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PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 1 Olá, Boa tarde. Hoje vamos estudar o seguinte: AULA 07: 10 Bens públicos. 10.1 Classificação e caracteres jurídicos. 10.2 Natureza jurídica do domínio público 10.3 Utilização dos bens públicos: autorização, permissão e concessão de uso, ocupação, aforamento, concessão de domínio pleno. 10.4 Limitações administrativas. 10.5 Zoneamento. 10.6 Polícia edilícia. 10.7 Tombamento. 10.8 Servidões administrativas. 10.9 Requisição da propriedade privada. 10.10 Ocupação temporária. 6 Intervenção no domínio econômico: desapropriação. Então, vamos que vamos. BENS PÚBLICOS Com efeito, os bens públicos se inserem no âmbito do que chamamos domínio público. Em sentido amplo, domínio público é o poder de dominação ou de regulamentação que o Estado exerce sobre os bens do seu patrimônio (domínio patrimonial), ou sobre bens do patrimônio privado (bens particulares de interesse público) ou sobre as coisas inapropriáveis individualmente, mas de fruição geral da coletividade (domínio eminente). Dessa forma, podemos conceituar domínio público como sendo todos os bens pertencentes às pessoas jurídicas de Direito Público, bem como os que, embora não pertencentes a estas pessoas, estejam afetados à prestação de serviço público. Todos os outros bens são considerados particulares, mesmo aqueles pertencentes às entidades administrativas de direito privado. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 2 Destaco, no entanto, que para o Prof. Bandeira de Mello e o Prof. Diógenes Gasparini somente os bens destinados à prestação de serviços públicos é que se enquadrariam na classificação de bens públicos, todos os outros seriam particulares. De qualquer sorte, podemos compreender que tais bens podem ser de qualquer natureza, isto é, podem ser corpóreo, incorpóreo, móveis, imóveis, semoventes, créditos, direitos e ações. Diante disso, é possível classificarmos os bens públicos sob diversos aspectos, tal como quanto à titularidade, quanto ao regime jurídico e quanto à destinação, por exemplo. Quanto à titularidade, os bens públicos podem ser classificados em federais, estaduais ou distritais e municipais. Os federais compreendem aqueles contidos no art. 20, da CF/1988, sendo importante atentarmos para o fato de que não se trata de rol taxativo, ou seja, a lista de bens contidos na Constituição em favor da União é meramente exemplificativa, pois logo no inciso I do dispositivo assim está expresso (os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos). Devemos observar, ademais, que a EC 46/05 alterou o inc. IV do art. 20 da CF/1988 (as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II), para excluir do rol dos bens federais as ilhas costeiras que sejam sedes de Municípios. O art. 26 da CF/88, também de forma não exaustiva, lista alguns bens estaduais e Distritais. No tocante aos municipais, é importante observarmos que a Constituição não estabeleceu quais são os bens pertencentes PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 3 aos Municípios, de modo que serão todos aqueles bens públicos que não pertençam à União, Estados e ao DF, assim como suas entidades administrativas. Quanto ao regime jurídico, os bens podem ser de domínio público do Estado ou de domínio privado do Estado, ou seja, pertencem ao Estado e se submete a regime jurídico de direito público, ou pertencem ao Estado, mas se submetem a regime privado. Quanto à destinação, os bens podem ser de uso comum do povo, de uso especial, dominiais ou dominicais. São bens de uso comum do povo todos aqueles que podem ser usados indistintamente pelo povo, ou seja, todos os lugares abertos à utilização pública, isto é os bens que podem ser de uso coletivo - ex.: como as ruas e praças. Os bens de uso especial (patrimônio administrativo) são os que se destinam especialmente à execução dos serviços públicos e, por isso mesmo são considerados instrumentos desses serviços - ex.: como os prédios das repartições ou escolas públicas MS. ESTACIONAMENTO. ÓRGÃO PÚBLICO. BEM. USO ESPECIAL. Cuida-se de mandado de segurança impetrado pela Subsecção da OAB-SP em face de ato praticado por juiz diretor do fórum, consubstanciado na edição da Port. Adm. n. 001/2004, que restringiu a utilização de vagas da garagem do fórum às autoridades públicas e aos serventuários do Judiciário, com exclusão de seu uso pelos advogados. O Min. Relator entendeu que o espaço destinado ao estacionamento de veículos em órgão do Poder Judiciário é bem de uso especial, podendo ter sua utilização restrita a serventuários e autoridades. O direito ao livre acesso dos advogados aos órgãos públicos (art. 7º, VI, da Lei n. 8.906/1994) não inclui a faculdade de irrestrita utilização de vagas privativas em estacionamento, PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 4 já que a ausência delas não impede o exercício da profissão. Com esse entendimento, a Turma negou provimento ao recurso. RMS 20.043-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 8/8/2006. Os bens dominicais (dominiais - patrimônio disponível), por outro lado, são os que pertencem ao acervo do poder público, sem destinação especial, são aqueles que, embora integrando o domínio público como os demais, deles diferem pela possibilidade sempre presente de serem utilizados em qualquer fim ou, mesmo, alienados pela Administração, se assim o desejar. Com relação ao regime jurídico dos bens públicos é preciso salientar que os bens de uso comum e de uso especial são bens extra commercium, ou seja, estão fora do comércio privado, por isso, são submetidos integralmente a regime jurídico de direito público (indisponíveis). De outro lado, os bens dominiais são bens em que é possível a disposição por parte da Administração, de modo que são submetidos a regime jurídico de direito privado, porém com derrogações do regime jurídico de direito público (disponíveis). Sendo assim, os bens públicos, por regra, tem por características: Inalienabilidade, impenhorabilidade, imprescritibilidade e impossibilidade de oneração. A inalienabilidade determina que os bens públicos não são passíveis de negociação. Todavia, tal característica não é absoluta, de modo que os bens dominiais podem ser negociados, e mesmo os bens de uso comum ou de uso especial, podem ser negociados entre os entes públicos. De todo modo, a inalienabilidade pode ser retirada, quer dizer, pode ser alterada a destinação pública do bem (afetação), de modo a colocá-lo na categoria dos bens disponíveis (desafetação). PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 5 Assim, um bem de uso comum e de uso especial (afetados à destinação pública) pode ter sua destinação alterada para bem dominial (desafetação), possibilitando, com isso, a disposição pela Administração. É importante destacar, no entanto, que a alienação debem público, depende de prévia avaliação, autorização legislativa e, como regra, de licitação. A impenhorabilidade dá a garantia de que os bens públicos não podem servir de garantia para eventual pagamento de dívidas. Devemos lembrar que, como regra, a Administração Pública paga seus débitos por meio de precatório, salvo dívida considerada de pequeno valor, não podendo ter seus bens penhorados, conforme art. 100 da CF/1988. Todavia, é preciso salientar, que poderá haver o sequestro de bens e rendas caso seja descumprida a ordem de pagamento de precatórios. Impossibilidade de oneração sendo entendida no sentido de que os bens públicos não são passíveis de constrição, ou seja, não podem suportar ônus de direitos reais de garantia (penhor, hipoteca e anticrese), conforme prescreve o art. 756, CC/02. Por fim, a imprescritibilidade não permite que o Estado perca seu bem pelo não uso, ou seja, como os bens públicos são inalienáveis, não são objetos de apropriação particular, não incide, portanto, o instituto da usucapião, nos termos do art. 182, §3º; 191, parágrafo único e art. 102, CC/02. No tocante ao uso de bem público, podem ser de uso comum ou de uso privativo. De uso normal ou anormal. É normal quando o bem está sendo utilizado para sua destinação específica. É anormal quando utilizado de forma lícita para destinações acessórias. O uso comum é quando se destina ao uso de todos indistintamente. O uso privativo é quando se estabelece o uso por uma ou algumas pessoas, excluindo-se os demais. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 6 O uso privativo tem por características: a exclusividade, ocorre por título jurídico e é precário. Os títulos jurídicos podem ser público (autorização, permissão e concessão de uso), ou privado (locação, arrendamento, comodato, enfiteuse, concessão de direito real de uso). Autorização de uso é ato unilateral, discricionário, de título precário, podendo ser revogado a qualquer tempo, no qual se faculta a alguém o uso privativo de bem público, visando atender a seu interesse. Pode ser em caráter gratuito ou oneroso. Serve para auxiliar interesses particulares em eventos ocasionais ou temporários. Parte da doutrina tem denominado autorização de uso qualificada ou condicionada àquela em que se estabelece prazo para utilização, fato que ensejaria a perda da qualidade de precariedade e por consequência a possibilidade de indenizar pela retomada antes do prazo. Permissão de uso também é um ato administrativo, precário, e, por isso mesmo, sem prazo certo. Destina-se a permitir o uso de bem público de forma privativa por particular, contudo é dada no interesse público, tem grau menor de precariedade, depende, em regra, de licitação. Assim como na autorização, parte da doutrina tem denominado permissão qualificada ou condicionada àquela em que se estabelece prazo para utilização, fato que ensejaria a perda da qualidade de precariedade, e por consequência a possibilidade de indenizar pela retomada antes do prazo. Neste caso exigiria licitação. ADMINISTRATIVO - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA - ATO ADMINISTRATIVO - AUTORIZAÇÃO DE USO - BEM PÚBLICO - REVOGAÇÃO DO ATO - POSSIBILIDADE - NATUREZA PRECÁRIA - AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO - LIMITES DO PODER REVOGADOR - COMPETÊNCIA - CERTEZA E LIQUIDEZ DO DIREITO NÃO COMPROVADA. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 7 1. Hipótese em que Prefeito do Município do Rio de Janeiro revogou autorização de uso de bem público onde a pessoa jurídica desenvolve comércio para a realização de obra de interesse comum, qual seja, o alargamento da Avenida das Américas. 2. Descabida a alegação de que o Prefeito do Município do Rio de Janeiro era autoridade ilegítima para a realização do ato; pois, nos termos da Lei Orgânica dos Municípios (art. 107, XXI), é justamente ele quem tem esta competência. Se a lei permite à autoridade revogar o ato, age ela nos estritos limites do seu poder revogador. 3. Reconhecido na jurisprudência e doutrina que a autorização para o funcionamento, instrumentalizada pelo alvará, não gera ao particular, direito adquirido ao uso do bem, nem direitos relativos à posse, que, a bem da verdade, traduz-se em mera detenção. Se não gera direito adquirido, existindo ainda mera detenção, pode a Administração perfeitamente revogar, a bem do interesse público, o ato antes realizado. Descabe ao Poder Judiciário impor à autoridade seja concedida à recorrente a permissão de uso, muito menos a concessão. 4. Ainda que se possa alegar, trata-se não de autorização, mas de permissão, pois nenhum direito líquido e certo vindicado neste mandamus socorreria ao recorrente, uma vez que doutrina e jurisprudência vai ao encontro da pretensão recursal da recorrente. Senão vejamos: Permissão - é ato unilateral pelo qual a administração faculta precariamente a alguém a prestação de um serviço público ou defere a utilização especial de um bem público. No primeiro caso serve de exemplo a permissão para desempenho do serviço de transporte coletivo, facultada precariamente por esta via, ao invés de outorgada pelo ato convencional denominado concessão. Exemplo da segunda hipótese tem-se no ato de facultar a instalação de banca de jornais em logradouro público, ou de quiosque para venda de produtos de tabacaria etc.' (Celso Antonio Bandeira de Mello; Curso de Direito Constitucional...; 21ª ed.; p. 417); PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 8 Jurisprudência do STJ: '...2. A permissão de uso é instituto de caráter precário que pode ser revogado a qualquer tempo pela Administração Pública, desde que não mais se demonstre conveniente e oportuna. Aplicação da Súmula 473 do STF...' (RMS 17.644/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 12.4.2007). No mesmo sentido: RMS 16280/RJ, Rel. Min. José Delgado, DJ 19.4.2004. Recurso ordinário improvido. (RMS 18.349/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 14.08.2007, DJ 23.08.2007 p. 240) Concessão de uso é contrato administrativo pelo qual o Poder público confere a pessoa determinada o uso privativo de bem público, independentemente do maior ou menor interesse público da pessoa concedente, sempre precedida de licitação, com prazo certo. A discricionariedade é marca das concessões de uso, identificando-se nesse particular com autorizações e permissões. Elementos diferenciais da concessão: O primeiro deles é a forma jurídica: a concessão de uso é formalizada por contrato administrativo, ao passo que a autorização e a permissão se formalizam por atos administrativos. Segundo Di Pietro, a concessão é mais apropriada a atividades de maior vulto, em relação às quais o concessionário “assume obrigações perante terceiros e encargos financeiros elevados, que somente se justificam se ele for beneficiado com a fixação de prazos mais prolongados, que assegurem um mínimo de estabilidade no exercício de suas atividades”. Admitem-se duas espécies de concessão de uso: a concessão remunerada de uso de bem público e a concessão gratuita de uso de bem público. Concessão de direito real de uso é instituto que se assemelha, em certos pontos, à concessão de uso. Mas há dois pontos diferenciais básicos. De um lado, a concessão de uso instaura PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITOADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 9 relação jurídica de caráter pessoal, enquanto que no presente tipo de concessão de uso é outorgado ao concessionário direito real (relação imobiliária). De outro, os fins da concessão de direito real de uso são previamente fixados na lei reguladora. Destina-se o uso à urbanização, à edificação, à industrialização, ao cultivo ou a qualquer outro que traduza interesse social. Na concessão comum de uso nem sempre estarão presentes esses fins. O direito real oriundo da concessão é transmissível por ato inter vivos ou causa mortis, mas inafastável será a observância dos fins da concessão. O instrumento de formalização pode ser escritura pública ou termo administrativo, devendo o direito real ser inscrito no competente Registro de Imóveis. Para a celebração desse ajuste, são necessárias lei autorizadora e licitação prévia, salvo se a hipótese estiver dentro das de dispensa de licitação. Concessão de uso especial para fins de moradia: Como os imóveis públicos não são suscetíveis de ser adquiridos por usucapião, conforme averba o art. 183, § 3º, da CF, sentiu-se a necessidade de adotar para eles outro instrumento que guardasse similitude com o usucapião especial de imóvel urbano, tendo em mira atender às necessidades reclamadas pela política urbana. Foi então instituída a concessão de uso especial para fins de moradia, disciplinada pela MP nº 2.220/01. Os pressupostos são semelhantes aos da usucapião especial urbano. A distinção entre a concessão de uso especial pra fins de moradia e o usucapião especial urbano, quanto aos pressupostos, reside em dois pontos: 1º) No usucapião o objeto é imóvel privado, ao passo que na concessão é imóvel público; 2º) na concessão só se conferiu o direito ao possuidor se os pressupostos foram atendidos até 30 de junho de 2001, ao PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 10 passo que no usucapião não foi previsto termo final para a aquisição do direito. Conquanto se tenha omitido o legislador, a concessão de uso especial para fins de moradia tem a natureza de direito real, à semelhança do que ocorre com o direito real de uso, sendo transferível por ato inter vivos ou causa mortis. Além disso, o título da concessão, seja ele formalizado por termo administrativo, seja por sentença judicial, reclama registro no Cartório do registro de imóveis. Essa concessão, porém, distingue-se da concessão de direito real de uso prevista no Dec. Lei nº 271/67 pela circunstância de que é ela conferida para a finalidade exclusiva de moradia, o que não ocorre nesta última, em que há outras finalidades do uso. Cessão de uso é aquela em que o Poder Público consente o uso gratuito de bem público por órgãos da mesma pessoa ou de pessoa diversa, incumbida de desenvolver atividade que, de algum modo, traduza interesse para a coletividade. A grande diferença entre a cessão de uso e as formas até agora vistas consiste em que o consentimento para a utilização do bem se fundamenta no benefício coletivo decorrente da atividade desempenhada pelo cessionário. A formalização da cessão de uso se efetiva por instrumento firmado entre os representantes das pessoas cedente e cessionária, normalmente denominado de “termo de cessão” ou “termo de cessão de uso”. O prazo pode ser determinado ou indeterminado, e o cedente pode a qualquer momento reaver a posse do bem cedido. Há outras formas de uso de bens públicos, mas sob título jurídico privado, se aplicando apenas aos bens dominiais, tal como: PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 11 Enfiteuse: é o instituto pelo qual o Estado permite ao particular o uso privativo de bem público a título de domínio útil, mediante a obrigação de pagar ao proprietário uma pensão ou foro anual, certo e invariável. (Consoante jurisprudência do STJ e do STF é possível a correção do foro. RE 185.578/RJ). O novo Código Civil não mais incluiu a enfiteuse no elenco dos direitos reais, mas garantiu a eficácia das enfiteuses instituídas anteriormente. Diversos bens públicos imóveis podem ser utilizados sob o título da enfiteuse, como é o caso dos terrenos de marinha, conforme art. 49, § 3º, do ADCT. A enfiteuse de terrenos de marinha, aliás, foi à única forma ressalvada pelo CC/02. ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE ENFITEUSE ENVOLVENDO BENS DA UNIÃO. ATUALIZAÇÃO DO FORO. POSSIBILIDADE. DECRETO- LEI N. 9.760/46 E LEI N. 7.450/85. OS CONTRATOS DE ENFITEUSE CELEBRADOS COM PARTICULARES E ENVOLVENDO IMOVEIS DA UNIÃO SE REGEM POR NORMAS DE DIREITO PUBLICO (DECRETO-LEI N. 9.760/46), INAPLICAVEL O PRECEITO DO CODIGO CIVIL (ART. 678) NO PERTINENTE A ATUALIZAÇÃO DO FORO, PREVALECENDO, NESTA PARTE, A LEI ESPECIAL. A ENFITEUSE DOS TERRENOS DE MARINHA TEM SUA DISCIPLINA EM LEI ESPECIAL (POR SER CONTRATO DE DIREITO ADMINISTRATIVO), APLICANDO-SE-LHE AS NORMAS DO DIREITO COMUM NOS ASPECTOS JURIDICOS EM QUE O LEGISLADOR NÃO INSTITUIU PROVISÕES ATINENTES AO AFORAMENTO DE BENS PUBLICOS. A RETRIBUIÇÃO DA ENFITEUSE (FORO), UMA VEZ QUE ATRELADA AO VALOR DO DOMINIO PLENO DO IMOVEL, ESTEVE SEMPRE SUJEITA A VARIAÇÃO, QUER EM DECORRENCIA DO PROCESSO INFLACIONARIO, QUER POR FATORES OUTROS QUE ALTERAM O VALOR PATRIMONIAL (DO IMOVEL), ESTANDO A UNIÃO AUTORIZADA, INDEPENDENTEMENTE DA PROMULGAÇÃO DA LEI N. 7.450/85, A ALTERAR A PERCENTUALIZAÇÃO DO FORO PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 12 SEMPRE QUE MODIFICADO O VALOR DO DOMINIO PLENO DO TERRENO EMPRAZADO. PRECEDENTES. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNANIME. (REsp 68.342/RJ, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10.06.1996, DJ 01.07.1996 p. 23992) Direito de Superfície é instituto pelo qual o proprietário concede a outrem o direito de utilizar, no mínimo, a superfície de seu imóvel na forma pactuada no respectivo contrato. Embora seja contrato de direito privado, nada impede que ente público, desde que haja lei autorizadora, conceda ao administrado o direito de utilizar a superfície do imóvel público. O direito de superfície é instituto similar à enfiteuse, sobretudo porque, tanto quanto esta, comporta o desmembramento da propriedade, figurando como dominus da nua-propriedade o proprietário (que pode ser a pessoa estatal) e como titular do direito de uso o superficiário. Difere da enfiteuse, contudo, porque o superficiário, em princípio, pode alienar seu direito sem anuência do proprietário, o que não ocorria com aquela. Ademais, na enfiteuse o foro é da essência do instituto, ao passo que o valor ajustado no direito de superfície (solarium) não o é. Por último, o inadimplemento do foro na enfiteuse provoca a extinção desta, ao passo que na superfície a extinção nessa hipótese é eventual. Locação é o contrato de direito privado pelo qual o proprietário-locador transfere a posse do bem ao locatário, que tem a obrigação de pagar certa importância – o aluguel – por período determinado de uso do bem. O uso privativo nessa hipótese ocorre quando o bem pertence ao Estado. Se este celebra, como locador, contrato de locação com um particular, assumindo este a condição de locatário, deve o ajuste ser regulado normalmente pelo Código Civil, demonstrando o caráter privado da contratação. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITOADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 13 Têm surgido algumas controvérsias a respeito dessa forma de uso dos bens de entidades administrativas. Há estudiosos que não aceitam o regime de locação do direito civil para bens públicos. Nesse sentido é o entendimento do STJ. Ilustrativamente: ADMINISTRATIVO - USO DE BEM DE EMPRESA PÚBLICA: REGIME JURÍDICO. 1. Os bens de empresa pública afetados à sua finalidade não podem ser utilizados senão dentro das regras de Direito Público. 2. Bens da INFRAERO na área das atividades aeroportuárias não seguem as regras de locação (precedentes desta Corte). 3. Recurso improvido. (REsp 41549/ES, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 22.02.2000, DJ 17.04.2000 p. 52) Comodato “é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis” (art. 579, CC). Pelo comodato, o proprietário transfere ao comodatário o uso gratuito do bem por prazo determinado ou indeterminado. A Administração também pode conceder o uso privativo de bem público por comodato, embora deva priorizar a concessão gratuita de uso de bem público, por ser instituto próprio de direito público. Há muita divergência quanto à aplicação ou não de regras de direito privado para estes institutos. Enfim, o Arrendamento que é uma hipótese de locação em que se objetiva a exploração de frutos ou a prestação de serviços, sendo pelo prazo máximo de 20 anos, salvo casos especiais previstos em lei, nesse sentido, vale citar: PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 14 ADMINISTRATIVO. BEM PÚBLICO DA UNIÃO. ARRENDAMENTO. PRAZO DE DOIS ANOS. BENFEITORIAS. PREVISÃO CONTRATUAL DE INCORPORAÇÃO SEM DIREITO A INDENIZAÇÃO. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. 1. Lê-se na 9ª cláusula do contrato de arrendamento que teria "vigência por 02 (dois) anos contados a partir da assinatura de seu termo" e poderia "ser prorrogado por período igual se manifesto interesse do ARRENDATÁRIO e aceitação do ARRENDANTE". Em seu término, cessariam "todos os seus efeitos, independente (sic) de notificação judicial ou extrajudicial". Assim, há base para interpretação no sentido de que os dois anos contar-se-iam a partir da publicação do extrato contratual no Diário Oficial da União. Uma coisa é o prazo contratual, de dois anos, que se conta a partir da assinatura, e outra é o início da vigência do contrato, a data da publicação de seu extrato no D.O.U., com efeito retroativo à data da assinatura. Mas ainda que assim não fosse, não teria mais sentido discutir a questão tendo em vista a quantidade de anos que a esta altura já se passaram sem que tenha havido renovação formal do contrato e sem que a apelante tenha desocupado o imóvel. O formalismo não pode se sobrepor à indisponibilidade do interesse público, própria do regime jurídico dos bens públicos. 2. Na 13ª cláusula está dito que o arrendatário deveria "obter a aprovação do ARRENDANTE para construção ou reforma de qualquer benfeitoria" e que as benfeitorias erigidas pelo ARRENDATÁRIO incorporar-se-iam, "sem quaisquer indenizações, ao patrimônio da União Federal, findo o prazo contratual originário ou rescindido o contrato por justa causa". Ora, se o arrendatário deveria obter a aprovação do arrendante para construção ou reforma de qualquer benfeitoria, com muito mais razão deveria haver aprovação para edificar acessão, mesmo porque qualquer obra que devesse ser paga pela Administração dependia de disponibilidade orçamentária e processo licitatório. A única interpretação possível, no caso, é a de que foi empregado o termo benfeitoria em sentido comum, abrangendo acessão. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 15 3. Já era regra do antigo Código, repetida no Código Civil de 2002, art. 112, que "nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem". 4. Confirmação da sentença, em que foi julgado procedente o pedido para reintegrar a União na posse do imóvel objeto de arrendamento. 5. Apelação a que se nega provimento. (AC 1999.41.00.002448-1/RO, Rel. Desembargador Federal João Batista Moreira, Quinta Turma, DJ de 04/05/2006, p.16) Intervenção do Estado na Propriedade Observa-se que o Estado exerce diversas atividades, dentre elas temos a prestação de serviços públicos, o exercício do poder de polícia e o fomento. Ademais, há ainda, outra atividade de considerável importância, que é a intervenção estatal no domínio privado. Trata-se de atividade destinada a resguardar o interesse público e a promoção do bem estar social. Como bem salienta Carvalho Filho, o Estado “saindo daquela posição de indiferente distância,.. foi assumindo a tarefa de assegurar a prestação de serviços fundamentais e ampliando seu espectro social, procurando a proteção da sociedade vista como um todo, e não mais como um somatório de individualidades. Para tanto, precisou imiscuir-se nas relações privadas”. Tais atividades nos interesse pelo fato de que o Estado estará atuando no âmbito da liberdade individual, sobretudo no que diz respeito ao direito de propriedade. Direito de propriedade Assim, antes de adentrar ao estudo da intervenção do Estado necessário rememorar alguns aspectos atinentes ao direito de propriedade. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 16 Com efeito, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXII, assegura o direito à propriedade, correspondendo ao direito de usar, gozar, usufruir, dispor a coisa, bem como de reavê-la do poder de quem quer que a injustamente a possua ou a detenha, conforme art. 1.228, CC/02. No entanto, como sabido os direitos individuais não são absolutos, de modo que, com relação ao direito à propriedade, não poderia ser diferente. Assim, a própria Constituição estabelece que a propriedade tenha certas limitações ante a necessidade de cumprir sua função social, a exemplo do que dispõe o art. 5º, inc. XXIII, CF/88. Fundamento A intervenção do Estado na propriedade está alicerçada sob dois fundamentos, sendo: a) supremacia do interesse público sobre o interesse particular; b) função social da propriedade. Competência Acerca da intervenção na propriedade é preciso distinguir em competência legislativa e administrativa. A competência legislativa é atribuída à União, conforme previsto no art. 22, incisos I, II e III, ao dispor da competência privativa da União para legislar sobre direito civil, desapropriação e requisições. Todavia, para legislar sobre condicionamentos e restrições ao uso da propriedade a competência divide-se entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Cite-se, por exemplo, o caso de restrição imposta ao uso da propriedade para a proteção do meio ambiente e a defesa do solo, que pode advir de lei emanada de qualquer das esferas (art. 24, VI, e art. 30, I e II, da CR/88). Por outro lado, a competência administrativa, ou seja, para executar os atos inerentes à intervenção na propriedade PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 17 particular é distribuído a todos os entes políticos, tal como a União, Estados-membros, DF e Municípios. 5. Modalidades A intervenção pode ser de duas espécies, conforme lição de Carvalho Filho, sendo a hipótesede intervenção restritiva quando há limitação, diminuição ou a imposição de ônus à propriedade particular. É hipótese de intervenção supressiva quando há perda do domínio em favor do Estado. Nesta o Estado, valendo-se do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, despoja o titular de sua propriedade, transferindo-a coercitivamente para si. Com efeito, a intervenção supressiva ocorre nos casos de desapropriação. Por outro lado, as modalidades de intervenção restritiva são: servidão administrativa, requisição, ocupação temporária, tombamento, limitação administrativa, edificação e utilização compulsória, e parcelamento. 5.1 Limitação Administrativa É modalidade de intervenção na propriedade que impõe obrigação de caráter geral a proprietários indeterminados no momento da edição do ato, mas determináveis no momento da concretização, em benefício do interesse geral abstratamente considerado, afetando o caráter absoluto do direito de propriedade. As “limitações administrativas são determinações de caráter geral, através das quais o Poder Público impõe a proprietários indeterminados obrigações positivas, negativas ou permissivas, para o fim de condicionar as propriedades ao atendimento da função social”. Ilustrativamente, pode-se citar a obrigação de não construir além de determinado número de pavimentos, conhecida como gabarito (obrigação negativa). PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 18 O proprietário pode ser obrigado, ainda, a tolerar a ação administrativa, como nos casos de fiscalização de elevadores em edifícios (obrigação permissiva). Por fim, podem ser impostas obrigações positivas ao dominus, como na hipótese de parcelamento ou edificação compulsórios (art. 182, § 4°, I, CF/88). Vale destacar que elas não trazem uma restrição a um direito preexistente. Na verdade, elas delimitam o próprio conteúdo do direito de propriedade. Não existe um direito incondicionado de propriedade que, posteriormente, tem seu alcance reduzido pelas referidas medidas. Como são imposições de caráter geral, as medidas ora analisadas não dão direito à indenização pelos proprietários atingidos. Entretanto, a doutrina entende que se as limitações administrativas importarem em redução da propriedade privada, surgirá o dever indenizatório do Estado. Tem as seguintes características: a) são atos legislativos ou administrativos de caráter geral (por se tratar de restrição de caráter geral deve em regra ser estabelecida por lei ou por ato administrativo de conteúdo geral); b) têm caráter de definitividade (as limitações administrativas são impostas para perdurar, não tendo caráter provisório); c) o motivo das limitações administrativas é constituído pelos interesses públicos abstratos; d) Não são indenizáveis (não há o direito subjetivo à indenização, na medida em que não há um ônus a ser suportado por um em detrimento da coletividade, trata-se de imposição que todos devem suportar). PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 19 A limitação administrativa é corolário do Poder de Polícia ao estabelecer limitações ao direito de propriedade, tal como restrição ao direito de construir até certa altura, em certos locais etc Ilustrativamente: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DECRETO 750/93. PROIBIÇÃO DO CORTE, DA EXPLORAÇÃO E DA SUPRESSÃO DE VEGETAÇÃO PRIMÁRIA OU NOS ESTÁGIOS AVANÇADO E MÉDIO DE REGENERAÇÃO DA MATA ATLÂNTICA. SIMPLES LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA. AÇÃO DE NATUREZA PESSOAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DECRETO 20.910/32. RECURSO PROVIDO. 1. Para que fique caracterizada a desapropriação indireta, exige-se que o Estado assuma a posse efetiva de determinando bem, destinando-o à utilização pública, o que não ocorreu na hipótese dos autos, visto que a posse dos autores permaneceu íntegra, mesmo após a edição do Decreto 750/93, que apenas proibiu o corte, a exploração e a supressão de vegetação primária ou nos estágios avançado e médio de regeneração da Mata Atlântica. 2. Trata-se, como se vê, de simples limitação administrativa, que, segundo a definição de Hely Lopes Meirelles, "é toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública condicionadora do exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem-estar social" ("Direito Administrativo Brasileiro", 32ª edição, atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho – São Paulo: Malheiros, 2006, pág. 630). 3. É possível, contudo, que o tombamento de determinados bens, ou mesmo a imposição de limitações administrativas, traga prejuízos aos seus proprietários, gerando, a partir de então, a obrigação de indenizar. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 20 4. Não se tratando, todavia, de ação real, incide, na hipótese, a norma contida no art. 1º do Decreto 20.910/32, o qual dispõe que "todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescreve em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem". 5. Assim, publicado o Decreto 750/93 no DOU de 11 de fevereiro de 1993, não resta dúvida de que a presente ação, ajuizada somente em 10 de fevereiro de 2003, ou seja, decorridos quase dez anos do ato do qual se originou, foi irremediavelmente atingida pela prescrição, impondo-se, desse modo, a extinção do processo, com resolução de mérito, fundamentada no art. 269, IV, do Código de Processo Civil. 6. Recurso especial provido. (REsp 901.319/SC, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17.05.2007, DJ 11.06.2007 p. 292) 5.2 Servidão Administrativa Trata-se de direito real (ônus real) atribuído ao Poder Público no sentido de usar especificamente uma propriedade definida, para prestação de serviço público ou utilidade pública, mediante indenização dos prejuízos efetivos. Ex.: passagem de cabos de alta tensão sobre a propriedade, dutos de petróleo etc. A servidão administrativa pode ocorrer por acordo administrativo, através de escritura pública ou por força de sentença judicial, por ação movida pelo Poder Público, de modo que não se reveste de auto-executoriedade. Ademais, conforme grande parte da doutrina, a servidão ainda pode ocorrer por determinação legal. O dispositivo legal relacionado às servidões administrativas é o art. 40 do Decreto-Lei nº n° 3.365/41, que PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 21 regulamenta as desapropriações por necessidade e utilidade pública. O citado dispositivo dispõe que “o expropriante poderá constituir servidões, mediante indenização na forma desta lei”. A servidão deverá ser inscrita no Registro de Imóveis, para que produza efeitos erga omnes. Porém, ainda que o Poder Público não tome a referida precaução, a servidão será considerada aparente, conferindo direito à proteção possessória1. Dessa forma, a servidão terá as seguintes características: a) a natureza jurídica é de direito real; b) incide sobre bem imóvel; c) tem caráter de definitividade; d) indenização prévia e condicionada (neste caso só se houver prejuízo) Os juros compensatórios também são devidos, quando o uso efetivo do bem pelo PoderPúblico antecede o pagamento da indenização2. 5.3 Requisição A requisição consiste na faculdade conferida ao poder público de usar de propriedade particular, no caso de iminente perigo público, mediante indenização posterior, se houver dano (art. 5º, XXV e art. 22, III, da CF). A requisição pode ser para fins civis ou militares. Em regra, não há indenização pelo uso, no entanto, se houver demonstrado dano, poderá haver indenização ulterior. Então, a requisição terá as seguintes características: a) natureza: direto pessoal da Administração b) pressuposto: é o perigo público iminente 1 Súmula n° 415, do STF: “Servidão de trânsito não titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo o direito à proteção possessória”. 2 Súmula n° 56, STJ: “Na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos os juros compensatórios pela limitação do uso da propriedade”. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 22 c) objeto: bens imóveis, móveis e serviços d) caráter: transitoriedade e) indenização: em regra não há, porém a indenização, se houver, é ulterior. 5.4 Ocupação temporária A ocupação temporária é forma de intervenção pela qual o Poder Público usa transitoriamente imóveis privados, como meio de apoio à execução de obras e serviços públicos. Consoante lição de Carvalho Filho, a “ocupação temporária é a forma de intervenção pela qual o Poder Público usa transitoriamente imóveis privados, como meio de apoio à execução de obras e serviços públicos”. Exemplo muito citado pela doutrina de aplicação desse tipo de intervenção é a utilização temporária de terrenos particulares contíguos a estradas (em reforma ou construção), para a colocação do maquinário usado na obra. O Prof. Carvalho Filho menciona ainda como exemplo de ocupação temporária o uso de imóveis privados para instalação de mesas receptoras, por ocasião das eleições. Entretanto, Celso Antônio Bandeira de Mello defende que o uso de bens privados para eleições é hipótese de servidão. O fundamento legal da referida modalidade de intervenção estatal é o art. 36 do Decreto-Lei nº 3.365/41, que estatui o seguinte: “é permitida a ocupação temporária, que será indenizada, afinal, por ação própria, de terrenos não-edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização”. Nesse sentido, o Prof. Carvalho Filho distingue dois tipos de ocupação temporária: i) uma para obras públicas vinculadas ao processo de desapropriação (art. 36 Decreto-Lei nº 3.365/41); e, ii) outra relacionada às demais obras e serviços públicos em geral. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 23 Nestes temos, podemos citar as seguintes características: a) natureza: direito de caráter não-real (pessoal do poder público); b) objeto: só incide sobre a propriedade imóvel; c) caráter: transitoriedade; d) pressuposto: necessidade de realização de obras e serviços públicos normais; e) indenização: cumpre esclarecer que a ocupação temporária pode ocorrer não só para fins de execução de obras ou serviços. Eventualmente, pode ocorrer quando for necessária à desapropriação, entendida, neste caso, com sendo modalidade de ocupação vinculada à desapropriação, quando incidirá o dever indenizatório. Outrossim, quando não estiver vinculada à desapropriação inexistirá em regra esse dever, a menos que haja prejuízos para o proprietário; 5.5 Tombamento É modalidade de intervenção que tem por objetivo a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, impondo a sua preservação, de acordo com regras adequadas a cada caso (art. 216, § 1º, da CF e Decreto-Lei nº 25/37). Exemplo: proteção aos quilombolas. Embora a maior parte dos publicistas considere o tombamento uma modalidade autônoma de intervenção estatal na propriedade, o Prof. Bandeira de Mello entende que ele é, na verdade, um tipo de servidão. A palavra tombamento provém do verbo tombar, que no Direito português significa inventariar, registrar ou inscrever bens. O inventário dos bens do Estado português era feito no Livro do PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 24 Tombo, o qual era assim denominado porque guardado na Torre do Tombo. O tombamento é uma forma de intervenção na propriedade através da qual o Poder Público busca proteger o patrimônio histórico, artístico, paisagístico, arqueológico ou turístico. Contudo, não é a única forma de proteção do patrimônio cultural brasileiro, conforme se depreende da leitura do art. 216, § 1°, da Carta Republicana, in verbis: Art. 216 § 1° O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação. O diploma legislativo regulador do tombamento é o Decreto-Lei nº 25/373, segundo o qual o instituto pode incidir sobre bens móveis e imóveis. Relevante questão diz respeito à possibilidade do tombamento de florestas ou reservas naturais. Segundo Hely Lopes e Carvalho Filho, tais bens são suscetíveis de proteção pelo Estado, mas o instrumento adequado não é o tombamento. Para Carvalho Filho, o tombamento é um ato administrativo4 precedido de um procedimento5. Este ato deve ser analisado sob dupla perspectiva. No que concerne ao motivo do ato (defesa do patrimônio cultural brasileiro) é vinculado. De outra parte, quanto à qualificação do bem como de natureza histórica, artística, etc., para fins de proteção, o ato é discricionário. 3 Qualquer dos entes (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) pode proceder ao tombamento. 4 A Constituição determinou o tombamento de todos os documentos e sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos (art. 216, § 5°), independente de ato administrativo. 5 Para DI PIETRO, o tombamento é um procedimento. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 25 O tombamento pode ser classificado quanto aos seguintes critérios: a) Quanto à vontade Voluntário – quando o proprietário consente no tombamento, seja anuindo à notificação realizada pelo Poder Público, formulando a este pedido nesse sentido (art. 7° do Decreto-Lei nº n° 25/37); Compulsório – quando o proprietário resiste à inscrição do bem (art. 8° do Decreto-Lei nº n° 25/37). b) Quanto à eficácia Provisório – enquanto estiver em curso o procedimento administrativo instaurado pela notificação (art. 10 do Decreto-Lei nº n° 25/37); Definitivo – após a conclusão do processo de inscrição do bem (art. 10 do Decreto-Lei nº n° 25/37). c) Quanto aos destinatários6 Individual – quando atinge bem determinado; Geral – quando alcança todos os bens situados num bairro ou cidade. Para a Profa. Di Pietro há o tombamento de ofício que incide sobre bens públicos, processando-se mediante simples 6 CARVALHO FILHO discorda dessa classificação, pois entende que o tombamento tem sempre caráter individual. Quando várias edificações forem atingidas pelo ato, isso decorre do fato de que cada uma delas foi considerada de per si. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIADIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 26 notificação à entidade a quem pertencer, ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada (art. 5° do Decreto-Lei nº n° 25/37). A respeito disso, o Prof. Carvalho Filho entende que vigora o princípio da hierarquia federativa – tal qual na servidão, o que obstaria, por exemplo, o tombamento de um bem federal por um Estado. No entanto, o STJ já decidiu que é possível o tombamento de bem estadual por Município, contrariando o citado princípio (Informativo n° 244/2005). Registre-se, ainda, a possibilidade de cancelamento do tombamento, por ato do Presidente da República, por motivos de interesse público, de ofício ou em grau de recurso, interposto por qualquer legítimo interessado (Decreto-Lei nº 3.866/41). Destaque-se, também, que alguns publicistas referem- se à possibilidade de desaparecer o fundamento que deu suporte ao ato de tombamento. Isso conduziria ao cancelamento do ato de inscrição (destombamento). Em relação à indenização, assevere-se que, em regra, o tombamento não gera direito à reparação, salvo se for comprovado prejuízo. Quanto aos efeitos do referido ato administrativo, podemos sistematizá-los da seguinte forma: a) Obrigações positivas – o proprietário deve fazer as obras de conservação necessárias à preservação do bem ou, se não tiver meios, comunicar sua necessidade ao órgão competente, sob pena de incorrer em multa correspondente ao dobro da importância em que foi avaliado o dano sofrido pela coisa (art. 19, Decreto-Lei nº 25/37). Em caso de alienação onerosa do bem tombado de propriedade particular, deverá ser assegurado o direito de preferência da União, Estados e Municípios, nessa ordem, sob pena de nulidade PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 27 do ato, sequestro do bem e multa de 20% de seu valor imposta ao adquirente e ao alienante (art. 22, Decreto-Lei nº 25/37); b) Obrigações negativas – o proprietário não pode destruir, demolir ou mutilar o bem tombado nem, sem prévia autorização do órgão competente, repará-lo, pintá-lo ou restaurá-lo, sob pena de multa de 50% do dano causado (art. 17, Decreto-Lei nº 25/37); em se tratando de bem móvel, o proprietário não pode retirá-lo do país, a menos que seja por curto prazo, para fim de intercâmbio cultural (art. 14, Decreto-Lei nº 25/37); c) Obrigação de suportar – o proprietário do bem tombado fica obrigado a suportar a fiscalização do órgão competente, não podendo opor obstáculos, sob pena de multa (art. 20, Decreto- Lei nº 25/37). Importa ressaltar que os proprietários de imóveis vizinhos ao bem tombado também sofrem consequências, como se nota da leitura do art. 18 do Decreto-Lei nº 25/37, in verbis: Art. 18. Sem prévia autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, não se poderá, na vizinhança da coisa tombada, fazer construção que lhe impeça ou reduza a visibilidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objeto, impondo-se neste caso a multa de cinquenta por cento do valor do mesmo objeto. Por fim, o tombamento (definitivo) de bens imóveis será transcrito no registro competente, porém essa medida não é indispensável para a produção de seus efeitos em relação ao proprietário, mas tão-somente para assegurar o direito de preferência. Características: PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 28 a) é sempre uma restrição parcial, não impedindo ao particular o exercício dos direitos inerentes ao domínio; A coisa tombada continua pertencendo ao proprietário, passando, porém, a sofrer uma série de restrições. Não pode, por exemplo, o proprietário danificar a coisa tombada, nem reparar, pintar ou restaurar a mesma sem autorização especial. O Código Penal pune com detenção de seis meses a dois anos quem destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade em virtude de valor artístico, arqueológico ou histórico (art. 165 do CP). b) em regra, não dá direito à indenização, essa somente ocorrera na hipótese de demonstração de prejuízo em decorrência do tombamento; Se o tombamento impedir completamente o uso da propriedade, caberá indenização, por ser o fato equivalente a uma desapropriação indireta. c) pode atingir bens de qualquer natureza: móveis ou imóveis, materiais ou imateriais, públicos ou privados; d) tem procedimento próprio iniciado com a notificação do proprietário para impugnação em 15 dias. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro trata-se de um procedimento administrativo, porque não se realiza em um único ato, mas numa sucessão de atos preparatórios, essências à validade do ato final, que é a inscrição no Livro do Tombo. Há divergência doutrinária quanto a sua natureza jurídica. e) No caso de venda do bem (mesmo judicial), deve ser oferecida preferência para a União, os Estados e os Municípios, nesta ordem (art. 22). f) A coisa tombada não pode sair do País, senão por curto prazo (art. 14), para exposições ou demonstrações. De igual forma, não é possível tombar bens culturais que estejam expostos em museus. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 29 O tombamento poderá ser voluntário, quando o proprietário encaminha a proposta ao Poder Público que a aceita. Pode ser, como de regra é, de ofício ou compulsório, isto é, determinada pelo Poder Público. Poderá ser provisória quando ainda não houve o ato final decretando o tombamento, momento em que será considerado definitivo. 5.6 Desapropriação É limitação imposta ao direito fundamental à propriedade, prevista no art. 5º, XXIV, CF/88, ao dispor que a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição.. Para Celso Bandeira desapropriação é procedimento através do qual o Poder Público, fundado em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, compulsoriamente despoja alguém de um bem certo, normalmente adquirido-o para si, em caráter originário, mediante indenização prévia, justa e pagável em dinheiro, salvo de certos imóveis urbanos e rurais, em que, por estarem em desacordo com a função social legalmente caracterizada para eles, a indenização far-se-á em títulos da dívida pública, resgatáveis em parcelas anuais e sucessivas, preservado o seu valor real. Hely Lopes conceitua desapropriação como transferência compulsória da propriedade particular (ou pública de entidade de grau inferior para a superior) para o Poder Público ou seus delegados, por utilidade ou necessidade pública ou, ainda, por interesse social, mediante prévia e justa indenização em dinheiro (CF, art. 5º, XXIV), salvo as exceções constitucionais de pagamento em títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, no caso de área urbana não edificada, subtilizada ou não utilizada (CF, art. 812, §4º, III), e de pagamento em títulos da PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 30 dívida agrária, no caso de Reforma Agrária, por interesse social (CF, art. 184). Odete Medauar destaca que a desapropriação é a figura jurídica pela qual o poder público,necessitando de um bem para fins de interesse público, retira-o do patrimônio do proprietário, mediante prévia e justa indenização. Vê-se, portanto, que a desapropriação é instituto de direito administrativo, por meio do qual o Poder Público intervém na propriedade particular retirando-a, compulsoriamente, do domínio de outrem e transferindo-a para si ou para terceiro, mediante indenização. No tocante ao tratamento legal, devemos observar que a disposição Constituição acerca da desapropriação é extensa, de modo que é possível elencar os seguintes dispositivos: Art. 5º, incs. XXIV e XXII; Art. 22, inc. II (competência da União para legislar); Art. 182, §3º (desapropriação urbana); Art. 182, §4º, inc. III (desapropriação-sanção urbanística); Art. 184, caput (desapropriação para fins de reforma agrária) Art. 243, caput (desapropriação-confisco) De igual forma, a regulamentação infraconstitucional é bem abrangente, englobando: Dec. Lei nº 3.365/41 (Lei Geral da Desapropriação); Lei nº 4.132/62 (desapropriação por interesse social); Dec. Lei nº 4.593/64 (desapropriação para combate à seca do Nordeste); Dec. Lei nº 1.075/70 (imissão provisória na posse); Lei nº 8.257/91 (expropriação de glebas utilizadas para fins de produção, cultivo de psicotrópicos); Lei nº 8.629/93 (reforma agrária); PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 31 LC nº 76/93 (alterada pela LC 88/96) – estabelece o procedimento contraditório especial de rito sumário (desapropriação rural para fins de reforma agrária); Lei nº 10.257/01 – estatuto das cidades (desapropriação-sanção urbanística). A desapropriação tem por fundamentos constitucionais a: Utilidade pública, Necessidade pública e o Interesse social. A diferença entre utilidade, necessidade pública e interesse social foi estabelecida por Seabra Fagundes, que bem percebeu as nuances de cada fundamento. A necessidade pública ocorre quando há uma situação inadiável, irremediável, cuja solução é indispensável à coletiva. São situações urgentes, prementes. A utilidade pública ocorre quando se trata de uma conveniência do poder público. Exemplo: segurança nacional, Defesa do Estado, socorro público em caso de calamidade, salubridade pública, nos termos do art. 5º, Dec.Lei nº 3.365/41. Interesse social é fundamento lastreado na solução de problemas de cunho social. Conforme a Lei nº 4.132/62, art. 2º, tem-se como exemplo a construção de casas populares, preservação de cursos e mananciais de água e de reservas florestais. Modalidades: A desapropriação poderá ser: Desapropriação para fins de necessidade, utilidade pública ou interesse social, com justa e prévia indenização em dinheiro; o Justa e prévia indenização: justa é a indenização quanto ao valor do bem, ou seja, é justa quando preservar o valor real do bem, acrescido dos prejuízos PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 32 experimentados (honorários advocatícios, perícias, juros compensatórios, juros de mora, correção monetária e benfeitorias). Prévia diz respeito ao pagamento antes da perda do domínio. Informativo 425 (RE-348769) Título: Justa Indenização e Fator de Redução Artigo A Turma negou provimento a recurso extraordinário em que o INCRA pleiteava a incidência de fator de redução sobre o valor, fixado por laudo pericial, de imóvel objeto de desapropriação, ao argumento de inexistência de posse direta, uma vez que, atualmente, o referido imóvel encontra-se ocupado por posseiros. A autarquia sustentava violação ao art. 161, da CF/69 e aos artigos 5º, XXIV, e 184, da CF/88. Ressaltando que o STF firmara precedente no sentido de que a falta de posse direta do imóvel pode resultar na redução do valor da indenização do imóvel objeto de desapropriação, entendeu-se, não obstante, que a pretendida diminuição, sem a necessária demonstração de efetiva depreciação do imóvel em virtude da presença de posseiros no local, ofenderia o princípio da justa indenização. Precedente citado: RE 93643/SP (DJU de 27.4.2001). RE 348769/PR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 2.5.2006. (RE-348769) Desapropriação-sanção o Para fins de reforma agrária, com indenização por meio de títulos da dívida agrária, com prazo de resgate de até 20 anos, a partir do 2º ano o Urbanística, com indenização através de títulos da dívida pública, com emissão autorizada pelo Senado Federal, com prazo de resgate em até 10 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 33 Desapropriação-confisco (expropriação), não havendo indenização, tendo em vista que o Estado desapropriação em razão de a propriedade está sendo usado para pratica de atividade ilícita, nos termos do art. 243, CF. Importante destacar que, neste caso, do caput do art. 243 a propriedade imóvel que esteja sendo utilizada para o plantio ou cultivo. No entanto, ainda haverá o confisco de qualquer bem que esteja sendo utilizado para a prática de tal ilícito, nos termos do parágrafo único do art. 243, CF/88. ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL. PLANTIO DE ENTORPECENTES. ART. 243, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI Nº 8.257/91. DECRETO Nº 577/92. 1. Não se deve conhecer do agravo retido, se o agravante não requerer, expressamente, em suas razões, sua apreciação pelo Tribunal. Aplicação do art. 523, § 1º, do Código de Processo Civil. 2. O destinatário da intimação para a prática de atos processuais é o advogado, regularmente constituído e detentor do jus postulandi, e não a parte, cabendo ao primeiro informar ao seu patrocinado a necessidade e/ou conveniência de comparecer à Audiência de Instrução e Julgamento. Inexistência de cerceamento à defesa. Nulidade não observada. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Preliminar rejeitada. 3. A expropriação devido ao cultivo ilegal de psicotrópicos, além do elemento objetivo (cultivo da terra), necessita da comprovação de que o proprietário participou conscientemente dessa conduta. 4. O sistema penal brasileiro assenta-se no princípio da responsabilidade subjetiva, devendo consignar expressamente quando incidir a responsabilidade objetiva, exceção à regra geral. 5. Inexistência de indício de que o proprietário do imóvel rural em que foi encontrada a cultura ilegal de planta psicotrópica, tinha ciência da prática ilícita. Precedentes desta 4ª Turma. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 34 6. Agravo Retido não conhecido. 7. Apelação do expropriado provida. 8. Apelação da União e remessa oficial improvidas. (AC 2000.01.00.064904-7/BA, Rel. Juiz Federal Marcus Vinicius Bastos (conv), Quarta Turma, DJ de 14/04/2005, p.21) É importante destacar que compete à União legislar sobre desapropriação, nos termos do art. 22, inc. II, CF/88. No entanto, competente para praticar os atos materiais da desapropriação são as mesmas pessoas que podem declarar ou qualquer pessoa jurídica de direito privado que esteja prestando serviço público, desde que haja autorização no contrato ou na lei, conforme art. 3º, DL 3.365/41. Assim, o sujeito ativo da desapropriação é o ente ou entidade, inclusive o concessionário,a quem foi dado o poder de realizar os atos materiais da desapropriação. Cumpre salientar que a União poderá desapropriar bens dos Estados, DF e dos Municípios, os Estados poderão desapropriar bens dos Municípios, conforme jurisprudência firme nesse sentido: PROCESSUAL. ADMINISTRATIVO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL. IMÓVEL. MUNICÍPIO. AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA. AUSÊNCIA. DESAPROPRIAÇÃO. INTERESSE PÚBLICO. 1. O recurso de agravo de instrumento não deve ser convertido em agravo retido, quando se tratar, como no caso, de decisão suscetível de causar à parte lesão grave ou de difícil reparação. 2. A desapropriação de bens públicos, além de sujeitar- se à gradação do § 2º, artigo 2º, Decreto-Lei nº n. 3365/41, não pode prescindir da autorização legislativa, com o que se afastará eventual arbítrio da Chefia do Executivo viciando o ato declaratório de interesse público (KIYOSHI HARADA). PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 35 3. A União pode desapropriar bens dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos territórios e os Estados, dos Municípios, sempre com autorização legislativa especifica (STF, RE 172.816). (AG 2005.01.00.055370-0/TO, Rel. Desembargador Federal Mário César Ribeiro, Quarta Turma, DJ de 02/03/2007, p.48) Vale destacar que qualquer bem de valor econômico, seja imóvel, móvel, ações ou direitos, inclusive a posse, poderá ser objeto de desapropriação. Em relação ao procedimento para desapropriação, temos duas fases, uma denominada declaratória e a outra executória. A fase declaratória tem início com a declaração do fundamento da desapropriação, ou seja, inicia-se com declaração de utilidade ou interesse social, bem como com caracterização do bem, indicando-o e dando a especificação de sua destinação, tendo por instrumento o decreto expropriatório, ou lei de efeito concreto. O decreto deverá conter o fundamento legal, identificação do bem, destinação, sujeito passivo e recursos orçamentários. De acordo com o art. 26, § 1º, DL 3.365/41 após esta fase só se indenizam as benfeitorias necessárias, ou as úteis quando autorizadas pelo expropriante. É bom observar que há prazo de caducidade para a desapropriação, ou seja, a declaração expropriatória caduca em 5 anos se for por motivo de utilidade ou necessidade pública e em 2 anos se por interesse social (Lei 4.132/62). A fase executória é a fase expropriatória propriamente dita, quando se definirá o valor a ser indenizado, PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 36 levando-se em consideração o valor do bem, lucros cessantes, danos emergentes, juros moratórios e juros compensatórios, correção monetária, honorários advocatícios e despesas judiciais, se houver. Pode ocorrer de forma administrativa (amigável), quando o expropriando concorda com o preço fixado, ou judicialmente, quando cabe ao poder público propor ação de desapropriação. 5.6.1 Ação de desapropriação Rito: Especial previsto nos arts. 11 a 30 do DL nº 3.365/41; Petição inicial: requisitos do CPC e oferta do preço, com a demonstração de publicação do decreto expropriatório, além da planta e descrição do bem; Imissão provisória na posse o Requisitos: Alegação de urgência: A declaração de urgência deve vir no ato expropriatório ou em ato superveniente, requerendo a imissão que deverá ocorrer no prazo de 120 dias (no caso de reforma não é necessário, pois o procedimento já prevê a imissão); Depósito da quantia (arbitrada pelo Juiz mediante perícia). O depósito poderá ser levantado até o valor de 80%; Citação (segue o rito ordinário) Defesa o Não se manifesta (revelia) ou aceita o preço – juiz homologa por sentença; o Contestação Vício do processo judicial PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 37 Impugnação do preço Requerer extensão (Direito de Extensão que traduz o direito do expropriando de ser desapropriado, de forma abrangente, incluindo área que não mais terá utilidade). Outras questões: somente por ação direta (ação direta poderá discutir quaisquer aspectos); Nomeação de perito no recebimento da inicial; O Judiciário não apreciará o mérito do ato. Assim, não é dado ao magistrado perquirir acerca da conveniência ou da oportunidade do ato (mérito da desapropriação), mas poderá verificar o valor e aspectos formais da questão (a legalidade do procedimento). Efeitos da declaração da desapropriação: Fixa o estado do bem: verifica as condições do bem, suas especificidades. Não são consideradas as alterações que ocorrerem supervenientemente. Serão indenizadas as benfeitorias necessárias e as úteis somente quando autorizadas pelo Estado. Obs: A declaração de desapropriação não permite ao Poder Público a negar licença para construir – a mera licença de construção, que é ato administrativo vinculado e faz parte do direito de propriedade, não se confunde com a autorização necessária para a construção de benfeitorias; Direito de penetração: Autoriza ao Poder Público a adentrar no imóvel para realizar as vistorias e inspeções necessárias. Não se deve confundir com imissão provisória na posse (a imissão provisória faz parte da fase executória e nele a Administração toma posse do bem, nele se fixando); Início do prazo decadencial, que é de 5 anos: o prazo não é para efetivar a desapropriação, mas sim para fazer o acordo ou se intentar a ação de desapropriação. Findo os 5 anos, um PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 38 novo ato desapropriatório só poderá ser feito após decorrido um ano. 5.6.2 Desapropriação indireta Em algumas situações poderá o poder pública esbulhar propriedade alheia, subtraindo o domínio privado sem que ocorra o processo expropriatório. Trata-se, pois de um apossamento administrativo. O proprietário que sofre tal esbulho pode ingressar com a ação adequada (interdito proibitório, por exemplo), desde que o bem ainda não esteja afetado. Como bem destaca Romeu Bacellar Filho “existem situações determinadas pela urgência e premência de atendimento à finalidade pública, nas quais o Poder Público invade a propriedade particular, esbulhando-a, sem tomar as cautelas previstas em lei, de modo a fazer exsurgir a desapropriação da propriedade privada”. ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. JUROS COMPENSATÓRIOS. TERMO INICIAL. SÚMULA 69/STJ. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. COMPENSAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. É cediço que, para o conhecimento do recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional, se faz necessário que a norma infraconstitucional tida como contrariada tenha sido objeto de análise pela instância de origem, sob pena de não ser conhecido por ausência de prequestionamento. Incidência da Súmula 282/STF. 2. Em caso de ocorrência de omissão, obscuridade, contradição ou erro material, cabe à parte inconformada opor embargos de declaração, suscitando o debate da matéria, e, caso rejeitados, apontar violação do artigo 535 do Código de Processo Civil quando da interposição da via especial, de modo a permitir a análise. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVOProf. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 39 3. Tratando-se de desapropriação indireta, os juros compensatórios são devidos a partir da efetiva ocupação do imóvel, no caso, a partir do desapossamento, que ocorreu em julho de 1984. 4. É inequívoca a posse do DAER sobre a área. A limitação administrativa, seja destinada à construção de rodovia, seja à criação de parque, que impede o uso e gozo da propriedade, configura desapropriação indireta, devendo por isso, gerar indenização. 5. A Medida Provisória nº 1.901-30, de 24 de setembro de 1999, uma das reedições da Medida Provisória nº 1.577, de 11 de junho de 1997, introduziu o art. 15-B no Decreto-Lei nº 3.365/41, o qual passou a dispor que os juros moratórios serão devidos "a partir de 1º de janeiro do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ser feito, nos termos do art. 100 da Constituição". 6. Em obediência ao princípio tempus regit actum, a modificação legislativa tem o condão de afastar a incidência da Súmula 70/STJ, uma vez que a ação de desapropriação indireta foi proposta em 2001, após a edição daquela Medida Provisória que, a partir de 24 de setembro de 1999, alterou o termo a quo dos juros moratórios. 7. Não deve ser aplicada a Medida Provisória nº 1.577/97 (com suas ulteriores reedições até a Medida Provisória nº 2.183-56 de 27.08.01) às imissões de posse ocorridas antes de sua publicação, em 11.06.97, ou após a publicação do acórdão do STF, que suspendeu com efeitos ex nunc a eficácia da expressão "até seis por cento ao ano", na ADIn 2.332-DF, em 13.09.2001. Precedentes. 8. Falta de interesse de agir do recorrente que pretende a fixação dos juros moratórios nos mesmos termos em que foi fixado no acórdão recorrido, conforme a regra contida no artigo 15-B do Decreto-Lei nº 3.365/41. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 40 9. Há sucumbência recíproca, sendo devida a compensação da verba honorária, quando o autor decai de parcela significativa de seu pedido. 10. Recurso especial de Dulci Fries Biensfeld e outros conhecido em parte e provido. Recurso especial do DAER conhecido em parte e provido em parte. (REsp 902.533/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 26.06.2007, DJ 08.08.2007 p. 368) 5.6.3 Tredestinação Ocorre quando um bem é desapropriado e não alcança a finalidade pública. Ex.: um município desapropria um terreno para construir uma creche, resolvendo, posteriormente, construir um hospital (nesse caso não há tredestinação, porque o bem construído tem uma finalidade pública). A jurisprudência tem entendimento de que a tredestinação, ou seja, a mudança de destinação pode ser lícita, quando visa a atender a outro interesse público, ou ilícita, quando não é destinada a atender ao interesse público. Ilustrativamente: ADMINISTRATIVO. RETROCESSÃO. DESTINAÇÃO DE PARTE DO IMÓVEL DESAPROPRIADO À CONSTRUÇÃO DA SEDE DA ASSOCIAÇÃO DOS SERVIDORES DO ENTE EXPROPRIANTE. TREDESTINAÇÃO ILÍCITA. AUSÊNCIA DE UTILIDADE PÚBLICA. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. 1. A utilização de parte do imóvel desapropriado como sede da associação dos servidores do ente expropriante, reservada à recreação e lazer de seus associados, constitui tredestinação ilícita que torna cabível a retrocessão diante da ausência de utilidade pública da desapropriação. 2. Conquanto seja a retrocessão um direito real, havendo pedido alternativo de restituição do imóvel ou de indenização por perdas e danos, esta é a melhor PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 41 solução nesta fase recursal, em que é inviável o conhecimento da atual situação do bem. Precedente. 3. Recurso especial provido. (REsp 647.340/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado 06.04.2006, DJ 29.05.2006 p. 208) 5.6.4 Retrocessão É o direito que o expropriado tem de reivindicar o bem expropriado que não atingiu a finalidade pública (o bem expropriado que foi tredestinado). É importante salientar que o art. 35, Decreto-Lei nº 3.365/41 estabelece que o bem expropriado, uma vez incorporado à Fazenda Pública, não pode ser objeto de reivindicação (o bem incorporado estará afetado ao serviço público – tornar-se-á bem público), ainda que a incorporação tenha se dado por sentença nula. O STF admite a retrocessão, mas entende que, no Brasil, se resolve por perdas e danos. O Código Civil/02, no artigo 519, previu o direito de preferência do ex-proprietário de imóvel desapropriado, admitindo-se, portanto, a retrocessão. Com efeito, a retrocessão não será possível no caso de desvio de finalidade específico, ou seja, quando há a substituição de uma finalidade pública por outra. Todavia, a retrocessão somente será possível quando houver desvio de finalidade geral, ou seja, não foi o bem destinado a qualquer finalidade pública. Ilustrativamente: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA. AÇÃO DE RETROCESSÃO. DESTINAÇÃO DIVERSA DO IMÓVEL. PRESERVAÇÃO DA FINALIDADE PÚBLICA. TREDESTINAÇÃO LÍCITA. 1. Não há falar em retrocessão se ao bem expropriado for dada destinação que atende ao PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 42 interesse público, ainda que diversa da inicialmente prevista no decreto expropriatório. 2. A Primeira Turma desta Corte, no julgamento do REsp 710.065/SP (Rel. Min. José Delgado, DJ de 6.6.2005), firmou a orientação de que a afetação da área poligonal da extinta "Vila Parisi" e áreas contíguas (localizadas no Município de Cubatão/SP) — cuja destinação inicial era a implantação de um parque ecológico —, para a instalação de um pólo industrial metal-mecânico, um terminal intermodal de cargas rodoviário, um centro de pesquisas ambientais, um posto de abastecimento de combustíveis, um centro comercial com 32 módulos de 32 metros cada, um estacionamento, e um restaurante/lanchonete, atingiu, de qualquer modo, a finalidade pública inerente às desapropriações. 3. Recurso especial desprovido. (REsp 847.092/SP, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17.08.2006, DJ 18.09.2006 p. 291) 5.6.5 Desapropriação por Zona É desapropriação que visa a abranger área contígua necessária ao desenvolvimento da obra ou em virtude de valorização extraordinária de imóvel em razão da realização de serviços. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. CONSTRUÇÃO DE RODOVIA. VALORIZAÇÃO DA ÁREA REMANESCENTE. ABATIMENTO. ART. 27 DO DECRETO-LEI Nº 3.365/41. INTERPRETAÇÃO. 1. Não é o recurso especial meio adequado para se examinar alegada contrariedade a dispositivo da Constituição, sob pena de ser usurpada competência reservada à Suprema Corte, nos termos do art. 102, III, da CF/88. PACOTE DE TEORIA E EXERCÍCIOS - TJDFT ANALISTA JUDICIÁRIO – JUDICIÁRIA DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Edson Marques www.pontodosconcursos.com.br 43 2. Não se conhece do apelo quando não prequestionado na origem o dispositivo de lei indicado como malferido. Incidência da Súmula 211/STJ. 3. Na desapropriação, direta ou indireta, quando há valorização da área remanescente não desapropriada em decorrência de obra ou serviço público, dispõe o Estado de três instrumentos legais para evitar que a mais valia, decorrente da iniciativa estatal, locuplete sem justa causa
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