resumo sobre licitações - parte 1

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Conceito
Segundo as palavras de Marçal Justen Filho: “A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção de proposta da contratação mais vantajosa, com observância do princípio da Isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica”.
Em regra, a administração sempre tem a obrigação de licitar, as exceções estão à cargo dos casos de dispensa e inexigibilidade.
Competência para legislar
O artigo 22, XXVII, da Constituição Federal, firma a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitações e contratos administrativos, em todas as modalidades, para a administração indireta e direta de qualquer dos poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Podendo haver casos em que a norma expedida é especificamente para o ente estatal da União, não englobando os Estados, Municípios e Distrito Federal.
A doutrina majoritária costuma definir que normas gerais são somente aquelas que estabelecem os fundamentos da licitação, seus princípios e suas diretrizes, definindo preceitos de aplicação genérica. Entretanto, a maioria dos autores não conseguem definir quais são as normas gerais e específicas, por exemplo, tanto a lei de licitação e de contratos, como a da copa do mundo e olimpíadas são consideradas normas gerais, entram nesse rol de exemplos, as leis que tratam de fatores específicos, como a do procedimento licitatória e das contratações realizadas por meio de agências de propaganda.
Até o próprio STF já reconheceu a existência de normas específicas traçadas entre as normas gerais, como as que são encontradas dentro da própria lei 8.666/93.
Sendo assim, as normas presentes na lei da licitação relacionadas ao âmbito específico são constitucionais para a União e inconstitucionais para os demais entes federativos, estando, os mesmos, apenas sujeitos às normas de caráter geral. Dessa forma a lei da licitação foi complementada posteriormente pela lei da modalidade licitatória pregão.
Finalidades do procedimento licitatório
Existem três finalidades para o processo licitatório feito pelo poder público: a busca pela melhor proposta, isonomia e garantia de desenvolvimento regional, não há nenhuma hierarquia ou preferência entre elas, devendo o entre público compatibilizar esses escopos todas as vezes que der início a um procedimento licitatório.
Princípios norteadores da licitação
Além dos princípios gerais relativos à Administração pública como um todo, relatadas no artigo 37 e demais dispositivos da Constituição Federal, sendo implícitos ou específicos, existem entre eles: legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, como princípios gerais.
Já os que são aplicados de forma direta às licitações públicas: princípio da vinculação ao instrumento convocatório (em regra, tratamos nessa parte do edital, que é o principal instrumento que dita as regras da licitação, é um ato administrativo submisso à lei, só nos casos convite que a carta convite vai ser o instrumento equivalente ao edital, no caso, o instrumento convocatória simplificado), Princípio do julgamento objetivo (neste caso, o edital deve conter os critérios para a escolha do vencedor, a lei 8.666/93 já possui um artigo que coloca os critérios a serem analisados, sendo, o menor preço, maior lance, melhor técnica ou os critérios conjugados de técnica e preço), princípio do sigilo das propostas (as informações são mantidas em sigilo até o momento da publicação), princípio do procedimento formal (deve ser seguido os passos previstos em lei), princípio da eficácia administrativa (decisão mais conveniente e eficiente para a gestão pública) e princípio da isonomia (todos devem ser tratados iguais perante a lei na medida dos requisitos existentes nela, a administração não pode criar critérios próprios, isonomia material).
Tipos de licitação
Primeiramente, é importante frisar que tipos de licitação são diferentes de modalidades de licitação, enquanto o primeiro trata do critério de julgamento das licitações, o segundo é relacionado a estrutura procedimental da licitação.
Menor Preço: Não é necessariamente o menor valor monetário, pois, existem situações em que pagar o valor mais elevado propiciará à Administração Pública vantagens maiores. Esse tipo de licitação é usado quando o produto pretendido não tiver nenhuma característica especial ou estas são requisitos mínimos da contratação.
Melhor Técnica: escolha do produto de melhor qualidade. Esse tipo de licitação só é válida para serviços de natureza intelectual ou serviços de informática. Assim como na do tipo técnica e preço, a avaliação da proposta vencedora é feita por uma avaliação conjunta de qualidade e preço. O edital prevê a apresentação de duas propostas, uma técnica e outra comercial.
Técnica e preço: São analisados os dois quesitos de forma simultânea.
Maior lance: verifica-se para a alienação pela administração pública de bens e direito, é apropriada para a modalidade leilão que utiliza como critério de escolha do vencedor o melhor lance.
Desempate na licitação
Os critérios sucessivos de desempate na licitação são: primeiro, os produzidos no Brasil, segundo, produzidos ou prestados por empresas brasileiras e terceiro, produzidos e prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.
O primeiro critério foi suprido do texto legal, devido a quebra do princípio da isonomia segundo a doutrina e a jurisprudência.
No caso de persistir o empate, mesmo depois dos candidatos serem submetidos a esses critérios, o desempate será feito por meio de sorteio. Há apenas a exceção de quando antes mesmo do momento do desempate, as micro e pequena empresas podem diminuir o preço em relação às demais empresas, no caso, a micro ou pequena empresa melhor classificada.
Já em caso de igualdade de condições, a micro ou pequena empresa que apresentar uma proposta igual ou até 10% superior a do ganhador, será considerada essa disputa como empate, nos termos da lei, já na modalidade pregão, em especial, esse limite de excesso vai para 5% do valor vencedor.
Quem deve licitar?
Todas as entidades que recebem dinheiro público, ou seja, devem licitar: os entes da administração direta (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), Os entes da administração indireta (autarquias, fundações. empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos ou exploradoras de atividades econômicas), os fundos especiais (é objeto de direito e não sujeito, equivoco legislativo que trata da mera distribuição de verbas públicas, esses fundos podem ser regulados por lei como órgãos integrantes da administração direta ou fundações públicas de direito público, o que se enquadraria na hipótese anterior) e demais entidades controladas direta ou indiretamente pelo poder público (entidades que recebem dinheiro público em geral, com exceção das organizações sociais).
As empresas públicas estatais podem se submeter a um regime próprio de licitação via lei específica, essa licitação especial tem uma simplicidade maior nas regras e uma dinâmica compatível com a atividade que exerce no mercado econômico. Porém, como não houve nenhuma lei específica criada para esses órgãos, eles devem se submeter à lei geral, no caso, a 8.666/93.
Todavia, em disposição expressa existente na lei da licitação, existe a possibilidade da edição de regulamento para facilitar e tornar mais simples o procedimento licitatório dessas empresas. Logo, algumas destas empresas respeitam as disposições da lei, mas tem sua aplicabilidade minudenciada por decreto executivo, como, por exemplo, a Petrobrás, que segue o decreto 2745/98, expedido em obediência às regras da legislação aplicável.
Exceção: Quando empresa estatal de atividade econômica licita para contratações referentes a sua atividade fim, está sendo impedida de concorrer em igualdade com o mercado competitivo, logo o TCU entende que não é necessário o processo licitatório, por motivode inexigibilidade, uma vez que não há interesse público na licitação.
Conselhos de classe: São classificadas como entidades da administração indireta, por se tratar da natureza dos conselhos profissionais e inexistindo a passagem do poder de polícia para as entidades privadas, logo, devem realizar as licitações em casos de firmação de contratos. A exceção à essa regra é a OAB, que é tratada como uma entidade privada, logo não está obrigada à praticar a licitação.
Convênios: a celebração de convênios, a princípio, não depende de prévia licitação, já que se trata de interesses convergentes, diferente dos contratos, em que as vontades são divergentes, justamente por que o particular vai em busca do lucro, não do interesse público.
Intervalo Mínimo
É o prazo mínimo existente em lei que trata do período que deve ser respeitado entra a publicação do instrumento convocatório e a data da abertura dos envelopes de documentação e propostas. Ou melhor, o intervalo obrigatório a ser observado pelo ente público entre a publicação do instrumento convocatório e o início do certame.
Necessariamente, esse prazo só começa a contar a partir da data da última publicação ou da data em que for disponibilizado o edital, tendo que todo o processo ser seguido, sob pena de ser considerada uma licitação fraudulenta.
Interessante notar que o prazo identificado na lei é o mínimo, podendo a administração colocar um período maior de tempo à seu critério.
Quadro dos prazos de intervalo mínimo (sempre deve recomeçar a contagem do prazo quando algo for alterado no edital):
as modalidades contadas em dias úteis, tem tal mecanismo expresso na lei que designa tal fato, caso contrário, serão contadas em dias corridos, excluindo-se o do início e incluindo-se o do final, sendo sempre prorrogados o início e o término para o dia útil subsequente, caso ocorra em dia não útil.
Comissão
Uma comissão é designada pela autoridade produtora do edital e da exposição de motivos do contratante para essa tarefa em específico.
O ato da designação é um ato jurídico que pode ser formalizado por decreto, portaria, resolução ou ato da diretoria conforme a natureza da entidade, sempre realizado pela autoridade competente do órgão ou entidade licitante.
Em regra, a comissão licitante é composta por 3 membros, sendo 2 deles servidores públicos qualificados do quadro permanente do órgão responsável pela licitação, como disposto na 8.666/93.
Além disso, a comissão designada pode ser especial ou permanente. No caso da comissão permanente, ela deve ser modificada após um ano, mesmo que seja a mudança de apenas um membro.
A Comissão pode ser fiscalizada por todos os membros da sociedade, sendo que o órgão público tem o poder-dever de fiscalizar as tarefas dessa comissão.
Todos os membros da comissão respondem solidariamente, ressalvado o fato de quem houver manifestado, fundamentadamente, sua posição divergente, registrada em ata de decisão.
Na modalidade leilão não há nenhuma comissão, uma vez que a mesma é feita pelo leiloeiro oficial ou servidor público designado , devendo ser auxiliar independente do comércio, vedado ao poder público contratar terceiros não regulamentados por essa profissão.
A modalidade pregão é feita pelo pregoeiro, acompanhado ou não de comissão de apoio, sendo um servidor efetivo do órgão ou entidade previamente qualificada para o exercício da função e tem como atribuições cuidar do processo como um todo.
A equipe de apoio deverá ser integrada em sua maioria por servidores do órgão ou entidade promotora do evento.
Na modalidade concurso a comissão é especial, visto que não necessariamente são servidores públicos, tendo que ser pessoas idôneas com um alto grau de conhecimento do assunto.
Já na modalidade convite, a comissão de licitação poderá ser dispensada, se a unidade for pequena e, nesses casos, a licitação será realizada por apenas um servidor, desde que efetivo.