCE 22/01/2013; Pág. 17)
( d) - DAAUSÊNCIADEMORA
Destaque-sequenãoháquesefalaremmoradoPromovido.
A mora reflete uma inexecução de obrigação diferenciada, porquanto
representa o injusto retardamento ou o descumprimento culposo da obrigação, conceituação esta que se encontra estabelecida no artigo 394 do Código Civil de 2002, aplicável à espécie, com a complementação disposta noartigo 396 desse mesmo Diploma Legal.
CÓDIGO CIVIL
Art. Art. 394 - Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.
Art. 396 - Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora
Do mesmo teor a posição doSuperior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO
DE ARRENDAMENTO MERCANTIL. VARIAÇÃO CAMBIAL. PROVA DA CAPTAÇÃO DOS
RECURSOS. AUSÊNCIA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS NºS 5 E 7 DESTA CORTE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. MORA DESCARACTERIZADA. INSCRIÇÃO EM CADASTROS DE INADIMPLENTES. VEDADA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVADO.
1.- É imprescindível que a arrendadora prove a captação específica de recursos provenientes de empréstimo em moeda estrangeira, quando for impugnada a validade da cláusula de correção pela variação cambial.
2.- Tendo o acórdão afirmado inexistir expressa pactuação a respeito da capitalização mensal de juros, não há como acolher a pretensão do banco recorrente, ante o óbice das Súmulas 05 e 07 do Superior Tribunal de Justiça.
3.- Admite-se a cobrança da comissão de permanência em caso de inadimplemento, à taxa de mercado, desde que (I) pactuada, (II) cobrada de forma exclusiva - ou seja, não cumulada com outros encargos moratórios, remuneratórios ou correção monetária - e (III) que não supere a soma dos seguintes encargos: taxa de juros remuneratórios pactuada para a vigência do contrato; juros de mora; e multa contratual (RESP nº 834.968/RS, Rel. Ministro ARI Pargendler, DJ de 7.5.07).
4.- A cobrança de encargos ilegais no período da normalidade descaracteriza a mora do devedor.
5.- É vedada a inscrição do nome do devedor nos cadastros de proteção ao crédito na hipótese em que descaracterizada a mora pelo reconhecimento da cobrança de encargos ilegais.
6.- O dissenso pretoriano deve ser demonstrado por meio do cotejo analítico, com transcrição de trechos dos acórdãos recorrido e paradigma que exponham a similitude fática e a diferente interpretação da Lei Federal.
7.- Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg-Ag 1.428.036; Proc. 2011/0243472-0; SC;
Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; Julg. 27/03/2012; DJE 10/04/2012)
AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO BANCÁRIO.CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. MORA DESCARACTERIZADA. COBRANÇA DE ENCARGOS ILEGAIS.
INSCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR EM CADASTROS DE INADIMPLENTES. VEDAÇÃO.
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1.- É inviável em sede de Recurso Especial a interpretação de cláusulas contratuais e o reexame do acervo fático-probatório dos autos.
2.- A cobrança de encargos ilegais no período da normalidade descaracteriza a mora do devedor.
3.- O julgamento de mérito que declara a existência de encargos abusivos afasta a caracterização da mora, assim como a possibilidade de inscrição do nome do contratante nos cadastros de proteção ao crédito
4.- Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg-AREsp 81.209; Proc. 2011/0198922-9;
RS; Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; Julg. 16/02/2012; DJE 13/03/2012)
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INADMISSIBILIDADE.
COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. SÚMULA Nº 83/STJ. MORA DESCARACTERIZADA. MANUTENÇÃO DO BEM NA POSSE DO DEVEDOR. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.
1.- Tendo o acórdão reconhecido que as partes nada pactuaram a respeito da capitalização mensal de juros, não há como acolher a pretensão do banco recorrente, ante o óbice das Súmulas 05 e 07 do Superior Tribunal de Justiça.
2.- No que se refere à comissão de permanência, já admitiu esta Corte a legalidade de sua cobrança em caso de inadimplemento, à taxa de mercado, desde que (I) pactuada, (II) cobrada de forma exclusiva - ou seja, não cumulada com outros encargos moratórios, remuneratórios ou correção monetária - e (III) que não supere a soma dos seguintes encargos: taxa de juros remuneratórios pactuada para a vigência do contrato; juros de mora; e multa contratual (RESP nº 834.968/RS, Rel. Ministro ARI Pargendler, DJ de 7.5.07). Incidência da Súmula nº 83/STJ.
3.- O Tribunal de origem decidiu pela vedação da inscrição do nome do recorrido nos cadastros de inadimplentes e pela manutenção do bem na posse do devedor tendo em vista a descaracterização da mora, tanto pelo reconhecimento da abusividade dos encargos cobrados como pela consignação judicial dos valores devidos. Assim, não dissentiu do entendimento desta Corte sobre o tema.
4.- Descaracterizada a mora do devedor no caso de cobrança de encargos ilegais no período da normalidade, o que se verifica, no presente processo, em que foi reconhecida a abusividade dos juros capitalizados mensalmente.
5.- O agravo não trouxe nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios fundamentos.
6.- Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg-AG-REsp 77.265; Proc. 2011/0193624-1;
RS; Terceira Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; Julg. 13/12/2011; DJE 03/02/2012)
Nesse sentido é a doutrina deWashington de Barros Monteiro:
	“	A mora do primeiro apresenta, assim, um lado objetivo e um lado subjetivo.
	O lado objetivo decorre da não realização do pagamento no tempo, lugar e forma
	convencionados; o lado subjetivo descansa na culpa do devedor. Este é o elemento
	essencial ou conceitual da mora solvendi. Inexistindo fato ou omissão imputável ao
	devedor, não incide este em mora. Assim se expressa o art. 396 do Código Civil de
	2002. “ (MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 35ª Ed. São
	Paulo: Saraiva, 2010, vol. 4. Pág. 368)
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Como bem advertem Cristiano Chaves de Farias e Nélson Rosenvald:
	“	Reconhecido 	o 	abuso 	do 	direito 	na 	cobrança 	do 	crédito, 	resta
	completamente descaracterizada a mora solvendi. Muito pelo contrário, a mora
	será do credor, pois a cobrança de valores indevidos gera no devedor razoável
	perplexidade, pois não sabe se postula a purga da mora ou se contesta a ação. “
	(FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª Ed.
	Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Pág. 471)
Na mesma linha de raciocínio, Silvio Rodriguesaverba:
	“	Da conjunção dos arts. 394 e 396 do Código Civil se deduz que sem culpa do
	devedor não há mora. Se houve atraso, mas o mesmo não resultar de dolo,
	negligência ou imprudência do devedor, não se pode falar em mora. “ ( In, Direito
	civil: parte geral das obrigações. 32ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 245).
Por fim, colhe-se lição deCláudia Lima Marques:
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	“	Superadas as dúvidas interpretativas iniciais, a doutrina majoritária conclui
	que a nulidade dos arts. 51 e 53 é uma nulidade cominada de absoluta (art. 145, V,
	do CC/1916 e art. 166, VI e VII, do CC/2002, como indica o art. 1º do CDC e reforça
	o art. 7º, caput, deste Código.
	
	( . . . )
	
	Quanto à eventual abusividade de cláusulas de remuneração e das cláusulas
	acessórias de remuneração, quatro categorias ou tipos de problemas foram
	identificados pela jurisprudência brasileira nestes anos de vigência do CDC: 1) as
	cláusulas de remuneração variável conforme a vontade do fornecedor, seja através
	da indicação de vários índices ou indexadores econômicos, seja através da
	imposição de ‘regimes especiais’ não previamente informados; 2) as cláusulas que
	permitem o somatório ou a repetição de remunerações, de juros sobre juros, de
	duplo pagamento pelo mesmo ato, cláusulas que estabelecem um verdadeiro bis in
	idem remuneratório; 3) cláusulas de imposição de índices unilaterais para o
	reajuste ou de correção monetária desequilibradora do sinalagma inicial; cláusulas
	de juros irrazoáveis. “(MARQUES, Cláudio Lima. Contratos no Código de Defesa do
	Consumidor. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011. Págs. 942-1139)
Em face dessas considerações, conclui-se que a mora cristaliza o
retardamento por um fato, quando imputável ao devedor, o que vale dizer que, se o credor exigeopagamentocomencargosexcessivos, oquedeveráser apuradoemmomentooportuno, retira dodevedor apossibilidade dearcar comaobrigaçãoassumida, nãopodendolhe ser imputadososefeitosdamora.
Entende-se, de outro bordo, se constatado que no “período da
normalidade” contratual –ouseja, aqueles exigidos eprevistos emfacedoquantocontratado--, existiram cobranças abusivas, restará afastada eventual condição de mora dos Promoventes.
O Superior Tribunal de Justiça, ao concluir o julgamento de recurso
repetitivo sobre revisão de contrato bancário (REsp nº. 1.061.530/RS), quanto ao tema de “configuraçãodamora” destacouque:
“ORIENTAÇÃO2–CONFIGURAÇÃODAMORA
O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da
normalidadecontratual(jurosremuneratóriosecapitalização) descaracterizaamora;
Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem
mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao períododeinadimplênciacontratual. “
( osdestaquessãonossos)
Edoprecisoacórdãoemliça, aindapodemosdestacar que:
“Os encargos abusivos que possuem potencial para descaracterizar a mora são, portanto, aqueles relativos ao chamado ‘período da normalidade’, ou seja, aqueles encargos que naturalmenteincidemantesmesmodeconfiguradaamora. “ ( destacamos)
Por todooexposto, devem-seafastar osencargosmoratórios, ou
seja, comissãodepermanência, multacontratual ejurosmoratórios.
( e) –DACOMISSÃODEPERMANÊNCIAEOUTROSENCARGOS
	Entende	o	Promovido,	inclusive	fartamente	alicerçado	nos
fundamentos antes citados, que o mesmo não se encontra em mora, razão qual da impossibilidadeabsolutadacobrançadeencargosmoratórios.
Caso este juízo entenda pela impertinência destes argumentos, o
que se diz apenas por argumentar, devemos sopesar que é abusiva a cobrança da comissão de permanência cumulada com outros encargos moratórios/remuneratórios, ainda que expressamente pactuada, pois é pacífico o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que em caso de previsão contratual para a cobrança de comissão de permanência, cumulada com correção monetária, juros remuneratórios,juros de mora e multa contratual, impõe-se a exclusão de sua incidência. Em verdade, a comissão de permanência já possui a dupla finalidade de corrigir monetariamente o valor do débito e de remunerar o banco pelo períododemoracontratual.
Percebaquenopacto háestipulaçãocontratual pelacobrançade
comissão de permanência comoutros encargos moratórios, os quais devemser afastados pelaviajudicial.
BANCÁRIO. REVISIONAL DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO. AGRAVO RETIDO. PERÍCIA INCOMPLETA. ANÁLISE DE PRODUÇÃO DE PROVAS. COMPETÊNCIA DO JUIZ. JUROS ABUSIVOS. CAPITALIZAÇÃO. TABELA PRICE. ANATOCISMO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO E RENEGOCIAÇÃO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. HONORÁRIOS E DESPESAS.
Sendo o juiz o destinatário da prova, compete a ele aquilatar a necessidade ou não de sua produção, sem que o indeferimento caracterize cerceamento de defesa. Concluindo que a prova pretendida em nada contribuirá para o deslinde da controvérsia, seu posicionamento deve prevalecer.
De acordo com a MP 2.170-36/01 é possível a cobrança de juros remuneratórios sob a forma capitalizada, estando também autorizada pela Lei nº 10.931/04 em cédulas de crédito bancário.
O uso de Tabela Price não implica, necessariamente, anatocismo. Trata-se de método em que o valor de cada prestação é formado por duas parcelas, quais sejam, a devolução do saldo devedor, ou parte dele; e os juros incidentes sobre o saldo devedor, que representam o custo do empréstimo.
lV. A Comissão de Permanência visa remunerar a mora, motivo pelo qual a eventual cobrança de outros encargos com o mesmo propósito implica evidente bis in idem, o
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que acarreta vantagem excessiva à instituição financeira e conseqüente enriquecimento sem causa.
É abusiva a cobrança de tarifas como as a título de "tarifa de abertura de cadastro" e "tarifa de renegociação", visto que são inerentes à atividade da empresa e não podem ser repassados ao consumidor.
Ainda que tenha ocorrido pagamento indevido, se não observada má-fé da instituição financeira, não há se falar em devolução em dobro.
Se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro,pelas despesas e honorários.
Preliminar rejeitada. Negou-se provimento ao agravo retido e aos apelos.
Unânime. (TJDF - Rec 2012.01.1.096119-4; Ac. 645.635; Quinta Turma Cível; Rel. Des. Romeu Gonzaga Neiva; DJDFTE 17/01/2013; Pág. 298)
AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/C CONSIGNATÓRIA. INVERSÃO ÔNUS DA PROVA. OMISSÃO DO RÉU EM JUNTAR O CONTRATO. PRESUNÇÃO VERACIDADE DOS FATOS. POSSIBILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. TAXA MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. INEXISTÊNCIA DE EXPRESSA PACTUAÇÃO. AFASTAMENTO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. COBRANÇA DE TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO (TAC) E DE TARIFA DE EMISSÃO DE CARNÊ (TEC). ILEGALIDADE. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE FATO NOVO. REDISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE.
A inércia da instituição financeira em atender à determinação judicial de juntar aosautos a cópia do contrato em discussão, deferida por ocasião da inversão do ônus da prova, acarreta-lhe a penalidade processual de que se tenham por verdadeiros os fatos que, por meio do contrato, a parte autora pretendida provar (CPC, art. 359).
Os juros remuneratórios em contratos bancários não estão limitados ao percentual de 12% ao ano (Súmula vinculante nº 7 e Súmula nº 596 do STF). A jurisprudência uníssona firmou entendimento no sentido de que os juros remuneratórios deve estar limitado à taxa média de mercado estabelecida para operações financeiras da espécie ao tempo de sua celebração, não se incluindo nessa restrição apenas as cédulas de crédito rural, industrial e comercial, os contratos celebrados por cooperativas de crédito, os regulamentados pelo sistema financeiro de habitação e os respeitantes a crédito consignado, o que não é o caso.
Nos termos da MP 2.170-36/2001 é admissível a capitalização mensal de juros quando expressamente pactuada, o que não ocorreu nos autos, de modo que se revela correta a exclusão desse encargo, bem assim da tabela price.
lV. A comissão de permanência não pode ser cobrada de forma cumulada com correção monetária, juros de mora e multa contratual, sob pena de inaceitável bis in idem.
V. As obrigações que estipulam a cobrança da tarifa de abertura de crédito (tac) e da taxa de emissão de carnê (tec) violam o art. 51, inciso IV, do CDC, porquanto transferem ao consumidor um ônus que é ínsito ao custo da operação financeira. VI. O julgador, ao prestar a jurisdição, deve resolver as questões debatidas, mas não está obrigado a apreciar cada uma das alegações trazidas pelas partes, tampouco fazer referência a cada artigo de Lei citado pelo recorrente.
VII. Deve ser desprovido o agravo regimental quando a intenção do agravante é unicamente a rediscussão de matéria já exaustivamente examinada quando do julgamento do recurso, mormente quando não apresentado qualquer fundamento novo capaz de infirmar a decisão hostilizada. Agravo regimental conhecido e desprovido. (TJGO - AC-AgRg 257198-46.2011.8.09.0051; Goiânia; Rel. Des. Amaral Wilson de Oliveira; DJGO 16/01/2013; Pág. 79)
PROVA.
Cerceamento de defesa Inocorrência Desnecessidade de perícia contábil Possibilidade do julgador reconhecer a abusividade das cláusulas leoninas e ilegais Preliminar afastada. Recurso nesta parte improvido. CONTRATO Financiamento Relação de consumo caracterizada Possibilidade de discussão das cláusulas contratuais Princípio do pacta sunt servanda que não é absoluto Integração da relação contratual pelo Judiciário para restabelecer o equilíbrio contratual Recurso nesta parte provido. JUROS REMUNERATÓRIOS Contrato bancário Financiamento Inexistência de estipulação contratual relativa à taxa a ser cobrada Circunstância em que deve ser aplicada a taxa média de mercado desde que seja menor que o índice efetivamente cobrado Recurso nesta parte parcialmente provido. JUROS Contrato bancário Financiamento Capitalização Julgamento de recurso repetitivo no E. STJ permitindo a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31/3/2000, data da publicação da Medida Provisória nº 1.963-17/2000, em vigor como MP nº 2.170-01, desde que expressamente pactuada Hipótese em que a capitalização não foi expressamente pactuada Recurso nesta parte provido. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA Contrato bancário Financiamento Impossibilidade de sua cobrança de forma cumulativa com juros de mora e multa Comissão de permanência que tem finalidade remuneratória e punitiva Cumulação que acarretaria bis in idem Recurso nesta parte provido. ". (TJSP - APL 0102001-40.2012.8.26.0100; Ac. 6415759; São Paulo; Vigésima
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Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. J. B. Franco de Godoi; Julg. 12/12/2012;
DJESP 10/01/2013)
APELAÇÃO CÍVEL. REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. CARTÃO DE CRÉDITO. JUROS REMUNERATÓRIOS. PERCENTUAL CORRESPONDENTE À TAXA DE JUROS APLICADA PELO MERCADO. ABUSIVIDADE AFASTADA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADOS COM JUROS MORATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. INSCRIÇÃO EM ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO INDEVIDA.
A jurisprudência do STJ já sedimentou a tese de que a taxa de juros pactuada sópode ser alterada se for reconhecida a sua abusividade, relativamente à taxa média de mercado, sendo indevida a sua substituição pela taxa SELIC.
É inadmissível a cumulação da comissão de permanência com os juros de mora, poisos dois mecanismos possuem a mesma finalidade, que é recompensar o credor pela inadimplência do devedor, razão pela qual a coexistência de ambos resultaria em bis in idem.
A restituição dos valores pagos a maior deve ser computada na forma simples,porquanto não comprovada a má­fé do credor.
Adota­se a orientação jurisprudencial do STJ no sentido de que, existindo a cobrança abusiva de encargos no período da normalidade contratual, a mora resta descaracterizada, motivo pelo qual não se pode incluir o nome do devedorem cadastro de inadimplentes.
Apelação Cível improvida.
Unanimidade. (TJCE - AC 0049229­74.2006.8.06.0001; Terceira Câmara Cível; Rel.
Des. Rômulo Moreira de Deus; DJCE 09/01/2013; Pág. 45)
( e) - DANECESSIDADEDE“DESPACHOSANEADOR”
REQUERAPRODUÇÃODEPRODUÇÃODEPROVAPERICIAL
O Réu, ademais, entende por devida a produção de prova
pericial, onde, inclusive, pede seja ofertado o despacho saneador avaliando as provas a serem produzidas e os pontos controvertidos, pleito este que deve ser alegado nas vias ordinárias, segundoorientaçãojurisprudencial, sobpenadepreclusão.
AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL. CARACTERIZAÇÃO E PERDA DA POSSE. APLICAÇÃO DA
SÚMULA Nº 7/STJ. AUSÊNCIA DE DESPACHO SANEADOR. PRECLUSÃO. SÚMULA Nº 283/STF. DECISÃO AGRAVADA CONFIRMADA.
- A necessidade de revolvimento de matéria fático-probatória, permeia, com um todo, as alegações suscitadas pelos Recorrentes, o que inviabiliza a transposição da barreira de admissibilidade pelo recurso. Incidência da Súmula nº 7 desta Corte.
- Não foi impugnado o fundamento do Acórdão recorrido a respeito da preclusão do direito de se insurgir contra a inexistência de despacho saneador (Súmula nº 283/STF).
- Os Agravantes não trouxeram nenhum argumento capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. Agravo improvido. (STJ - AgRg-REsp 822.555; Proc. 2006/0041408-4; SC; Terceira
Turma; Rel. Min. Sidnei Beneti; Julg. 16/04/2009; DJE 06/05/2009)
Torna-seessencial, destamaneira, a produçãodesta prova,
oquedelogorequer pelosfundamentosabaixoevidenciados, por meiododespacho saneador.
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGAÇÃO DE EXCESSO PRATICADO POR POLICIAL MILITAR. JULGAMENTO ANTECIPADO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. APELAÇÃO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. ACOLHIMENTO. APELO PROVIDO.
A presente demanda não poderia ter sido julgada antecipadamente ante a imprescindível necessidade de verificação da matéria de fato mediante dilação probatória.
Tal expediente não poderia ter sido tomado na medida em que o que se discute era a conduta, do Estado de Pernambuco, através do seu agente público, e suas conseqüências, que segundo relata o autor/apelado, agiu ativamente para o fato descrito na inicial.
Ambas as partes pugnaram por produção de provas; o particular subsidiando o seu pedido na conduta do agente através de qualquer meio em direito admitido e o Estado de Pernambuco pela suposta ausência de excesso de força na abordagem policial pugnando, assim, pela oitiva de testemunhas.
Bem plausível a alegação do ente público em afirmar que as lesões descritas nas perícias traumatológicas foram causadas pela reação do autor/apelado em acatar as ordens de prisão.
Portanto, não poderia o juiz de piso, julgar antecipadamente a lide, ou seja, sem o despacho saneador, para, ao menos saber do interesse das partes na produção de provas, principalmente quando há expresso requerimento.
O Magistrado não se encontra adstrito a realização de todas as provas requeridas pelas partes no intuito de firmar seu convencimento acerca da matéria objeto do litígio, pois, para tanto, se torna necessário apenas o livre convencimento do julgador diante das provas existentes. Entretanto, in casu, resta insofismável que as provas requeridas pelo Apelante constituem matéria essencial ao julgamento da lide.
Apelo provido, para anular a sentença vergastada, determinando o retorno dos autos ao Juízo de origem para permitir a produção de provas requeridas na instância originária. 8. Decisão unânime. (TJPE - Proc 0009964-
62.2009.8.17.1130; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Luiz Carlos Figueirêdo; Julg.
06/03/2012; DJEPE 12/03/2012; Pág. 153)
ILEGALIDADE NA COBRANÇA DE ENCARGOS CONTRATUAIS NO “PERÍODO DE NORMALIDADE”DOCONTRATO–AUSÊNCIADEMORA.
Defende o Autor que, no “período da normalidade” contratual
– ou seja, aqueles exigidos e previstos emface do quanto contratado --, alémde outras
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anomalias, existiram exorbitância na cobrança dos mesmos, o que afastará a eventual condiçãodemoradomesmo. Houvera, pois, sobretudo, cobrançaderemuneraçãoacima do limite médio do mercado para o período e, mais, juros capitalizados sem previsão contratual e, por outroângulo, por períodoquediscrepadalegalidade.
Esta matéria, destarte, fica devidamente debatida nestes
autos, devendoasentençaabranger taisfundamentosdedefesa(CPC, art. 458, inc. III)
O Superior Tribunal de Justiça, ao concluir o julgamento de
recursorepetitivosobrerevisãodecontratobancário(REspnº. 1.061.530/RS), quanto aotemade“configuraçãodamora”destacouque:
“ORIENTAÇÃO 2 – CONFIGURAÇÃO DA MORA
O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no
período da normalidade contratual(juros remuneratórios e capitalização) descaracteriza a mora;
Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação
revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual. “ ( os destaques são nossos )
Edoprecisoacórdãoemliça, aindapodemosdestacar que:
“ Os encargos abusivos que possuem potencial para descaracterizar a mora são, portanto, aqueles relativos ao chamado ‘período da normalidade’, ou seja, aqueles encargos que naturalmente incidem antes mesmo de configurada a mora. “ ( destacamos )
Eistotemqueser constadopor períciatécnica contábil, onde, neste
sentido, aindadomesmoacórdãodoSuperiorTribunal deJustiça, podemosencontrar que:
“cabalmente comprovada por perícia, nas instâncias ordinárias, que a estipulação da taxa de juros remuneratórios foi aproximadamente 150% maior que a taxa média praticada no mercado, nula é a cláusula do contrato´(REsp 327.727, Segunda Seção, DJ de 08.03.2004)”
( destacamos )
Em face dessas considerações, conclui-se que a mora
cristaliza o retardamento por um fato, quando imputável ao devedor, o que vale dizer que, se o credor exige o pagamento com encargos excessivos, como deverá ser constatado pela perícia, retira-se do devedor a possibilidade de arcar com a obrigaçãoassumida, nãopodendolheser imputadososefeitosdamora.
DOPEDIDODEPRODUÇÃODEPROVAPERICIALCONTÁBIL
Neste diapasão, temos que a matéria ora aduzida pelo Promovidonecessita, certamente, -- oquedelogorequer -- ser provadapor meiode:
( a)provapericial contábil
Assim, pretende provar que: ( i ) o pacto na verdade,
desde o seu nascedouro, já trouxera encargos contratuais excessivos, perdurando poisduranteo“períododenormalidade”, oquedescaracterizaráamoradoRéu; ( ii ) houveraoutrosencargosexcessivosnoperíododeinadimplência;
Não há como este Julgador proferir sentença destacando
a eventual cobrança de encargos excessivos, no “períododanormalidade”, semo queosmesmossejamcomprovadospelaprovapericial, orarequerida.
Neste diapasão, ínclito Magistrado, constitui fragrante
cerceamento de defesa o indeferimento e/ou julgamento antecipado da lide, caso não seja acolhido o presente pedido de produção de prova pericial, devidamente justificado.
Anteoexposto, requer oPromovidoqueVossaExcelência se
digne de admitir a produção da prova pericial aqui requerida, delimitando, também, na oportunidadeprocessual pertinente, ospontoscontrovertidosdestapendengajudicial.
( f ) –RESTITUIÇÃOEMDOBRODOQUEFORACOBRADOAMAIOR
A cobrança de juros capitalizados nos pactos originários de Cédula de Crédito Bancário, somente é admitida se estiver previamente ajustada(Lei nº.
10.931/04, art. 28, §1ºeinc. I).
	Na hipótese em estudo,	como visto,	foram cobrados juros
capitalizados sem ajuste para tanto, discrepando, portanto, do que rege mencionada Lei. Cabível, então, a devolução em dobro do que foi cobrado a maior, consoante abaixo evidencia-se:
Leinº.10.931/2004
Art. 28. A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previstono § 2o.
[ . . . ]
§ 3o O credor que, em ação judicial, cobrar o valor do crédito exeqüendo em desacordo com o expresso na Cédula de Crédito Bancário, fica obrigado a pagar ao devedor o dobro do cobrado a maior, que poderá ser compensado na própria ação, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.
PEDIDOSEREQUERIMENTOS
Emarremate, requer o Contestante que Vossa Excelência se
dignedetomar asseguintesprovidências:
requer sejamJULGADOSIMPROCEDENTESOSPEDIDOS FORMULADOS NA PRESENTE AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO, em face da ausência de mora do Réu, condenando a Autora no ônus da sucumbência e, mais, com a cominação prevista no art. 3º, § 6º, da lei de Alienação Fiduciária(50% do valor financiado), assim
como na restituição em dobro do que fora cobrado a
maior(Lei nº. 10.931/2004, art. 28, §3º);
sucessivamente, pleiteia sejamafastados os encargos contratuais abusivos citados nesta defesa, com a condenaçãosupraaludida;
protestaprovar oalegadopor todos meios admissíveis em direito, nomeadamente pelo depoimento pessoal do representante legal da Autora, prova pericial e testemunhas a serem arroladas oportunamente, tudo de logorequerido.
Respeitosamente, pededeferimento.
Fortaleza(CE), 00denovembrode0000. AlbertoBezerradeSouza
Advogado-OAB(CE)0000
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