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Crimes tributários Aula 1 Lei 8.137/90. Esta legislação recebeu diversas críticas e, dentre elas, podemos citar o fato da lei contemplar alguns delitos e os outros delitos estarem no código penal, deixando de unificar esses tipos de delitos em apenas uma legislação. Também, a lei não tutela apenas a ordem tributária, mas também a ordem econômica e o consumidor. Como exemplo, podemos citar o delito de advocacia administrativa, que já estava prevista no art. 321 do código penal, mas que a lei 8.137/90 trouxe também o seu delito de advocacia administrativa com uma pequena especialidade chamada advocacia fazendária. Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. Art. 3º, III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público. Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. As penas são distintas, será que a administração fazendária é mais importante que os demais órgãos públicos? A lei de licitação 8.666/93 também trouxe o seu próprio delito de advocacia administrativa, que agora foi substituída pela lei 14.133/21. Art. 337-G. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração Pública, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário: Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa. Este crime possui pena inferior à pena da advocacia fazendária, mas é mais específico e, consequentemente, mais gravoso, afinal trata-se de licitação pública. Como pode-se observar, com a legislação penal pulverizada (código penal + legislações específicas) não há coerência entre os bens jurídicos tutelados e as penas impostas pelos delitos. A lei 8.137/90 trata dos crimes contra a ordem tributária, mas não esgota todas as condutas. Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: O intuito do agente é suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, ele faz isso com as condutas previstas nos incisos do artigo. A escolha do termo “tributo” no tipo penal não foi uma escolha técnica, pois o CTN define tributo como “toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. Somente a lei pode suprimir ou reduzir o tributo, pois é o governo que vai criar leis com incentivos fiscais, o que faz com que nem toda a carga do tributo seja devida. O que o contribuinte pode fazer é reduzir o valor exigível que decorre de uma obrigação tributária que surge da ocorrência de um fato gerador. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#art337g O que o contribuinte consegue fazer, por meio de ações fraudulentas, é fazer com que a obrigação tributária não surja porque omite o que gerou o fato gerador. Deste modo, deve-se ler o artigo como “suprimir e reduzir a obrigação que decorre do fato gerador”. É um delito material. Art. 142 do CTN - prevê o lançamento do tributo. O lançamento torna exigível o montante devido decorrente de obrigação tributária. Antes do lançamento não há de se falar em crédito tributário exigível. Ou seja, para a esfera criminal é necessário que ocorra o lançamento, pois é ele que torna o tributo devido. Sem o lançamento, não há crime. Súmula Vinculante 24, STF - Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo. I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; Caso de falsidade ideológica com finalidade específica. Ex: no imposto de renda, são descontadas as despesas médicas e odontológicas, se eu crio declarações falsas com despesas falsas, objetivando reduzir ou suprimir tributo (dolo), eu incorro nesse crime. O crime de falsidade ideológica é absorvido por este crime tributário, súmula 17 do STJ. II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal; O crime contra a ordem tributária, na sua forma material, é um estelionato contra o fisco. Ex: comerciante que emite uma NF de uma operação que ele não fez. III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável; Caso de falsidade material. IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato; V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação. Não é um crime material, segundo a súmula 24 do STF e, portanto, não se aplica esta súmula a este inciso. Isto porque, é extremamente difícil fiscalizar comerciantes que não emitem NF e a persecução penal somente se inicia se exaurida a esfera administrativa. Portanto, o crime é formal. Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V. Há crítica em relação a este parágrafo único, pois o não atendimento da ordem do fisco deveria ser apurada na esfera administrativa. Caracterizar isto como crime e sujeitar a uma pena de 2 a 5 anos de reclusão não é proporcional, pois é uma conduta de mera desobediência. Também, destaca-se que o sujeito tem o direito de não produzir provas contra si mesmo. Os delitos do inciso V e parágrafo único são tratados como delitos formais, de modo que não são tratados como crimes materiais e, portanto, podem ser apurados sem ocorrer o exaurimento da via administrativa. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE Há uma discussão a respeito da extinção da punibilidade com o pagamento do tributo devido. Alguns doutrinadores afirmam que isto não é plausível, pois os crimes tributários replicam as sanções administrativas pelo cometimento das condutas que são consideradas ilícitas, só que as sanções criminais são privativas de liberdade, justamente pelo direito criminal ser a ultima racio. Ou seja, na esfera administrativa são apuradas as mesmas condutas que na esfera criminal, só que as penalidades são menos gravosas. Para os doutrinadores, se na esfera criminal nos limitarmos somente aos aspectos fiscais, colocando o direito criminal a serviço da arrecadação tributária ou da esfera administrativa (extinção da punibilidade pelo pagamento), não há plausibilidade com o intuito do próprio direito criminal, que é coibir a prática de condutas que colocam em risco a sociedade e a arrecadação pelos entes fazendários. Na história tivemos diversas leis que trataram do assunto. A lei 4.357/64 previu, pela primeira vez, a possibilidade da extinção da punibilidade com o pagamento do tributo devido. A lei 4.729/65 previu a possibilidade da extinção da punibilidade pelo pagamento somente antes da instauração de um procedimento administrativo. A lei 8.137/90 revogou todos os dispositivos da lei anterior e possibilitou a extinção da punibilidade pelo pagamento antes do recebimento da denúncia (na época o recebimento da denúncia ocorria logo após o oferecimento da denúncia, a denúnciaera oferecida e havia uma decisão a recebendo e determinando a citação e o prazo de resposta, ou seja, ocorria antes da defesa prévia). A lei 8.383/91 revogou o dispositivo anterior, de modo que, se o contribuinte pagasse o tributo devido na vigência desta lei, sob um fato ocorrido na vigência desta lei, não havia nenhuma consequência na esfera criminal. A lei 9.249/95 previu a possibilidade da extinção da punibilidade pelo pagamento antes do recebimento da denúncia. A lei 9.430/96 além de prever a possibilidade da extinção da punibilidade pelo pagamento para antes do recebimento da denúncia, também previu a suspensão da pretensão punitiva pelo parcelamento do pagamento do tributo. REFIS - programas de recuperação fiscal. REFIS I - lei n. 9.964/2000 - art. 15 - previu a suspensão da pretensão punitiva em caso de parcelamento e extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo, antes do recebimento da denúncia. REFIS II - lei 10.684/2003 - art. 9º - suspensão da pretensão punitiva e extinção da punibilidade sem limite temporal. Lei 12.382/2011 - art. 6º - limitou a possibilidade de suspensão da pretensão punitiva se o parcelamento é feito antes do recebimento da denúncia. Esta última lei é aplicada para todos os casos que ocorreram após a sua vigência. Mas quando falamos em extinção da punibilidade, aplica-se a lei 10.684/2003, pois nessa matéria é ela que está em vigor. Quanto a suspensão com o parcelamento, atualmente, aplica-se a lei 12.382/2011, pois nessa matéria é ela que está em vigor. INSTITUTOS DESPENALIZADORES - Suspensão condicional do processo (não é cabível para os crimes do art. 1º) - Transação penal. (não é cabível para os crimes do art. 1º) - ANPP (é cabível para os crimes do art. 1º) ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL Art. 28-A CPP - Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: Requisitos: pena mínima abaixo de 4 anos, sem violência ou grave ameaça, não ter sido beneficiado com a ANPP anteriormente,não ser cabível a transação penal, não ser reincidente e não seja um delito habitual. I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo Considerando que os crimes tributários são de grande monta, na maioria dos casos, o autor não consegue reparar o dano. Em razão disto, deve-se questionar a aplicabilidade do inciso I aos crimes tributários. Valor do dano X gravidade da pena - as penas devem ser proporcionais à gravidade do injusto. Qual é o critério para determinar o dano elevado? Não há como criar um parâmetro único, pois cada caso é um caso. Mas deve-se haver um norte para o juiz determinar se é elevado ou não. Segundo a professora, seria interessante primeiro, analisar qual o ente afetado (união, estados, DF e municípios). Isto porque, 100 mil reais no âmbito da união não é um prejuízo tão grande, mas em um pequeno município o prejuízo é grande (não se confunde com a vantagem que o agente teve, independentemente se para mim é uma grande vantagem, deve-se olhar para o prejuízo). Como o juiz faz isso? A fixação da pena base ocorre da seguinte forma: primeiro, analisa-se a culpabilidade (como a reprovabilidade do delito é alta, a culpabilidade do agente também é alta), depois ele analisa os motivos (verifica se o agente sonegou um alto valor de tributo causando um dano elevado para um lucro fácil), após, ele analisa as consequências do crime (verifica quais que foram as consequências causadas com o cometimento do crime). Contudo, o juiz não deve em mais de uma circunstância judicial fazer remissão ao valor do dano para aumentar a pena. Ou seja, na culpabilidade, o juiz aumenta a pena porque o valor do dano é alto e, consequentemente, a culpabilidade é maior. Em seguida, nos motivos, ele defende que a pena será aumentada porque o agente perseguiu um lucro fácil e causou um dano elevado ao erário. Por fim, nas consequências do crime, o juiz defende que as consequências do crime são graves porque o dano é elevado. Grave dano à coletividade (art. 12, II) - ocorre na terceira fase da fixação da pena. Sempre que houver um grave dano à coletividade, a pena será aumentada de um terço até a metade. Segundo a jurisprudência, sempre que houver um valor elevado de tributos devidos, será considerado um grave dano à coletividade. Contudo, há problemas com esse entendimento, pois ninguém que sonega impostos tem a total previsibilidade de quais pessoas serão atingidas. Ou seja, quando eu sonego impostos eu não tenho noção ou certeza de qual serviço público deixará de ser prestado em virtude da minha sonegação. São danos imensuráveis. Se acaso o juiz utilizar o fato da gravidade do delito no momento da fixação da pena (art. 59) e também utilizar esse critério na causa de aumento de pena (terceira fase da fixação da pena - art. 12 da lei 8.137/90) ocorrerá o bis in idem. O STJ defende que por serem dois dispositivos legais distintos, não há bis in idem, mas para a professora, a dosimetria da pena é uma coisa só, então utilizar o mesmo critério para aumentar a pena duas vezes é bis in idem. Em relação ao entendimento do que seria o grave dano à coletividade, há as expressões de “grandes devedores” ou “créditos prioritários”, que são previstas em legislações federais, estaduais e municipais, as quais determinam que determinado tributo devido deve ter prioridade na execução, então o procurador deve buscar perseguir estes valores com maior preferència. Também, estas legislações definem quem são os chamados grandes devedores. No âmbito nacional, há a portaria 320, art. 14, da procuradoria geral da fazenda nacional que determina que o valor de 1 milhão de reais é considerado prioritário. Com estas legislações, os juízes, no momento da fixação da pena, utilizaram-se destes parâmetros para considerar se houve ou não houve grave dano à coletividade. Ex: se o valor de tributo devido é inferior à 1 milhão de reais, então, no terceiro momento da dosimetria da pena, não se aumenta a pena com o grave dano à coletividade. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA Lei 8.137/90. Art. 2º - são crimes materiais. Uma parte da doutrina defende que são crime de mera conduta, crimes formais, em razão da penas serão mais branda, mas isto não é verdade segundo a professora. Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo; Lembra o art. 1º, I, mas não é a mesma coisa. Neste caso (art. 2º) o resultado não existe, ou seja, o agente faz declaração falsa ou omite declaração mas não consegue se eximir do pagamento do tributo. O legislador puniu a tentativa de cometer o crime do art. 1º, I. Não era necessário que o legislador punisse a tentativa, porque ela já está prevista no código penal nas disposições gerais, mas ele assim o fez. II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; Este inciso gerou diversas discussões. A doutrina sempre se manifestou no sentido de que não há a possibilidade de punir-se a inadimplência, mas a lei trouxe este dispositivo que contrariou este entendimento. Primeiro, verifica-se que este é um crime material, pois deixar de recolher o tributo causa um dano ao erário, em prejuízo efetivo. Ele possui semelhançascom o crime do art. 168-A do CP que trata de um crime contra a previdência social. Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. Será que para crimes tão parecidos é correto haver penas tão distintas? A professora acredita que não e, também, defende que isso se dá em razão da pulverização das legislações (delitos que constam no CP e outros delitos que constam em legislações ordinárias, sem haver observância de uns a outros). Em relação ao ICMS, tem-se que a incidência dele ocorre de duas formas. Por meio da substituição tributária e em operações próprias. Na substituição tributária, o desconto do tributo é feito de uma vez, antecipadamente, arcado pelo primeiro comprador, sob responsabilidade do fabricante ou importador. Esse processo serve para tentar garantir que o recolhimento seja feito de forma adequada. Portanto, analisando o inciso II, temos que ocorre o delito quando o fabricante ou importador desconta o valor do tributo e não repassa aos cofres públicos. II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos No ICMS em operações próprias o valor do ICMS é acrescido ao preço do produto ou do serviço, chegando ao consumidor como parte dos custs. Para evitar a cumulatividade do tributo, sua cobrança funciona como uma conta de débito e crédito conforme o produto avança na cadeia produtiva. Ex: há o fabricante, o revendedor e o consumidor. O fabricante vende para o revendedor e, este paga (crédito) o valor do tributo. Quando o revendedor vende ao consumidor ele recebe (débito) o valor do tributo. Ao final, ele deve analisar a sua contabilidade e verificar se possui mais créditos ou débitos, se ele tiver mais débitos, deverá recolher estes valores aos cofres públicos. Esta situação chegou ao STF e debateu-se a possibilidade de incriminar o inadimplemento, pois no direito penal não há prisão por dívida. O STF então entendeu que seria ilícita a conduta somente se fosse um devedor reiterado/contumaz. Contudo, a professora menciona que essa exigência de que seja uma conduta reiterada não consta do tipo penal. III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal; IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento; V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública. Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Crimes funcionais da Lei 8.137/90: São crimes cometidos por funcionários públicos: Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I): I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. É parecido com o art. 314 do CP (pena de reclusão de 1 a 4 anos). O fato do crime previsto no art. 3º, I, possuir uma pena maior do que a pena do crime previsto no art. 314, bem como dos delitos acima mencionados, se justifica no fato de ser cometido por um agente público, pois existe uma relação de confiança qualificada entre o Estado e o funcionário público. O funcionário público tem o dever de garantir que o bem jurídico esteja protegido. Mas de outro lado, ele tem mais chances para atacar este bem jurídico, já que ele está “dentro” da administração pública. II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. Relação com o crime de corrupção passiva e concussão - arts. 316 e 317 do CP. Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida. Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem. O crime do art. 3º, II, é uma fusão do crime de concussão e corrupção passiva, pois prevê os verbos “exigir” e “solicitar ou receber” no tipo penal. As penas dos delitos dos arts. 316 e 317 são inferiores a pena do delito do art. 3º, I, não porque é cometido por funcionário público (pois todos os 3 são cometidos por funcionários públicos), mas porque o agente tem a finalidade de deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Ou seja, este delito possui uma finalidade específica em relação aos demais. III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público. Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Parecido com o crime de advocacia administrativa - art. 321 do CP. Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa. O agente público advoga no sentido de prevalecer um interesse privado, ao invés de buscar defender o interesse público. PRESCRIÇÃO DOS CRIMES MATERIAIS Trataremos acerca dos crimes materiais, pois os crimes formais (art. 2º), tem-se que a consumação do delito ocorre naquele momento que o agente pratica o verbo do tipo penal, não depende de nenhum outro resultado, pois são crimes de mera conduta. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#titxicapi https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#titxicapi https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm#titxicapi Os crimes materiais estão previstos no art. 1º, I à IV, e art. 2º, II. Conforme exposto anteriormente, os delitos materiais para serem apurados na esfera criminal, precisam do exaurimento da via administrativa (súmula vinculante 24). Em relação ao art. 2º, II temos que a consumação do delito ocorre quando o agente “deixa de recolher, no prazo legal”. Em relação aos delitos do art. 1º, I à IV, temos que a consumação do delito ocorre com a constituição definitiva do crédito tributário (STFPortanto: Caso 2: Temos que o crime do art. 1º, V, é um crime formal e, portanto, a consumação do delito ocorre no momento da ação/omissão fraudulenta (não no momento em que a via administrativa foi exaurida). Portanto: Caso 3: Caso de bis in idem, pois aumentou a pena base duas vezes com base em um mesmo argumento. Caso 4: Portanto: Aula 3 CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA Crimes contra a ordem tributária em sentido amplo (lei 8.137 e CP) X em sentido estrito (arts. 1º ao 3º da lei 8.137). Inadimplemento - é a situação em que uma das partes em um contrato ou acrodo não cumpre com as suas obrigações conforme estipulado. O inadimplemento pode ocorrer de diversas formas, incluindo o não pagamento de uma dívida, a entrega incompleta de bens ou serviços, ou a falha em realizar qualquer outra obrigação contratual. É um fato penalmente atípico, pois na esfera criminal, não se pune o inadimplemento. Deste modo, se acaso eu declarar o imposto de renda corretamente, com todos os ganhos e descontos, mas não efetuar o pagamento do tributo, esta situação somente acarreta em um ilícito tributário, não há sanção na esfera criminal. Sonegação fiscal - é o ato de omitir, esconder ou manipular informações com o objetivo de pagar menos impostos do que o devido ou evitar completamente o pagamento de tributos. Este ato é considerado uma prática ilegal contra a ordem tributária, previsto na legislação de muitos países, incluíndo o Brasil. Este sim, possui relevância e pode ser punido na esfera criminal. É uma falsidade ideológica ou material que acabe resultando no não recolhimento do tributo ou de um valor menor do que o devido. Elisão fiscal - é a prática de planejar e organizar atividades econômicas de forma a reduzir legalmente a carga tributária. Diferente da sonegação fiscal, que é ilegal, a elisão fiscal utiliza meios permitidos pela legislação para minimizar o pagamento de impostos. SUJEITO ATIVO Arts. 1º e 2º: São crimes comuns, ou seja, não exigem uma condição especial do agente. Quem responde são os sócios previstos nos estatutos e contratos sociais, mas também aqueles que têm o poder de gestão da pessoa jurídica (não necessariamente estão no estatuto ou contrato social). Ex: pais que criaram empresas em nomes de filhos, mas realizavam a gestão da empresa. São os pais que possuem a administração da empresa e, portanto, devem ser eles que responderão criminalmente pelos delitos cometidos. Responsáveis de fato (não previstos no estatuto ou contrato social) e responsáveis de direito (estatuto ou contrato social). COMPETÊNCIA PARA PROCESSO E JULGAMENTO: Tributos federais - justiça federal. Tributos estaduais e municipais - justiça estadual. TIPO SUBJETIVO Refere-se aos elementos internos ou psicológicos que caracterizam a intenção ou atitude mental do agente ao praticar um delito. Ele está relacionado ao estado de consciência do sujeito no momento da ação ou omissão que constitui o crime. São todos delitos dolosos, não é admitida a modalidade culposa. TIPO OBJETIVO É um conceito fundamental no direito penal que se refere aos elementos exteriores, materiais ou objetivos de uma conduta criminosa. Esses elementos definem o comportamento proibido pela lei penal e devem estar presentes para que uma ação ou omissão seja considerada criminosa. Art. 1º, I ao V, todos preveem alguma falsidade ideológica ou material. Em relação ao parágrafo único do art. 1º, tem-se que ele não faz sentido, pois trata-se de uma mera desobediência que será imputada na forma do inciso V. Este parágrafo único também não faz sentido porque não converge com o caput, que prevê a “supressão ou redução do tributo, ou contribuição social e qualquer acessório Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V. Destaca-se que os crimes dos incisos I ao V objetivam a supressão ou redução dos tributos, de modo que ocorre a absorção do crime de sonegação fiscal. Súmula vinculante 24 STF - Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo. Isto ocorre porque, segundo o entendimento do STF, é o fisco que deve dizer se houve ou não houve sonegação e qual o valor desta sonegação. Isto impede que, por exemplo, na esfera criminal a pessoa seja condenada, mas na esfera administrativa ocorra a desconstituição do tributo, ou que na esfera criminal, o valor apurado seja inferior/superior do que se apurou ao final na esfera administrativa. Para os fins penais de qual lei aplicável ao caso, não se utiliza a data da consumação do delito (constituição do crédito tributário), mas o tempo/data que o crime foi cometido. Ex: se eu cometi um crime tributário hoje, mas somente daqui a 2 anos venho a ser condenado e a lei penal desta época prevê a pena de morte, a lei aplicável é a lei de hoje, porque eu cometi o crime hoje. Do contrário, se a lei posterior for mais benéfica, ela retroagirá. Se a pessoa sonegar qualquer volume de tributo e pagar o débito, hoje, ela tem como consequência, a extinção da punibilidade. É possível aplicar o princípio da insignificância? Segundo o entendimento do STJ, não cabe o princípio da insignificância para os crimes patrimoniais praticados contra a administração pública. Deste modo, devemos entender os crimes tributários como crimes patrimoniais contra a administração pública ou somente como crimes patrimoniais (que é cabível a insignificância)? O entendimento majoritário permite a aplicação do princípio da insignificância aos crimes tributários. Cabimento: crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$20.000,00, a teor do disposto na lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. Segundo o entendimento, até o valor de R$20.000,00 a Fazenda não executa, de modo que este valor então é considerado insignificante e, portanto, na esfera criminal, também pode ser considerado irrelevante. Ainda, para considerar os R$20.000,00, não se leva em consideração os valores de juros e multa, porque a insignificância leva em consideração o prejuízo causado. Na prática, é muito difícil do princípio da insignificância ser aplicado, pois geralmente os crimes são cometidos por empresas de forma reiterada, fazendo com que o débito financeiro seja maior do que R$20.000,00. Ressalta-se que o princípio da insignificância somente é aplicado aos crimes previdenciários. Em relação aos crimes tributários de crimes estaduais, o STJ entendeu ser cabível também a aplicação do princípio da insignificância, pois segundo a lei estadual 14.272/2010 há a inexigibilidade da execução fiscal para débitos que não ultrapassem 600 unidades fiscais do estado de São Paulo UFESPs. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA Lei 9430 art. 83, § 2º: É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput (arts. 1º ou 3º da lei 8.137/90 e arts. 168-A e 337-A do CP), durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal. Ou seja, o parcelamento somente suspende a prescrição até o recebimento da denúncia. Um conflito que geralmente ocorre é entre o advogado tributarista e o advogado criminalista, pois o cliente chega com o caso, o tributarista assegura que é possíveldiscutir judicialmente esse valor na esfera cível e diminuir o valor que o fisco está cobrando, mas o criminalista apresenta a possibilidade de parcelamento para suspender o prazo prescricional. Contudo, se acaso o cliente optar pelo parcelamento, terá que confessar a dívida no valor integral que o fisco está cobrando e abrir mão de discutir judicialmente na esfera cível este valor. Lei 10.684 art. 9º, § 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios. O pagamento integral do débito pode ser feito a qualquer tempo, ainda que tenha transitado em julgado sentença penal condenatória. Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°: I - ocasionar grave dano à coletividade; II - ser o crime cometido por servidor público no exercício de suas funções (somente em relação ao art. 1º e 2º); III - ser o crime praticado em relação à prestação de serviços ou ao comércio de bens essenciais à vida ou à saúde. Para a aplicação da causa especial de aumento da pena, deve ser considerado o dano no valor de um milhão de reais para tributos federais, aferidos diante do seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa (ut, AgRg nos EDcl no REsp n. 1.9997.086/PE, Relator Ministro Joel Ilan Pacionilk, Quinta Turma, DJe de 16/06/2023. (AgRg no AREsp n. 2.519.966, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 05/03/2024, DJe de 08/03/2024). Ocorre que, geralmente no âmbito federal, a maioria dos casos de crimes tributários ultrapassa o valor de um milhão de reais. Em relação aos tributos estaduais, o STJ decidiu que deve-se haver uma norma que estabelece o valor para a execução fiscal (créditos prioritários ou destacados créditos/grandes devedores)e este valor pode ser utilizado para aplicação da majorante da pena (como o entendimento referente a insignificância). É firme a orientação deste Supremo Tribunal de que “não havendo definição do montante apto a causar grave dano à coletividade na esfera estadual, mister se faz a indicação de “algum elemento concreto, além do valor sonegado, a fim de evidenciar a ocorrência do dano à coletividade”. (AgRg no HC 549.066/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 07/01/2020, DJe 18/12/2020. (HC 678.674/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 20/08/2021). CRIMES DO ART. 3º Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I): I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razão da função; sonegá-lo, ou inutilizá-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou contribuição social; Espécie especializada do art. 314 do CP. II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa. Fusão do crime de concussão e do crime de corrupção passiva - arts. 316 e 317 do CP. III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público. Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Parecido com o crime do art. 321 do CP, mas ao invés de fazenda pública (CP), é administração fazendária. CONSIDERAÇÕES FINAIS O que gera a extinção da punibilidade é o pagamento integra do débito, não a satisfação do crédito. A extinção do crédito tributário pela prescrição da execução na esfera tributária não ocasiona na extinção da punibilidade na esfera criminal, pois uma vez que há o lançamento definitivo, a materialidade está consubstanciada. Diferentemente, se ocorrer a desconstituição do crédito tributário na esfera tributária, se anular o lançamento tributário, anula-se o que dava justa causa à ação penal. Se houver essa desconstituição do crédito tributário após a condenação na esfera criminal, é cabível o ingresso de revisão criminal. Há a possibilidade de arresto de valores na esfera criminal, pois há casos em que o MP oferece a denúncia e pede como cautelar, o arresto/sequestro dos bens da pessoa jurídica até o valor do débito tributário. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO Lei 7.492/86. Surge no processo de redemocratização do Brasil, de crise com dívida externa, inflação galopante, estagnação da economia e necessidade de desenvolvimento econômico. Neste mesmo período, criava-se uma constituição que determinava que o Estado deveria cuidar da economia. A lei 7.492/86 buscava a proteção do sistema financeiro, o reforço da regulação (por força normativa e órgãos de fiscalização) e a restauração da confiança. Segmentos do sistema financeiro nacional: Mercado monetário (dinheiro, compra e venda de dinheiro, por exemplo, o banco compra o meu dinheiro na poupança com juros de 2% e vende ele, a título de empréstimos, por um percentual maior), mercado de crédito (refere-se a contratação de valores, quando eu não tenho dinheiro e contrato um alcance de dinheiro), mercado de câmbio (compra de moeda estrangeira) e mercado de capitais (bolsas de valores, mercado mobiliário). Órgãos de fiscalização: Banco Central do Brasil (BACEN), Comissão de Valores mobiliários (CVM) mediante Superintendência de seguros privados (SUSEP), Superintendência nacional de previdência complementar (PREVIC). BEM JURÍDICO O bem jurídico tutelado é o sistema financeiro nacional, com destaque à: a) organização do mercado, b) regulação de seus instrumentos, c) segurança jurídica e d) segurança nos negócios. AUTORIA Art. 25 - são penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados diretores gerentes. § 1º Equiparam-se aos administradores de instituição financeira (Vetado) o interventor, o liquidante ou o síndico. Embora o art. 25 dê uma ideia de tratar-se apenas de crimes próprios, existem crimes comuns (arts. 2º, 3º, 14, 19, 20 e 233), crimes próprios do administrador (arts. 4º, 6º, 8º a 11, 16 e 17), crimes próprios de ex-administrador (arts. 12, 13, caput, e 14, parágrafo único), crimes próprios de interventor, liquidante ou síndico (art. 13, parágrafo único) e crime funcional (art. 23). CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES Há 3 categorias de crimes previstas nesta lei: Mercado financeiro em geral - arts. 4º a 6º, 8º, 10 a 20 e 23. Mercado de capitais - arts. 2º, 7º e 9º. Mercado de câmbio - arts. 21 e 22. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação, intermediação ou administração de valores mobiliários. Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira: I - a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros; I-A - a pessoa jurídica que ofereça serviços referentes a operações com ativos virtuais, inclusive intermediação, negociação ou custódia; II - a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual. Ou seja,quem pode realizar intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros são os bancos. Pessoas físicas não podem realizar estes atos, pois não possuem autorização para isso. TIPO SUBJETIVO Todos são crimes dolosos. TIPOS OBJETIVOS Art. 4º Gerir fraudulentamente instituição financeira: Pena - Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa. Parágrafo único. Se a gestão é temerária: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. A gestão fraudulenta é o uso de falsidade material, falsidade ideológica como forma de gestão daquela instituição. Essa falsidade objetiva “maquiar” a situação financeira da instituição financeira. Gestão temerária é uma gestão arriscada (culpa dolosa), é um risco muito acima do tolerado pelo sistema financeiro. Quem determina que a gestão está sendo temerária são os órgãos de fiscalização (BACEN e CVM). Na gestão temerária não é necessária a existência de um prejuízo, pois ela leva em consideração o risco à instituição financeira. Há o entendimento de que pode ser um único ato de gestão ou vários atos de gestão, que então configuram um crime continuado. Mas também há o entendimento de que é um crime habitual próprio, ou seja, uma gestão pressupõe uma sequência de atos que envolvem fraude, de modo que a conduta criminosa somente torna punível quando praticada de forma reiterada, ou seja, a prática isolada de um único ato não configura o crime. E um terceiro entendimento que afirma que é um crime habitual impróprio, ou seja, a conduta ilícita é praticada de forma reiterada, porém, diferentemente do crime habitual próprio, a repetição dos atos não é necessária para que o crime se consuma. Segundo o professor, o que prevalece é o entendimento de que é um crime habitual, de modo que se praticar somente um ato configura o crime e se praticar vários atos também se configura (é um crime único neste último caso). ● Contabilidade falsa: Art. 10. Fazer inserir elemento falso ou omitir elemento exigido pela legislação, em demonstrativos contábeis de instituição financeira, seguradora ou instituição integrante do sistema de distribuição de títulos de valores mobiliários: Pena - Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. ● Contabilidade paralela: Art. 11. Manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente à contabilidade exigida pela legislação: Pena - Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa. Contabilidade paralela também é conhecida como sendo “caixa dois”, que consiste na manutenção de um sistema contábil não oficial, ou seja, um conjunto de registros financeiros paralelos e ocultos ao controle oficial da empresa ou entidade. Ter um caixa dois não é crime, somente é crime se este caixa dois for oculto e não pagar os tributos devidos em relação a este caixa dois. ● Operação sem autorização: Art. 16. Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração (Vetado) falsa, instituição financeira, inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio: Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. É um termo geralmente usado para descrever a realização de atividade ou transações que exigem uma permissão ou licença específica de autoridades reguladoras, mas que são realizadas assim sem a devida autorização. Realiza qualquer atividade do art. 1º, que define o que é uma instituição financeira. ● Financiamento fraudulento: Art. 19. Obter, mediante fraude, financiamento em instituição financeira: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é cometido em detrimento de instituição financeira oficial ou por ela credenciada para o repasse de financiamento. Financiamento é diferente de empréstimo, pois o empréstimo é uma operação em que uma parte (o credor) fornece uma quantia de dinheiro ou recursos a outra parte (o devedor), com a condição de que o valor emprestado seja devolvido em um futuro acordado, geralmente acrescido de juros. ● Desvia de finalidade de financiamento: Art. 19. Obter, mediante fraude, financiamento em instituição financeira: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é cometido em detrimento de instituição financeira oficial ou por ela credenciada para o repasse de financiamento. ● Evasão de divisas e manutenção de depósitos no exterior: Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País: Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. É permitida a remessa de valores para o exterior, desde que observadas as regras, o crime de evasão de divisas ocorre justamente quando a quantia é remetida por mecanismo informais, alheios ao controle do Estado, utilizando-se especialmente de “doleiros”. No que tange ao crime de manutenção de depósitos no exterior, a repartição federal competente é o banco central, e o valor que deve ser declarado é o da posição de 21/12 do ano anterior. Atualmente, é atípica a conduta se o capital brasileiro no exterior for inferior a um milhão de dólares (se for igual ou superior 100 milhões de dólares a declaração deverá ser trimestral). A resolução BCB atualmente regula a matéria. Ou seja, se no exterior eu tiver uma quantia inferior a 1 milhão de dólares, não tenho a obrigação de prestar informações ao banco central do Brasil e, consequentemente, não tenho a tipicidade do art. 22, parágrafo único. AÇÃO PENAL E COMPETÊNCIA São crimes de ação penal incondicionada. A competência para o julgamento dos crimes previstos nesta lei é da justiça federal - art. 26. Lei 6.385/1976 - crimes específicos da lei do mercado de valores mobiliários: ● Manipulação do mercado: Art. 27-C. Realizar operações simuladas ou executar outras manobras fraudulentas destinadas a elevar, manter ou baixar a cotação, o preço ou o volume negociado de um valor mobiliário, com o fim de obter vantagem indevida ou lucro, para si ou para outrem, ou causar dano a terceiros: Pena – reclusão, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime. ● Uso Indevido de Informação Privilegiada: Art. 27-D. Utilizar informação relevante de que tenha conhecimento, ainda não divulgada ao mercado, que seja capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiros, de valores mobiliários: Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa de até 3 (três) vezes o montante da vantagem ilícita obtida em decorrência do crime. § 1o Incorre na mesma pena quem repassa informação sigilosa relativa a fato relevante a que tenha tido acesso em razão de cargo ou posição que ocupe em emissor de valores mobiliários ou em razão de relação comercial, profissional ou de confiança com o emissor. § 2o A pena é aumentada em 1/3 (um terço) se o agente comete o crime previsto no caput deste artigo valendo-se de informação relevante de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo. Conhecido como insider trading, que é o termo utilizado para descrever a prática ilegal de negociação de ações ou outros valores mobiliários de uma empresa com base em informações privilegiadas, ou seja, informações relevantes e ainda não divulgadas ao público. ● Exercício Irregular de Cargo, Profissão, Atividade ou Função: Art. 27-E. Exercer, ainda que a título gratuito, no mercado de valores mobiliários, a atividade de administrador de carteira, de assessor de investimento, de auditor independente, de analista de valores mobiliários, de agente fiduciário ou qualquer outro cargo, profissão, atividade ou função, sem estar, para esse fim,autorizado ou registrado na autoridade administrativa competente, quando exigido por lei ou regulamento: Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Crimes tributários