Direito das Obrigações I

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Direito das Obrigações I – Rodolfo Pamplona 
· CAPÍTULO I – Introdução ao Direito das Obrigações 
1. Conceito e importância do Direito das Obrigações 
Trata-se do conjunto de norma (regras e princípios jurídicos) reguladoras das relações patrimoniais entre um credor (sujeito ativo) e um devedor (sujeito passivo) a quem incumbe o dever de cumprir, espontânea ou coativamente, uma prestação de dar, fazer ou não fazer. 
O desenvolvimento desse instituto jurídico liga-se mais proximamente às relações econômicas, não sofrendo, normalmente, influências locais. São as relações obrigacionais que estruturam o regime econômico. 
2. Evolução histórica do Direito das Obrigações 
Na Grécia antiga, não havia, propriamente, uma definição de “obrigação”, embora já houvesse uma certa noção dessa figura jurídica.
Sua fundamentação está no Direito Romano, pois havia a possibilidade de responder pelo descumprimento de obrigações através da privação de liberdade. O que mudou foi o caráter patrimonial, ou seja, houve o deslocamento da garantia da pessoa do devedor para o seu patrimônio.
O patrimônio do devedor é a garantia comum dos seus credores, isso é básico do ordenamento jurídico contemporâneo, ou seja, você não responde por dividas (salvo o devedor inescusável de alimentos e a prisão do depositário infiel) 
Obs.: A prisão do depositário infiel, tem previsão constitucional, só que, em função do pacto de San José da Costa Rica, O STF em linha de pensamento de Gilmar Mendes, entendeu que é constitucional de natureza supralegal, Sumula Vinculante 25 (foi considerada ilegal). 
Obs.: Depositário infiel: quando você se obriga a ser depositário de um bem. Obs.: Contrato de alienação fiduciária (financiamento). Ou seja, prisão por dívida no ordenamento jurídico brasileiro é algo extremamente excepcional, tal dívida é paga através do patrimônio do devedor.
3. Âmbito do Direito das Obrigações 
A relação jurídica obrigacional não e integrada por qualquer espécie de direito subjetivo. Somente aqueles de conteúdo econômico (direito de crédito), passíveis de circulação jurídica, poderão participar de relações obrigacionais, o que descarta os direitos da personalidade. 
O direito de credito, a que corresponde o dever de prestar, é de natureza essencialmente pessoal, não se confundindo, portanto, com os direitos reais em geral. O cumprimento da prestação (atividade do devedor), e não a coisa em si (o dinheiro, o imóvel, etc.), constitui o objeto imediato da obrigação, e, por conseguinte, do próprio direito de crédito. 
Assim, quando por força de um contrato de prestação de serviços, o sujeito realiza a atividade contratada, tornando-se credor da quantia de 100, esse direito não traduz um poder real incidente sobre a quantia em si (100), mas, sim, a pretensão, juridicamente tutelada, de se exigir, inclusive pela via judicial, o cumprimento da prestação devida pelo devedor. 
4. Distinções fundamentais entre Direitos Pessoais e Direitos Reais 
Direito real é aquele que afeta a coisa direta ou indiretamente, sob todos ou sob certos respeitos, e a segue em poder de quem quer que o detenha. Já o direito pessoal é o aquele contra determinada pessoa.
Real é o direito que traduz o poder jurídico direto de uma pessoa sobre uma coisa, submetendo-a em todos (propriedade) ou em alguns de seus aspectos (usufruto, servidão, superfície, etc.). Para o seu exercício, portanto, não é necessário outro sujeito. 
Para os direitos reais. O sujeito passivo e sua correspondente obrigação somente surgem quando houver a efetiva violação ou ameaça concreta de lesão (ex.: o esbulho de minha propriedade, a séria ameaça de invasão). Nesses casos, surge para o infrator o dever de restabelecer o status quo ante, ou, não tendo havido efetiva lesão, abster-se da prática de qualquer ato danoso, sob pena de ser civilmente responsabilizado. 
4.1. Características dos direitos reais: 
a. Legalidade ou tipicidade: somente existem se a respectiva figura estiver prevista em lei;
b. Taxatividade: a enumeração legal dos direitos reais é taxativa, ou seja, não admite ampliação pela simples vontade das partes;
c. Publicidade: as relações reais são revestidas necessariamente de publicidade, primordialmente para bens imóveis;
d. Eficácia Erga Omnes: oponibilidade para todos;
e. Inerência ou Aderência: o direito real adere à coisa, acompanhando-a em todas as suas mutações;
f. Sequela: o titular de um direito real poderá perseguir a coisa afetada, para buscar onde encontre-se, e em mãos de quem quer que seja.
Os direitos pessoais, por sua vez, identificados com os direitos de credito (de conteúdo patrimonial), têm por objetivo a atividade do devedor, contra o qual são exercidos. Assim, ao transferir a propriedade da coisa vendida, o vendedor passa ater um direito pessoal de credito contra o comprador (devedor), a quem incumbe cumprir a prestação de dar a quantia pactuada. Assim, o objeto da obrigação é a própria atividade do devedor. 
Nesse contexto, ao Direito das Obrigações interessa apenas o estudo das relações jurídicas obrigacionais (pessoais) entre credor (titular do direito de crédito) e um devedor (incumbido do dever de prestar). 
5. Conceitos correlatos 
A palavra Obrigação é plurissignificativa. Quando falamos em obrigações falamos em: ramo do direito civil, relação jurídica obrigacional ou prestação.
Não se deve confundir, ainda, obrigação e responsabilidade. A primeira corresponde ao dever do sujeito passivo de satisfazer a prestação positiva ou negativa em benefício do credor, enquanto a outra se refere a autorização, dada pela lei, ao credor que não foi satisfeito, de acionar o devedor, alcançando seu patrimônio, que responderá pela prestação. 
Obs.: Em alemão: Schuld (obrigação) x Haftung (responsabilidade)
 Em latim: Debitum (obrigação) x Obligatio (responsabilidade)
Em geral, toda obrigação descumprida permite a responsabilização patrimonial do devedor, entretanto existem obrigações sem responsabilidade (obrigações naturais), como as dívidas de jogo e as pretensões prescritas, é uma obrigação juridicamente existente, válida, mas que perdeu a exigibilidade.
Por outro lado, poderá haver responsabilização sem obrigação, a exemplo do que ocorre com o fiador, que poderá ser responsabilizado pelo inadimplemento do devedor, sem que a obrigação seja sua. 
	Outros dois importantes conceitos correlatos ao de obrigação possuem destaque: o estado de sujeição e o ônus jurídico. O estado de sujeição consiste na situação em que a pessoa que tem de suportar, sem que nada possa fazer, na sua própria esfera jurídica, o poder jurídico conferido a uma outra pessoa. Ex.: o locador, num contrato por tempo indeterminado, denuncia o negócio jurídico, colocando fim nele, sem que o locatório nada possa fazer. 
O ônus jurídico, caracteriza-se pelo comportamento que a pessoa deve observar, com o propósito de obter um benefício maior. Ex.: doação com encargo; donatário, beneficiado por uma fazenda, a quem se impõe o pagamento de uma pensão mensal vitalícia à tia do doador. 
· CAPÍTULO II – Estrutura da Obrigação 
A relação jurídica obrigacional, para ser compreendida, precisa de três elementos: 
1. Elemento subjetivo: sujeitos da relação obrigacional 
O credor, sujeito ativo da relação obrigacional, é o titular do direito de crédito, ou seja, é o detentor do poder de exigir, em caso de inadimplemento, o cumprimento coercitivo da prestação pactuada. 
O devedor é o sujeito passivo da relação jurídica obrigacional, é a parte a quem incube o dever de efetuar a prestação. 
Para que se possa reconhecer a existência jurídica da obrigação, os sujeitos da relação – credor e devedor –, que podem ser pessoas físicas ou jurídicas, devem ser determinadas, ou, pelo menos, determináveis (ex.; promessa de recompensa feita ao público).
Sempre que a indeterminabilidade do credor ou do devedor participar do destino natural dos direitos oriundos da relação, estaremos diante da obrigação ambulatória.
Obs.: se as qualidades de credor e devedor se fundirem, opera-se a extinção da obrigação por meioda confusão. 
Obs.: na relação obrigacional, podem concorrer figuras secundárias ou coadjuvantes, como os representantes e os núncios (meros transmissores da vontade do declarante). 
2. Elemento objetivo: a prestação 
A prestação consiste, em regra, numa atividade, ou numa ação do devedor (entregar uma coisa, realizar uma obra, dar uma consulta), mas também pode constituir numa abstenção, permissão ou omissão (obrigações de não fazer escavações que provoquem o desmoronamento do prédio vizinho). 
As prestações consistem no objeto direto da obrigação e poderão ser: 
a) Positivas de dar coisa certa ou coisa incerta 
 de fazer 
b) Negativas de não fazer 
Já o objeto indireto da obrigação trata-se do objeto da própria prestação de dar, fazer ou não fazer, ou seja, do próprio bem da vida posto em circulação jurídica, da coisa em si considerada de interesse do credor. 
3. Elemento ideal: o vínculo jurídico entre credor e devedor 
É o elemento espiritual ou abstrato da obrigação, consistente no vinculo jurídico que une o credor ao devedor. Assim, o contrato de compra e venda, por exemplo, e o fato jurídico determinante do vínculo obrigacional. 
· CAPÍTULO III– Fontes das Obrigações
 O direito romano, que era estritamente formal e solene, trabalhava com expressões, com fórmulas. Era pretoriano. Dizia que as obrigações nasciam de quatro fontes: o contrato, o quase contrato, o delito e o quase delito. As obrigações vão decorrer dos fatos jurídicos, ou seja, as fontes do obrigações são, basicamente, as fontes do direito. A lei é fonte de obrigações? Para Pamplona não, a lei é o fundamento das obrigações, porque a fonte das obrigações é o fato.
· CAPÍTULO III– Objeto da Obrigação 
1. Considerações inicias 
A prestação – entendida como a atividade do devedor direcionada à satisfação do crédito – poderá ser positiva (dar, fazer) ou negativa (não fazer). 
A prestação devera se patrimonial, pois é indispensável que seja suscetível de estimação econômica, sob pena de não constituir uma obrigação jurídica, uma vez que, se for despida de valor pecuniário, inexiste possibilidade de avaliação dos danos. Assim, não pode reconhecer como válidas as relações obrigacionais que tenham por objeto os direitos personalíssimos. 
Entretanto, há prestações que não são economicamente mensuráveis e constituem objeto de uma obrigação. É o caso, por exemplo, de alguém se obrigar, por meio de um contrato, a não ligar o seu aparelho de som, para não prejudicar o vizinho.
Assim, em geral, as prestações devem ser patrimonialmente apreciáveis, embora, em algumas situações, esta característica possa não existir.
2. Características fundamentais da prestação 
Para ser considerada válida, a prestação deverá ser lícita, possível e determinável. 
a) Licitude 
Implica o respeito aos limites impostos pelo direito e pela moral. É a pertinência do objeto ao ordenamento, considerando, portanto, a possibilidade jurídica. 
Existe uma diferença entre a prestação juridicamente impossível (campo da existência) e a prestação ilícita (campo da validade). A primeira é aquela não admitida por lei; a segunda, além de não ser admitida, constitui ato punível. 
b) Possibilidade 
A prestação, para que seja considerada, deverá ser física e juridicamente possível no campo fático. 
Ex.: o sujeito, por meio de um contrato, obrigar-se a pavimentar o solo da lua; há uma impossibilidade da prestação que se confunde com o próprio objeto do negócio jurídico que deu causa à relação obrigacional (contrato). 
c) Determinabilidade 
Toda prestação, para ser válida e realizável, deverá conter elementos mínimos de identificação. Diz respeito à certificação para o cumprimento da prestação. A prestação determinada é aquela já especificada, certa, individualizada. 
A prestação determinável é aquela ainda não especificada, mas que contém elementos mínimos de individualização – é o objeto das obrigações genéricas, ou seja, uma obrigação de dar causa incerta. Entretanto, para que haja o seu cumprimento, no momento de realiza-la, o devedor ou o credor deverá especificar o objeto da obrigação, convertendo-a em prestação certa e determinada. Essa operação, de converter a obrigação genérica em determinada, denomina-se “contração de débito” ou “concentração da prestação devida”. 
3. Principais modalidades de prestações 
a) Prestação de fato (próprio ou de terceiros)
Consiste na atividade do próprio devedor, voltada à satisfação do crédito. Tal modalidade poderá ser positiva, quando o devedor se obriga a realizar uma ação comissiva, ou negativa, quando o devedor se obriga a não atuar, a abster-se de determinado comportamento. A prestação de fato próprio é a quando for realizada diretamente pelo devedor; a prestação de fato de terceiro é quando a obrigação não for personalíssima. 
b) Prestação de coisa 
Consiste na atividade de dar, entregar ou restituir. Vale lembrar, a possibilidade de o objeto da obrigação constituir em prestação de coisa futura, apesar de, em regra, a prestação é sempre existente e atual. 
c) Prestações instantâneas e contínuas 
As prestações instantâneas são as que se realizam em um só ato, como a obrigação de pagar determinado valor a vista. As contínuas, por sua vez, realizam-se ao longo do tempo, a exemplo da obrigação de não construir acima de determinada altura, ou sem prestações periódicas, como no pagamento parcelado ou a prazo. 
· CAPÍTULO V – Classificação básica das Obrigações 
1. Classificação básica 
Esta é a classificação básica das obrigações: 
As classificações especiais serão fundamentadas por essa classificação básica.
1.1. Obrigações de dar 
Têm por objeto prestações de coisas, consistem na atividade de dar (transferindo-se a propriedade da coisa, entregar (transferindo-se a posse ou a detenção da coisa) ou restituir (quando o credor recupera a posse ou a detenção da coisa entregue ao devedor). 
1.1.1. Obrigação de dar coisa certa (arts. 233 a 242, CC)
Nesta modalidade de obrigação, o devedor obriga-se a dar, entregar ou restituir coisa especifica, certa e determinada. 
Aplica-se para as obrigações de dar coisa certa, o princípio jurídico de que o acessório segue o principal. Desta forma, o devedor não poderá negar a dar ao credor aqueles bens que, sem integrar a coisa principal, a ajudam por acessoriedade. Ex.: benfeitorias, frutos, produto, pertenças. 
Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.
Em caso de perda ou perecimento (prejuízo total), duas hipóteses podem ocorrer: 
a) Se a coisa de perder, sem culpa do devedor, antes da tradição (de entregar a coisa), ou pendente condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes, suportando o prejuízo o proprietário da coisa que não a havia alienado. 
Obs.: Uma obrigação resolvida é o mesmo que extinta. 
b) Se a coisa se perder, com culpa do devedor, responderá este pelo equivalente (valor da coisa), mais perdas e danos. 
Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos.
Em caso de deterioração (prejuízo parcial), também a duas hipóteses prevista em lei: 
a) Se a coisa se deteriora sem culpa do devedor, poderá o credor, a seu critério, revolver a obrigação (extinguir), ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu – art. 235, CC.
b) Se a coisa se deteriora com culpa do devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, a indenização por perdas e danos – art. 236, CC. 
Obs.: a indenização por perdas e danos tem dois planos: o emergente – o que perdeu – e o lucro cessante – o que razoavelmente deixou de ganhar. 
Restituir significa revolver a coisa recebida pelo devedor ao credor. Em todos os casos a coisa já pertencia, antesdo nascimento da obrigação, ao próprio credor. 
Art. 238. Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda.
Subsiste a regra de que a coisa perece para o dono (credor), que suportará o prejuízo, sem direito a indenização, considerando-se a ausência de culpa do devedor.
Mas se a coisa de perder por culpa do devedor, que não poderá mais restitui-la ao credor, deverá responder nos moldes do artigo seguinte: 
Art. 239. Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos. 
Os melhoramentos, acréscimos e frutos experimentados pela coisa, nas obrigações de restituir, foram tratados nos artigos: 
Art. 241. Se, no caso do art. 238, sobrevier melhoramento ou acréscimo à coisa, sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará o credor, desobrigado de indenização.
Art. 242. Se para o melhoramento, ou aumento, empregou o devedor trabalho ou dispêndio, o caso se regulará pelas normas deste Código atinentes às benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé ou de má-fé.
Parágrafo único. Quanto aos frutos percebidos, observar-se-á, do mesmo modo, o disposto neste Código, acerca do possuidor de boa-fé ou de má-fé.
Assim, se os acréscimos traduzem benfeitorias necessárias ou úteis, o devedor de boa-fé terá direito de ser indenizado, podendo, inclusive, reter a coisa restituível, até que lhe seja pago o valor devido (direito de retenção). No que tange às obras voluntárias poderá o devedor retirá-las, se não for pega o valor devido, desde que não haja prejuízo para a coisa principal. Estando de má-fé, o devedor só terá direito a reclamar a indenização pelos acréscimos necessários, sem possibilidade de retenção da coisa. 
Obs.: se um indivíduo não cumprir uma obrigação, o seu bem será atingido (intangibilidade da pessoa humana).
Obs.: deve-se analisar a possibilidade e o interesse no cumprimento posterior: se sim – tutela especifica* –, se não – perdas e danos. 
* Se valer do Poder Judiciário para exigir o cumprimento da prestação. Não inclui perdas e danos, mas se leva em conta se houve um cumprimento posterior. 
1.1.2. Obrigações de dar coisa incerta 
A prestação consiste na entrega de coisa específica apenas pela espécie e quantidade, o gênero não perece. São as chamadas obrigações genéricas. Ex.: é o que ocorre quando o sujeito se obriga a dar duas sacas de café, por exemplo, sem determinar a qualidade (tipo A ou B). 
A prestação genérica deverá, entretanto, se converter em prestação determinada, quando o devedor ou o credor decidir o tipo de produto a ser entregue, no momento do pagamento. Essa operação, denomina-se “concentração de débito” ou “concentração da prestação devida”. Em regra, o devedor que escolhe a qualidade, quando a vontade das partes não houver estipulado a quem assiste este direito – em contrato. Esta escolha, todavia, não é absoluta, uma vez que o devedor não poderá dar coisa pior, nem será obrigado a dar a melhor, assim o devedor deverá sempre escolher a coisa pela média.
1.1.3. Obrigação de dar dinheiro (obrigações pecuniárias) 
É uma obrigação de dar coisa incerta, isso porque não é uma dívida de bem fungível, mas sim de uma importância, de um valor pecuniário que se espera. O Código disciplina as obrigações pecuniárias nos arts. 315 e ss. 
1.2. Obrigação de fazer 
Nas atividades de fazer interessa ao credor a própria atividade do devedor. A depender da possibilidade ou não de o serviço ser prestado por terceiro, a prestação do fato poderá ser fungível ou infungível. 
Será uma obrigação fungível quando não houver restrição negocial no sentido de que o serviço seja realizado por outra pessoa. Em casos assim, diz-se que a obrigação não foi pactuada em atenção a pessoa do devedor. 
Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível.
Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.
Assim, poderá o credor, independentemente de autorização judicial, contratar terceiro para executar a tarefa, pleiteando, depois, a devida indenização. 
Por outro lado, se ficar estipulado que apenas o devedor indicado no título da obrigação possa satisfazê-la, trata-se de uma obrigação infungível. É a chamada obrigação personalíssima, cujo adimplemento (cumprimento de uma obrigação) não poderá ser realizado por qualquer pessoa. 
Determina-se as seguintes consequências ao descumprimento de uma obrigação de fazer: 
a) Se a prestação do fato se torna impossível sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação, sem que haja obrigação de indenizar. 
b) Se a impossibilidade decorre de culpa do devedor, este poderá ser condenado a indenizar a outra parte pelo prejuízo causado. Ou poderá o credor exigir tutela especifica sem prejuízo de perdas e danos, chamada de Astreinte (quando é possível o cumprimento posterior e há interesse do credor).
1.2.1. Descumprimento culposo das obrigações de fazer 
Se ainda é possível cumprir-se o pactuado, deve a ordem jurídica buscar satisfazer o credor com a efetiva prestação pactuada, proporcionando, na medida do possível, que quem tem o direito receba tudo aquilo e precisamente aquilo que tem direito de obter, e não impor indenizações equivalentes, haja visto que isso não realiza o bem da vida pretendido. 
Para a efetivação da tutela específica, poderá o magistrado valer-se da fixação de astreintes, que são multas diárias pelo eventual descumprimento da decisão judicial, prevista no §4° do art. 461. 
A busca por tutela específica não exclui a indenização pelas perdas e danos ocorridos até a data da realização concreta da obrigação de fazer submetida à apreciação judicial 
1.3. Obrigação de não fazer 
Tem por objetivo uma prestação negativa, um comportamento omissivo do devedor. Entretanto, não se podem violar princípios de ordem pública, nem princípios fundamentais personalíssimos. 
Em casos de inadimplemento, quando o resultado for estranho à vontade do devedor, isto é, sem culpa, extingue-se a obrigação, sem perdas e danos, chamado de descumprimento fortuito. 
Se opera o descumprimento culposo, por ato imputável ao próprio devedor, que realizou voluntariamente, a conduta que se obrigou a não fazer. 
Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.
Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido.
Obs.: a tutela jurídica para o descumprimento culposos das obrigações de não fazer tem os mesmos fundamentos das obrigações de fazer. 
Obrigação
Positiva
Coisa certa
De fazer 
Negativa
De não fazer 
De dar
Coisa incerta
Descumprimento de Obrigação de Fazer 
Impossível cumprimento posterior
Perdas e danos
Possível cumprimento posterior
Tutela específica + perdas e danos (até a efeticação da tutela)
Perdas e danos (se o autor não tiver mais interesse na obrigação específica de fazer)
Obrigação 
Objeto direto ou imediato: a prestação
Objeto indireto ou mediato: o bem da vida