Direito Positivo x Direito Natural

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Direito Positivo x Direito Natural
O Direito Positivo é o conjunto de regras elaborados e vigentes num determinado país em determinada época, são as normas, as leis, todo o sistema normativo posto, ou seja, vigente no país. Possui como características: o caráter temporal, territorial, formal (tem origem nas fontes formais), revogável, variável e mutável.
Surge também como outra forma de fundamentar a natureza do direito, o direito positivo. Protágoras (481 a.C - 411 a.C.) pode ser considerado o pensador que antecipou as opiniões dos positivistas modernos. Sustentava que as leis feitas pelos homens eram obrigatórias e válidas, sem considerar o seu conteúdo moral.
O Positivismo Jurídico deve muito da construção de seus principais postulados a Hobbes, que teve influências indeléveis nas obras de Bentham, Austin, Kelsen e Schmitt.
Sem dúvida, a maior contribuição da Sociologia para o Direito foi o Positivismo. Nas palavras de seu fundador, Auguste Comte, o Positivismo era a forma superior e final de uma concepção histórica do devir humano, cuja evolução deixara para trás a Teologia e a Metafísica (Discurso Sobre o Espírito Positivo).
Direito positivo consiste no conjunto de todas as regras e leis que regem a vida social e as instituições de determinado local e durante certo período de tempo. Para os positivistas, a lei é um produto do Direito que age como um mecanismo de organização social, firmada a partir de um "Contrato Social". O direito positivo é aquele estabelecedor de ações que, antes de serem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de um modo ou outro, mas, uma vez reguladas pela lei, importa que sejam desempenhadas do modo prescrito por ela.
O direito positivo equivale ao direito objetivo, ou seja, quando se faz referência ao conjunto de normas jurídicas que regem o comportamento humano num determinado tempo e espaço está se falando em direito positivo e objetivo.
Direitos naturais são direitos que nascem da condição humana. A corrente que defende essa ideia, chamada de jus naturalista, afirma que os seres humanos têm direitos inalienáveis e irrevogáveis, que independem de qualquer legislação criada por governos.
O direito natural, ou jus naturalismo, supõe a existência de um direito universal, estabelecido pela natureza. Seu fundamento é o da lei natural, e não o da lei humana, que rege os acordos e contratos sociais.
O direito natural é a ideia universal de justiça. É o conjunto de normas e direitos que já nascem incorporados ao homem, como o direito à vida. Pode ser entendido como os princípios do Direito e é também chamado de jus naturalismo. O Direito Natural tem seus valores estabelecidos por ordem divina, assim como pela razão.
Arriscamo-nos a uma conclusão simples, posto deva ser a conclusão lógica: o direito natural origina-se da natureza humana. Mas isso seria a negação do homem, e, por conseguinte, do direito. O direito só existe porque existe o homem. E porque o homem é um ser racional.
As principais características do Direito Natural são a estabilidade e imutabilidade. Ou seja, não sofre alterações ao longo da história e do desenvolvimento da sociedade, diferente das teorias do direito posterior.
John Locke, pensador iluminista e considerado o pai do liberalismo, escreve em O Segundo Tratado Sobre o Governo que os direitos naturais são os direitos à vida, liberdade e propriedade: um governo legítimo seria um que preservasse esses direitos.
A diferença entre direito natural e direito positivo é que o direito natural independe do Estado ou de leis. Por isso, é considerado autônomo. O direito positivo, por outro lado, depende de uma manifestação de vontade, seja da sociedade ou de autoridades.
A Constituição Federal é um exemplo de direito positivo, pois assim como as outras leis e códigos escritos, serve como disciplina para o ordenamento de uma sociedade.
O termo “positivismo jurídico” decorre da preocupação de estudar, de maneira isolada, o direito posto por uma autoridade, o ius positivum ou ius positum. Ser positivista em âmbito jurídico significa, até hoje, escolher como exclusivo objeto de estudo o direito posto por uma autoridade.
A teoria do juspositivismo determina que, para se solucionar lides sejam utilizados textos legais que julguem casos iguais ou idênticos. O juspositivismo socorre o jusnaturalismo quando este não é observado, e vice-versa, pois quando se tornam ultrapassados e inviáveis os textos legais recorrem-se à jurisprudência.
Um breve resumo do direito natural
1. Entendendo o direito natural
A discussão sobre o direito natural é antiga e muitos pensadores se debruçaram sobre o tema. Até hoje a questão gera polêmica e não há indícios de que se chegue tão cedo a um consenso. Se considerarmos a condição livre de todo ser humano ao nascer, o poder de um indivíduo exercido sobre outros parece algo ilegítimo, contrário às leis da natureza.
A partir dos escritos de Francisco de Vitoria, São Tomás de Aquino, Michel Foucault, entre outros autores que refletiram sobre a questão como defensores do direito natural ou jusnaturalismo.
Quando definimos o exercício do poder como um modo de ação sobre a ação dos outros, quando o caracterizamos pelo "governo" dos homens uns pelos outros - no sentido mais extenso dessa palavra - incluímos nele um elemento importante: o da liberdade. O poder não se exerce senão sobre "sujeitos livres".
O problema central do poder não é o da "servidão voluntária" (como poderíamos desejar ser escravos?): no cerne da relação de poder, "provocando" sem parar, está a renitência do querer e a intransitividade da liberdade. (Michel Foucault)
Segundo o filósofo francês Michel Foucault (1926-1984), o poder não se exerce senão sobre sujeitos livres. Tomando essa premissa como ponto de partida, propõe-se pensar a seguinte questão: a liberdade é para todos? Para tentar respondê-la, o primeiro passo é refletir sobre o direito natural, fundamental para entender as formas de poder que emergem das relações sociais.
O direito natural, ou jusnaturalismo, supõe a existência de um direito universal, estabelecido pela natureza. Seu fundamento é o da lei natural, e não o da lei humana, que rege os acordos e contratos sociais.
A lei natural corresponde à physis (natureza), embora, ao longo do tempo, sua própria noção tenha sofrido mudanças que a fizeram passar da esfera natural para a esfera humana, social ou moral. De qualquer forma, o direito natural se contrapõe ao direito positivo, aquele legitimado pelas leis estabelecidas por uma determinada sociedade.
Dentro do pensamento jusnaturalista, existem correntes distintas, mas todas elas manifestam a convicção de que, além do direito regulamentado pelas leis humanas, há uma ordem superior que corresponde à expressão do direito justo. Essa seria a "lei verdadeira", de acordo com a razão universal e imutável da natureza. São Tomás de Aquino, Francisco de Vitoria, Francisco Suárez, Hugo Grotius, a Samuel Von Pufendorf, Thomas Hobbes, John Locke e Jean-Jacques Rousseau foram alguns dos principais estudiosos da teoria do direito natural.
Na Idade Média, o jusnaturalismo adquiriu cunho teológico, com base nos princípios da inteligência e da vontade divinas. Segundo essa concepção, as leis seriam reveladas por Deus. São Tomás de Aquino (c. 1225-1274) foi o principal representante dessa corrente.
A lei natural passou a ser questionada na modernidade, com a emergência das noções de Estado, poder e soberania. A unidade que havia no mundo medieval se perdeu com a ruptura dos princípios verticais e unívocos (um rei, uma religião, uma verdade). Nesse contexto político-filosófico nasceu o direito natural moderno, que trouxe um novo método e um novo paradigma, tendo como pano de fundo os cinco pilares fundadores da modernidade:
As Grandes Navegações, que tiveram início no final do século 15;
A expansão da Europa, que se seguiu às grandes descobertas;
O incremento do comércio advindo do novo modelo econômico, precursor do capitalismo;
Direito de propriedade individual;
Direito natural moderno: lei natural x lei humana.Na busca de um novo estatuto, o jusnaturalismo deixou de refletir a vontade divina para legalizar as ações humanas, ainda que patrocinadas pela fé. A "era dos descobrimentos" engendrou o direito de posse como forma de legitimação da autoridade nos territórios conquistados pelos europeus.
A monarquia europeia, com o respaldo da Igreja, encontrou justificativas para seus objetivos de expansão marítima. Assim, portugueses e espanhóis lançaram-se rumo à conquista do Novo Mundo, em nome da Coroa e da fé cristã, tomando para si terras ocupadas por povos ancestrais, que de repente foram destituídos de seus direitos naturais como legítimos proprietários.
Francisco de Vitoria (c. 1483-1546), teólogo tomista e fundador do movimento escolástico denominado Escola de Salamanca, foi talvez o primeiro jurista filósofo a propor discussões sobre a liberdade natural dos indígenas. Sua principal contribuição foi trazer para a filosofia questões antes relativas à teologia. Ao questionar se os indígenas seriam naturalmente livres ou escravos, concluiu que eram livres e, portanto, possuíam o direito de se afirmarem como senhores de seus bens. Em pleno processo de colonização, Vitoria inovou o pensamento da época ao colocar em questão o direito de conquista dos europeus, defendendo o princípio da "guerra justa".
Segundo ele, o "direito das gentes" seria algo inalienável, aquilo que todos os povos reconhecem como necessário, um direito natural ou dele decorrente, - daí o seu entendimento de que nada justificaria o domínio europeu sobre outros povos. Desse modo, os indígenas teriam o legítimo direito de defender seu território da tentativa de ocupação estrangeira por meio da guerra, se necessário.
Vitoria contestou a pretensa superioridade europeia e questionou o poder religioso do papa. Na sua concepção, era ilegítimo o direito que os colonizadores tinham de subjugar povos nativos sob a alegação de que estes seriam bárbaros. O processo de colonização implica anular o outro e, para ele, os conceitos de civilização e barbárie tinham significados diferentes para cada cultura, portanto, era preciso respeitar o princípio da alteridade - ideia que seria retomada por Montaigne. Nesse sentido, Vitoria defendia que a comunicação entre os povos era possível.
O direito natural, ou jusnaturalismo, supõe a existência de um direito universal, estabelecido pela natureza. Seu fundamento é o da lei natural, e não o da lei humana, que rege os acordos e contratos sociais.
Na obra publicada pela primeira vez em Lyon, em 1557, Leçon Sur Les Indiens, encontramos as seguintes passagens, nas quais Vitoria pontua as razões da ilegitimidade da dominação espanhola na América, colocando em pauta a discussão valorativa entre hereges e cristãos:
O imperador não é o senhor do mundo;
Ainda que fosse senhor do mundo, o imperador não poderia ocupar as províncias dos bárbaros, instituir novos senhores, depor os antigos e impor novos tributos;
Em se tratando de poder temporal, o papa não é o senhor do mundo;
O papa tem um poder temporal destinado às coisas espirituais;
A recusa dos bárbaros em reconhecer um poder atribuído ao papa não autoriza nem a lhes fazer guerra nem a lhes privar de seus bens;
Se os bárbaros não querem receber a lei mesmo que ela lhes tenha sido anunciada de maneira suficiente, não é lícito lhes fazer a guerra e lhes privar de seus bens;
Os príncipes cristãos não têm o direito de punir os bárbaros por seus pecados contra a lei natural, mesmo sob a cobertura da autoridade do papa.
É claro, para Vitoria, que a lei positiva não pode contrariar a lei natural. Por isso, ele defende o direito dos povos da terra às suas diferenças, chamando a atenção para a ótica equivocada do europeu com sua visão eurocêntrica do mundo. Vitoria reformula a "justiça" global da conquista, embora não a negue. A novidade era sua tentativa de propor um novo ponto de vista para o problema.
Principais diferenças entre Direito Natural e Direito Positivo
Primeiramente, deve-se conceituar Direito Natural e Direito Positivo. O Direito Natural pode ser entendido como o direito que adquirimos ao nascer, e ninguém pode modificar “não é escrito, não é criado pela sociedade, nem é formulado pelo Estado” como afirma Paulo Nader. Não depende de lei alguma, é válido universalmente, é imutável e não é afetado pelo tempo. É abstrato, não podemos tocá-lo, apesar de saber que ele existe. O Direito Natural ensina aos homens através da experiência e da razão.
Direito Positivo, que tem sua origem e fundamento no Direito Natural, é o conjunto concreto de normas jurídicas que apresentam formulação, estrutura e natureza culturalmente construídas, isto é, as leis que temos que nos submeter. É criado por meio de decisões voluntárias e depende da manifestação de vontade, por exemplo, de uma autoridade ou da sociedade.
Ainda segundo Nader, “o Direito Positivo quando se afasta do Direito Natural, cria leis injustas”. Este primeiro é imposto pelo Estado, válido por tempo e território determinados e tem como fundamento a ordem da sociedade. Já o Direito Natural é superior ao Estado, ligado a princípios e nasce da própria natureza humana, como por exemplo, o direito à vida, à liberdade, à reprodução e corresponde à ideia de justiça.