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2ª Edição História, Teorias e Fundamentos Constitucionais do Direito Penal Autoria: Isabella Louise Traub Soares de Souza EXPEDIENTE EDITORIAL Reitor: Janes Fidelis Tomelin Diretor Pós-Graduação: Tiago Lorenzo Stachon Equipe Multidisciplinar da Pós-Graduação EAD: Tiago Lorenzo Stachon Ilana Gunilda Gerber Cavichioli Norberto Siegel Julia dos Santos Ariana Monique Dalri Jairo Martins Marcio Kisner Marcelo Bucci Revisão Gramatical: Núcleo de educação a Distância Diagramação e Capa: Núcleo de educação a Distância V848 Souza, Isabella Louise Traub Soares de História, Teorias e Fundamentos Constitucionais do Di reito Penal. / Isabella Louise Traub Soares de Souza — Florianópolis, SC: Arqué, 2024. 150 p. ISBN Digital XXX-XX-XXXX-XXX-X 1. Direito. 2. Penal. 3. Teorias. 4. História. CDD 340 FICHA CATALOGRÁFICA SUMÁRIO Capítulo 1 ............................6 Noções Introdutórias Acerca das Abordagens Históricas do Direito Penal Geral Capítulo 2 ...........................53 Direito Penal Internacional Capítulo 3 ...........................102 Evolução do Modelo Acusatório no Processo Penal APRESENTAÇÃO Prezado acadêmico, o presente material tem por objetivo propor- cionar conhecimento acerca das noções introdutórias do Direito Penal brasileiro e seus fundamentos constitucionais, tratados internacionais e evolução do modelo acusatório no processo penal no Brasil. A vida em sociedade visa o bem comum, tendo o Estado a compe- tência de ser o garante da harmonização e condução dos cidadãos para esse fim. Diversos aspectos que regem a vida em sociedade se relacio- nam a questões culturais, civis, políticas, por meio de direitos e deveres, obrigações e proibições. Tais aspectos trazidos pelas normativas têm o condão de conduzir a sociedade e trazer maior organização ao direito. Dentre os aspectos mencionados, tem-se o Direito Penal, que ao longo do tempo passou por diversos estágios e evoluções. Atualmente, regido pelo Estado Democrático de Direito, o ordenamento jurídico brasileiro se pauta na Constituição Federal. Diante desse breve contexto, convidamos você às noções introdutórias do direito penal brasileiro, compreendendo sua evolução histórica e seus fundamentos. No primeiro capítulo, você poderá acompanhar uma breve aborda- gem histórica do Direito Penal Geral e no Brasil, sendo introduzido aos conceitos, fundamentos e princípios, bem como às teorias do Direito Penal. Os aspectos que se levantam são fundamentais para a compreensão de direitos e garantias constitucionais, bem como as limitações e proibições trazidas pelo arcabouço constitucional. No segundo capítulo, você terá a oportunidade de compreender o Direito Penal a partir da perspectiva internacional. Serão apresentados os elementos do Direito Penal Internacional, perpassando sua construção histórica junto aos Tribunais Internacionais. Nesse aspecto, tem-se um avanço e melhoria da vida humana conforme o desenvolvimento tecno- lógico, ao mesmo tempo em que a potencialidade e letalidade continuam sendo cometidos contra a vida. A impunidade de determinados crimes não poderia continuar se apresentando perante a comunidade interna- cional. Diante deste cenário, Tratados Internacionais e Convenções foram criados, se mostrando como instrumentos decisivos para a construção de Tribunais Penais e da Corte Internacional de Justiça, trazendo efetividade ao direito internacional. No terceiro capítulo, você encontrará elementos acerca da evolução do modelo acusatório no processo penal brasileiro por meio da análise das normativas em processos judiciais e inquéritos policiais, modelo acu- satório e as disposições constitucionais sobre a pena, tais como limitações e proibições. Todos os aspectos essenciais para o Direito Penal a partir da perspectiva constitucional. Esperamos que este material ofereça um caminho de aprendizado, apri- moramento do conhecimento e fortalecimento das ferramentas jurídicas. Desejamos bons estudos! 6 CAPÍTULO 1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS ACERCA DAS ABORDAGENS HISTÓRICAS DO DIREITO PENAL GERAL OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM A partir da perspectiva do saber-fazer, são apresentados os seguintes objetivos gerais de aprendizagem: • Conhecer as noções introdutórias acerca do Direito Penal brasileiro e seus fundamentos constitucionais; • Identificar elementos, direitos e garantias constitucionais penais e de direitos humanos; • Aplicar os direitos, princípios e garantias penais em prol da defesa de direitos fundamentais e de direitos humanos; • Compreender os conceitos e fundamentos do direito penal brasilei- ro, correlacionando com a prática. 7 CONTEXTUALIZAÇÃO Desde o início da humanidade e do convívio em sociedade pelos indivíduos, há a implicação de obrigações e punições, delimi- tando assim os padrões, regras e valores que regem a vida em so- ciedade. O estabelecimento de padrões comuns, o surgimento de normativas e a codificação das condutas aceitáveis e reprováveis, portanto, passíveis de sanção, se apresentam como elementos aprimorados ao longo da história para a adequação social. Assim, compreender o histórico e a evolução do Direito Penal, bem como a importância dos elementos que compõem cada mo- mento, mostra-se fundamental para a elaboração dos sistemas jurídicos. Desde o princípio, a partir do direito consuetudinário – série de costumes e práticas aceitas como regras de conduta – ou seja, não escrito, vê-se a criação de regras e conservação delas com o passar do tempo, sendo transmitida ao longo do tempo. Destaca-se que a evolução do Direito Penal, assim como será apresentada, não necessariamente se deu de forma linear e evolutiva. Diversos avanços, percursos, retrocessos e desa- fios se mostraram presentes ao longo de sua construção. É im- portante recordar que, na atualidade, existem sociedades que mantêm normativas penais prevendo a pena de morte e outras medidas penais similares, enquanto em outras regiões ocorreu a abolição dessas práticas. Ao analisar o Direito Penal e sua evolução tendo em conside- ração o paralelo com o desenvolvimento da vida em sociedade, de- ve-se considerar as obrigações, punições e legislações construídas, bem como a sua aplicabilidade, pois esses elementos evidenciam ao longo do tempo sua evolução até os dias atuais. 8 Capítulo 1 Neste capítulo, você terá acesso a uma breve abordagem das noções introdutórias ao Direito Penal, perpassando inicialmente sobre a conceituação, princípios e fundamentos constitucionais adotados pelo ordenamento jurídico brasileiro. A partir do exposto, compreender como se deu a evolução do Direito Penal e a cons- trução da dogmática jurídico-penal se mostra fundamental para a compreensão do que se tem na atualidade. Em seguida, será apre- sentada a teoria do delito do Direito Penal e a adoção pelo ordena- mento brasileiro. Até chegar aos dias de hoje, tais aspectos serão fundamentais para a compreensão introdutória do Direito Penal e compreensão para dimensões mais amplas da disciplina. 9 11. CONCEITOS, FUNDAMENTOS E PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL BRASILEIRO O Direito Penal tem por finalidade proteger bens jurídicos essen- ciais à sociedade. Para tanto, nesta seção, vamos conhecer a respeito do conceito, objeto e fundamentos do Direito Penal, bem como os seus princípios norteadores. 1.1 CONCEITO E FUNDAMENTO DO DIREITO PENAL O Direito Penal pode se apresentar como “um conjunto de normas jurí- dicas que tem por objeto a determinação de infrações de natureza penal e suas sanções correspondentes - penas e medidas de segurança” (Bitencourt, 2022, p. 44). Podendo também ser reconhecido como regulamentação do poder punitivo do Estado, tendo a pena como sua consequência. Um con- junto de normas e princípios com a finalidade de tornar a vida em socie- dade possível, se valendo dos princípios da justiça para sua manutenção e interpretação. Para Zaffaroni (2015), o Direito Penal também pode ser designado como um conjunto de leis penaisos dias de hoje. Nesse sentido, viu-se a necessidade na construção de uma corte internacional em ma- téria penal, a qual tivesse por objetivo não apenas a punição e repressão, mas também a garantia de direitos humanos. Com isso, diversos Tribunais Militares Internacionais e Tribunais Penais Internacionais ad hoc (termo em latim poden- do ser traduzido “para esta finalidade”) surgem ao longo da história com o intuito de atingir o fim proposto, assim como ti- veram papel fundamental para a construção do Tribunal Penal Internacional (TPI). A primeira seção abordará os primeiros Tribunais Militares Internacionais, Nuremberg e Tóquio, apresentando os principais elementos de cada um e a relevância de suas atuações para o percurso da história. 53 Capítulo 2 A segunda seção abordará a justiça penal internacional após a Segunda Guerra Mundial, em que já há a constituição da Organização das Nações Unidas (ONU), entretanto, sem a consolidação de uma corte penal inter- nacional única. Por esse motivo, alguns Tribunais Penais Internacionais são constituídos, como o de Ruanda e o para a ex-Iugoslávia. A terceira seção tratará da evolução dos tribunais mencionados ante- riormente, chegando ao Tribunal Penal Internacional, nos moldes do que se tem nos dias de hoje, por meio do Estatuto de Roma. Nesse sentido, verificam-se aspectos e elementos fundamentais para a atuação deste tri- bunal. Também são apresentadas as principais questões relacionadas a um possível conflito de normas entre a Constituição Federal e o Estatuto de Roma. Por fim, a última seção avança com a perspectiva da ONU e correla- ciona com o Tribunal Penal Internacional, assim como apresenta a Corte Internacional de Justiça, órgão judicial das Nações Unidas. 54 No âmbito do Direito Internacional, somente os Estados podem figurar como réus perante os órgãos judiciais ou quase judiciais que realizam a aná- lise e apuração de possíveis violações de direitos humanos. Nesse sentido, cabe destacar que nesta esfera, julga-se o Estado por sua conduta, seja por ação ou omissão. Contudo, há de se ressaltar que o Direito Internacional dos Direitos Humanos abrange uma faceta punitiva, na qual os Estados têm o dever de tipificar e punir na esfera criminal aqueles que tenham sido au- tores de violações de direitos humanos. A partir deste raciocínio, compreende-se que os Estados são sujeitos de direito e que em casos levados ao âmbito internacional, o Estado será condenado por determinada violação de direitos. O Estado tem o condão de responsabilizar em âmbito interno os responsáveis por tais violações. Nesse aspecto, verifica-se que existe uma responsabilidade internacional do indivíduo que se deriva do Direito Internacional. No Direito Internacional, desde a Paz de Vestfália (1648), a responsa- bilidade internacional do Estado se restringe à figura do próprio Estado. Contudo, a partir do século XX, este panorama passa a ter outra perspecti- va, tendo em vista a criação de tribunais especiais que envolviam garantias para as defesas, com o intuito de julgar pessoas por crimes cometidos en- quanto estavam em cargos de alto poder no Estado. Após a Primeira Guerra Mundial, houve uma tentativa de julgamento do Kaiser Guilherme II, último Imperador Alemão e Rei da Prússia de 1888 a 1918, no final da Primeira Guerra Mundial, por parte dos vencedores, por crimes cometidos enquanto exercia a figura de Chefe de Estado. O Kaiser, que se encontrava na Holanda, nunca foi extraditado, tendo obtido asilo após a Primeira Guerra Mundial. Na época, encontrava-se vigente o Tratado de Versalhes de 1919, o qual trazia o artigo 227 com disposição que previa a 11. TRIBUNAIS MILITARES INTERNACIONAIS: NUREMBERG E TÓQUIO 55 Capítulo 2 criação de um tribunal especial para julgamento das ofensas à moralidade in- ternacional e à inviolabilidade dos tratados (Ramos, 2022). A partir deste pe- ríodo, a responsabilidade internacional do indivíduo passa a ganhar espaço. Nos períodos posteriores, houve mais tentativas na instituição de tri- bunais internacionais. Com o advento da Segunda Guerra Mundial, houve uma mobilização voltada à proteção de direitos humanos e à criação de um Tribunal Militar Internacional. Assim, com os episódios ocorridos na época, foi instituído o Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, gerando o que veio a ser conhecido por Direito de Nuremberg (Ramos, 2022). Em 1950, após a criação da ONU, foram enumerados sete princípios de direito internacional, reconhecidos nos julgamentos do Tribunal de Nuremberg (Ramos, 2022), sendo: 1º) todo aquele que comete ato que consiste em crime internacional é passível de punição; 2º) lei nacional que não considera o ato crime é irrelevante; 3º) as imunidades do Chefe de Estado e das autoridades públicas são irrelevantes para o direito internacional; 4º) a obediência às ordens superiores não são eximentes; 5º) todos os acusados têm direito ao devido processo legal; 6º) são crimes internacionais os julgados em Nuremberg; 7º) conluio para cometer tais atos é crime. Diversos outros instrumentos foram sendo instituídos até a criação do Tribunal Penal Internacional. Nesse sentido, cabe destacar que o ânimo pela punição em matéria internacional de direitos humanos apresentou um novo paradigma e limites de atuação do direito penal. Segundo André de Carvalho Ramos (2022, p. 121), “esse novo paradigma envolve uma profun- da discussão sobre quais são os deveres de proteção do Estado e quais bens jurídicos devem ser protegidos pelo direito penal”. Após o Tribunal de Nuremberg, criou-se, ainda no século XX, o Tribunal Militar Internacional para o Extremo Oriente. Criado em 1946, em Tóquio, por ato unilateral dos Estados Unidos. Posteriormente, foi determinada a criação de um Tribunal Internacional Penal para a ex-Iugoslávia, com 56 Capítulo 2 competência para julgamento de crimes como as graves violações às Convenções de Genebra de 1949, violações de leis e costumes de guerra, crimes contra a humanidade e genocídio (Ramos, 2022). Outro Tribunal Internacional em matéria penal ad hoc foi instituído, visando o julgamento de graves violações de direitos humanos. O Tribunal Penal Internacional para os crimes ocorridos em Ruanda foi estabelecido em 1994. Nos dizer de Ramos (2022, p. 294): Esses tribunais são importantes porque codificaram os elementos de cri- mes internacionais (como genocídio, crime contra a humanidade e crimes de guerra) associados ao devido processo legal, com direitos da defesa. Também adotaram o princípio da primazia da jurisdição internacional em detrimento da jurisdição nacional, dado o momento de desconfiança con- tra as instituições locais (da ex-Iugoslávia e de Ruanda). Assim, ficou deter- minado que cada um desses tribunais teria primazia sobre as jurisdições nacionais, podendo, em qualquer fase do processo, exigir oficialmente às jurisdições nacionais que abdicassem de exercer jurisdição em favor da Corte internacional. A pena máxima era a pena de caráter perpétuo, que, inclusive, foi fixada em ambos os Tribunais nesses anos de funcionamento. Em 2015, o TPIR foi extinto e, em 2017, foi extinto o TPII. A partir destes tribunais internacionais ad hoc, as Nações Unidas tiveram o trabalho árduo para constituição de um Tribunal Internacional Penal (TPI) em caráter permanente com o intuito de julgar indivíduos acusados do co- metimento de crimes tipificados e de caráter jus cogens (termo em latim visto como o conjunto de normas imperativas de direito internacional público). Com essa breve introdução, esta seção apresentará os Tribunais Militares Internacionais de Nuremberg e Tóquio visando rememorar a sua construção e a evolução histórica do Direito Penal Internacional. Posteriormente, as seções seguintes tratarão acerca do momento após a Segunda Guerra Mundial e a instituição do Tribunal Penal Internacional no formato que se tem nos dias de hoje. 1.1 TRIBUNAL MILITAR INTERNACIONAL DE NUREMBERG Em meados de 1942,alguns Estados emitiram uma declaração con- junta com o intuito de registrar o ocorrido na época e processar os res- ponsáveis pelo extermínio de diversas populações, em sua maioria judeus. 57 Capítulo 2 O Tribunal Militar Internacional de Nuremberg foi criado em 8 de agosto de 1945, em Londres, e teve seu início formal na cidade de Nuremberg, na Alemanha, em 20 de novembro de 1945. Em 18 de outubro de 1945, os principais promotores já haviam lido as principais acusações, as quais envolviam: i) conspiração para cometer crimes de paz, crimes de guerra e crimes contra a humanidade; ii) crimes contra a paz; iii) crimes de guerra; e iv) crimes contra a humanidade (Ramos, 2022). Figura 1. Julgamento de Nuremberg Fonte: Wikimedia Commons (1945-1946). #ParaTodosVerem: a fotografia apresenta espectadores e militares assistindo ao julgamento de Nuremberg. Os militares estão em pé, ao fundo. Os espectadores estão sentados em duas filas. Filme O Julgamento de Nuremberg. Diretor: Yves Simoneau Uma adaptação com enfoque nos julgamentos de líderes nazistas pós-Segunda Guerra Mundial. O filme aborda questões éticas e morais enfrentadas pelos juízes, explorando a responsabilidade individual dos acusados e a complexidade moral do julgamento. O filme busca provocar reflexões sobre justiça, ética e as consequên- cias dos crimes cometidos durante o Holocausto. 58 Capítulo 2 As nações aliadas, Estados Unidos, Grã-Bretanha, União Soviética e França, forneceram um juiz e uma equipe de promotores. O presidente do Supremo Tribunal da Grã-Bretanha foi quem presidiu e conduziu o trabalho do referido tribunal. Após três meses, já haviam diversas sentenças prolata- das e condenações à morte por enforcamento (Ramos, 2022). Para Ramos (2022, p. 293), O fundamento da jurisdição do TIM, apesar das controvérsias, é fru- to do direito internacional consuetudinário de punição a aqueles que cometeram crimes contra os valores essenciais da comunidade inter- nacional. Discute-se, obviamente, a falta de tipificação clara de deter- minadas condutas, a vinculação do reconhecimento de crimes contra a humanidade à existência de um conflito armado e ainda a natureza ex post facto do tribunal. O Acordo para a Acusação e Punição dos Principais Criminosos de Guerra do Eixo Europeu e a Carta do Tribunal Militar Internacional datam de 8 de agosto de 1945. O primeiro instrumento contém 7 artigos e o se- gundo, 30 (The International Committee of the Red Cross, 1945). Na Carta de constituição do Tribunal Militar Internacional, foi estabelecido em seu artigo 1º o objetivo de sua criação “para o justo e rápido julgamento e puni- ção dos principais criminosos de guerra do Eixo Europeu” (The International Committee of the Red Cross, 1945). O Tribunal foi composto por quatro membros principais e suplentes, ambos indicados pelos signatários: Estados Unidos, Grã-Bretanha, União Soviética e França. Conceito O Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICV) é uma organiza- ção humanitária independente e neutra, fundada em 1863, com sede em Genebra, Suíça. Seu objetivo é proteger a vida e a digni- dade das vítimas de conflitos armados e outras situações de vio- lência, garantindo assistência humanitária imparcial. O CICV de- sempenha um papel crucial na promoção e aplicação do direito internacional humanitário, trabalhando em estreita colaboração com as partes envolvidas em conflitos para fornecer ajuda huma- nitária, proteção e apoio às comunidades afetadas. Para saber mais, acesse: https://www.icrc.org/pt. 59 Capítulo 2 O artigo 6º do Estatuto do Tribunal Militar estabeleceu a jurisdição, a competência material e as diretrizes aplicadas, sendo: a) Crimes contra a Paz: nomeadamente, planeamento, preparação, de- sencadeamento ou prosseguimento de uma guerra de agressão, ou uma guerra em violação aos tratados internacionais, acordos ou garantias, ou participação num plano concertado ou numa conspiração para levar a cabo qualquer um dos actos anteriores; b) Crimes de Guerra: nomeadamente, violações das leis ou costumes de guerra. Tais violações incluem, mas não se limitam a, assassínio, maus-tra- tos ou deportação para trabalhos forçados ou qualquer outro fim, da po- pulação civil do ou no território ocupado, assassínio ou maus-tratos dos prisioneiros de guerra ou de pessoas no mar, execução de reféns, pilhagem dos bens públicos ou privados, destruição sem motivo de cidades, vilas ou aldeias ou devastação não justificada por necessidade militar; c) Crimes contra a Humanidade: nomeadamente, assassínio, extermínio, redução à escravatura, deportação ou outros actos desumanos cometidos contra qualquer população civil, antes ou durante a guerra; ou persegui- ções por motivos políticos, raciais ou religiosos, quando estes actos ou per- seguições são cometidos ou estão relacionados com qualquer crime abran- gido pela competência deste Tribunal, quer violem ou não o direito interno do país onde foram perpetrados. Os líderes, organizadores, instigadores e cúmplices que participam na for- mulação ou execução de um plano comum ou conspiração para cometer qualquer um dos crimes anteriores são responsáveis por todos os atos pra- ticados por qualquer pessoa na execução de tal plano (The International Committee of the Red Cross, 1945, grifo nosso). As disposições acerca do julgamento são tratadas no artigo 16, sendo assinalado que, para garantia de julgamento justo aos réus, seria seguido o seguinte procedimento (The International Committee of the Red Cross, 1945): a) a Acusação incluirá dados completos especificando detalhadamente as acusações contra os Réus. Uma cópia da Acusação e de todos os documen- tos apresentados com a Acusação, traduzidas para uma língua que ele com- preenda, será fornecida ao Réu num prazo razoável antes do Julgamento; b) durante qualquer exame preliminar ou julgamento de um Réu, ele terá o di- reito de dar qualquer explicação relevante para as acusações feitas contra ele; 60 Capítulo 2 c) um exame preliminar de um Réu e seu Julgamento serão conduzidos ou traduzidos para um idioma que o Réu compreenda; d) o Réu terá o direito de conduzir sua própria defesa perante o Tribunal ou de ter a assistência de um Advogado; e) o Réu terá o direito, por si mesmo ou por meio de seu advogado, de apresentar provas no julgamento em apoio de sua defesa e de interrogar qualquer testemunha convocada pela acusação. Esse dispositivo demonstra o respeito ao princípio do devido processo legal, visto que as acusações serão detalhadas, em idioma compreendido pelo acusado e entregues em prazo razoável antes do julgamento. O acusa- do contará com o direito à ampla defesa, produção de provas, perguntas às testemunhas de acusação e sustentação perante o Tribunal, sendo garan- tida a tradução durante todo o processo. Acerca do julgamento e sentença, os artigos 26 a 29 estabeleceram que a decisão do Tribunal deverá estar fundamentada e não será sujeita à revisão. Quanto às penas, em caso de condenação, seriam: morte ou qualquer outra punição que fosse deter- minada como justa. Por fim, o último artigo trata acerca das despesas do Tribunal, sendo cobradas pelos países signatários contra os fundos destina- dos à manutenção do Conselho de Controle da Alemanha. O julgamento durou de 20 de novembro de 1945 a 1º de outubro de 1946, tendo como resultado 11 acusados condenados à pena de morte, 4 à pena de prisão perpétua e 3 absolvições. O julgamento teve continuidade em diversos países, passíveis de julga- mento e punição, visto que as Nações Unidas decidiram pela não prescrição da responsabilidade, mesmo que a lei interna de cada país indicasse algum limite. O segundo momento de julgamentos de Nuremberg teve mais de duzentos dirigentes nazistas julgados. Os países signatários trabalharam para que o processo penal demons- trasse a culpabilidade dos acusados, ficando comprovado o seu envol- vimento e culpa. 61 Capítulo 2 Figura 2. Hannah Arendt no Julgamento de Adolf Eichmann Fonte:Wikimedia Commons (1961). #ParaTodosVerem: fotografia que apresenta, no lado direito, Hannah Arendt com vestimenta azul em Jerusalém durante o julgamento de Adolf Eichmann. No lado esquerdo, dois homens es- tão sentados vestindo terno. Dica de Leitura Hannah Arendt. Julgamento de Eichmann Hannah Arendt, filósofa alemã, cobriu o julgamento de Adolf Ei- chmann em 1961, um dos responsáveis pelos planos logísticos do Holocausto. Em seu livro Eichmann em Jerusalém, cunhou o ter- mo “banalidade do mal” para descrever a aparente normalidade e falta de reflexão moral nas ações de Eichmann. Arendt provocou debates ao sugerir que o mal muitas vezes surge da conformidade burocrática, destacando a importância da responsabilidade indi- vidual em contextos históricos. 1.2 TRIBUNAL MILITAR INTERNACIONAL DE TÓQUIO O Tribunal Militar Internacional de Tóquio, também conhecido como Tribunal Militar Internacional para o Extremo Oriente, teve seu estabeleci- mento a partir da Conferência do Cairo, em 1º de dezembro de 1943, após a declaração do fim da guerra e a decisão de punir a agressão japonesa, por parte da China, Grã-Bretanha e Estados Unidos. O Tribunal teve sede em Tóquio e iniciou seus trabalhos em 1946, determinado pela China, Estados Unidos, Grã-Bretanha e União Soviética. 62 Capítulo 2 Figura 3. Tribunal Militar Internacional de Tóquio Fonte: Wikimedia Commons (1946). #ParaTodosVerem: uma fotografia em preto e branco do Tribunal Militar Internacional de Tóquio. O ribunal é localizado em um grande edifício e, na sua frente, está uma placa com os dizeres: International Military Tribunal Far East. Os princípios trazidos pelo Tribunal de Nuremberg foram adotados pelo Estatuto da Corte Militar Internacional que ficou encarregada do julga- mento do Tribunal de Tóquio. Diferentemente daquele, este era composto por onze juízes nacionais dos países aliados e os componentes da promo- toria. Accioly (2023, p. 293) destaca que “cogitou-se em incluir na relação dos indiciados o próprio Imperador do Japão, que corajosamente assumira a responsabilidade pela guerra, mas felizmente o bom-senso prevaleceu”. Foram 28 acusados, sendo 7 condenados à pena de morte por enforcamen- to, 16 condenados à pena de prisão perpétua e os demais a penas menores. O Estatuto do Tribunal Militar Internacional de Tóquio se assemelha ao Estatuto do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, entretanto, contém 17 artigos. O seu artigo 5º estabelece a jurisdição por crimes e a competência material do Tribunal, sendo: a) Crimes contra a paz. Isto é, o fato de ter planejado, preparado, desenca- deado ou dado continuidade a uma guerra de agressão, declarada ou não, ou a uma guerra violando o direito internacional, os tratados, acordos ou garantias, ou de ter participado em um plano comum ou em um complô visando a cometer um dos atos evocados. b) Crimes contra as Convenções da Guerra. Isto é, as violações das leis e costumes de guerra. 63 Capítulo 2 c) Crimes contra a Humanidade. Isto é, assassinato, extermínio, escraviza- ção, deportação e qualquer outro ato desumano cometido contra qualquer população civil, antes ou durante a guerra, ou perseguições por motivos políticos ou raciais, na execução ou na relação com qualquer crime que re- caia na jurisdição do Tribunal, esteja ou não violando a legislação interna do país onde foi perpetrado o crime. Os chefes, organizadores, provocadores e cúmplices que tomaram parte na elaboração ou na execução de um plano comum ou em um complô para cometer qualquer um dos crimes denun- ciados são responsáveis por todos os atos realizados por qualquer pessoa na execução desse plano (Marshall, 1946, grifo nosso). Importante destacar o artigo 9º do referido instrumento, visto que ga- rante o respeito ao devido processo legal, com algumas particularidades. Considera que a acusação deve ser concisa e clara para cada crime impu- tado, devendo ser feita no idioma de compreensão do acusado. O acusado terá somente um advogado, podendo o Tribunal desaprovar o advogado escolhido pelo acusado. Não tendo advogado constituído, poderá o acu- sado solicitar assistência a ser nomeada pelo Tribunal. Mesmo sem a soli- citação do acusado, poderá o Tribunal, se entender necessário para equi- dade do julgamento, nomear um advogado ao acusado (Marshall, 1946). Assim, como o Tribunal anterior, não há possibilidade de recurso. Todavia, no momento da execução da pena, poderá ser atenuada ou modificada a sentença. Inicialmente, foram 28 acusados processados. Em um segundo mo- mento, outros processos foram instaurados pelo mundo, sendo que 215 acusados chegaram a ser processados e destes, 92 foram condenados à pena de morte. Com o advento da Guerra Fria, sendo o Japão aliado da União Soviética, houve concessão de liberdade condicional para aqueles que se encontravam presos a partir de 1952. 64 Após a Segunda Guerra Mundial e com advento da Guerra Fria, outros tribunais internacionais penais ad hoc foram impedidos, conforme destaca Ramos (2022, p. 293): A mesma guerra fria impediu que novos tribunais internacionais fossem estabelecidos: a Convenção para a Prevenção e Repressão ao Crime de Genocídio (1948) previu a instalação de um tribunal internacional para julgar esse crime (artigo VII), mas não houve continuidade. Nesse sentido, o projeto para criação de um tribunal internacional pe- nal e a sua codificação ficaram sem andamento. Conforme explica Ramos (2022), foi preciso aguardar o término da Guerra Fria, a queda do Muro de Berlim e o desmantelamento do co- munismo na União Soviética, para que então o Conselho de Segurança da ONU criasse dois tribunais internacionais penais ad hoc, em caráter temporário, referentes à ex-Iugoslávia e Ruanda. Accioly (2023) entende a constituição destes dois tribunais penais internacionais como a evolução mais relevante para a matéria. Para Ramos (2022, p. 294): Esses tribunais são importantes porque codificaram os elementos de crimes internacionais (como genocídio, crime contra a humanidade e crimes de guerra) associados ao devido processo legal, com direitos da defesa Também adotaram o princípio da primazia da jurisdição interna- cional em detrimento da jurisdição nacional, dado o momento de des- confiança contra as instituições locais (da ex-Iugoslávia e de Ruanda). Assim, ficou determinado que cada um desses tribunais teria primazia sobre as jurisdições nacionais, podendo, em qualquer fase do processo, exigir oficialmente às jurisdições nacionais que abdicassem de exercer jurisdição em favor da Corte internacional. A pena máxima era a pena 22. JUSTIÇA APÓS A SEGUNDA GUERRA MUNDIAL 65 Capítulo 2 de caráter perpétuo, que, inclusive, foi fixada em ambos os Tribunais nesses anos de funcionamento. Os dois tribunais ad hoc trouxeram significativos avanços para a evolução do Direito Internacional Penal, acelerando os esforços que vi- nham sendo empenhados para a constituição do Tribunal Internacional Penal em caráter permanente (Ramos, 2022). Antes de adentrar nas es- pecificidades de cada um desses tribunais, se faz necessário destacar as diferenças entre os Tribunais Militares Internacionais (Nuremberg e Tóquio) e os Tribunais Penais Internacionais: i) ambos os modelos são de cortes internacionais que tratam a respeito da responsabilidade penal, entretanto, o primeiro se refere aos militares e o segundo à responsabi- lidade penal de pessoas civis; ii) nos Tribunais Militares Internacionais, a obtenção de provas se dava por meio dos países vencedores, facilitando a sua obtenção, enquanto nos Tribunais Penais Internacionais as provas testemunhais acabavam tendo um peso maior devido à dificuldade na obtenção de provas; iii) os primeiros não tiveram limitação geográfica, iniciando em um país e sendo expandidos para o mundo todo, já os segundos trazem especificidade quanto ao conflito e ao país; iv) alguns crimes não foram considerados dessa forma nos Tribunais Militares Internacionais, como o caso docrime de estupro, que passa a ter outro caráter a partir dos Tribunais Penais Internacionais, que o consideram como crime contra a humanidade praticados em período de guerra. Apesar das diferenças, o intuito central se assemelha, no sentido de ambos visarem a responsabilização, não deixando impunes os respon- sáveis pelas atrocidades ocorridas. 2.1 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA A EX-IUGOSLÁVIA Em 1993, por meio da Resolução nº 827 do Conselho de Segurança da ONU, foi criado o Tribunal Penal Internacional ad hoc para os crimes cometidos na ex-Iugoslávia, visando processar os responsáveis pelas violações cometidas desde 1991 (Ramos, 2022). A título contextual, em 1991, iniciou-se a guerra entre Bósnia e Sérvia, devido a diversas perse- guições étnicas ocorridas na região. 66 Capítulo 2 Figura 4. Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia Fonte: Wikimedia Commons (2012). #ParaTodosVerem: fotografia do Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia, na qual aparece um extenso gramado verde e, ao fundo, um prédio cinza onde eram realizadas as atividades do tribunal. O Tribunal teve sede em Haia, na Holanda, fixando sua competência para julgar quatro crimes: i) graves violações às Convenções de Genebra de 1949; ii) violações às leis e costumes de guerra; iii) crimes contra a humani- dade; e iv) genocídio. Esse tribunal foi extinto em 2017. Foram constatadas 57 acusações referentes às pessoas envolvidas com os fatos. Figura 5. António Guterres em discurso no Tribunal Penal Internacional, em Haia Fonte: Wikimedia Commons (2021). #ParaTodosVerem: fotografia de António Guterres vestindo terno preto, camisa azul e gravata verme- lha. Ele está em pé, em um púlpito com microfone, discursando no Tribunal Penal Internacional, em Haia. 67 Capítulo 2 O caso Dusko Tadic foi o primeiro a ser julgado pelo Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia, sendo o precedente mais importante do Tribunal. Destacam-se neste caso os seguintes aspectos: i) regido pelo princípio da primazia, diferentemente do Tribunal Penal Internacional conforme vere- mos a seguir. Essa primazia se refere ao aspecto de não conferir exclusividade a esse Tribunal para apreciação da demanda, mas de impor que os tribunais internos renunciem a sua competência; ii) codificação dos elementos de crimes internacionais associados ao devido processo legal e ao direito de defesa; e iii) a partir deste caso, a Câmara de Apelação do Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia reconheceu a possibilidade de existirem crimes contra a huma- nidade sem que seja necessária uma situação de guerra para caracterizar o delito. Neste caso, na perspectiva de Accioly (2023, p. 294) “foi o reconhecimen- to de que violações graves do direito internacional pós-moderno, mesmo se cometidas durante conflito armado interno, constituem crimes internacionais”. O último julgamento ocorreu em 2017, de um oficial sérvio-bósnio, por genocídio, crimes de guerra e contra a humanidade. Ratko Mladic, de 74 anos, foi condenado à pena de prisão perpétua. Foi considerado culpado de 10 das 11 acusações, tendo sido inocentado apenas quanto ao genocí- dio em alguns municípios. De acordo com o Tribunal, o acusado contribuiu significativamente para o genocídio em 1995, tendo mais de 7 mil homens e crianças bósnias sido assassinados no massacre (UN, 2017). Figura 6. Infográfico - Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia Fonte: ICTY (2023). #ParaTodosVerem: infográfico que demonstra o número de casos no Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia, sendo 161 indivíduos indiciados e 0 fugitivos. 68 Capítulo 2 2.3 TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL PARA RUANDA Em 1994, por meio da Resolução nº 955 do Conselho de Segurança da ONU, foi determinada a criação de outro tribunal penal internacional ad hoc, visando o julgamento de graves violações de direitos humanos ocorridas em Ruanda, em especial genocídio, entre 1º de janeiro e 31 de dezembro de 1994 (Ramos, 2022). O Tribunal teve atuação até 2015, quando foi extinto. Figura 7. Tribunal Penal Internacional para Ruanda Fonte: Udare (2014). #ParaTodosVerem: fotografia da placa indicando o Tribunal Penal Internacional para Ruanda, escrita em inglês e francês. O Tribunal Penal Internacional para Ruanda teve sede em Arusha, na Tanzânia, posteriormente tendo suas atividades expandidas. Em 2008, o Tribunal condenou à pena de prisão perpétua os três principais dirigentes do governo pelo genocídio de mais de 800 mil pessoas da etnia tutsi em 1994. A título de contexto, Ruanda, país africano, é composto por duas principais et- nias, os hutus e os tutsis, uma relação marcada por conflitos. Entretanto, com a morte do presidente em 1994, após a queda de seu avião, Ruanda se viu diante de uma guerra civil brutal, havendo acusações de que a morte do presidente teria sido fruto de um atentado por parte dos tutsis. Esse conflito teve aproxi- madamente 100 dias de duração, gerando quase um milhão de mortos. 69 Capítulo 2 O Tribunal Penal Internacional para Ruanda foi composto por quatro câ- maras, sendo três de primeira instância e uma de apelação. As câmaras foram compostas por 16 juízes, não podendo haver mais de um nacional do mesmo Estado. Além das figuras do procurador e secretário (Comitê Internacional da Cruz Vermelha, 2015). Durante o seu exercício, foram acusados 93 indivíduos, dos quais 61 foram condenados. Este Tribunal trouxe um marco na juris- prudência, visto que ocorreu a primeira condenação de estupro e violência sexual como forma de genocídio, contribuindo para a evolução do entendi- mento e tornando-se um crime contra a humanidade posteriormente. Figura 8. Memorial em Memória às Vítimas da Etnia Tutsi, 1994, em Ruanda Fonte: Wikimedia Commons (1994). #ParaTodosVerem: placa em memória às vítimas de etnia tutsi, em Ruanda, 1994. Na placa está escrito em inglês em letras douradas “em memória das vítimas do genocídio de 1994 perpetrado contra tutsis em Ruanda”. Filme Hotel Ruanda, 2004. História que se passa na capital de Ruanda, Kigali, em 1994, no qual relata período de aumento de tensão entre as etnias hutu e tutsi. 70 A partir dos Tribunais Penais Internacionais ad hoc, como o da ex-Iugos- lávia e Ruanda, as Nações Unidas, durante a Conferência Intergovernamental em Roma, na Itália, em 1998, adotaram um tratado internacional, conhecido como Estatuto de Roma, que veio a constituir o Tribunal Penal Internacional. Na ocasião, o instrumento foi adotado por 120 votos a favor e 7 votos con- trários, sendo dos seguintes países: Estados Unidos, China, Índia, Líbia, Iêmen, Israel e Catar e contando com 21 abstenções. Por não possibilitar a cláusula de reserva (artigo 120), não havia expectativa positiva quanto à sua adesão, que exigia um número mínimo de 60 ratificações (artigo 126) (Ramos, 2022). Entretanto, em 2002, o número mínimo foi atingido, estando atualmente com 123 Estados Parte do TPI. Países como Estados Unidos, China, Israel, Irã e Rússia permanecem ausentes (Ramos, 2022). Conceito Cláusula de reserva: possibilidade dos Estados aderirem a um tra- tado internacional com exclusões ou modificações de dispositivos. 33. TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL 71 Capítulo 2 Figura 9. Tribunal Penal Internacional Fonte: Wikimedia Commons (2018). #ParaTodosVerem: imagem do prédio do Tribunal Penal Internacional, em Haia. Apresenta uma placa com o nome do tribunal em francês e inglês na cor branca. Atrás, aparece o prédio do TPI em tons de cinza, vidro azulado e algumas vegetações. 3.1 ESTATUTO DE ROMA Em 17 de julho de 1998, foi adotado o Estatuto do Tribunal Penal Internacional, conhecido como Estatuto de Roma, seus anexos e a ata final da Conferência de Roma. Devido ao tempo para adesão de um número mínimo de Estados, entrou em vigência internacional em 1º de julho de 2002. O refe- rido instrumento foi assinado e ratificado pelo Estado brasileiro, tendo sido aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativonº 112, de 6 de junho de 2002, e entrado em vigor em 1º de setembro de 2002, após a promulgação por meio do Decreto nº 4.388, de 25 de setembro de 2002. 72 Capítulo 2 Figura 10. Caso sendo apreciado pelo Tribunal Penal Internacional Fonte: Wikimedia Commons (2011). #ParaTodosVerem: fotografia da plenária do Tribunal Penal Internacional na qual aparecem cinco pes- soas sentadas e uma pessoa discursando em pé, atrás de uma mesa. Todas usam vestes na cor preta. O Estatuto de Roma é um documento importante que trata de diversos aspectos relacionados a crimes internacionais. Ele inclui um preâmbulo e 128 artigos organizados em 13 capítulos. Esses capítulos abordam temas como a criação do Tribunal, competência, princípios do direito penal, com- posição e administração do Tribunal, processo criminal, julgamento, penas, recursos, cooperação internacional, execução da pena, entre outros. Essa estrutura detalhada visa fornecer uma base legal abrangente para lidar com crimes de natureza internacional. O preâmbulo estabelece que cada Estado deve exercer a respectiva jurisdição penal sobre os responsáveis por crimes internacionais. Também reforça “o vínculo entre o direito penal e a proteção de direitos humanos por meio do combate à impunidade e, consequentemente, evitando no- vas violações” (Ramos, 2022, p. 294). O TPI possui sua sede em Haia, na Holanda, sendo constituído de personalidade jurídica internacional, ca- pacidade jurídica para desempenhar suas funções e caráter permanente. Além disso, diferentemente dos Tribunais Penais Internacionais ad hoc para a ex-Iugoslávia e Ruanda, que possuíam vinculação ao Conselho de Segurança das Nações Unidas, o TPI é um Tribunal independente da ONU, trazendo uma perspectiva de cooperação com as Nações Unidas, mas não a sua correlação direta. 73 Capítulo 2 Ainda, o preâmbulo trata acerca do princípio da complementaridade, ou seja, o TPI “não exercerá sua jurisdição caso o Estado com jurisdição já houver iniciado ou terminado investigação ou processo penal, salvo se este não tiver ‘capacidade’ ou ‘vontade’ de realizar justiça” (Ramos, 2022, p. 295). Pode, neste momento, o próprio Estado solicitar a intervenção do TPI, ou o TPI iniciar investigações. Nesse sentido, se compreende que a jurisdição internacional penal é complementar à jurisdição nacional. Como forma de verificar se há ou não vontade do Estado em atuar em determinado caso, o TPI leva em consideração os seguintes aspectos, conforme Ramos (2022, p. 296): a) intenção evidente do Estado de usar o processo nacional para subtrair a pessoa em causa à sua responsabilidade criminal por crimes da competên- cia do Tribunal, gerando impunidade; b) delonga injustificada no processo; c) condução tendenciosa e parcial, ou seja, incompatível com a intenção de fazer justiça; d) eventual colapso total ou substancial da respectiva administração da jus- tiça, que, assim, não está em condições de realizar ou concluir o processo. De acordo com Ramos (2022, p. 296): O princípio da complementaridade é complexo, pois, a um primeiro olhar, evita conflito com as jurisdições locais ao remeter a jurisdição do TPI a um papel secundário, “complementar”, bem diferente do princípio da primazia assumido pelos tribunais ad hoc penais para a ex-Iugoslávia e Ruanda. Porém, em um olhar mais atento, cabe ao próprio TPI definir se a jurisdição nacional agiu a contento, podendo inclusive desconsiderar a coisa julgada local que, na sua visão, serviu para camuflar a impunidade, o que implica manter, sempre nas mãos internacionais, o poder de instaurar ou não os processos contra esses criminosos no TPI. Ainda acerca do princípio da complementaridade, na concepção de Accioly (2023, p. 294): “a jurisdição do TPI terá caráter excepcional e comple- mentar, isto é, somente será exercida em caso de manifesta incapacidade ou falta de disposição de um sistema judiciário nacional para exercer sua jurisdição primária”. Nesse sentido, os Estados têm primazia para julgar os crimes estabelecidos pelo Estatuto de Roma. 74 Capítulo 2 Para cada caso enviado ao TPI, há um promotor que fará a investi- gação no Estado acusado. Para o promotor poder realizar suas funções, é preciso que o Estado: i) faça parte do Estatuto de Roma; ii) atenda ao pedido da promotoria para a coleta de dados e provas necessárias. Importante destacar que, excepcionalmente, quando houver evidência de que as provas podem vir a ser destruídas, o promotor não precisará requerer o pedido de entrada no país. A escolha dos juízes que compõem o TPI recai sobre pessoas de eleva- da idoneidade moral, imparcialidade e integridade, que reúnam os requisi- tos para o exercício das mais altas funções judiciais em seu país. Conforme explicita Ramos (2022, p. 295): No caso do Brasil, serão exigidos dos candidatos os requisitos para a nomeação ao posto de Ministro do Supremo Tribunal Federal, ou seja: notório saber jurídico, reputação ilibada e com mais de 35 anos e me- nos de 65 anos. Além disso, o Estatuto prevê que os juízes devem ser eleitos de modo a preencher, isonomicamente, duas categorias: a pri- meira categoria (“lista A”) é composta por pessoas com experiência em Direito Penal e Processo Penal; a segunda categoria (“lista B”) é com- posta por pessoas com competência em matérias relevantes de Direito Internacional, tais como o direito internacional humanitário e os direi- tos humanos. É importante ressaltar que, ao escolher os juízes, os Estados devem considerar cuidadosamente a composição do grupo, garantindo uma repre- sentatividade que reflita os principais sistemas jurídicos globais, equidade geográfica e uma proporção adequada de gênero. Saiba Mais Sylvia Steiner, brasileira, foi juíza do Tribunal Penal Internacional em sua primeira composição, entre 2003 e 2012. Até o momento, foi a única brasileira a exercer essa função. O TPI é composto por quatro órgãos: i) presidência; ii) divisão judiciária; iii) procuradoria; e iv) secretariado. São 18 magistrados, com mandato de nove anos, divididos em três seções, sendo: i) juízo de instrução; ii) juízo de julgamento em 1ª Instância; e iii) juízo de apelação. 75 Capítulo 2 Figura 11. Tribunal Internacional Penal Fonte: Wikipedia (2015). #ParaTodosVerem: imagem do prédio do Tribunal Penal Internacional, em Haia, com destaque para a rua em que ele está localizado. Artigo O artigo 10 anos do Tribunal Penal Internacio- nal: Sylvia Steiner responde aborda a década de existência do TPI. Escrito por Sylvia Steiner, o artigo discute aspectos relevantes sobre o funcionamento e os desafios enfrentados pelo TPI ao longo desse período. Nesse sentido, a competência se estabelece a partir da accountability, princípio da responsabilidade internacional do indivíduo. A competência de julgamento do TPI é internacional, ou seja, os indivíduos que são julgados pelo TPI não possuem imunidades ou privilégios que talvez pudessem ter em seu país. De acordo com os artigos 29 e 27, respectivamente, os crimes são imprescritíveis e nenhuma imunidade é admitida. A jurisdição do TPI, a respeito de sua matéria, se restringe aos crimes de caráter jus cogens, ou seja, aqueles crimes que ofendem os valores da comu- nidade internacional. Cabe ao TPI julgar, portanto, os crimes de genocídio, 76 Capítulo 2 crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agressão. Este último foi definido a partir de 2010, na Conferência de Kampala. O Estatuto de Roma estabelece a possibilidade de emenda para ampliação desse rol (Ramos, 2023). Quanto à jurisdição espacial, o TPI somente pode incidir quando há violação de jus cogens quando o crime for: i) cometido no território de um Estado Parte; ii) ou por um nacional do Estado Parte; iii) ou por meio de declaração específica do Estado não contratante (caso o crime tiver ocorrido em seu território ou for cometido por seu nacional); iv) ou, na ausência de quaisquer hipóteses anteriores, ter o Conselho de Segurança adotadoresolução vinculante adjudicando o caso ao Tribunal Penal Internacional (Ramos, 2022, p. 295). Quanto à jurisdição temporal, o TPI somente pode ser invocado para crimes cometidos após a entrada em vigor do Estatuto de Roma, em 1º de julho de 2002. Por fim, quanto à jurisdição pessoal, a atuação do TPI reflete em seu exercício para pessoas físicas maiores de 18 anos. Cabe relembrar que di- ferentemente das demais cortes internacionais, o TPI não visa a respon- sabilização internacional do Estado e, sim, do indivíduo perpetrador das violações de direitos humanos. 3.2 CRIMES JUS COGENS JULGADOS PELO TPI O Tribunal Penal Internacional investiga e julga casos de crime de ca- ráter jus cogens, sendo: genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agressão. I. Genocídio A Convenção para Prevenção e Repressão ao Crime de Genocídio de 1948 tipificou o genocídio como crime internacional. Este crime está descrito no artigo 6º do Estatuto de Roma, podendo ser definido como: “qualquer um dos atos que a seguir se enumeram, praticado com 77 Capítulo 2 intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étnico, racial ou religioso” (Brasil, 2002). Nesse sentido, vislumbra-se a exigência de dolo específico. Abrange: a) homicídio de membros do grupo; b) ofensas graves à integridade física ou mental de membros do grupo; c) sujeição intencional do grupo a condições de vida com vista a provo- car a sua destruição física, total ou parcial; d) imposição de medidas destinadas a impedir nascimentos no seio do grupo; e) transferência, à força, de crianças do grupo para outro grupo. II. Crimes contra a humanidade Os crimes contra a humanidade foram trazidos a partir do Estatuto de Londres de 1945, instrumento que deu origem ao Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, conceituando-o como: [...] o assassinato, o extermínio, a escravização, deportação e outros atos inumanos cometidos contra a população civil antes da guerra ou durante esta, a perseguição de natureza política, racial ou religiosa na execução daqueles crimes que sejam de competência do Tribunal ou em conexão com eles, constituam ou não uma violação do direito interno do país do cometimento do crime (The International Committee of the Red Cross, 1945). Com o passar dos anos e acontecimentos, o conceito de crimes con- tra a humanidade foi alterado, trazendo uma autonomia. O Estatuto de Roma o define como: “qualquer um dos atos seguintes, quando cometido no quadro de um ataque generalizado ou sistemático contra qualquer população civil, havendo conhecimento desse ataque” (Brasil, 2002). Este crime abrange: a) homicídio; b) extermínio; c) escravidão; 78 Capítulo 2 d) deportação ou transferência forçada de uma população; e) prisão ou outra forma de privação da liberdade física grave em vio- lação das normas fundamentais de direito internacional; f) tortura; g) agressão sexual, escravatura sexual, prostituição forçada, gravidez forçada, esterilização forçada ou qualquer outra forma de violência no campo sexual de gravidade comparável; h) perseguição de um grupo ou coletividade que possa ser identifi- cado, por motivos políticos, raciais, nacionais, étnicos, culturais, religiosos ou de gênero, tal como definido no parágrafo 3º, ou em função de outros critérios universalmente reconhecidos como inaceitáveis no direito internacional, relacionados com qualquer ato referido neste parágrafo ou com qualquer crime da compe- tência do Tribunal; i) desaparecimento forçado de pessoas; j) crime de apartheid; k) outros atos desumanos de caráter semelhante, que causem inten- cionalmente grande sofrimento ou afetem gravemente a integrida- de física ou a saúde física ou mental. Destaca-se que “não é necessário que ocorra uma série de atos para que se caracterize o crime contra a humanidade: basta que exista essa política ou cenário de ataque sistemático à população civil para que uma única conduta seja considerada um “crime contra a humanidade”” (Ramos, 2022, p. 297). III. Crimes de guerra Os crimes de guerra se constituem como graves violações do Direito Internacional Humanitário. O Estatuto de Roma os conceitua como: “a) As violações graves às Convenções de Genebra, de 12 de Agosto de 1949, a saber, qualquer um dos seguintes atos, dirigidos contra pessoas ou bens protegidos nos termos da Convenção de Genebra que for pertinente” (Brasil, 2002). O rol de crimes estabelecido no artigo 8º do Estatuto de Roma é exemplificativo. 79 Capítulo 2 IV. Crime de agressão O crime de agressão, conforme destacado anteriormente, passou a ser previsto a partir da revisão do Estatuto. Em junho de 2010, foi realizada a Conferência de Kampala, Uganda, visando a revisão do Estatuto de Roma. Na ocasião, foi aprovada a Resolução nº 6 de 11 de junho de 2010, definindo o crime de agressão como: [...] o planejamento, início ou execução, por uma pessoa em posição de efetivo controle ou direção da ação política ou militar de um Estado, de um ato de agressão que, por suas características, gravidade e escala, constitua uma violação manifesta da Carta das Nações Unidas (Ramos, 2022, p. 134). Embora a Conferência de Kampala tenha aprovado a inclusão do crime de agressão, o processo de implementação foi demorado. A integral vigên- cia desse crime no Estatuto só ocorreu em 2017 devido a uma decisão dos Estados Parte. Ainda, foi estabelecido que os crimes de agressão seriam apreciados um ano após a ratificação da emenda por parte de 30 Estados Parte. O número de Estados foi contemplado em junho de 2016 com a rati- ficação pela Palestina. Saiba Mais Até dezembro de 2023, o Brasil não ratificou as emendas de Kam- pala ao Estatuto de Roma, que visam contribuir para a ativação da jurisdição do TPI e sobre o crime de agressão. O Poder Executivo ainda não enviou a matéria para deliberação no Congresso Nacio- nal, conforme o artigo 49, I da Constituição Federal. 3.3 O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E O BRASIL O Brasil votou a favor da aprovação do Estatuto de Roma, manifes- tando por meio de sua declaração de voto algumas preocupações, como a proibição de extradição de nacionais e penas de caráter perpétuo (Ramos, 2022). O Estatuto de Roma foi aprovado pelo Congresso Nacional e passou a ser incorporado em âmbito brasileiro a partir do Decreto nº 4.388, de 25 de setembro de 2002. 80 Capítulo 2 Figura 12. Constituição Federal Fonte: Wikimedia Commons (1988). #ParaTodosVerem: imagem da capa da Constituição Federal. A capa possui a ilustração da ban- deira do Brasil com as cores verde, amarelo e azul. Diante desse cenário, cinco aspectos são importantes de serem desta- cados e elucidados, a partir da doutrina estabelecida por André de Carvalho Ramos (2022): i) entrega de brasileiro nato; ii) a coisa julgada pro reo; iii) imunidades materiais e formais previstas na Constituição Federal; iv) im- prescritibilidade; e v) pena de caráter perpétuo. 81 Capítulo 2 Acerca do primeiro aspecto: i) entrega de brasileiro nato: de acordo com a Constituição Federal, a extradição de brasileiro nato é proibida e a extradição de brasileiro naturalizado somente se dá em duas hipóteses, a primeira se comprovado envolvimento com tráfico de entorpecentes e a segunda referente a crime anterior à naturalização. Entretanto, quando se trata a respeito do estipulado pelo Estatuto de Roma, tem-se o instituto da entrega, ou seja, o indivíduo, brasileiro nato, é entregue à jurisdição in- ternacional para ser julgado. O Estatuto de Roma prevê no artigo 102 a diferença entre extradição e entrega: “A extradição é termo reservado ao ato de cooperação jurídica internacional penal entre Estados soberanos. Já o surrender é utilizado no caso específico de cumprimento de ordem de or- ganização internacional de proteção de direitos humanos, como é o caso do Tribunal Penal Internacional” (Ramos, 2022, p. 301). Portanto, não haveria inconstitucionalidade, visto que o indivíduo estaria sendo entregue auma organização internacional, o TPI. Nessa linha, o STF apreciou pedido do Poder Executivo brasileiro, que so- licitava autorização para cumprir ordem de detenção emitida pelo TPI em desfavor do então Presidente do Sudão (Caso Bashir), cumprindo o dispos- to no art. 89 do Estatuto de Roma (cooperação com o Tribunal). Após longo despacho do Min. Celso de Mello em 2009 (no qual o autor deste Curso foi citado), foi solicitada manifestação da Procuradoria-Geral da República. Em 2013, o então Procurador-Geral da República Roberto Gurgel opinou pela 1) ausência de competência constitucional do STF pela diferença entre “ex- tradição” (de competência constitucional do STF) e entrega; e 2) no mérito, pela possibilidade de cumprir a ordem no Brasil. Em 2020, a Ministra Rosa Weber decidiu que: 1) a CF/88 estabeleceu as hipóteses da competência constitucional do STF, que não abrange a entrega (surrender), mas somen- te extradição (vide a diferença acima); 2) que o tratado firmado pelo Brasil (Estatuto de Roma) exige cooperação com o TPI; 3) cabe aos juízes federais de 1ª instância decidir sobre a entrega, à luz do art. 109, III, da CF/88 (Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) III – as causas fun- dadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou orga- nismo internacional); e 4) com a prisão de Bashir em seu país de origem, o próprio pedido do TPI ao Brasil perdeu o objeto. Assim, foi determinado o arquivamento do caso (STF, Pet. 4.625, decisão monocrática da Ministra Rosa Weber, de 20-6-2020) (Ramos, 2022, p. 301). O segundo aspecto refere-se à coisa julgada pro reo, o que significa dizer que a coisa julgada material é o que dá fim à lide, transformando-se em imutável e indiscutível. O princípio da complementaridade não impede um novo julgamento por parte do TPI caso seja entendido que houve absol- vição forjada ou inapropriada (Ramos, 2022). Nesse sentido, dois elementos 82 Capítulo 2 se apresentam: i) princípio do “ne bis in idem”, o qual estabelece que, de acordo com o texto constitucional brasileiro, o acusado quando processado por duas vezes com relação ao mesmo fato, pode se utilizar da exceção de coisa julgada. Ramos (2022, p. 301) elucida que: No limite, não há desobediência ao princípio tradicional do Direito Penal do non bis in idem. De fato, a qualidade de coisa julgada da sentença penal local foi obtida para a obtenção da impunidade, em típico caso de simulação com fraude à lei. Esse vício insanável torna inoperante o seu efeito de imutabilida- de do comando legal e permite o processo internacional. Por fim, não há iden- tidade dos elementos da ação, entre a causa nacional e a causa internacional. De fato, o pedido e a causa de pedir, no plano internacional, são amparados em normas internacionais, o que não ocorre com a causa doméstica. O terceiro aspecto está relacionado às imunidades materiais e formais previstas na Constituição Federal. A crítica estabelece que o Estatuto de Roma não reconhece nenhuma imunidade. Entretanto, o ordenamento jurídico bra- sileiro explicita imunidades formais e materiais. Ramos (2022) compreende que se deve conciliar a existência das imunidades internas com a jurisdição internacional, de forma a criar compatibilidade a partir do Estatuto de Roma. Figura 13. Assembleia dos Estados Parte do Tribunal Penal Internacional Fonte: Wikimedia Commons (2004). #ParaTodosVerem: imagem da terceira Assembleia dos Estados Parte do Tribunal Penal Internacional em 2004. Na imagem, aparecem diversas tribunas com representantes dos Estados. Ao centro, uma mesa branca com oito pessoas atrás. Além disso, há diversas bandeiras dos Estados Partes. 83 Capítulo 2 Quanto ao quarto aspecto, acerca da imprescritibilidade, poderia apa- rentar certa incongruência a generalização desse aspecto pelo Estatuto de Roma. Contudo, a Constituição Federal não estabeleceu imprescritibilida- de criminal como vedação expressa. Nesse sentido, Ramos (2022, p. 302) aponta que: “pode um tratado internacional que trata de proteger direitos humanos impor a imprescritibilidade para tais graves condutas”. Por fim, quanto ao último aspecto, pena de caráter perpétuo, tem-se que a Constituição Federal veda essa imposição. Aparentemente, poderia se apresentar como uma incongruência com o Estatuto de Roma. Contudo, Ramos (2022, p. 302) aponta que: Os direitos humanos – na visão dos Tribunais Internacionais como a Corte Europeia e a Corte Interamericana de Direitos Humanos – exigem a atua- ção penal para concretizar o direito à justiça e verdade, bem como para assegurar a não repetição das condutas. Logo, não há sentido em aplicar a construção jurisprudencial de restrição à pena de caráter perpétuo na ex- tradição à entrega, que é utilizada para a cooperação com um tribunal (TPI) de natureza vinculada à proteção de direitos humanos. Assim, pode-se concluir que não se aplica à entrega a vedação consti- tucionalmente estabelecida. 84 44. CORTES INTERNACIONAIS E O PAPEL DAS NAÇÕES UNIDAS E DOS ESTADOS-NAÇÕES O Tribunal Penal Internacional, conforme visto, foi estabelecido em 2002, tendo o Estatuto de Roma como principal instrumento normativo. Importante mencionar a existência de outras cortes internacionais, trazen- do um destaque à Corte Internacional de Justiça, visto que é um órgão juris- dicional do sistema das Nações Unidas. Considerada a mais alta corte em escala evolutiva do sistema internacional, a CIJ tem competência para julgar os sujeitos de Direito Internacional Público. 4.1 CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA No plano global, a CIJ é considerada como o órgão judicial da ONU, tendo sua competência reconhecida para casos em que as partes os sub- metam, especialmente aqueles previstos na Carta das Nações Unidas e nas convenções e tratados internacionais. Historicamente, a CIJ surgiu com a Liga das Nações, em 1919, que tratava a respeito de um projeto de Tribunal Permanente de Justiça Internacional, com o fim de julgar litígios e emitir pa- receres consultivos. Em 1920, foi aprovado o Estatuto da Corte Permanente de Justiça Internacional (CPJI). Contudo, com a eclosão da Segunda Guerra Mundial, acabou deixando de ter atuação em 1939 e em 1946 foi oficial- mente extinta (Ramos, 2022). 85 Capítulo 2 Figura 14. Corte Internacional de Justiça Fonte: As Nações Unidas no Brasil (2019). #ParaTodosVerem: imagem da Corte Internacional de Justiça, na Holanda, na qual aparece um grande jardim verde e, ao fundo, o prédio da ICJ na cor marrom e telhado na cor cinza. Posteriormente, com a retomada das construções internacionais em prol de proteção e direitos humanos, foi criada a Corte Internacional de Justiça com o objetivo de atribuir responsabilidade internacional aos Estados por violações de direitos humanos. Ramos (2022, p. 42) aponta que existem dois limitadores quando da análise do Estatuto da Corte, sendo: O primeiro diz respeito ao jus standi ou à legitimidade ativa e passiva nos pro- cessos submetidos à Corte. De acordo com o artigo 34.1 do Estatuto, a Corte, em sua jurisdição contenciosa, só reconhece como partes os Estados, o que limita sobremaneira a proteção judicial de direitos humanos, pois o acesso do indivíduo a instâncias internacionais é considerado um requisito indispensável para a correta garantia destes direitos. Nesse sentido, o foco da grande maio- ria dos casos contenciosos e dos pareceres consultivos relaciona-se com temas de interesses dos Estados, sem maior preocupação com direitos humanos. 86 Capítulo 2 A reforma do artigo 34.1 possibilitaria que particulares pudessem apresen- tar petições contra Estados por violações de direitos humanos. Ou mes- mo que organismos internacionais pertencentes à ONU, tal qual o Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos, pudessem apresentar petições contra Estados violadores de direitos humanos. O segundo obstáculo à proteção judicial de direitos humanos perante a Corte Internacional de Justiça (CIJ) é o caráterfacultativo de sua jurisdição contenciosa. A jurisdição da Corte depende da adesão (facultativa) dos Estados, conforme o artigo 36.2 do Estatuto. Além disso, cada Estado pode condicionar sua declaração de aceitação ao princípio da reciprocidade. Devido aos tratados assinados, pode-se ter o surgimento de uma pro- teção judicial de direitos humanos no âmbito judicial internacional. Importa lembrar, como aponta Ramos (2022), que apesar deste importante avanço em busca da proteção internacional, o acesso a essa proteção depende de movimentação dos Estados, pois “esse impulso inicial é verificado somente quando convém ao Estado, o que enfraquece a proteção aos indivíduos” (Ramos, 2022, p. 42). Figura 15. Corte Internacional de Justiça Fonte: Wikimedia Commons (2006). #ParaTodosVerem: imagem da Corte Internacional de Justiça na qual aparecem quatro magistra- dos vestidos com toga preta e branca atrás de uma tribuna. Dos quatro magistrados, apenas um é uma mulher. 87 Capítulo 2 Ainda, Ramos (2022) aponta que o número de ações internacionais de Estados em face de Estados, isto é, litígios entre Estados/países, é pe- queno se considerado com relação às vítimas ou outro órgão internacio- nal. Também aponta que as convenções possuem uma cláusula-padrão, estabelecendo que primeiro deve ser tentada a prática da arbitragem. Assim, a CIJ acaba sendo a ultima ratio com caráter subsidiário. Por fim, menciona que há controle por parte dos Estados sobre o procedimento da CIJ: “os direitos dos indivíduos são apenas mencionados como objeto da controvérsia. Esse controle pelos Estados pode gerar o abandono da causa, mesmo na ausência de reparação à violação de direitos humanos” (Ramos, 2022, p. 42). Figura 16. José Philadelpho de Barros e Azevedo Fonte: Wikimedia Commons (2023). #ParaTodosVerem: imagem de José Philadelpho de Barros e Azevedo, brasileiro, ex-juiz da Corte Internacional de Justiça. Ele está vestindo um terno de cor clara, uma gravata escura e óculos redondos. 88 Capítulo 2 Desde a sua criação, a CIJ já teve a participação de cinco juízes eleitos ao longo dos anos, sendo: José Philadelpho de Barros e Azevedo (1946-1951, falecido no curso do mandato), Levi Fernandes Carneiro (para completar o mandato, 1951-1955), José Sette Câmara (1979-1988), Francisco Rezek (1997-2006) e Antônio Augusto Cançado Trindade, que também havia sido ex-Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos (2008-2017; 2017-2022, falecido no curso do mandato). Figura 17. Levi Fernandes Carneiro Fonte: Academia Brasileira de Letras (2016). #ParaTodosVerem: imagem em preto e branco de Levi Fernandes Carneiro, brasileiro, ex-juiz da Corte Internacional de Justiça, vestindo uma “farda acadêmica” olhando para frente. Em 1949, a Corte Internacional de Justiça se manifestou no Caso Folke Bernadotte, reconhecendo a personalidade internacional das organiza- ções internacionais, rompendo com o monopólio da personalidade jurídica internacional dos Estados. Alguns juristas entendem esse como um dos principais julgados da Corte. Ainda, reconheceu a Organização das Nações Unidas como sujeito de direito internacional, possibilitando o exercício de proteção sobre seus funcionários e a primazia sobre a proteção diplomática do Estado ao qual o funcionário pertence. 89 Capítulo 2 Figura 18. José Sette Câmara Filho Fonte: Wikimedia Commons (1959). #ParaTodosVerem: imagem em preto e branco de José Sette Câmara Filho, brasileiro, ex-juiz da Corte Internacional de Justiça, olhando para a direita, com vestimenta preta e óculos arredondados. O Brasil esteve envolvido em um caso na CIJ. Em 2009, o embaixador de Honduras nos Países Baixos apresentou uma petição acusando o Brasil de violar o artigo 2 (7) da Carta das Nações Unidas e a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas de 1961. Honduras solicitou que o Brasil decla- rasse que não tinha o direito de permitir que suas instalações em Honduras fossem usadas por manifestantes ilegais. O representante de Honduras na ONU afirmou ser o único legítimo para representar o país perante a CIJ, não o embaixador que apresentou a petição. Contudo, Honduras decidiu não dar continuidade ao processo, e o caso foi arquivado em 12 de maio de 2010 (CIJ, Honduras vs. Brasil). 90 Capítulo 2 Figura 19. Francisco Rezek Fonte: Wikimedia Commons (2006). #ParaTodosVerem: imagem de Francisco Rezek, brasileiro, ex-juiz da Corte Internacional de Justiça, olhando para a esquerda, com terno preto e gravata vermelha. No caso Alemanha vs. Itália e Grécia, conhecido por Caso Ferrini, jul- gado em 2012, a Alemanha acionou a CIJ contra a Itália por violação de sua imunidade como Estado soberano, alegando que a Itália havia se recusado a reconhecer a imunidade de Estado perante as cortes domésticas. Na corte italiana havia se estabelecido a competência para processar e julgar feitos envolvendo indivíduos durante a Segunda Guerra Mundial. Assim, bens da Alemanha estavam sendo bloqueados. A CIJ entendeu que a Itália estaria desrespeitando as normas internacionais, não sendo possível um país jul- gar o outro. Nesse caso, o juiz brasileiro Cançado Trindade apresentou voto dissidente indicando que a imunidade de jurisdição estatal não poderia pre- valecer sobre violações de direitos humanos. 91 Capítulo 2 Figura 20. Antônio Augusto Cançado Trindade Fonte: Wikimedia Commons (2008). #ParaTodosVerem: imagem de Antônio Augusto Cançado Trindade, brasileiro, ex-juiz da Corte Internacional de Justiça, olhando para a esquerda, vestindo terno preto e gravata azul. Ao fundo, um mapa e a bandeira do Brasil. 4.2 ONU E OS ESTADOS-NAÇÕES A ONU é a maior organização do mundo, a qual trata sobre o maior número de temas e tem o maior número de adesões. O instrumento nor- mativo norteador é a Carta de São Francisco, assinada em 26 de junho de 1945, também conhecida por Carta das Nações Unidas. A ONU iniciou seus trabalhos em 24 de outubro de 1945, possuindo como características o seu caráter universal, sendo uma organização multilateral. Seus objetivos se relacionam a paz, segurança mundial, desenvolvimento de relações amisto- sas entre os Estados e cooperação internacional. 92 Capítulo 2 Figura 21. Sede da Organização das Nações Unidas em Genebra Fonte: Wikimedia Commons (2012). #ParaTodosVerem: foto da fachada do Palácio das Nações Unidas em Genebra. O edifício possui grande extensão e cobre todo o horizonte da imagem. Na frente, há um gramado verde com pes- soas sentadas. Por intermédio da Resolução nº 5 do Conselho Econômico e Social da ONU (ECOSOC), a ONU criou a Comissão de Direitos Humanos. Sua primeira grande atuação foi elaborar em 1948 a Declaração Universal de Direitos Humanos. Em 1966, os Estados se reuniram perante a Comissão para ne- gociar os termos de dois pactos de Direitos Humanos: Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. A partir desses pactos é que surge o Sistema Universal de Proteção dos Direitos Humanos. A Corte Internacional de Justiça perten- ce a esse sistema. A CIJ também parece estar sujeita a algum controle dos Estados sobre os procedimentos adotados. Os tribunais internacionais têm um papel crucial na resolução de dis- putas entre países com o Tribunal Penal Internacional destacando o pa- pel central dos indivíduos na responsabilização. Em contraste, a Corte Internacional de Justiça, mais ligada à ONU, pode ser influenciada pelos Estados, conforme apontado por Ramos (2022). 93 Capítulo 2 Diferentemente se apresenta a atuação do TPI, o qual possui certa inde- pendência judicial, tendo como princípios basilares a complementaridade e primazia. Esses princípios reforçam o papel complementar do TPI quanto à jurisdição penal interna de cada Estado. Nesse sentido, teria o TPI o condão de se apresentar eficaz face à impunidade aos casos apresentados. Ainda, cabe destacar que o papel do TPI não consiste apenas em pu- nição e repressão,como também visa à reparação de graves violações de direitos humanos. Nesse sentido, existe um Fundo de Reparação em bene- fício às vítimas. Até 2022, o TPI havia autorizado a abertura de 15 situações sendo nos seguintes países: Burundi, Uganda, República do Congo, República Centro- Africana, Darfur (Sudão), Quênia, Líbia, Mali, Costa do Marfim e Geórgia, Afeganistão e Bangladesh/Myanmar, Palestina e Filipinas, Venezuela Ucrânia. Ainda considerando dados de até 2022, até aquele período havia 31 casos nas seguintes localidades: Darfur/Sudão, República Democrática do Congo, Quênia, República Centro-Africana I, República Centro-Africana II, Costa do Marfim, Líbia, Mali e Uganda, com 51 pessoas indiciadas. Destaca-se forte crítica ao foco excessivo em situações ocorridas no continente africano. Ramos (2022, p. 299) argumenta: “mesmo que tenha sido autorizada a abertura de inquéritos em situações não relacionadas ao continente africano, estas ainda não resultaram na propositura de nenhum caso perante o tribunal”. Contudo, até 2022, o TPI só havia julgado casos ocorridos no continente africano. 94 CONSIDERAÇÕES FINAIS Ao longo do século XX, testemunhamos avanços significativos na evolução da sociedade. As atrocidades ocorridas durante esse período não apenas destacaram questões intrínsecas à sociedade, mas também evidenciaram a necessidade premente de os Estados se unirem para criar uma instância internacional capaz de julgar cri- mes de âmbito global. O Direito Internacional Penal, como ramo do Direito Internacional Público, revela uma interconexão direta com o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito Internacional Humanitário. O dis- curso em torno do direito à guerra e à paz demonstrou sua impor- tância, assim como a necessidade de estabelecer relações diplomá- ticas, promover a cooperação internacional e, acima de tudo, unir esforços para consolidar e efetivar normativas que favoreçam os direitos humanos e suas práticas. A adesão de muitos Estados Parte ao Estatuto de Roma, que estabeleceu o Tribunal Penal Internacional, reflete um compromis- so não apenas com a punição e repressão, mas também com a re- paração de graves violações dos direitos humanos. Ao longo desta unidade de estudo, caro(a) aluno(a), sua compreensão foi refinada, acompanhando a evolução histórica na constituição e consolidação do Direito Internacional Penal. Apesar de o caráter punitivo trazer consigo a dicotomia entre bem e mal, é fundamental refletir sobre a importância da responsa- bilidade internacional dos indivíduos diante das violações dos direi- tos humanos ocorridas globalmente. Este material busca contribuir com sua jornada de estudos e reflexões, visando, em última instân- cia, promover a paz e garantir os direitos humanos. 95 Capítulo 2 No contexto do Tribunal Penal Internacional, o Brasil desem- penha um papel significativo como Estado Parte, demonstrando seu comprometimento com os princípios fundamentais do Direito Internacional Penal. Ao aderir ao Estatuto de Roma, o Brasil reco- nheceu a importância de contribuir para um sistema global de justi- ça, promovendo a responsabilização por crimes internacionais. Sua participação no TPI reflete a adesão a um mecanismo que busca assegurar a justiça e a prestação de contas em escala internacional. A colaboração entre o Brasil e o TPI destaca a importância de uma abordagem cooperativa na promoção dos objetivos funda- mentais do Direito Internacional Penal. Ao compartilhar informa- ções, colaborar em investigações e apoiar os processos do tribunal, o Brasil contribui para a eficácia do TPI na persecução de crimes graves. Essa cooperação ressalta a necessidade de uma comunida- de internacional unida na busca por um mundo onde a impunidade seja reduzida e os direitos humanos sejam protegidos. Apesar dos avanços, é vital reconhecer que questões desafiado- ras, como a soberania nacional, ainda estão presentes nas relações entre o Brasil e o TPI. Essa dinâmica ressalta a complexidade de har- monizar os interesses nacionais com a responsabilidade internacio- nal em casos de violações graves dos direitos humanos. No entanto, o envolvimento contínuo do Brasil no TPI destaca a importância de um diálogo construtivo e esforços conjuntos para fortalecer a eficá- cia do Direito Internacional Penal em escala global. O presente material visa contribuir com a sua jornada de es- tudos e reflexões, com o intuito de conduzir à paz e à garantia de direitos humanos. 96 1. A partir dos aspectos analisados acerca da construção do Direito Internacional Penal, se verificou que após a criação da Organização das Nações Unidas (ONU) foram enumerados sete princípios reconhecidos nos julgamentos de Nuremberg. Analise as sentenças e assinale a opção que contempla esses princípios: I. Todo aquele que comete ato que consiste em crime internacional é passível de punição. II. A obediência às ordens superiores não são eximentes. III. As imunidades do Chefe de Estado e das autoridades públicas são irrelevantes para o direito internacional. IV. Lei nacional que não considera o ato crime é irrelevante. a. I, II, III e IV. b. I, II e IV. c. II e III. d. II, III e IV. 2. Acerca das evoluções proporcionadas a partir dos Tribunais Militares Internacionais, especificamente de Ruanda, assinale a alternativa correta: a. Esse tribunal trouxe um marco na jurisprudência, abarcando a primeira condenação de estupro e violência sexual como forma de genocídio, contribuindo para a evolução de enten- dimento e se tornando como um crime contra a humanidade posteriormente. ATIVIDADES DE ESTUDO 97 Capítulo 2 b. Esse tribunal trouxe um marco na jurisprudência, abarcando a pri- meira condenação de estupro e violência sexual como forma de genocídio, contribuindo para a evolução de entendimento e se tor- nando como um crime de agressão posteriormente. c. Esse tribunal não trouxe maiores avanços para a evolução do Direito Internacional Penal. d. Esse tribunal aperfeiçoou o conceito de crime de agressão, tratan- do pela primeira vez acerca desse crime. 3. O crime de agressão passou a vigorar no Tribunal Penal Internacional a partir da revisão do Estatuto de Roma, realizada na Conferência de Kampala. Assinale a alternativa que contemple o seu conceito: a. Planejamento, início ou execução, por uma pessoa em posição de efetivo controle ou direção da ação política ou militar de um Estado, de um ato de agressão que, por suas características, gravidade e es- cala, constitua uma violação manifesta da Carta das Nações Unidas. b. Graves violações de Direito Internacional Humanitário. c. Assassinato, o extermínio, a escravização, deportação e outros atos inumanos cometidos contra a população civil antes da guerra ou durante ela, a perseguição de natureza política, racial ou religiosa na execução daqueles crimes que sejam de competência do tribu- nal ou em conexão com eles, constituindo ou não uma violação do direito interno do país do cometimento do crime. d. Qualquer um dos atos que a seguir se enumeram, praticado com intenção de destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, étni- co, racial ou religioso. 98 REFERÊNCIAS ACCIOLY, H.; SILVA, G. E. N. e; CASELLA, P. B. Manual de Direito Internacional Público. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2021. BRASIL. Decreto nº 4.388, de 25 de setembro de 2002. Promulga o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. Brasília: Presidência da República, 2002. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/ d4388.htm. Acesso em: 22 mar. 2024. COMITÊ INTERNACIONAL DA CRUZ VERMELHA. Estatuto do Tribunal Internacional para o Ruanda. CICV, [S. l.], 5 jan. 2015. Disponível em: https:// www.icrc.org/pt/content/estatuto-do-tribunal-internacional-para-o-ruanda. Acesso em: 8 dez 2023. INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE. Certain Questions concerning Diplomatic Relations (Honduras v. Brazil). [S. l.], 2024. Disponível em: ht- tps://www.icj-cij.org/case/147. Acesso em: 8 dez.2023. MARSHALL, R. J. International Military Tribunal for the Far East. Multilateral Agreements 1946-1949, p. 20-32, 1946. Disponível em: https://www.insdip. com/wp-content/uploads/2020/10/Estatutos-del-Tribunal-militar-para-el- lejano-oriente.pdf. Acesso em: 8 dez. 2023. NAÇÕES UNIDAS. Tribunal da ONU condena ex-comandante Ratko Mladic à prisão perpétua. UN News, [S. l.], 22 nov. 2017. Disponível em: https://news. un.org/pt/story/2017/11/1601062. Acesso em: 8 dez 2023. RAMOS, A. C. Curso de Direitos Humanos. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2023. 99 Capítulo 2 THE INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS. Agreement for the Prosecution and Punishment of the Major War Criminals of the European Axis, and Charter of the International Military Tribunal. London, 8 Aug. 1945. Disponível em: https://ihl-databases.icrc.org/assets/treaties/350-IHL- -49-EN.pdf. Acesso em: 8 dez 2023. 100 CAPÍTULO 3 EVOLUÇÃO DO MODELO ACUSATÓRIO NO PROCESSO PENAL OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM A partir da perspectiva do saber-fazer, são apresentados os seguintes objetivos gerais de aprendizagem: • Compreender o processo penal nos processos judiciais e inquéritos policiais; • Identificar os elementos do processo penal e disposições constitu- cionais penais; • Analisar os processos judiciais e inquéritos policiais a partir da nor- mativa e correlações teóricas; • Aplicar a teoria do processo penal correlacionando com o arcabou- ço teórico, normativo e prático. 101 CONTEXTUALIZAÇÃO O sistema processual penal brasileiro, conforme exposto nos capítulos anteriores, passou por diversas transformações ao longo dos anos. Neste contexto, exploraremos aspectos relacionados ao modelo acusatório no processo penal, que envolve tanto os proces- sos judiciais quanto o inquérito policial, além das garantias consti- tucionais atinentes à pena, expondo suas limitações e proibições no cenário jurídico brasileiro. É crucial recordar que, durante o Brasil Colônia, as ordenações exerciam influência, promovendo um procedimento sumário que não demandava a citação do réu nem a participação e audição de testemunhas. A construção das garantias constitucionais, desde então até a consolidação da presunção de inocência, demandou um longo período para se estabelecer. O próximo capítulo revisita- rá essas garantias e os princípios do Direito Penal na Constituição Federal, elucidando as proibições e limitações da pena. Esses te- mas são essenciais para compreender a natureza da sanção penal, sua constitucionalidade, fundamentação e eficácia, ressaltando a importância dessas restrições em garantir e proteger os direitos humanos e a segurança jurídica. Dentro desse contexto, a exploração do modelo acusatório no processo penal se mostra imperativa. Antes de aprofundar- mos nos detalhes relacionados às penas, é essencial compreen- dermos a natureza e a evolução desse modelo que guia as inte- rações jurídicas no sistema penal brasileiro. Ao examinarmos o modelo acusatório, lançaremos luz sobre sua evolução ao longo do tempo, desde as primeiras concepções até as adaptações contemporâneas. Exploraremos como esse modelo busca equi- librar os interesses do Estado e do indivíduo, promovendo um 102 Capítulo 3 processo penal que seja justo, imparcial e que respeite as garan- tias fundamentais dos envolvidos. Além disso, é imprescindível analisar o papel do inquérito penal, um elemento-chave na fase investigativa do processo. Abordaremos como o inquérito se integra ao modelo acusatório, destacando sua importância na coleta de evidências e na fundamentação das acusações, bem como os desafios e críticas que podem surgir em sua aplicação prática. Ao explorarmos essas formas, delinearemos como a acusação é formalizada, os requisitos necessários para sua instauração e como cada uma delas se encaixa no contexto do mo- delo acusatório. No capítulo a seguir serão relembradas as garantias consti- tucionais e os princípios do Direito Penal na Constituição Federal, com o fim de apresentar as proibições e limitações da pena. Estes tópicos se mostram fundamentais para a compreensão da sanção penal, assim como a sua constitucionalidade, fundamentação e eficácia. Não se pode esquecer da importância destas limitações e proibições que visam garantir e proteger os direitos humanos e a segurança jurídica. Contudo, antes de adentrarmos nos principais aspectos rela- cionados às penas, abordaremos o modelo acusatório no processo penal. Não se tem o condão de exaurir todos os eventos históricos e a sua construção, entretanto, serão apresentadas as principais particularidades e características para compreensão da sua evolu- ção, função do inquérito penal e as formas de ação penal existentes no ordenamento jurídico penal brasileiro. 103 11. MODELO ACUSATÓRIO E O PROCESSO PENAL O modelo acusatório brasileiro teve sua evolução ao longo do tempo, per- passando por aspectos históricos fundamentais até sua consolidação. A partir do Código de Processo Penal brasileiro instituído por meio do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, que se encontra vigente até os dias de hoje, fa- z-se importante compreender os sistemas processuais: inquisitivo, acusatório e misto, bem como o estabelecimento de garantias processuais mínimas, es- tabelecidas na Constituição Federal, a qual adotou o sistema penal acusatório, elencados no artigo 5º, incisos LIII, LIV, LV, LVI, LVII, LIX, LX e artigo 129, inciso I, sendo: contraditório e ampla defesa, devido processo legal e sua publicidade, julgamento por órgão imparcial e acusação por órgão diverso daquele que jul- ga, presunção de inocência, provas a serem produzidas pelas partes. Figura 1. Justiça Fonte: Freepik (2023). #ParaTodosVerem: a imagem apresenta o símbolo da justiça. À direita uma estátua de bronze de uma mulher vendada segurando uma balança dourada à esquerda. 104 Capítulo 3 Vale relembrar que o alicerce do Direito Penal consiste no princípio da legalidade, o qual estabelece que não há crime sem prévia lei que o defina, nem pena sem prévia lei que a comine. Nessa toada, pode-se compreender o Direito Processual Penal como: Um corpo de normas jurídicas com a finalidade de regular o modo, os meios e os órgãos encarregados de punir do Estado, realizando-se por intermédio do Poder Judiciário, constitucionalmente incumbido de aplicar a lei ao caso concreto (Nucci, 2022, p.1). Assim, possui como finalidade mediata a pacificação social visando a resolução do conflito e, de forma imediata, a viabilização da aplicação do direito penal. O Direito Processual Penal possui características como: autonomia, instrumentalidade e normatividade. No dizer de Nucci (2022, p. 2): “O pro- cesso penal lida com liberdades públicas, direitos indisponíveis, tutelando a dignidade da pessoa humana e outros interesses dos quais não se pode abrir mão, como a vida, a liberdade, a integridade física e moral, o patrimô- nio etc”. Assim, compreender os sistemas processuais existentes, principal- mente, os princípios constitucionais do processo penal se mostram como indispensáveis para a construção processual penal. 1.1 TRÊS SISTEMAS PROCESSUAIS: INQUISITIVO, ACUSATÓRIO E MISTO A evolução histórica do direito processual penal apresenta três siste- mas processuais a serem estudados: inquisitivo, acusatório e misto. 105 Capítulo 3 Figura 2. Punições militares romanas, 1725 Fonte: Wikimedia Commons (1725). #ParaTodosVerem: a ilustração representa a punição militar romana, datada de 1725. Fundo cor de areia com desenho em preto, um homem ao centro sendo violentado por outros dois homens, um em cada lado. O sistema inquisitivo surge a partir do direito romano com influên- cia da Igreja, tendo sua decadência com a Revolução Francesa. No dizer de Nucci (2022, p. 27): Um dos principais custos do referido sistema deu-se, justamente, no âm- bito da inquisição promovida pela Igreja, à carta de hereges. Em lugar de combater a injustiça social, terminou por promover uma autêntica caçae um sistema de interpretação destas normativas. Nucci (2023, p. 1) também compreende o Direito Penal como um “cor- po de normas jurídicas voltado à fixação dos limites do poder punitivo do Estado, instituindo infrações penais e as sanções correspondentes, bem como regras atinentes à sua aplicação”. Apesar dos conceitos muitas vezes trazerem a característica punitiva do Estado, há limitações quanto ao seu poder punitivo. Diferentemente de outras áreas do Direito, o Direito Penal possui como característica a coerção, tida como a máxima sanção estabele- cida pelo ordenamento jurídico. Assim, pode-se concluir que o direito penal é um conjunto de normas que tipificam atos praticados pelos cidadãos e que são considerados como 10 Capítulo 1 crime. O Estado, em sua atribuição, atua por meio de medidas que visam a correção e coerção, sanções específicas, garantindo a tutela e proteção das garantias e valores constitucionais fundamentais. Na presente abordagem, temos o Direito Penal sob uma perspectiva positiva, que depende de um ato soberano de vontade, assegurando assim sua coercitividade. Para Bitencourt (2022, p. 47), o direito penal é direito po- sitivo, “na medida em que a sua obrigatoriedade não depende da anuência individualizada dos seus destinatários, mas da vontade estatal”. O cumpri- mento dessa vontade se dá por meio da coerção, conhecida como a pena. Assim, tem-se o direito penal objetivo, formado por normativas penais não incriminadoras e incriminadoras, que padronizam o comportamento dos cidadãos por meio da tipificação de fatos sociais juridicamente reprováveis. Para Nucci (2023, p. 3), “o direito penal objetivo é o corpo de normas jurí- dicas destinado ao combate à criminalidade, garantindo a defesa da socie- dade, mas também limitando o poder estatal, de modo a não afrontar, em demasia, as liberdades individuais”. De outro lado, tem-se o Direito Penal subjetivo, tido como o direito de punir, limitado pelas normas penais positivadas e que estabelece o limite da atuação estatal quanto aos delitos pautados nas garantias constitucio- nais. Pode-se dizer que o direito penal objetivo estabelece os limites ao subjetivo. Para Nucci (2023, p. 3), a partir da reflexão acerca deste aspecto, compreende que inexiste um direito penal subjetivo, pois [...] o que se manifesta no exercício da Justiça penal é esse poder sobera- no do Estado, um poder jurídico que se faz efetivo pela lei penal, para que o Estado cumpra sua função originária, que é assegurar as condições de existência e continuidade da organização social. Reduzi-lo a um direito sub- jetivo falsifica a natureza real dessa função e diminui a sua força e eficácia, porque resolve o episódio do crime apenas em um conflito entre direitos do indivíduo e direitos do Estado. De acordo com Greco (2023), as dimensões – objetiva e subjetiva – do Direito Penal podem ser equiparadas a “duas faces da mesma moeda”. A perspectiva objetiva refere-se a um conjunto de normas que tratam de assuntos de natureza penal, enquanto a perspectiva subjetiva envolve o dever e o poder do Estado em criar tipos penais, bem como exercer o direi- to de punir no caso de descumprimento de suas normas. A função do direito penal dentro do ordenamento jurídico brasileiro se apresenta, portanto, como proteção aos valores e garantias fundamen- tais estabelecidos na Constituição Federal. Sua concepção em um Estado 11 Capítulo 1 Democrático de Direito se mostra como um instrumento de controle social e legitimado pela sociedade, visando a proteção de bens jurídicos e a busca por uma justiça equitativa. Conceito Conceito técnico de bem jurídico: “É o valor que se confere, pelo ordenamento, a determinado bem ou interesse com a finalidade de promover a tutela ou pretendendo limitar a atuação do Estado- repressor” (Nucci, 2023, p. 30). 1.2 PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL O ordenamento jurídico penal brasileiro é regido por princípios consti- tucionais, os quais consistem em aspectos amplos e estritos, conforme será visto a seguir. Tais princípios estão pautados no Estado Democrático de Direito, na dignidade da pessoa humana e na prevalência dos direitos huma- nos. Esses aspectos representam o limite para o exercício do poder punitivo estatal. Os princípios são como normas que visam auxiliar na solução de situações conflituosas (Nucci, 2023). Além disso, Nucci (2023, p. 61) destaca o pensamento de Robert Alexy acerca dos princípios, destacando que “são normas que ordenam a realização de algo na maior amplitude possível den- tro das possibilidades jurídicas e fáticas do caso concreto”. Também sendo vistos, a partir dessa perspectiva, como alternativas jurídicas. Conceito Para Nucci (2023, p. 114), “os princípios são normas com eleva- do grau de generalidade, aptos a envolver inúmeras situações conflituosas com o objetivo de solucioná-las. Não possuem es- pecificidade de uma regra, que contém um comando preciso e determinado, mas constituem proposituras amplas o suficiente para englobar as regras, dando-lhes um rumo, mormente quando há conflito entre elas”. Os princípios têm o condão de assegurar direitos e garantias funda- mentais, garantindo certa sintonia e estrutura (Nucci, 2023). Em matéria pe- nal, os princípios constitucionais se relacionam diretamente com os valores humanos. Dois princípios se destacam neste primeiro momento: dignidade da pessoa humana e o devido processo legal. 12 Capítulo 1 Princípio da Dignidade da Pessoa Humana: explicitado no artigo 1º, III da Constituição Federal, este é um princípio de valor supraconstitucional, tendo uma garantia ao mínimo existencial, estabelecido no artigo 7º do tex- to constitucional. Considerado como a base de um Estado Democrático de Direito, não podendo ser contrariado, principalmente em matéria penal. Para Nucci (2023, p. 65) “várias infrações penais compreendem direitos e garantias fundamentais, tais como a vida, a integridade física, a honra, a intimidade, o patrimônio, a liberdade, entre outros. Entretanto, há particularidades, no âmbito penal, envolvendo determinados crimes, em que se conseguem des- tacar, com maior nitidez e profundidade, o alcance da dignidade humana”. Princípio do Devido Processo Legal: o segundo princípio de suma im- portância e que merece destaque possui dois importantes aspectos. O pri- meiro remetendo ao princípio da legalidade e outro referente às garantias fundamentais que o Estado deve seguir (Nucci, 2023). Tanto o direito penal quanto o direito processual penal devem ter este princípio como norteador, a fim de garantir e dar efetividade ao processo e produção de sua defesa. A partir desses dois princípios basilares, outros se apresentam previs- tos de forma expressa ou implícita na Constituição Federal, servindo como fonte para interpretação e aplicação da normativa. Tais princípios estabele- cem a efetividade e a manutenção do Estado Democrático de Direito, con- forme veremos a seguir. Princípio da Legalidade: estabelecido no artigo 5º, XXXIX da Constituição Federal e no artigo 1º do Código Penal: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. Deve estar definido em lei, caso contrário não há possibilidade de pena. A legalidade pode ser vista em sentido amplo ou estrito. O primeiro remete ao aspecto geral, não exclusiva- mente à esfera penal, tratando acerca de todas as normativas existentes no ordenamento jurídico brasileiro. Com relação ao sentido estrito, no aspecto penal, se atém aos instrumentos constitucionais para criação de leis, partindo do Poder Legislativo e com teor voltado aos campos do direito penal e direito processual penal. Este princípio, conforme Nucci (2023), possui o seu sentido captado no cenário da tipicidade, em busca do tipo penal. Princípio da Intervenção Mínima: conhecido por ultima ratio, orienta e limita o poder do Estado. Somente os bens jurídicos presentes na Constituição Federal e que são indispensáveis são passíveis de sanção. Tidoàs bruxas (literalmente), sem a menor chance de defesa. Este sistema é caracterizado pela inexistência de contraditório e am- pla defesa, sem regras e normativas acerca da igualdade e liberdade pro- cessual ou qualquer outro princípio e garantia fundamental considerados como fundamentais para o Estado Democrático de Direito. Além disso, o juiz possui o condão de iniciar de ofício um processo, normalmente de forma escrita e sigilosa, tendo a confissão como prova suficiente para ga- rantir a condenação do indivíduo. Outro aspecto que se apresenta é a permissão da tortura como instrumento para obtenção de confissão, de- monstrando que meios cruéis e degradantes poderiam ser utilizados para a obtenção de provas, assim como outros meios que atualmente são con- siderados como ilícitos. Para Renato Marcão (2023, p. 30), nesse sistema: “o processo não é visto como um instrumento para alcançar a verdade e 106 Capítulo 3 fazer justiça, mas tão somente como um meio para fazer atuar o Direito Penal, e o imputado é considerado simples objeto de persecução na qual se desconhece sua dignidade”. Figura 3. Revolução Francesa Fonte: Wikimedia Commons (1789). #ParaTodosVerem: pintura de 1789 que representa a Revolução Francesa com diversas pessoas armadas na parte inferior. Há uma construção de dois andares com a lateral destruída e ao fundo uma construção com muita fumaça saindo de suas extremidades. O sistema acusatório surge com a Grécia Antiga, estabelecendo a igualdade entre as partes. Aquele que é acusado é considerado como sujei- to de direito e não apenas visto como um objeto do sistema processual pe- nal, sendo presumida a sua inocência. A figura do juiz passa a ser diferente daquela que acusa e inicia o processo, como no sistema anterior. Assim, ele se torna um agente imparcial, tomando o lugar de quem julga o processo e não mais como quem inicia. No dizer de Marcão (2023, p. 30): 107 Capítulo 3 Caracteriza-se pela irrenunciável repartição de funções entre órgãos distin- tos, de maneira que caberá ao Ministério Público (em regra, no nosso mo- delo processual) a função de acusar, porquanto titular do direito de ação na generalidade dos casos; a defesa deve ser efetiva e desempenhada por profissional habilitado (advogado ou Defensor Público); a presidência do processo e o julgamento final são da competência do Poder Judiciário, por seus Magistrados. Nesse sistema, a prova cabe à parte que acusa que poderá ser o ofen- dido, ou seu representante legal, qualquer pessoa ou um órgão estatal. Também passa a reconhecer como garantias à ampla defesa e contraditório. Se tem o desenvolvimento de princípios fundamentais como a dignidade da pessoa humana, legalidade, oficialidade, juiz natural, contraditório, verdade real, presunção de inocência e fundamentação das decisões judiciais. Este sis- tema é utilizado no ordenamento jurídico brasileiro, assim como em outros países europeus e latino-americanos. Nucci (2022, p. 28) indica que: “Mesmo os ordenamentos jurídicos mais modernos, que adotam a prática acusatória como regra, terminam por acolher alguns aspectos do inquisitivo, no mínimo para a primeira fase da colheita da prova, pois mais eficiente e célere”. Figura 4. Julgamento Fonte: Wikimedia Commons (2012). #ParaTodosVerem: imagem de um martelo de madeira com detalhe em dourado e uma base de suporte também de madeira. 108 Capítulo 3 O sistema misto ou acusatório formal se caracteriza pela junção dos dois sistemas anteriores, inquisitivo e acusatório. É dividido em duas fases: i) a instrução preliminar de forma escrita e sigilosa, sendo geralmente a ins- trução em caráter inquisitivo e, ii) o julgamento por um juízo contraditório, com as características do modelo acusatório (Marcão, 2023). Para Marcão (2023, p. 30): “Em razão de sua parcela inquisitiva, esse modelo se mos- tra incompatível com os princípios democráticos explícita e implicitamente adotados na vigente Constituição Federal”. Países europeus e latino-americanos são conhecidos por adotar o siste- ma misto. No entanto, a avaliação crítica desse modelo destaca que a parcela inquisitiva na fase inicial pode ser incompatível com os princípios democrá- ticos estabelecidos em algumas constituições, como no caso da Constituição Federal brasileira. A crítica central reside na falta de participação e contraditó- rio nas fases iniciais do processo, o que pode comprometer a imparcialidade e a equidade do sistema judicial. Acerca do modelo adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, Nucci (2022, p. 29): Entretanto, não se atingiu um sistema puro, mas mitigado, pois continuam todos os poderes instrutórios do magistrado, durante o processo, agindo de ofício em variadas situações. É preciso refletir sobre isso e verificar se, realmente, o sistema puro seria o ideal para o processo penal brasileiro. De forma sumarizada, pode-se compreender, portanto: i) o sistema inquisitivo pela inexistência de contraditório e ampla defesa, tendo a con- centração na figura única do acusador, com seu procedimento escrito e de forma sigilosa; ii) o sistema acusatório, adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, com a separação das funções de acusar, defender e julgar. Além disso, há a importância das garantias constitucionais e processuais da am- pla defesa e contraditório, bem como da presunção de inocência; e iii) o sistema misto ou acusatório formal, caracterizado por uma instrução preli- minar sigilosa e escrita, a cargo do juiz, com poderes inquisitivos na coleta de provas e contraditório. 1.2 GARANTIAS PROCESSUAIS MÍNIMAS DO SISTEMA PENAL ACUSATÓRIO BRASILEIRO Com a evolução do direito processual penal ao longo do tempo, principalmente no ordenamento jurídico brasileiro, e com o advento da 109 Capítulo 3 Constituição Federal em 1988 que contempla a adoção do sistema pro- cessual acusatório, alguns princípios constitucionais penais passam a ser vigentes, sendo: contraditório e ampla defesa, devido processo legal e sua publicidade, julgamento por órgão imparcial, acusação por órgão diverso daquele que julga, presunção de inocência e provas a serem produzidas pelas partes. Figura 5. Representação de juíz Fonte: Freepik (2023). #ParaTodosVerem: imagem representando uma juíza de toga e segurando um martelo de ma- deira nas mãos. Nucci (2022) compreende princípios jurídicos como algo que se irradia ao sistema de normas com o intuito de garantir interpretação e aplicação do direito positivo. Ainda, “O estudo dos princípios com os seus vários ma- tizes conduz a um sistema lógico e harmônico, favorecendo a interpretação e a integração das normas processuais penais” (Nucci, 2022, p. 5). Nesse sentido, compreende o doutrinador que é fundamental destacar a integra- ção entre princípios constitucionais e processuais penais, bem como que os princípios que visam a garantia de direitos humanos fundamentais são aqueles que regem o sistema de princípios, quais sejam: dignidade da pes- soa humana e o devido processo legal (Nucci, 2022). 110 Capítulo 3 Quanto ao princípio da dignidade da pessoa humana, compreen- de-se o caráter objetivo e subjetivo, sendo o primeiro relacionado à garantia do mínimo existencial, como os direitos elencados no rol do artigo 7º da Constituição Federal, e o segundo referente ao ser huma- no, no qual não cabe qualquer renúncia ou desistência, tratando de aspectos como respeitabilidade e autoestima. Já o princípio do devido processo legal se relaciona ao princípio constitucional penal da legali- dade, o qual apresenta a garantia de que um indivíduo somente será processado e punido se houver lei penal que define a conduta como criminosa e com a culminação de pena (Nucci, 2022). “Associados, os princípios constitucionais da dignidade humana e do devido processo legal entabularam a regência dos demais, conferindo-lhes unidade e coerência” (Nucci, 2022, p. 5). Contraditório e ampla defesa São considerados como princípios constitucionais estabelecidos no artigo5º, LV da Constituição Federal e estão tipificados no Código de Processo Penal bra- sileiro, nos artigos 261 e 263, estabelecendo a igualdade e liberdade processual do acusado face aos fatos que lhe são imputados. Devido processo legal Estabelecido no artigo 5º, LIV da Constituição Federal, este princípio trata da con- sequência advinda do princípio anterior de contraditório e ampla defesa, pois para que o acusado seja processado, deve existir um processo penal em que se possa argumentar em sede de defesa e contradição o crime que lhe é imputado. Publicidade Um dos aspectos fundamentais do direito processual penal se relaciona à pu- blicidade, a qual está estabelecida no artigo 5º, LX da Constituição Federal. A publicidade é a regra processual. Entretanto, cabe exceção quando se relacio- na à defesa da intimidade ou interesse social. O artigo 792 do Código de Pro- cesso Penal brasileiro abarca este princípio, cabendo restrição nas hipóteses elencadas no §1º do referido artigo, quando verificado pelo juiz (escândalo, inconveniente grave ou perigo de perturbação da ordem). 111 Capítulo 3 Nesse sentido, Nucci (2022, p. 11) entende: [...] vale sustentar a divisão entre publicidade geral e publicidade específica. A primeira é o acesso aos atos processuais e aos autos do processo a qual- quer pessoa. A segunda situação é o acesso restrito aos atos processuais e aos autos do processo às partes envolvidas, entendendo-se o represen- tante do Ministério Público (se houver, o advogado do assistente de acusa- ção) e o defensor. Portanto, o que se pode restringir é a publicidade geral, jamais a específica. Igualdade processual: ou paridade de armas, na qual se compreende o tratamento isonômico para as partes processuais, estabelecido no artigo 5º, caput da Constituição Federal. Desse modo, tem-se a igualdade em seu aspecto material. Saiba Mais Importante destacar a diferença entre a igualdade formal e ma- terial. A primeira consiste tão somente na previsão em lei: “todos são iguais perante a lei”; já a segunda remete à concretização da igualdade na prática. Julgamento por órgão imparcial e acusação por órgão diverso da- quele que julga: o princípio da oficialidade, norteador fundamental no âm- bito do sistema penal, preconiza que a persecução penal é uma atividade intrinsecamente pública, realizada pelos titulares legais do Estado. Esse prin- cípio, ao guiar o desdobramento do processo penal, estabelece uma clara demarcação entre as fases de acusação e julgamento, reforçando a necessi- dade de imparcialidade e equidade no decorrer do procedimento legal. Destaca-se a premissa de que a instância responsável pela acusação penal é distinta daquela incumbida de proferir o julgamento final. Essa dico- tomia busca assegurar uma abordagem equilibrada e imparcial ao longo do processo judicial, mitigando o risco de parcialidade ou influência indevida na análise e decisão do caso. A implementação desse modelo implica na designação de órgãos es- pecíficos para a condução da investigação e acusação, desvinculados da instância judicante que eventualmente irá julgar o caso. Essa separação funcional visa evitar conflitos de interesse e garantir que a avaliação dos fatos e a formulação das acusações sejam realizadas de forma objetiva e independente. Além disso, visa salvaguardar os direitos fundamentais dos 112 Capítulo 3 envolvidos no processo penal, promovendo a imparcialidade, o contraditó- rio e a ampla defesa. Ao favorecer a especialização de órgãos específicos para a condução das distintas etapas processuais, o princípio da oficiali- dade fortalece a confiança na integridade do sistema judicial, contribuindo para a legitimidade e eficácia do processo penal. Presunção de inocência: também conhecida como princípio da não culpabilidade, é uma garantia constitucional que assegura ao acusado o status de inocente até que sua autoria e a materialidade do crime imputado sejam comprovadas de forma inequívoca. Em casos de dúvida, prevalece o princípio “in dubio pro reo”, que significa que, na incerteza, a decisão deve favorecer o acusado (Nucci, 2022). Essa abordagem destaca a importância da busca pela verdade processual e reforça a intervenção mínima do Estado no processo penal. O princípio da presunção de inocência é fundamental para resguardar os direitos individuais e garantir que ninguém seja consi- derado culpado sem provas consistentes e convincentes. Cabe destacar que este princípio foi tema de discussão no Supremo Tribunal Federal na ADC 43, 44 e 54. A discussão se referiu à interpretação do momento em que a pena pode ser executada, se após condenação em segunda instância ou apenas após o trânsito em julgado, ou seja, quando não couber mais recursos. Anteriormente, a jurisprudência permitia a execução da pena após de- cisão colegiada em segunda instância. No entanto, houve debates sobre a constitucionalidade dessa prática em relação ao princípio da presunção de inocência. Alguns ministros defendem que a execução antecipada da pena não violaria a presunção de inocência, enquanto outros argumentam que a prisão deveria aguardar o trânsito em julgado. A decisão do STF sobre esse tema po- deria impactar significativamente a condução de processos penais no Brasil, influenciando o momento em que uma pessoa condenada poderia ser presa. Saiba Mais “Com base nesse princípio, o STF decidiu, por meio de julgamento re- alizado em Plenário, por maioria de votos (6 x 5), ser inconstitucional prender alguém, obrigando-o a cumprir a pena, após o julgamento em segundo grau. É preciso o trânsito em julgado da decisão para encami- nhar o acusado ao cumprimento da sanção penal, ocasião em que cessa a presunção de inocência (ADC 43, 44 e 54, rel. Marco Aurélio, 07.11.2019).” NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023. p. 7. 113 Capítulo 3 Provas a serem produzidas pelas partes: outro princípio considera- do fundamental para o processo penal, também conhecido por iniciativa das partes, consiste em que o processo somente pode ser impulsionado e ter provas produzidas pelas partes e não pelo juiz ou órgão julgador, ou seja, na provocação pelas partes ao poder judiciário. Para além destes princípios processuais, cabe destacar outros prin- cípios relevantes para o direito processual penal, que se mostram como alicerces, abarcando a norma processual em todas as suas aplicações na persecução penal, sendo: imparcialidade, verdade real ou verdade substan- cial, obrigatoriedade limitada, obrigatoriedade, indisponibilidade, mitigação à indisponibilidade, disponibilidade, motivações das decisões, duplo grau de jurisdição, juiz natural, promotor natural, defensor natural, economia processual, oralidade, autoridade, proporcionalidade, inexigibilidade de au- toincriminação e cooperação processual (Nucci, 2022). 114 22. NORMAS PENAIS EM PROCESSOS JUDICIAIS E INQUÉRITOS POLICIAIS Compreendendo, portanto, a evolução do direito processual penal, sis- temas existentes e adotados, bem como a importância de princípios consti- tucionais de direito penal e sua correlação com os princípios de direito pro- cessual penal, passa-se a abordar os seguintes aspectos: inquérito policial e as ações penais existentes no ordenamento jurídico brasileiro. 2.1 INQUÉRITO POLICIAL O procedimento de inquérito policial consiste em diligências que são rea- lizadas visando a apuração de uma infração penal, autoria, para que se possa ingressar com uma demanda judicial. Para Nucci (2022, p. 45), “O inquérito poli- cial é um procedimento preparatório da ação penal, de caráter administrativo, conduzido pela polícia judiciária e voltado à colheita preliminar de provas para apurar a prática de uma infração penal e sua autoria”. Esse é um procedimento tipificado no Código Processual Penal, do artigo 4º ao artigo 23. Tido como um procedimento administrativo anterior a uma possível ação penal, sendo presidido por um delegado de polícia visando a identificaçãode autoria delitiva, podendo contribuir com a opinio delicti do Ministério Público. A persecução penal se compreende pelo fim de apurar as infrações penais e a autoria delitiva, sendo exercida pelo Ministério Público, por meio do inquérito policial, iniciado de ofício, por requisição do Ministério Público ou requerimen- to do ofendido ou de alguém em sua representação, conforme disposto no artigo 5º do Código de Processo Penal. De acordo com Nucci (2022, p. 45): Seu objetivo precípuo é servir de lastro à formação da convicção do re- presentante do Ministério Público (opinio delicti), mas também colher pro- vas urgentes, que podem desaparecer, após o cometimento do crime. Não se pode olvidar, ainda, servir o inquérito à composição das indispensáveis 115 Capítulo 3 provas pré-constituídas que servem de base à vítima, em determinados ca- sos, para a propositura da ação penal privada. A partir da Lei nº 13.964/2019, instituiu-se no direito processual pe- nal brasileiro o juiz das garantias, com o intuito de fiscalizar a investigação criminal, controlar a legalidade e a salvaguarda de direitos individuais. As principais características do Juiz de Garantias são: Função de controle e fiscalização Ele desempenha um papel de con- trole sobre as atividades da polícia durante a investigação, garantindo que os direitos individuais sejam respeitados. Isso inclui autorização para medidas como prisões tem- porárias e busca e apreensão. Atuação específica na fase de in- vestigação O Juiz de Garantias intervém apenas na etapa investigativa, não partici- pando do julgamento do mérito do processo. Seu objetivo é assegurar imparcialidade, protegendo os di- reitos fundamentais do investigado. Separação de funções A introdução do Juiz de Garantias visa separar as funções jurisdicio- nais, impedindo que o mesmo juiz que atua na fase de investigação também julgue o mérito do caso. Essa separação busca fortalecer a imparcialidade do sistema. Imparcialidade e neutralidade O Juiz de Garantias busca preser- var sua imparcialidade em relação ao julgamento do mérito, evitan- do qualquer influência indevida que possa comprometer a equida- de do processo. A implementação do Juiz de Garantias gerou debates no Brasil, com ar- gumentos tanto favoráveis quanto contrários à sua adoção. Alguns destacam a importância dessa figura para proteger os direitos individuais e promover um processo penal mais equitativo, enquanto outros levantam preocupa- ções sobre a complexidade e os custos associados à sua implementação. As principais características do inquérito policial referem-se: i) discri- cionariedade, que se refere ao delegado que preside o inquérito policial e o conduz da forma como convém à investigação, salvo no caso de exa- me de corpo de delito e requisições realizadas pelo Ministério Público; ii) 116 Capítulo 3 escrito, nos termos do artigo 9º do Código de Processo Penal; iii) sigiloso, cabendo ressalvas como no artigo 7º, XIII a XV e §1º do Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94); iv) oficialidade, que consiste na figura do Delegado de Polícia de carreira como autoridade que preside o inquérito policial, con- forme o artigo 144, §4º da Constituição Federal; v) oficiosidade, ou seja, em ação penal pública condicionada, a autoridade policial age de ofício, já nas ações públicas incondicionadas e penais privadas, a autoridade policial depende da vítima para ter atuação; vi) indisponibilidade, visto que uma vez iniciado o inquérito policial, o delegado não pode dispor do mesmo; vii) inquisitivo, não há oportunidade de ampla defesa e contradi- tório; e viii) dispensabilidade, visto que o inquérito penal não é requisito para o oferecimento da ação penal, exceto no caso do artigo 12 do Código Processual Penal, no qual o inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou a outra. Figura 6. Supremo Tribunal Federal Fonte: Wikimedia Commons (2023). #ParaTodosVerem: imagem do prédio do Supremo Tribunal Federal tendo à frente a estátua do símbolo da justiça, uma mulher vendada. A notícia-crime, em regra, é endereçada à autoridade policial, ao Ministério Público ou ao Magistrado. Neste sentido, pode-se dizer que existem duas formas da autoridade policial receber a notícia-crime, sen- do: i) espontânea, ou seja, quando a autoridade policial, no exercício de 117 Capítulo 3 sua função, presencia e flagra o ato criminoso, ou seja, a autoridade po- licial toma conhecimento imediato dos fatos; e ii) provocada, referente às demais causas previstas na legislação processual penal, por meio da requisição do juízo ou do Ministério Público, a requerimento da vítima, por meio de delação, representação ou requisição do Ministro da Justiça. Para Nucci (2022, p. 57): “Nesta última hipótese (indireta), cremos estar inserida a prisão em flagrante. Embora parte da doutrina denomina essa forma de notitia criminis de coercitiva, não deixa ela de ser uma maneira indireta da autoridade policial tomar conhecimento da prática de uma infração penal”. Dentro dos casos que envolvem ação penal pública incondicionada, a autoridade policial age automaticamente, sendo sua responsabilidade ins- taurar um inquérito policial. Uma vez iniciado esse processo, a autoridade policial não tem o poder de encerrá-lo por conta própria. Já em situações de ação penal pública condicionada ou na ação penal privada, a atuação da autoridade policial depende da iniciativa da vítima, ou seja, a instauração do inquérito policial só é possível quando a vítima expressa sua intenção de prosseguir com o processo. Acerca da competência para se instaurar inquérito policial se com- preende a existência de três critérios, sendo: i) critério territorial ou ratio- ne loci: local onde se consumou a infração; ii) critério material ou ratione materiae: visto que muitas localidades possuem delegacias especializadas, certos tipos penais podem ser investigados de forma segmentada, como é o caso de criança e adolescente, mulher, grupos vulneráveis, homicídio, dentre outros; e iii) critério em razão da pessoa ou ratione personae: limi- tação da competência a figura da vítima. O inquérito policial não tem caráter de prova; é necessário confirmação durante a instrução processual. Por se tratar de um processo administrati- vo, possíveis vícios no inquérito policial não contaminam a ação penal, não servindo de fundamentação para possíveis nulidades processuais. Pode ha- ver ineficácia do ato em determinados casos, mas quanto à ação penal em si, os vícios não a atingem. São consideradas providências dentro do inquérito policial, conforme estabelecido nos artigos 6º e 7º do Código Processual Penal: i) dirigir-se ao local dos fatos, isolando a área para atuação dos peritos; ii) ordenar a iden- tificação datiloscópica do indiciado; iii) apreender objetos; iv) colher todas as provas; v) ouvir o ofendido; vi) proceder ao reconhecimento de pessoas e coisas e às acareações; vii) averiguar a vida pregressa do indiciado, do pon- to de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude 118 Capítulo 3 e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer ou- tros elementos que contribuírem para a apreciação de seu temperamento e caráter; viii) juntar a folha de antecedentes do indiciado; e ix) realização do exame de corpo de delito e outras perícias. Findadas as investigações, caberá à polícia judiciária realizar relatório minucioso com todas as informações levantadas e enviá-las ao juízo com- petente para abertura ou não da ação penal, visando chegar ao seu titu- lar. O inquérito penal, de acordo com o Código Processual Penal, deve ser concluído em 10 dias para indiciado preso (improrrogável) e 30 dias para indiciado solto (prorrogável), conforme disposto no artigo 10. Entretanto, cabe destacar que há leis especiais e exceções relacionadas aos prazos para conclusão do inquérito policial. Lei Antitóxicos (Artigo 51 da Lei nº 11.343/2006)30 dias para indiciado preso (prorrogável por mais 30 dias) e 90 dias para indi- ciado solto (prorrogável por mais 90 dias). Inquéritos Militares (Artigo 20 do Código de Processo Penal Militar) 20 dias para indiciado preso e 40 dias para indiciado solto (prorrogável por mais 20 dias). Crimes contra Economia Popular (Artigo 10 da Lei nº 1.521/1951) 10 dias para indiciado preso e 10 dias para indiciado solto. Polícia Federal (Artigo 60 da Lei nº 5.010/1966) 15 dias para indiciado preso (prorrogável por mais 15 dias) e 30 dias para indi- ciado solto. 119 Capítulo 3 Para contagem do prazo, exclui-se o dia de início e inclui-se o último dia para o indiciado solto, conforme previsto no artigo 798, §1º do Código de Processo Penal. Ainda, cabe informar que o arquivamento do inquéri- to policial somente poderá ser feito pelo juiz mediante requerimento do Ministério Público, que fará a avaliação acerca da existência ou não dos elementos que possam sustentar a acusação. Ao receber o inquérito policial, o magistrado abre vista ao Ministério Público que pode: i) oferecer denúncia; ii) requisitar novas diligências; e iii) promover o arquivamento do inquérito policial. O Ministério Público pode, como justificativa do pedido de arquivamento, argumentar a falta de pressu- posto processual ou condição da ação penal e falta de justa causa e, quanto à justificativa e absolvição primária, há as possibilidades de causa de exclu- dente de ilicitude, excludente de culpabilidade, salvo casos de imputabilida- de, e causa extintiva de punibilidade. Recebido o pedido de arquivamento, cabe ao magistrado: i) homologar o pedido de arquivamento, não fazendo coisa julgada material. No caso de divergência do magistrado quanto ao pedido de arquivamento, poderá remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça, nos termos do artigo 28 do Código Processual Penal, sendo então a decisão proferida pelo órgão superior do Ministério Público. Por fim, acerca do inquérito policial, cabe destacar que o desarquiva- mento é ato privativo do Ministério Público mediante novas provas, confor- me Súmula 524 do Supremo Tribunal Federal. Artigo Jurisprudência acerca da Súmula 524 do STF Arquivado o inquérito policial, por despacho do juiz, a requerimento do promotor de justiça, não pode a ação penal ser iniciada, sem novas provas. Acesso em: 22 mar. 2024. 2.2 AS AÇÕES PENAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO A ação penal está relacionada ao Direito Público de pedir ao Estado a aplicação do Direito Penal ao caso concreto. Para Nucci (2022, p. 83): 120 Capítulo 3 É o direito do Estado-acusação ou do ofendido de ingressar em juízo, soli- citando a prestação jurisdicional, representada pela aplicação das normas de direito penal ao caso concreto. Por meio da ação, tendo em vista a exis- tência de uma infração penal precedente, o Estado consegue realizar a sua pretensão de punir o infrator. É considerado um direito com as seguintes características: i) autôno- mo, pois trata-se de direito preexistente à pretensão punitiva do Estado, que nasce quando ocorre a infração penal; ii) abstrato, ou seja, a ação penal independe do resultado do processo; iii) subjetivo, o que significa dizer que o titular do direito é especificado na própria legislação, via de regra pelo Ministério Público, cabendo como exceções às vítimas ou representação legal; iv) instrumental, referindo-se a que, para alcançar seu objetivo princi- pal, a ação penal ocorre por meio do direito material; e v) público, ou seja, a ação penal terá natureza pública. Para as condições da ação, tem-se quatro aspectos fundamentais (Nucci, 2022), quais sejam: i) possibilidade jurídica do pedido, ou seja, análise do fato em concreto à constituição de crime de acordo com o Código Processual Penal, visto que aquelas condutas que não constituem crime não podem servir como objeto de ação penal; ii) interesse de agir, por sua vez, compreende-se por três aspectos: necessidade, utilidade e adequação. O primeiro refere-se ao fato de que não se pode promover sanção penal sem o devido processo penal. O segundo quanto à eficácia do processo para a satisfação do pedido ao autor. E, o último, quanto à aplicação da legislação e da sanção penal, de acordo com os princípios e garantias do direito penal e do direito processual penal; iii) legitimidade para agir, tanto no aspecto passivo quanto ativo; e iv) justa causa (indícios de materialidade e autoria mínima). O início da ação penal dá-se por meio de denúncia quando se trata de ação penal pública e por meio de queixa-crime quando se refere à ação penal privada. Assim, passa-se a apresentar as ações penais existentes, sendo: i) ação pe- nal pública incondicionada; ii) ação penal pública condicionada; e iii) ação privada. • Ação penal pública incondicionada: é um tipo de ação penal em que o Ministério Público atua como titular, não dependendo da ma- nifestação de vontade da vítima ou de terceiros para ser proposta. Sua propositura é obrigatória quando há indícios suficientes de au- toria e materialidade do crime. Essa ação é caracterizada pela sua natureza indisponível, o que significa que o Ministério Público não pode desistir da ação após tê-la proposto, assegurando coerência na persecução penal. É possível requerer o arquivamento da ação, 121 Capítulo 3 mas tal decisão fica a cargo do magistrado, que analisará a pertinên- cia desse pedido. Importante ressaltar a intranscendência da ação penal pública incondicionada, que limita a atividade jurisdicional ao indivíduo diretamente envolvido na prática criminosa, não permi- tindo a responsabilização de terceiros. Diversos princípios norteiam essa modalidade de ação penal, como obrigatoriedade, indisponi- bilidade, oficialidade, autoridade, oficiosidade, indivisibilidade e intranscendência ou pessoalidade, cada um contribuindo para a efetividade do processo penal e a proteção dos interesses sociais. • Ação penal pública condicionada: possui o Ministério Público como titular, dependendo de representação da vítima ou de seu represen- tante legal ou ainda do Ministro de Justiça. A representação na ação penal pública condicionada é condição de procedibilidade. Pode se dar de forma oral ou escrita. Tem como prazo o período de 6 (seis) meses, como regra, sendo que sua contagem inclui o dia do começo e exclui o dia do fim. Importa saber que: a) a representação pode ocorrer pelo representante legal nos casos em que a vítima for menor de 18 anos; b) a representação não vincula uma ordem ao Ministério Público; c) cabe retratação da vítima que inibe o início do processo, enquanto não ofere- cida a denúncia; e d) exceto quando aplicada a Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006), que não admite retratação nos casos de lesão corporal de natureza leve ou culposa contra a mulher. Nucci (2022, p. 95) destaca: Não deixa de ser válida, para tanto, a retratação tácita, que ocorre no mo- mento em que a vítima se reconcilia com o agressor, demonstrando implici- tamente não ter mais interesse na sua punição. Esta não é uma posição pa- cífica, no entanto. Há jurisprudência em sentido contrário, desautorizando a retratação tácita, já que não prevista expressamente essa forma em lei. • À representação: o Ministério Público continua sendo o titular da ação, mas a continuidade da ação está condicionada à representa- ção legal ou autorização do indivíduo ofendido. Nesse caso, nem mesmo o inquérito policial pode ser instaurado sem a anuência da vítima ou seu representante legal. Sendo representado, o Ministério Público assume incondicionalmente o processo, não podendo a ví- tima se retratar, sendo o processo levado até o fim observado o princípio da indisponibilidade. • À requisição do Ministro de Justiça: a referida ação cabe ao Ministro da Justiça proceder com a requisição para uma investigação, a qual terá o Ministério Público como responsável pela investigação, pro- cessamento e julgamento. 122 Capítulo 3 Figura 7. Maria da Penha Fonte: WikimediaCommons (2016). #ParaTodosVerem: a fotografia apresenta três mulheres: à esquerda, uma vestida de preto; a do meio, Maria da Penha, vestida com blusa preta e branca; e à direita uma mulher vestida de bran- co. Maria da Penha está segurando as duas mãos juntas e erguidas, comemorando, enquanto as outras duas mulheres estão aplaudindo. Saiba Mais Caso Maria da Penha CIDH A Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) rece- beu o caso Maria da Penha em que uma mulher brasileira, ví- tima de violência doméstica, enfrentou a ineficácia do sistema jurídico brasileiro em garantir seus direitos. A CIDH condenou o Brasil por falhas na prevenção, punição e erradicação da vio- lência contra as mulheres. Como resultado, o Brasil implemen- tou mudanças legislativas, resultando na Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006), voltada para a prevenção e combate à violência doméstica. Essa lei estabeleceu medidas protetivas, criou varas especializadas e fortaleceu a resposta legal à vio- lência contra as mulheres. A implicação no Brasil foi a melhoria do arcabouço legal e institucional para lidar com casos de vio- lência doméstica, demonstrando um compromisso em atender às recomendações internacionais de proteção dos direitos hu- manos das mulheres. 123 Capítulo 3 Figura 8. 17 anos da Lei Maria da Penha Fonte: Wikimedia Commons (2023). #ParaTodosVerem: fotografia do Congresso Nacional iluminado com a cor lilás em comemoração ao 17º aniversário da Lei Maria da Penha. A fotografia foi tirada à noite. Em frente ao Congresso, há dois carros passando em uma passarela. • Ação Penal Privada: cabível nos casos de infrações penais que ofendem a vítima. Nesse caso, o ofendido atua em nome próprio. O titular pode ser o ofendido ou seu representante legal. Na visão de Nucci (2022, p. 97): “Em suma, andou bem o legislador ao permitir que, em determinados casos, o ofendido tenha a iniciativa exclusiva da ação penal. Mas tomou suas cautelas. O direito de ação não se tornou livre, sem controle, arbitrário. É regido por regras e freios, [...] decadência, renúncia, perdão e perempção”. Nesse sentido, se entende: i) decadência: perda do direito de agir devido ao decurso de lapso temporal previsto em lei, acarretando na extinção de punibilidade do agente (Nucci, 2022); ii) renúncia: desistência ou abdicação da ação, demonstrando que a vítima não tomou providências contra o agressor. Nesse sentido, “A renúncia ocorre sempre antes do ajuizamento da ação. Se a desistência vier depois, chama-se perdão” (Nucci, 2022, p. 99); iii) perdão, desistência da demanda, podendo ocorrer apenas após o início da demanda; e iv) perempção, extinção da punibilidade, quando por desídia do 124 Capítulo 3 querelante demonstra desinteresse na manutenção da ação penal. As ações penais privadas estão divididas em: exclusiva, personalíssi- ma e subsidiária da pública. • Exclusiva: também conhecida como propriamente dita, essa ação é representada pela vítima ou seu representante legal, con- ferindo exclusividade ao ofendido para promover a ação penal; • Personalíssima: somente a vítima tem o direito de representar e conduzir a ação penal, sem a possibilidade de ser substituída por seu representante legal; • Subsidiária da pública: também chamada de ação penal priva- da subsidiária da pública, ocorre quando há inércia do Ministério Público em oferecer denúncia. Nesse caso, o ofendido ou seu representante legal assume a iniciativa, suprindo a omissão do órgão público. 125 33. DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS SOBRE A PENA: LIMITAÇÕES E PROIBIÇÕES As garantias e princípios constitucionais desempenham um papel fundamental na salvaguarda dos direitos e na preservação do Estado Democrático de Direito. Ao longo das seções anteriores, foram explorados os princípios constitucionais que regem o direito penal e o processo penal. No entanto, é crucial destacar que, ao abordar a imposição de penas, essas garantias e princípios devem ser escrupulosamente observados, sob uma perspectiva estritamente constitucional. Neste sentido, cabe mencionar alguns princípios vistos anteriormente, como: Princípio da legalidade: consagrado no artigo 5º, XXXIX da Constituição Federal e no artigo 1º do Código Penal, representa um alicerce fundamen- tal do ordenamento jurídico brasileiro. Esse princípio proclama que não há crime sem que exista uma lei prévia que o defina, nem pena sem a devida cominação legal. Em outras palavras, a conduta criminosa e a sanção penal devem estar claramente estabelecidas em normas legais. Este princípio é uma salvaguarda essencial contra a arbitrariedade estatal, garantindo que os cidadãos sejam previamente informados sobre o que é considerado ilí- cito e quais são as consequências jurídicas de suas ações. Dessa forma, a legalidade atua como um escudo protetor dos direitos individuais, impedin- do a imposição de penas ou restrições sem respaldo legal expresso. Além disso, a legalidade contribui para a segurança jurídica, promovendo um ambiente em que as regras são claras, previsíveis e aplicadas de maneira uniforme. Isso assegura que o exercício do poder punitivo do Estado seja limitado pelos princípios fundamentais da legalidade, proporcionalidade e razoabilidade, preservando, assim, a integridade do sistema jurídico. Princípio da reserva legal: determina que o indivíduo somente será processado e julgado se houver tipificação e cominação de pena. Cabe 126 Capítulo 3 destacar que este princípio também se aplica à execução de pena, sendo estabelecido nos incisos XLVI, XLVIII e XLIX do artigo 5º da Constituição Federal (Brasil, 1988), a qual estabelece: XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; Princípio da determinação taxativa: postula que as normas penais devem ser formuladas de maneira clara e inequívoca, evitando qualquer margem para interpretações divergentes, ambiguidades ou dúvidas. Esse princípio busca garantir que as disposições legais sejam redigidas de for- ma precisa e objetiva, proporcionando uma compreensão unívoca, isso é, quando se admite apenas uma interpretação, não tendo teor ambíguo, algo inequívoco, de seus termos. Essa clareza nas normas penais não ape- nas fortalece a segurança jurídica, assegurando que os cidadãos possam compreender facilmente as condutas vedadas, mas também serve como salvaguarda contra a aplicação arbitrária do direito penal. A determinação taxativa visa prevenir interpretações ampliativas ou restritivas desmedi- das, contribuindo para a coerência e previsibilidade do sistema jurídico. Princípio da irretroatividade: garante segurança jurídica e se rela- ciona às leis penais no tempo, na qual somente a lei mais benéfica ao réu retroagirá, sendo esta a única exceção. O contrário não é admitido. O que significa dizer que a lei penal não retroagirá nos casos em que não possa beneficiar o réu. Princípio da culpabilidade: responsabilidade subjetiva, pessoal do cidadão. Representa garantia constitucional no processo de atribuição de 127 Capítulo 3 responsabilidade penal. A Constituição Federal, em seu artigo 5º, LVII e XLVI (Brasil, 1988) estabelece: LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sen- tença penal condenatória; XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos. Princípio da intervenção mínima: conhecido por ultima ratio, orien- ta e limita o poder do Estado. Somente os bens jurídicos presentes na Constituição Federale que são indispensáveis são passíveis de sanção. Princípio da humanidade: resgata sobre a vedação da aplicação ou execução de pena que atente contra a dignidade humana ou que lesione bem jurídico. Este princípio determina inconstitucionalidade de aplicação de medida que gere dano irreparável ou consequência mais danosa ao cidadão. Por esses motivos, a Constituição estabelece em seu artigo 5º (Brasil, 1988): III - ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante; XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permane- cer com seus filhos durante o período de amamentação; [...] 128 Capítulo 3 LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comuni- cados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de perma- necer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; Princípio da pessoalidade: estabelece vínculo com o princípio da humanidade. A personalidade é fator principal, tornando a pena singular. Preconizado no artigo 5º, XLV da Constituição Federal: XLV – Nenhuma pena passará da pessoa do condenado. Princípio da individualização da pena: consagrado no artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal, determina que a lei deve disciplinar a perso- nalização da sanção penal, abrangendo, assim, as diversas formas de sua aplicação e interligando-se aos princípios que o precedem. Esse princípio representa a necessidade de considerar as circunstâncias específicas de cada caso durante a imposição da pena, afastando uma abordagem gené- rica ou uniforme. Ao estabelecer que a lei regulamentará a individualização da pena, o objetivo é permitir que o sistema penal leve em conta elementos como a gravidade do delito, a culpabilidade do agente, seus antecedentes, a situação pessoal e as possibilidades de ressocialização. A individualização da pena busca, assim, adequar a resposta estatal à singularidade de cada infrator e de cada infração, promovendo uma justiça mais equitativa e pro- porcional. Ao considerar os diversos fatores que envolvem o cometimento do delito e a personalidade do infrator, o sistema jurídico visa garantir que a aplicação da pena seja mais justa, eficaz e condizente com os valores fun- damentais da sociedade. 129 Capítulo 3 Figura 9. Cela prisional Fonte: Freepik (2023). #ParaTodosVerem: imagem de uma cela prisional vazia iluminada pela luz do sol. Ainda sobre as garantias relacionadas à pena no Brasil, sabe-se que nenhuma pessoa condenada cumprirá mais de 40 anos de pena privativa de liberdade, mesmo que a soma de suas penas ultrapasse essa limitação, justamente devido aos princípios anteriores e à vedação de pena de prisão em caráter perpétuo e penas cruéis. Nesse sentido, o legislador optou pela unificação de penas. Conforme o entendimento de Nucci (2022, p. 472): Trata-se de providência da competência do juiz da execução penal, com a finalidade de transformar várias penas em uma única. Tal se dá em caso de crime continuado ou para a aplicação do limite previsto no art. 75 do CP. Neste último caso, a unificação tem efeito somente para o tempo de prisão, mas não influi no cálculo dos benefícios da execução penal. 130 Capítulo 3 Dessa forma, também cabe destacar que o legislador compreendeu que o limite de cumprimento de pena (40 anos) não poderia se tornar uma “imunidade” ao sentenciado por outras condenações advindas da execução de pena. Assim, o §2º do artigo 75 do Código Penal estabeleceu que, sobre- vindo condenação por fato posterior, onde já tenha se iniciado a pena, será feita nova unificação da pena, sendo desprezado o período já cumprido de pena. Assim, Nucci (2023, p. 471) sintetiza: Assim, temos o seguinte: a) nova condenação por fato anterior ao início do cumprimento da pena deve ser lançada no montante total já unificado, sem qualquer alteração; b) nova condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena deve ser lançada na pena unificada, desprezando- -se o tempo já cumprido. Se for o caso (ultrapassar 40 anos), far-se-á nova unificação. Além disso, lança-se, também, no montante total, para efeito de cálculo dos benefícios. Dessa forma, se compreende a unificação das penas para o limite de cumprimento em até 40 (quarenta) anos, podendo ser reformulada no caso de nova condenação por fato posterior. Figura 10. Filme: Juízo Fonte: Wikipedia (2008). #ParaTodosVerem: imagem do cartaz de divulgação do filme Juízo, de 2007, em que mostra um jovem vestido com camiseta branca e tarja preta de censura em seus olhos. 131 Capítulo 3 Filme Juízo (2007), dirigido por Maria Ramos. Documentário brasileiro que retrata o tratamento de adolescentes em conflito com a lei no Instituto Padre Severino e em tribunais, da apreensão ao julgamento. 3.1 PENA DE MORTE, PENA PERPÉTUA, DE BANIMENTO, DE TRABALHOS FORÇADOS E PENAS CRUÉIS A Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, estabelece em seu artigo 5 que “ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante” (Nações Unidas, 1948). Figura 11. Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 Fonte: Wikimedia Commons (1948). #ParaTodosVerem: imagem da Declaração Universal de Direitos Humanos impressa, um texto em três colunas com o título acima: The Universal Declaration of Human Rights. 132 Capítulo 3 Nesse sentido, o constituinte, ao elaborar a redação constitucional em 1987, atentou-se para observar os valores do sistema internacional de pro- teção aos direitos humanos, estabelecendo na Constituição Federal claras limitações e proibições relacionadas às penas de morte, perpétua, de bani- mento, de trabalhos forçados e cruéis, conforme o inciso XLVII do artigo 5º (Brasil, 1988), XLVII – não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis. Figura 12. Constituição Federal Fonte: Wikimedia Commons (2011). #ParaTodosVerem: imagem de pessoa lendo a constituição federal, estando o livro aberto e ao fundo diversas capas da Constituição com o símbolo da bandeira brasileira nas cores verde, azul e amarela. 133 Capítulo 3 Pudemos observar como o Direito Penal e o Direito Processual Penal evoluíram ao longo do tempo. A história revela que, em diferentes períodos, as penalidades foram aplicadas como forma de punição pelo Estado para determinados crimes e, em algumas situações, até mesmo como método para obter confissões e evidências. Figura 13. Estátua de um escravizado chicoteado no Museu do Escravo em Minas Gerais Fonte: Wikimedia Commons (2007). #ParaTodosVerem: imagem de uma estátua representando um homem negro escravizado. Ele está preso pelas mãos, acima da cabeça, em um ambiente aberto. Pena de morte: no Brasil, desde a Constituição de 1824, já existia a proibição de açoites, tortura, marca de ferro quente e todas as demais penas cruéis. Contudo, nada se mencionava acerca da penade morte ou da aplicação dessas penas às pessoas em condição de escravidão. Já a Constituição de 1891, após a abolição da escravatura, passou a entender 134 Capítulo 3 a pena de morte como proibição. A última pena de morte executada em território brasileiro ocorreu em 28 de abril de 1876. A Constituição Federal prevê a possibilidade de pena de morte em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX. Figura 14. Constituição de 1824 Fonte: Wikimedia Commons (1824). #ParaTodosVerem: imagem da Constituição Imperial do Brasil, de 1824. Na imagem, aparece ao lado esquerdo um objeto representando uma mão em dourado e ao lado a constituição impressa em brochura com detalhes em dourado. Pena de caráter perpétuo: a pena de caráter perpétuo continua sendo utilizada em diversos países do mundo. O Brasil aboliu este tipo de pena a partir da Constituição de 1934. Contudo, com o advento da ditadura militar, este tipo de pena voltou à vigência, somente sendo abolida pela Emenda Constitucional n. 11 de 1979 e, posteriormente, sendo limitada à pena de prisão pelo artigo 75 do Código Penal, o qual estabelece que o limite máxi- mo de pena é de 40 anos. Ainda, cabe resgatar e destacar um possível conflito aparente entre o Estatuto de Roma e a Constituição Federal, pois aquele prevê a possibi- lidade de pena em caráter perpétuo, o que está vedado. Aparentemente, poderia se apresentar como uma incongruência com o Estatuto de Roma. 135 Capítulo 3 Contudo, a doutrina voltada aos Direitos Humanos entende que a concre- tização do direito à justiça e verdade, bem como a não repetição, exigem atuação penal. Dessa forma, não haveria contradição, mas uma cooperação em prol da proteção dos direitos humanos (Ramos, 2023). Figura 15. Logotipo do Tribunal Penal Internacional Fonte: Wikimedia Commons (2007). #ParaTodosVerem: imagem do logotipo do Tribunal Penal Internacional com fundo branco, re- presentando a balança da justiça em azul. Vale ainda destacar o entendimento de Bitencourt (2022, p. 265) acerca do Tribunal Penal Internacional, o qual apresenta dois argumentos para a previsão excepcional da pena em caráter perpétuo: [...] pelo referido estatuto internacional, não o desqualifica nem o caracte- riza como desumano ou antiético, por duas razões fundamentais: a) de um lado, porque teve, acima de tudo, o objetivo de evitar que, para os mesmos crimes, se cominasse a pena de morte; b) de outro lado, porque a prisão perpétua ficou circunscrita aos denominados crimes de genocídio, crimes de guerra, crimes contra a humanidade e de agressão. 136 Capítulo 3 Pesquisa O Tribunal Penal Internacional (TPI) é uma corte internacional permanente que julga indivíduos por genocídio, crimes de guerra, crimes contra a humanidade e crimes de agressão. O Estatuto de Roma é o tratado que estabelece as bases legais e o funcionamen- to do TPI, sendo adotado em 1998 e entrado em vigor em 2002. Figura 16. Tribunal Penal Internacional Fonte: Wikimedia Commons (2011). #ParaTodosVerem: imagem do prédio do Tribunal Penal Internacional em Haia, na Holanda, em tons de cinza e espelhado com vidro verde. Pena de trabalhos forçados: a existência e imposição de penas de tra- balhos forçados foram consideradas comuns por muito tempo. Desde o iní- cio do século XX, houve uma mudança no paradigma, visto a urgência com a violação generalizada de direitos às pessoas em situação de trabalho análogo à escravidão. A Convenção nº 29 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) Concernente ao Trabalho Forçado ou Obrigatório, promulgada pelo Brasil em 25 de julho de 1957, compreende trabalho forçado ou obrigatório como: “todo trabalho ou serviço exigido de um indivíduo sob ameaça de qual- quer penalidade e para o qual ele não se ofereceu de espontânea vontade” (Brasil, 2019). A Constituição Federal passou a proibir esta pena em 1988. 137 Capítulo 3 Figura 17. Primeiro objeto do Museu da Escravidão Fonte: Wikimedia Commons (2017). #ParaTodosVerem: imagem mostra um cadeado de ferro com correntes e uma chave. Todos os objetos estão sobre um pano branco. Pena de banimento: a pena de banimento se relaciona, em grande parte, ao período ditatorial, no qual essa pena foi comumente aplicada, tendo sido instituída pelo Ato Institucional n. 13, de 5 de setembro de 1969. Tal normativa garantia poder para banimento do território nacional aquele que, comprovadamente, se tornasse inconveniente, nocivo ou pe- rigoso à segurança nacional, sendo que o ato de banimento não dependia de qualquer análise ou apreciação judicial prévia. A Constituição Federal de 1988 passou a tratar de forma expressa a sua vedação. 138 Capítulo 3 Figura 18. Manifestação Estudantil contra a Ditadura Militar Fonte: Wikimedia Commons (1968). #ParaTodosVerem: imagem de policiais fardados levando estudante com camisa branca que se ma- nifestava contra a ditadura militar. Ao fundo, há diversas pessoas, algumas observando o ato policial. Penas cruéis: com o final da Segunda Guerra Mundial, houve posi- cionamento da comunidade internacional acerca dos tratamentos cruéis e desumanos, consolidado pelo artigo 5 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que proibiu tais formas de tratamento. O Brasil promul- gou a Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, por meio do Decreto nº 40, de 15 de fevereiro de 1991. Este instrumento estabelece conceito para tortura como: • Artigo 1º, 1: para os fins da presente Convenção, o termo “tortura” designa qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discrimi- nação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consenti- mento ou aquiescência. Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam consequência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram. 139 Capítulo 3 Figura 19. Eleanor Roosevelt segurando cópia da Declaração Universal de Direitos Humanos Fonte: Wikimedia Commons (2008). #ParaTodosVerem: fotografia em preto e branco de Eleanor Roosevelt, à esquerda, com vesti- menta preta, segurando folha com a Declaração Universal de Direitos Humanos impressa. No Brasil, desde a Constituição do Império de 1824, já havia vedação quanto a esse tipo de pena. Cabe destacar o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a violação massiva de direitos funda- mentais no sistema prisional brasileiro com a conclusão da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 347. Neste caso, o STF deu o prazo de 6 (seis) meses para que o Governo Federal elaborasse um plano de intervenção visando resolver a situação. No caso, os ministros Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso entenderam que os presos estão sendo submetidos a tratamento desumano e inconstitucional, devendo ser garantidos direitos básicos. 140 Capítulo 3 Figura 20. Detento Fonte: Wikimedia Commons (2008). #ParaTodosVerem: a imagem apresenta dois homens algemados sentados no chão, sendo o pri- meiro com camiseta laranja e o segundo com camiseta preta e mangas amarelas. Site ADPF 347 STF A ADPF 347 trata do reconhecimento do estado de coisas inconstitucional no sistema carcerário bra- sileiro. O julgamento resultou em determinações para que o poder público adotasse medidas para enfrentar a crise no sistema prisional, visando ga- rantir direitos fundamentais dos detentos e me- lhorar as condições carcerárias no país. O STF, ao analisar a ADPF 347, buscou promover mudanças estruturais e assegurar o respeito aos direitoshu- manos no contexto prisional brasileiro. Acesso em: 22 mar. 2024 141 CONSIDERAÇÕES FINAIS Ao concluir o estudo do capítulo, pôde-se verificar diversos avan- ços ao longo da evolução do Direito Penal e do Direito Processual Penal no Brasil, principalmente, com a estruturação e o desenho do ordenamento jurídico. O modelo acusatório brasileiro evoluiu ao longo do tempo, consolidando-se no Código de Processo Penal de 1941. Os sistemas processuais inquisitivo, acusatório e misto são fundamentais, sendo o acusatório adotado pela Constituição Federal. O ordenamento ju- rídico brasileiro adota o acusatório. Também foi possível verificar que as garantias processuais mí- nimas do sistema acusatório incluem contraditório, ampla defesa, devido processo legal, publicidade, julgamento por órgão imparcial, acusação por órgão diverso, presunção de inocência e produção de provas pelas partes. Princípios como dignidade da pessoa humana e devido processo legal são fundamentais. O contraditório e a ampla defesa, julgamento por órgão imparcial, acusação por órgão diverso e presunção de inocência são essenciais para o sistema acusató- rio brasileiro. Além desses princípios, outros, como imparcialidade, verdade real, obrigatoriedade, indisponibilidade, juiz natural, duplo grau de jurisdição e cooperação processual, são fundamentais no direito processual penal. A análise anterior destacou a evolução do direito processual penal, sistemas adotados e a relevância dos princípios constitucio- nais no direito penal, correlacionando-os com os princípios do direi- to processual penal. Agora, vamos explorar dois elementos-chave: o inquérito policial e as ações penais no contexto jurídico brasileiro. O inquérito policial, enquanto procedimento administrativo conduzido 142 Capítulo 3 pela polícia judiciária, consiste em diligências para investigar uma infração penal e sua autoria. Por outro lado, as ações penais, con- sideradas de direito público, envolvem o pedido ao Estado para aplicar o direito penal a um caso específico, sendo autônomas, abs- tratas, subjetivas, instrumentais e públicas. Por fim, verificamos as limitações e proibições trazidas pela Constituição Federal de 1988 quanto à pena, observando os valores do sistema internacional de proteção aos direitos humanos, rela- cionadas às penas de morte, perpétua, de banimento, de trabalhos forçados e cruéis, conforme o inciso XLVII do artigo 5º. Assim, esperamos que busque por novas informações e funda- mentações para defender o direito à dignidade da pessoa humana, como forma de proteger direitos humanos e promover a justiça. 143 ATIVIDADES 1. A evolução histórica do direito processual penal apresenta três sis- temas processuais a serem estudados: inquisitivo, acusatório e misto. Sobre o sistema inquisitivo, é correto afirmar: a. Uma das críticas ao sistema inquisitivo é a falta de contraditório e ampla defesa, além da possibilidade de utilização de meios cruéis para obtenção de provas. b. O sistema inquisitivo é caracterizado pela igualdade entre as partes no processo penal. c. O sistema inquisitivo não permitia a utilização da tortura como meio de obtenção de confissão. d. No sistema inquisitivo, o juiz não possui o poder de iniciar de ofício um processo. 2. A Lei nº 13.964/2019 introduziu um importante instituto no direito pro- cessual penal brasileiro ligado ao inquérito policial. Assinale a alternativa correta: a. A figura do juiz das garantias com o objetivo de fiscalizar a investi- gação criminal. b. A obrigatoriedade da instauração do júri popular em todos os casos de infração penal. c. A criação de um novo tribunal para julgar crimes de maior gravidade. d. A extinção do inquérito policial como procedimento prévio à ação penal. ATIVIDADES DE ESTUDO 144 Capítulo 3 3. O legislador entendeu a necessidade de unificação de penas. Assinale a alternativa correta acerca da finalidade: a. Transformar várias penas em uma única, especialmente em casos de crime continuado ou para aplicar o limite previsto no art. 75 do Código Penal. b. Impedir a aplicação de benefícios da execução penal. c. Garantir que todas as penas sejam cumpridas integralmente. d. Limitar o tempo de prisão para todos os condenados. 145 REFERÊNCIAS BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral 1. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2023. BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: https://www.planalto. gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 21 dez. 2023. BRASIL. Decreto nº 10.088, de 5 de novembro de 2019. Consolida atos norma- tivos editados pelo Poder Executivo Federal que dispõem sobre a promulgação de convenções e recomendações da Organização Internacional do Trabalho - OIT ratificadas pela República Federativa do Brasil. Brasília: Presidência da República, 2019. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_ Ato2019-2022/2019/Decreto/D10088.htm. Acesso em: 21 dez. 2023. MARCÃO, Renato. Curso de processo penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2023. NAÇÕES UNIDAS. Declaração Universal dos Direitos Humanos. [S. l.], 18 set. 2020. Disponível em: https://brasil.un.org/pt-br/91601-declaração-uni- versal-dos-direitos-humanos. Acesso em: 21 dez. 2023. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023. RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2023. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Súmula 524. Brasília, 1969. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/jurisprudencia/sumariosumulas.asp?base=30&su- mula=2731. Acesso em: 21 dez. 2023. 146 CAPÍTULO 1 Questão 1 a) Conjunto de normas que tipificam atos praticados pelos cidadãos e que são considerados como crime. Questão 2 a) I e II. Questão 3 a) Legalidade, intervenção mínima, irretroatividade e humanidade. CAPÍTULO 2 Questão 1 a) I, II, III e IV. Questão 2 a) Esse tribunal trouxe um marco na jurisprudência, abarcando a primeira condenação de estupro e violência sexual como forma de genocídio, con- tribuindo para a evolução de entendimento e se tornando como um crime contra a humanidade posteriormente. Questão 3 a) Planejamento, início ou execução, por uma pessoa em posição de efetivo controle ou direção da ação política ou militar de um Estado, de um ato de agressão que, por suas características, gravidade e escala, constitua uma violação manifesta da Carta das Nações Unidas. GABARITO GERAL 147 Gabarito Geral CAPÍTULO 3 Questão 1 a) Uma das críticas ao sistema inquisitivo é a falta de contraditório e ampla defesa, além da possibilidade de utilização de meios cruéis para obtenção de provas. Questão 2 a) A figura do juiz das garantias com o objetivo de fiscalizar a investigação criminal. Questão 3 a) Transformar várias penas em uma única, especialmente em casos de cri- me continuado ou para aplicar o limite previsto no art. 75 do Código Penal.como uma pro- teção adicional ao bem jurídico. Antes de se recorrer ao Direito Penal, todos os meios de controle social devem ser esgotados. Além disso, estabelece que o direito penal não interferirá para além dos seus limites, devendo permanecer o status de autonomia e liberdade. De acordo com Nucci (2023, p. 78), 13 Capítulo 1 [...] caso o bem jurídico possa ser protegido de outro modo, deve-se abrir mão da opção legislativa penal, justamente para não banalizar a punição, tornando-a ineficaz, porque não cumprida pelos destinatários da norma e não aplicada pelos órgãos estatais encarregados da segurança pública. Nesse sentido, é importante destacar que o direito penal, como instru- mento de poder punitivo, é considerado como a ultima ratio, ou seja, a última medida a ser adotada pelo sistema legislativo, “quando se entende que outra solução não pode haver senão a criação de lei penal incriminadora, impondo sanção penal ao infrator” (Nucci, 2023, p. 78). Assim, o direito penal deve ga- rantir o respeito aos direitos e à lei, bem como a sua aplicação sem prejudicar a dignidade da pessoa humana e uma interferência desproporcional. Princípio da Subsidiariedade: o direito penal somente pode ser apli- cado quando se esgotarem todos os demais meios de coerção social, ou seja, torna-se subsidiário. Se para a proteção do bem jurídico forem su- ficientes medidas civis ou administrativas, estas devem ser utilizadas. No dizer de Nucci (2023, p. 79), “o direito penal deve ser visto como subsidiário aos demais ramos do direito, fracassando outras formas de punição e de composição de conflitos, lança-se mão da lei penal para coibir comporta- mentos desregrados, que possam lesionar bens jurídicos tutelados”. Princípio da Irretroatividade da Lei Penal: garante segurança jurí- dica e se relaciona às leis penais no tempo, na qual somente a lei mais benéfica ao réu retroagirá, sendo esta a única exceção. O contrário não é admitido. Isso significa que a lei penal não retroagirá nos casos em que não possa beneficiar o réu. Princípio da Adequação Social: há condutas que não podem ser con- sideradas como criminosas, por serem consideradas socialmente adequa- das; portanto, não se constituem como delitos. Desde que estejam de acor- do com a ordem social e historicamente condicionada. Conforme destacado por Nucci (2023), ações que são socialmente aceitáveis e incorporadas pela comunidade não devem ser consideradas prejudiciais ao bem jurídico. Princípio da Ofensividade: para que se tipifique algum crime é indis- pensável a existência de um perigo concreto, real e efetivo ao bem jurídico. No Direito Penal em um Estado Democrático de Direito, somente se admite aquilo que é possível de causar dano. Sem afetação ao bem jurídico, não há infração. Isso significa que não se pode aceitar a possibilidade de incrimina- ção de conduta que não tenha viés lesivo ao bem jurídico. Para Nucci (2023), o respeito ao princípio da ofensividade se mostra como uma consequência da importância e do cumprimento do princípio da intervenção mínima. 14 Capítulo 1 Princípio da Proporcionalidade: deve haver proporcionalidade entre o delito e a pena. A pena deve ser proporcional e adequada ao bem jurídi- co. Esse princípio é a consagração do constitucionalismo moderno, devendo existir moderação quanto às infrações de menor potencial ofensivo. Também estabelece a existência de harmonia entre a pena e as condutas estipuladas em lei, devendo ser fundamentada e seguir os princípios anteriores. Princípio da Culpabilidade: responsabilidade subjetiva, pessoal do cidadão. Representa garantia constitucional no processo de atribuição de responsabilidade penal. Pauta-se em três dimensões: i) capacidade de cul- pabilidade, inadmissibilidade da responsabilidade objetiva; ii) culpabilidade como elemento fundamental para determinação da pena; iii) contrário à responsabilidade subjetiva. Estabelecido no parágrafo único do artigo 18 do Código Penal: “salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser pu- nido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente”. A mera conduta não se mostra suficiente para contrariar a lei e gerar uma consequência coercitiva e punitiva. Princípio da Humanidade: este princípio versa sobre a vedação da aplicação ou execução de pena que atente contra a dignidade humana ou que lesione bem jurídico. Determina a inconstitucionalidade da aplicação de medida que gere dano irreparável ou consequência mais danosa ao ci- dadão. Por estes motivos, a Constituição estabelece garantias relacionadas às penas, determinando que não haverá pena: i) de morte; ii) de caráter perpétuo; iii) de trabalhos forçados; iv) de banimento; v) cruéis; e vi) que atentem contra a integridade física e moral. Princípio da Responsabilidade Penal ou Personalidade: remete à punição, que em matéria penal, não deverá ultrapassar a pessoa a que se refere o caso. Em outras palavras, significa dizer que terceiros não pagarão por um crime que não cometeram ou que não contribuíram para que fosse realizado. Estabelecido no artigo 5º, XLV da Constituição Federal: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”. A personalidade é o fator principal, tornando a pena singular. Princípio da Insignificância: a agressão ao bem jurídico deve justi- ficar a imposição de uma pena criminal. Não basta que a conduta se con- suma pelo direito penal. Afasta a tipicidade das condutas que afetam de forma mínima o bem jurídico tutelado. Nas palavras de Nucci (2023, p. 81): “representa a desnecessidade de se aplicar sanção penal a uma infração considerada insignificante em relação à proporcionalidade da lesão ao bem jurídico tutelado pela lei penal”. 15 22. TEORIAS DO DIREITO PENAL Nesta unidade, a partir da compreensão acerca do conceito, funda- mento e princípios do Direito Penal, nos aprofundaremos nas Teorias do Direito Penal a respeito do delito. Inicialmente, com breves noções históri- cas até a evolução da teoria para o que se aplica no Brasil atualmente. 2.1 HISTÓRIA DO DIREITO PENAL O conhecimento histórico do Direito, em todos os seus ramos, favore- ce a construção histórica e permite a análise de sua evolução com o passar do tempo. Desde o início da vida em sociedade e das interações sociais, problemas entre cidadãos passaram a existir. Por isso, a iniciativa de ado- ção de medidas de punição mostrou-se como um padrão a ser seguido pela sociedade. Nesse sentido, temos como primeiro indício do Direito Penal o período da vingança. Este período se subdivide em três fases. Todas de- monstram a punição como chave norteadora; veja a seguir: Vingança privada: esta foi considerada como a primeira fase da vin- gança penal, na qual a pessoa ou até mesmo o grupo social ao qual a víti- ma pertencia tinha o direito de devolver a ofensa sofrida. Período em que se remete à perspectiva “olho por olho, dente por dente”. Nesse sentido, a Lei de Talião surgiu como um instrumento limitador da pena, aplicando a proporcionalidade entre o dano sofrido e a pena atribuída. A Lei de Talião baseou-se no Código de Hamurabi, determinando uma punição propor- cional ao delito. 16 Capítulo 1 Figura 1. Código de Hamurabi Fonte: Wikimedia Commons (2009). #ParaTodosVerem: uma escultura de Hamurabi, rei da Babilônia, sentado em um trono. Ele está segurando uma tabuleta de pedra com o Código de Hamurabi gravado na rocha. 17 Capítulo 1 Vingança divina: esta foi tida como a segunda fase da vingança penal, com um viés religioso. A punição era tida como uma forma de banimento a partir do divino. As sanções eram administradas pela Igreja, com o fim de “neutralizar” o que havia sido causado. As penas nesta fase, assim como nas demais, eram corporais, muitas vezes cruéis e degradantes. Figura 2. Justiça e vingança divina perseguindo o crime Fonte: MeisterDrucke (1808). #ParaTodosVerem: quadro de Pierre Paul Prud’hon que retrata dois anjos perseguindo um ho- mem que havia cometido um crime como forma de representara vingança divina. Os anjos estão voando, com asas brancas, longas túnicas, segurando armas e uma tocha. Na sua frente, há um homem correndo segurando seus pertences e, no chão, há um homem nu caído. Vingança pública: esta foi tida como a terceira e última fase da vingan- ça penal, consistindo na imposição de que aquele que detém o poder tem o condão de punir. A legitimidade da punição passa a ser incorporada pelo Estado, sendo o único soberano. 18 Capítulo 1 As vinganças tiveram diversos atores e evolução ao longo do tempo. Na Roma Antiga, o caráter religioso se manteve, tendo dado amplitude para diversas formas de vingança. A partir disso, trataremos a seguir de uma construção do Direito Penal até chegarmos às conquistas advindas a partir do Iluminismo. Direito Penal Romano: compreendeu fases que evoluíram da vingan- ça divina para a privada e a pública. Passou a considerar uma distinção entre crimes públicos, como a pena de morte, e privados, pertencentes ao direito privado como fonte de obrigações. O Direito Penal Romano surge com um conjunto de normativas publicadas ao fim da República, 80 a.C., na qual as leis criaram uma tipologia das condutas puníveis. O fundamento da pena se pautava essencialmente em retribuição. No final do período, o fundamento da pena já se aparentava atenuado, a partir do princípio da reserva legal, pois a legislação vigente exigia que os fatos correspondessem com as san- ções, devendo estar devidamente catalogados. Neste período, conceitos como nexo causal, dolo, culpa, tentativa, pena, entre outros, passaram a ser conhecidos, apesar de não definidos e sem intenção da criação de uma Teoria de Direito Penal. Também, nesta época, teve-se o reconhecimento da divisão entre público e privado, tendo sido desenvolvida a doutrina da imputabilidade, da culpabilidade e excludentes. Penas infamantes, cruéis, morte, trabalhos forçados e banimentos continuaram existindo ao longo deste período. Direito Penal Germânico: base do direito consuetudinário, em que o crime se estabelecia como “ruptura de paz”, pública ou privada. Há distin- ção entre crimes públicos e privados, por exemplo, a ofensa da paz pública autorizava que qualquer um matasse o agressor. Neste período houve forte preponderância da vingança privada, da vingança de sangue. A composição representava um misto entre ressarcimento e pena. Essa política criminal passou a ser definitivamente banida com o advento da Paz Territorial Eterna. A Lei de Talião foi tacitamente adotada. Havia responsabilidade penal obje- tiva, independentemente de dolo ou culpa. Havia, também, a utilização de duelos judiciários, prevalecendo a lei do mais forte. Direito Penal Canônico: a influência da religião no Direito Penal cul- minou na proclamação da liberdade de culto, por meio de Constantino, 313 d.C. O catolicismo era predominante, tido como religião oficial do Império em 379 d.C. Houve tentativa de humanização das penas, buscando a reden- ção e recuperação do infrator. A pena era tida como libertação. Também houve a substituição da pena de morte pela pena de prisão. Houve a per- petuação do caráter punitivo da pena, como também foi introduzido um condão de correção, com o fim de possibilitar a regeneração do criminoso. 19 Capítulo 1 Neste período também se combateu a vingança privada e fortaleceu-se a vingança pública. Houve distinção entre delitos eclesiásticos, seculares e mistos. Trazia preocupação com o ânimo do infrator, em aspecto subjetivo, e a confissão era tida como forma de redenção do réu, mesmo que por meio da utilização de tortura. Conforme discorreu Nucci (2023), era neces- sário que o réu se convencesse do mal causado e se arrependesse, pois isso contribuiria para a sua redenção. Nesse período, a pena excessivamente pesada se tornou penitência, também remetendo ao aspecto espiritual. Daí advém o termo penitenciária, utilizado até os dias de hoje. Os criminosos poderiam pensar e se redimir em mosteiros isolados. O Direito Penal pas- sou a ser visto como forma de correção para os próprios sacerdotes. Nucci (2023) destaca que o procedimento inquisitivo da época levou milhares de pessoas à morte, visto que o elemento central era a obtenção da confissão a qualquer custo, a chamada “rainha das provas”. Figura 3. Papa Inocêncio VIII Fonte: Wikimedia Commons (2023). #ParaTodosVerem: imagem colorida representando o Papa Inocêncio VIII. Ele está virado para a direita, olhando para frente. 20 Capítulo 1 Conceito A classificação dos delitos era: a) eclesiástica: ofensa ao direito divino, de competência dos tribunais eclesiásticos e com as poe- nitentiae; b) secularia: lesava somente a ordem jurídica laica, de competência dos tribunais do Estado e com sanções comuns; e c) mista: violava as duas ordens anteriores, de competência do primeiro tribunal que tivesse conhecimento e era punida com as poene vindicativae. Figura 4. Torquemada (1483-1498) Fonte: Wikimedia Commons (1493). #ParaTodosVerem: na imagem ilustrada, temos diversos homens em uma fogueira, enquanto outro está colocando mais lenha no fogo, representando assim as execuções dos acusados conde- nados pelo Tribunal do Santo Ofício durante o mandato de Torquemada. Durante o mandato de Torquemada (1483-1498), a atuação repressiva da Igreja Católica atingiu proporções inimagináveis de crueldade. A tortu- ra era tida como elemento para a confissão. Mesmo com a confissão, que 21 Capítulo 1 salvava o indivíduo da morte, ainda eram aplicadas penas de confisco e pri- são. Durante o seu regime, milhares de pessoas foram mortas na fogueira ou enviadas à prisão. Saiba Mais O Papa Inocêncio VIII, em 1484, instruiu inquisidores para utili- zar a tortura com o fim de garantir condenações e como forma de dramatizar os horrores do inferno. Na visão de Nucci (2023), a condição poderia interromper a prática da tortura. Direito Penal comum na Idade Média: período de mescla de cos- tumes locais e elementos do Direito Romano, Canônico e Germânico, trazendo a falta de estabilidade e consistência jurídica. Entre os séculos XII a XVI houve o renascimento dos estudos do Direito Romano pelos glo- sadores e pós-glosadores. Assim como o surgimento de diversos diplo- mas legais, com a unificação das normas penais, nos incipientes Estados Nacionais da Alemanha, Áustria, França e Itália. O Direito Penal ainda era muito injusto, não laico, desigual e cruel. Este ficou conhecido como o período de época das trevas. Período humanitário - Iluminismo - Século XVII: os principais re- presentantes deste período foram Voltaire, Rousseau e Montesquieu. No âmbito penal a ideia vigente era a superioridade, pautada no privilégio de classes, insegurança jurídica, irracionalidade e crueldade na aplicação das penas. A principal consequência se deu devido ao poder estatal limitado. Esse é tido também como a época das luzes, o que justifica o período Iluminismo, que teve como ápice a Revolução Francesa, substituindo, por- tanto, a época das trevas. Conceito Iluminismo: igualdade formal na lei. Corrente de pensamento re- gida pelas ideias de razão e humanidade, bem como de igualdade, ainda que formal, dignidade e liberdade do homem. Período humanitário - Iluminismo - Século XVIII: os reformadores, como Cesare de Beccaria, John Howard e Jeremias Bentham, apresentaram pensamento de racionalização e proporcionalidade da resposta do Estado ao crime, com repúdio à pena de morte, às penas cruéis e à tortura. Exigência de segurança jurídica por meio da previsão legal de condutas criminosas e 22 Capítulo 1 cominação legal da pena a ser imposta. Finalidade da pena de retribuição e prevenção geral e especial. Separação do cárcere entre condenados, pro- cessados e devedores, bem como entre homens, mulheres e jovens, com ideia de gerenciamento judicial da execução da pena. A pena não pode ex- ceder o mal causado pelo crime, trazendo um viés de proporcionalidade. Nucci (2023, p. 39) destaca o pensamento de Radbruch acerca doperíodo, o qual assinalou que [...] somente quando o direito penal era exercido em nome de leis divinas ou morais podia-se castigar de consciência tranquila. Quando se castiga em nome de necessidades ou conveniências públicas ou sociais, de va- lorações de múltiplo sentido, mutáveis e discutíveis, a mão primitiva fica trêmula. Em novas anistias cada vez mais frequentes, na abundância dos indultos, sursis e abrandamentos de penas, praticamente na fuga diante da pena mostra-se com clareza cada vez maior que o direito penal perdeu sua consciência tranquila. A partir deste momento, tem-se o surgimento da Escola Clássica de direito penal. Figura 5. Cesare Beccaria (1738-1794) Fonte: Wikimedia Commons (1864). #ParaTodosVerem: pintura colorida representando Cesare Beccaria. Ele está levemente virado para a esquerda, com vestimenta de época preta com camisa branca e cabelo grisalho. 23 Capítulo 1 Cesare Beccaria (Itália, 1738-1794): publicou o livro Dos Delitos e Das Penas, que apresentava suas proposições referentes à racionalização e proporcionalidade da resposta do Estado ao crime; repúdio à pena de morte, às penas cruéis e à tortura; pautava seus argumentos na exigência de segurança jurídica por meio da previsão legal de condutas criminosas e cominação legal da pena a ser imposta; substituição da crueldade (em vigor na época) pela certeza da pena; entendia a finalidade da pena como retri- buição, tida como pura vingança e crueldade, à prevenção geral e especial. Figura 6. Livro Dos Delitos e Das Penas, de Cesare Beccaria (1738-1794) Fonte: Wikimedia Commons (1858). #ParaTodosVerem: imagem de uma das primeiras edições do livro Dos Delitos e Das Penas, de Cesare Beccaria. Na contracapa, temos uma pintura ilustrando o autor e na capa está o título do livro. A influência de Beccaria reverbera até os dias atuais, moldando as dis- cussões sobre direito penal e justiça criminal. Sua obra continua a inspirar reformas e reflexões sobre a aplicação de penas, destacando-se como um marco crucial na evolução do pensamento jurídico. 24 Capítulo 1 Figura 7. Pena de morte - Mastro Titta Fonte: Wikimedia Commons (2007). #ParaTodosVerem: imagem em tons de cinza que demonstra a pena de morte por Mastro Titta – famoso executor da sentença capital no final do século XVIII, no Stato Pontificio, segurando uma cabeça em frente a uma guilhotina. Dica de Leitura Cesare Beccaria. Dos Delitos e Das Penas. Esta obra constitui-se num tratado que influenciou grandes modificações no Direito Penal internacional e também nas Constituições Brasileiras, par- ticularmente nos princípios da anterioridade, da legalidade, da responsabilidade pessoal, da irretroatividade da lei penal, da presunção de inocência e da proporcionalidade da pena. John Howard (Inglaterra, 1725-1790): discorria acerca da humaniza- ção e racionalização das penas; estabelecimentos penais e prisionais ade- quados para o cumprimento da pena; separação no cárcere entre condena- dos, processados e devedores, homens e mulheres, jovens e adultos; trazia a ideia de gerenciamento judicial da execução da pena. Teve forte influência no modelo prisional existente até os dias de hoje, tendo em vista suas ideias e fundamentos acerca dos estabelecimentos prisionais. 25 Capítulo 1 Figura 8. John Howard (Inglaterra, 1725-1790) Fonte: Wikimedia Commons (1789). #ParaTodosVerem: pintura colorida representando John Howard, que está virado e com o olhar direcionado para o lado direito, cabelo grisalho e vestimenta em tonalidade cinza com detalhes em laranja. Jeremy Bentham (Inglaterra, 1748-1832): reformador com ideias vol- tadas ao utilitarismo, bem como relacionadas a concentrar a finalidade da pena na prevenção geral, visto que os delitos futuros poderiam afetar a to- dos. Assim, a pena não poderia exceder o mal causado pelo crime, trazendo um indicativo de proporcionalidade. 26 Capítulo 1 Figura 9. Jeremy Bentham (Inglaterra, 1748-1832) Fonte: Wikimedia Commons (1875). #ParaTodosVerem: imagem colorida representando Jeremy Bentham olhando à esquerda, cabe- lo grisalho e vestimenta preta. Foi um dos primeiros a discorrer sobre a subcultura carcerária, conhe- cida por “panóptico”. Bitencourt (2022, p. 106), ao se referir a essa concepção, cita o próprio autor, que afirma: Uma casa de Penitenciária, segundo o plano que lhes proponho, deveria ser um edifício circular, ou melhor dizendo, dois edifícios encaixados um no outro. Os quartos dos presos formariam o edifício da circunferência com seis andares e podemos imaginar esses quartos com umas pequenas celas abertas pela parte interna, porque uma grade de ferro bastante larga os deixa inteiramente à vista. Uma galeria em cada andar serve para a comu- nicação e cada pequena cela tem uma porta que se abre para a galeria. Uma torre ocupa o centro e este é o lugar dos inspetores: mas a torre não está dividida em mais do que três andares, porque está disposta de for- ma que cada um domine plenamente dois andares de celas. A torre de 27 Capítulo 1 inspeção está também rodeada de uma galeria coberta com uma gelosia transparente que permite ao inspetor registrar todas as celas sem ser visto. Com uma simples olhada vê um terço dos presos, e se movimentando em um pequeno espaço pode ver a todos em um minuto. Embora ausente a sensação da sua presença é tão eficaz como se estivesse presente… Todo o edifício é como uma colmeia, cujas pequenas cavidades podem ser vistas todas desde um ponto central. O inspetor invisível reina como um espírito. Figura 10. Panóptico Fonte: Wikimedia Commons (1791). #ParaTodosVerem: imagem da planta da estrutura do panóptico idealizado por Jeremy Bentham. A figura está em preto e branco e ilustra um edifício alto e um anfiteatro semicircular. O edifício tem muitas janelas e uma torre. O anfiteatro é feito de bancos de concreto. A imagem é feita com linhas finas e simples. Apesar de parte de suas iniciativas ter sido infrutífera, o impacto de suas ideias se revelou duradouro. Em um marco significativo, tempos após a concepção de seu modelo, uma prisão fundamentada em seus princí- pios foi estabelecida em Milbank, Inglaterra. Essa instituição, inspirada nas 28 Capítulo 1 teorias de Bentham, buscava aplicar uma abordagem mais humanitária e eficiente na reabilitação dos infratores, divergindo das práticas cruéis e de- sumanas que então predominavam. Figura 11. Prisão de Millbank, Inglaterra Fonte: Wikimedia Commons (1820). #ParaTodosVerem: imagem em preto e branco que representa a prisão idealizada por Jeremy Bentham, em Millbank, na Inglaterra, em 1816. O edifício possui 4 torres e muitas janelas. Na sua frente, há um grande muro com um portal de pedras. A disseminação das ideias de Bentham não ficou restrita às fronteiras britânicas. Sua visão inovadora sobre o sistema prisional cruzou o Atlântico, influenciando diretamente os Estados Unidos e também a Costa Rica. 29 Capítulo 1 Figura 12. Plano da prisão de Millbank, Inglaterra Fonte: Wikimedia Commons (1828). #ParaTodosVerem: imagem em preto e branco de um plano de um castelo. O castelo é composto por uma série de edifícios, muros e torres. Os edifícios são retangulares e têm muitas janelas. Os muros são altos e têm torres nas esquinas. As torres são altas e têm a forma de cones. A imagem é feita com linhas finas e simples. Dica de Leitura Vigiar e Punir, de Michel Foucault. Michel Foucault, em sua obra Vigiar e Punir, relata o surgimento da prisão. Publicada em 1975, foi considerada revolucionária por modificar o modo de pensar a política social no ocidente. Baseia- -se no princípio de que vigiar é mais efetivo do que punir. 30 Capítulo 1 2.2 ESCOLAS PENAIS Compreender a história e evolução do Direito Penal se mostra funda- mental, assim como o processo de sistematização de princípios, valores e normativas. A partir da elaboração da dogmática jurídico-penal, que cumpre papel importante junto às funções jurídicas do Estado de Direito paragarantia de direitos fundamentais (Bitencourt, 2022). A dogmática jurídico-penal tem o condão de elaborar conceitos, integrar e configurar o sistema do Direito Penal, com o fim de chegar à resolução de proble- mas e dos conflitos advindos de conflitos delitivos. Desta forma, faz-se fundamental mencionar, ainda que brevemente, acerca dos estudos das escolas penais. Essa construção se deu no século XIX, por Auguste Comte (1798-1857) e John Stuart Mill (1806-1873), sob influência do Direito Penal da época (Bitencourt, 2022). Nessa linha de pensamento, surge a concepção do po- sitivismo jurídico como resultado da doutrina da época e dogmática penal, que consistia na exegese e sistematização do Direito positivo. Conforme explicita Bitencourt (2022, p. 114), “existia, nesse sentido, um ponto de en- contro entre as diferentes correntes positivistas: o método indutivo, causal explicativo, aplicado para a elaboração de conceitos”. Essas correntes deram origem ao que se convencionou denominar de Escolas Penais, as quais abarcam diversas explicações, conceituações, fun- damentos e justificativas acerca do Direito Penal. Assim, trata-se brevemen- te acerca das Escolas: Clássica, Positiva e Técnica. Escola Clássica: este período iniciou com Cesare Beccaria, tendo sido representado por Filangieri, Romagnosi e Carmignani (1805-1888). Nesta escola se compreendia o crime como ente jurídico e não de fato, como a infração de uma norma legal ou violação de um delito. A definição de crime se referia à infração da Lei do Estado para proteger os cidadãos de um ato imputável e danoso (Bitencourt, 2022), refletindo então o princípio da legalidade. O crime era visto pela composição de força física e força moral Cabe destacar, conforme pontua Bitencourt (2022) que, na perspecti- va filosófica, o positivismo se apresenta como uma corrente que visa realizar ciências experimentais; o método científico indutivo se coloca como ponto de partida; tendo toda a produção científica submetida ao método causal explicativo. 31 Capítulo 1 (vontade consciente, inteligente e livre) como condição para a punibilidade. Qualquer indivíduo poderia ser criminoso, cometer um crime, desde que o mesmo quisesse cometê-lo e efetivamente o cometesse. Se pautava, por- tanto, em quatro entendimentos: i) crime é um ente jurídico; ii) livre-arbítrio como fundamento da punibilidade; iii) a pena como meio de tutela jurídica e retribuição da culpa moral; e iv) princípio da reserva legal. Escola Positiva: o surgimento desta escola se dá coincidentemente com o nascimento de estudos nas áreas biológicas e sociológicas. Propôs- se a defender o corpo social, priorizando os interesses sociais em relação aos indivíduos. Bitencourt (2022, p. 121) explicita os principais fatores do surgimento da Escola Positiva, sendo: a) ineficácia das concepções clássica relativamente à diminuição da criminalidade; b) o descrédito das doutrinas espiritualistas e metafísicas e a difusão da filosofia positivista; c) a aplicação dos métodos de observação ao estudo do homem, especial- mente em relação ao aspecto psíquico; d) os novos estudos estatísticos realizados pelas ciências sociais (Quetelet e Guerri) permitiram a comprovação de certa regularidade e uniformidade nos fenômenos sociais, incluída a criminalidade; e) as novas ideologias políticas que pretendiam que o Estado assumisse uma função positiva na realização dos fins sociais, mas, ao mesmo tempo, entendiam que o Estado tinha ido longe demais na proteção dos direitos individuais, sacrificando direitos aos coletivos. O prisma se volta ao cometimento do crime por ter tendência para co- metê-lo. Não se julga o crime e, sim, o criminoso, pois ele é quem cometeu o crime. A Escola Positiva passou por três fases, representadas por: i) fase antropológica - Cesare Lombroso; ii) fase sociológica - Enrico Ferri; e iii) fase jurídica - Rafael Garofalo. 32 Capítulo 1 Figura 13. Cesare Lombroso Fonte: Wikimedia Commons (2017). #ParaTodosVerem: imagem em preto e branco representando Cesare Lombroso, que possui bar- ba e usa óculos redondos, além de vestimenta preta. A primeira fase inaugurou a antropologia criminal, por meio de Cesare Lombroso, traçando a investigação da constituição orgânica e psíquica do delinquente, assim como de sua vida social. As primeiras investigações foram feitas junto a soldados italianos. Trouxe o conceito de “criminoso nato”, o qual seria reconhecido por traços corporais. O criminoso era tido como subespécie do homem comum, representando um anacronismo. Reconhecia que o crime também dependia de fatores externos. O indivíduo recebia pena por remeter perigo. Punir pelo o que é e não pelo o que fez. 33 Capítulo 1 Figura 14. Crânio Lombrosiano Fonte: Wikimedia Commons (2013). #ParaTodosVerem: na imagem, há uma mulher segurando uma caixa vermelha. No seu interior, um crânio humano com marcações talhadas. A segunda fase criou a sociologia criminal, por Enrico Ferri, na qual diferenciava entre criminoso nato, ocasional, passional, habitual e louco. Defendia a pena indeterminada, como punição e ressocialização. O crime teria causas individuais ou antropológicas, físicas ou naturais e sociais. A pena era tida com finalidade eliminatória (criminosos mais graves) ou re- pressiva e reparadora (criminosos menos graves). O juiz julgava o indivíduo de acordo com o réu e não conforme o crime cometido. A periculosidade se relacionava ao indivíduo. 34 Capítulo 1 Figura 15. Enrico Ferri Fonte: Wikimedia Commons (1897-1898). #ParaTodosVerem: imagem em preto e branco representando Enrico Ferri, que está virado à es- querda, possui barba mediana e cabelos pretos. Na terceira fase, Rafael Garofalo, jurista, também apresentou sua contribuição. Parte do conceito de “delito natural”, entendido como ofen- sa aos sentimentos altruístas básicos e universais da piedade e probidade. O criminoso era visto como portador de anomalias do sentimento moral. Privilegiava o elemento psicológico, no qual explicava o crime tratando da ausência ou inoperância dos sentimentos básicos, diferenciando entre os criminosos natos, ladrões ou neurastênicos. A pena era tida com função de eliminação do criminoso para a defesa social, podendo ser aplicada a pena de morte, se necessário. 35 Capítulo 1 Figura 16. Rafael Garofalo Fonte: Wikimedia Commons (1897-1898). #ParaTodosVerem: imagem em preto e branco representando Rafael Garofalo. Ele está olhando para frente e possui barba. Escola Técnica: nesta Escola, o entendimento era realizar estudos ju- rídico-penais por meio da observação e verificação da realidade, dirigindo a figura do indivíduo delinquente no ponto central de análise da ciência penal. De acordo com Bitencourt (2022, p. 128), os principais elementos desta Escola foram: a) o delito é pura relação jurídica, de conteúdo individual e social; b) a pena constitui uma reação e uma consequência do crime (tutela jurídi- ca), com função preventiva geral e especial, aplicável aos imputáveis; c) a medida de segurança - preventiva - deve ser aplicável aos inimputáveis; d) responsabilidade moral (vontade livre); e ) método técnico-jurídico; e f) recusa o emprego da filosofia no campo penal. Tendo como orientadores os pensamentos de Arturo Rocco e Karl Binding, a Escola Técnica critica a Escola Positiva por priorizar outros conhe- cimentos que não o jurídico. Também propõe a concentração dos estudos sobre a letra da lei, o direito positivo, restaurando o critério jurídico do direito penal. Estabelece as bases metodológicas para a dogmática jurídico-penal. 36 Capítulo 1 Compreende a pena como consequência jurídica do crime, ao defender a responsabilidade moral e o livre arbítrio, concebendo a norma como aquilo que o Estado estabelece como crime. Nucci (2023) menciona outras duas escolas, sendo Defesa Social e Nova Defesa Social. A primeira considerou o grau de antissociabilidade do agente como fundamental, quando da análise doindivíduo criminoso. Entendia a pena como forma de atender à defesa da sociedade. A identi- ficação de um indivíduo por sua antissociabilidade se mostra como fator importante quando da imposição da pena, possibilitando a sua substituição por uma medida preventiva e tendo a recuperação do indivíduo como meta. Já a segunda Escola tem como enfoque uma política criminal humanista, pautada no princípio da dignidade da pessoa humana. Contudo, a ideia central é conhecer a personalidade do agente com o fim de neutralizar a sua periculosidade, visando à ressocialização. Não se opõe ao livre arbítrio, assim como não impõe um determinante para o cometimento de crime. 2.3 TEORIAS DO DELITO Quando da análise do Direito Penal, tem-se a sistematização de um conjunto de princípios e garantias constitucionais que conferem interpreta- ção à normativa. A partir da construção jurídico-penal, tem-se na definição de delito alguns elementos que fazem com que um fato possa ser punível. Compreendendo os elementos que determinam a relevância de uma con- duta em seu aspecto penal, são estabelecidas regras relacionadas a quem, quando e como o delito foi cometido, compondo, portanto, a teoria do delito. Constituindo, assim, as categorias do delito, quais sejam: tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Conceito Segundo Bitencourt (2022), a teoria do delito é uma conduta pu- nível que pressupõe uma ação típica, antijurídica e culpável, além dos requisitos específicos de punibilidade. A teoria do delito é fruto de uma construção ao longo do tempo, tendo consenso majoritário na doutrina de que para uma “conduta punível pressupõe uma ação típica, antijurídica e culpável, além dos requisitos específicos de punibilidade” (Bitencourt, 2022, p. 279). 37 Capítulo 1 Para a análise de um delito, primeiramente deve-se verificar se o mes- mo se encontra tipificado no ordenamento jurídico em questão. A partir desta identificação, torna-se possível a análise e investigação quanto à sua antijuridicidade e culpabilidade, devendo ser levadas em consideração as possibilidades de excludentes que poderão não responsabilizar pelo delito. Nesse sentido, tem-se como delito, no aspecto formal, um fato tipifica- do pelo ordenamento jurídico; seguido de aspecto material ou substancial, que consiste na lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico-penal; e um aspecto analítico ou dogmático, correspondente à ação ou omissão típica, ilícita e culpável. A Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto Lei 3.914/1941), em seu artigo 1º, apresenta a classificação das infrações penais (ou delitos), esta- belecendo crime e contravenção penal. O primeiro refere-se a uma sanção que culmina em pena de reclusão ou detenção. E o segundo, refere-se à infração penal à qual a lei comina pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, podendo ocorrer de forma alternativa ou cumulativa. Importante destacar que, com relação à contravenção, a pena de prisão nunca será em regime fechado. É a sanção que diferencia o crime da contravenção. Conceito Crime: sanção que culmina em pena de reclusão ou detenção. Contravenção penal: infração penal a qual a lei comina pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, podendo se dar de forma alternativa ou cumulativa. A normativa brasileira adota em sua classificação o modelo bipartido, ou seja, trazendo a separação e diferenciação entre crimes e contravenções. Esse modelo é o mais utilizado entre os países latino-americanos, também sendo adotado por países como Paraguai e Venezuela. Contudo, cabe des- tacar a existência do modelo tripartido, que consiste em crimes, delitos e contravenções. De acordo com este último modelo, há autonomia de con- ceito de tipicidade em relação à antijuridicidade. Correlacionando com ou- tros ordenamentos jurídicos, a título de conhecimento, tem-se, por exem- plo, a adoção deste modelo tripartido por países como Chile e Honduras, que classificam as infrações penais em crimes, simples delitos e faltas. 38 33. DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DE NATUREZA PENAL Os direitos e garantias constitucionais referentes ao Direito Penal vi- sam garantir segurança, proteger direitos e liberdades e dar legitimidade ao poder punitivo do Estado, trazendo limitações ao seu exercício. As garantias constitucionais devem ser respeitadas, tendo sua eficácia disposta no artigo 5º, §1º da Constituição Federal, que menciona que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, possuindo, assim, prevalência quanto às normativas de hierarquia inferior. As garantias constitucionais permitem e legitimam a aplicação da sanção penal, condicionando, em certa medida, a imposição da própria pena. Nesse sentido, Ferrajoli (2014, p. 90-91), compreende que a função das garantias no direito penal “não é tanto permitir ou legitimar, senão muito mais condicionar ou vincular e, portanto, deslegitimar o exercício absoluto da potestade puniti- va”. Para tanto, esta seção traça um breve histórico do Direito Penal brasilei- ro, correlacionando-o com os direitos e princípios trazidos pela Constituição Federal, definindo as garantias constitucionais de natureza penal. 3.1 HISTÓRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO A história do Direito Penal brasileiro tem origem na legislação portu- guesa, uma vez que o Brasil foi uma colônia de Portugal. Somente em um segundo período é que a legislação se tornou genuinamente brasileira. Segundo Bitencourt (2022), a história do Direito Penal brasileiro pode ser resumida em três principais fases: o período colonial, o código criminal do Império, o período republicano e o momento atual. Período colonial: em um momento anterior ao domínio português, ado- tava-se a vingança privada ou até mesmo a lei do talião. Havia regras consue- tudinárias comuns ao convívio comum e transmitidas verbalmente. Na época 39 Capítulo 1 do descobrimento do Brasil, estavam em vigor as Ordenações Afonsinas até 1512, que foram substituídas pelas Ordenações Manuelinas até 1569. Essas Ordenações tiveram vigência até a compilação de normativas, instituindo o Código de D. Sebastião até 1603. Como pontua Nucci (2023, p. 56), “os or- denamentos jurídicos referidos não chegaram a ser eficazes, em razão das peculiaridades reinantes na imensa colônia”. Devido à realidade trazer um nú- mero cada vez maior de leis e decretos, a realidade jurídica se mostrava muito particular à época. Na sequência, a partir de 1603, surgem as Ordenações Filipinas até o Império do Brasil, tendo duração de mais de 200 anos. Contudo, os ordenamentos referidos não chegaram a ser eficazes. A legislação penal passou a ser regida pelas Ordenações Filipinas, por meio do Livro V, que tra- zia disposições acerca das penas, com traços medievais. O modelo se funda- mentava em preceitos religiosos e a punição se mostrava rigorosa e cruel. As penas eram tidas como desproporcionais, não havendo cominação e fixação semelhantes para crimes de igual proporção. Nucci (2023, p. 57) transcreve o pensamento do Conselheiro Batista Pereira, o qual assinalava: “a este acervo de monstruosidade outras se cumulavam: a aberrância da pena, o confisco de bens e a transmissibilidade da infâmia do crime”. Figura 17. Enforcamento do escravizado Lucas da Feira, em 1849 Fonte: Agência Senado (2020). #ParaTodosVerem: a figura mostra duas imagens lado a lado, sendo a primeira da esquerda para a direita de Lucas da Feira, escravizado condenado por homicídio; e a segunda de uma forca com o condenado pendurado e diversas pessoas assistindo. 40 Capítulo 1 Código Criminal do Império: com a Proclamação da Independência em 1822, sobreveio a Constituição brasileira de 1824 e a determinação de uma legislação penal, a qual foi sancionada em 16 de dezembro de 1830 por D. Pedro I. A normativa fixava a individualização da pena, previa ate- nuantes e agravantes, estabelecia julgamento especial para menores de 14 anos e disciplina acerca da pena de morte. O Código Criminal foi o primeirocódigo autônomo da América Latina, tido como um dos mais elaborados e influenciando outros códigos penais, como na Espanha em 1848 e Portugal em 1852. Na sequência, em 1832, surgiu o Código de Processo Criminal. Quadro 1. Código Criminal de 1830 LEI E ORDEM NO IMPÉRIO Determinações do Código Criminal de 1830 Crimes Penas Art. 198 Se a própria mãe matar o filho recém-nascido para ocultar sua desonra Prisão com trabalho por 1 a 3 anos Art. 199 Ocasionar abor- to por qualquer meio com consentimento da mulher pejada [grávida] Prisão com trabalho por 1 a 5 anos Se esse crime for come- tido sem consentimento da mulher pejada Penas dobradas Art. 219 Deflorar mulher virgem menor que 17 anos Desterro para fora da comarca em que residir a deflorada, por 1 a 3 anos, além de dotar a ela [pagar o dote] Seguindo-se o casamento Não terão lugar as penas Art. 222 Ter cópula carnal por meio da violência ou ameaças com qualquer mulher honesta Prisão por 3 a 12 anos, além de dotar a ofendi- da [pagar o dote] Se a violentada for pros- tituta Prisão por 1 mês a 2 anos Seguindo-se o casamento Não terão lugar as penas 41 Capítulo 1 Art. 250 A mulher casada que cometer adultério Prisão com trabalho por 1 a 3 anos O adúltero A mesma Art. 251 O homem casado que tiver concubina teúda e manteúda Prisão com trabalho por 1 a 3 anos Art. 276 Celebrar em edifí- cio que tenha forma exte- rior a templo ou publica- mente em qualquer lugar, o culto de outra religião que não seja a do Estado [a religião católica] Demolição da forma exterior e multa Art. 295 Não tomar qual- quer pessoa uma ocupa- ção honesta e útil de que possa subsistir Prisão com trabalho por 8 a 24 dias Art. 296 Andar mendigan- do Prisão simples ou com trabalho, segundo o es- tado das forças do mendigo, por 8 dias a 1 mês Art. 297 Usar de armas ofensivas que forem proi- bidas Prisão por 15 a 60 dias, multa e perda das ar- mas Art. 301 Usar de algum título, distintivo ou conde- coração que não tenha Prisão por 10 a 60 dias e multa Fonte: Adaptado pela autora com base na figura disponível no sítio eletrônico do Senado Federal (Agência Senado, 2020). A partir desse instrumento consagrou-se o princípio da legalidade, irre- troatividade da lei, garantia da liberdade de pensamento, vedação à perse- guição de cunho religioso, presunção de inocência, igualdade, abolição de penas de açoite, torturas ou outras penas cruéis. Este Código teve o condão de transformar o que se entendia acerca do Direito Penal e configurar o poder punitivo estatal. 42 Capítulo 1 Figura 18. Escravos sendo perseguidos por autoridades Fonte: Agência Senado (1820). #ParaTodosVerem: na pintura, ao centro, estão 4 escravos em posição de fuga. Ao fundo, um representante de autoridade pulando um muro de madeira a fim de captar os escravos. Período Republicano: com o advento da República, houve a alteração da normativa. Em 1890, foi aprovado e publicado o novo Código Penal, antes da Constituição de 1891. Considerado um dos piores Códigos Penais da his- tória brasileira, por não considerar os avanços doutrinários e os códigos mais atualizados da época, para além de graves defeitos técnicos. Em 1932, foi promulgada a Consolidação das Leis Penais de Vicente Piragibe, uma conso- lidação das normativas extravagantes que foram redigidas em complemen- to ao Código Penal de 1891. Durante o Estado Novo, em 1937, um projeto de código criminal brasileiro foi apreciado, sendo sancionado por meio de decreto em 1940. O projeto tornou-se o Código Penal de 1940, estando em vigor desde 1942 até os dias atuais, tendo sofrido reformas parciais. 43 Capítulo 1 Figura 19. Consolidação das Leis Penais de Vicente Piragibe Fonte: Biblioteca do Supremo Tribunal Federal (1932). #ParaTodosVerem: imagem contendo os dizeres da capa da Consolidação das Leis Penais, de Vicente Piragibe. Na capa, a identificação da editora: a Livraria Editora Freitas Bastos e o ano 1938. Brasil atual: desde 1940 encontra-se vigente o Código Penal, tendo tido reformas fundamentais ao longo dos anos, merecendo destaque as refor- mas de 1977 e 1984. A primeira prevendo a atualização das sanções penais e, a segunda, instituindo uma nova parte geral, humanizando as sanções pe- nais e adotando penas alternativas à prisão, além de introduzir o sistema de dias-multa. Com o passar do tempo, até os dias de hoje, diversas alterações foram realizadas, visando, por exemplo, uma política criminal, criação de cri- mes hediondos, criminalidade organizada e crimes de especial gravidade. O texto normativo penal brasileiro foi instituído a partir do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Atualmente, o Código Penal conta com 361 artigos, dividido em parte geral e especial, subdividido em oito títulos na parte geral e em doze títulos na parte especial e disposições finais. 44 Capítulo 1 Na parte geral, encontram-se oito títulos, totalizando 120 artigos, abor- dando temas como imputabilidade penal, penas, espécies de pena, livra- mento condicional, medidas de segurança e extinção de punibilidade. Na parte especial, encontram-se doze títulos, totalizando 241 artigos, abordan- do temas relacionados aos tipos penais e suas respectivas penas. Assim, se vislumbra que a parte geral do Código Penal brasileiro se destina às normas que dão orientação àquele que fará a sua interpretação quando da subsun- ção do fato a normal. Nesse sentido, conforme expõe o doutrinador Rogério Greco (2023, p. 5) a respeito dessa parte: Ali encontramos normas destinadas à aplicação da lei penal, preocupando- -se o legislador em esclarecer, v.g., quando se considera praticado o delito, ou seja,o tempo do crime; cuida de conceitos fundamentais à existência do delito, como a conduta do agente (dolosa ou culposa), bem como o nexo de causalidade entre esta e o resultado; elenca causas que excluem o crime, afastando sua ilicitude ou isentando o agente de pena; dita regras que tocam diretamente à execução da pena infligida ao condenado, bem como à apli- cação de medida de segurança ao inimputável ou semi-imputável; enumera causas de extinção da punibilidade; enfim, ocupa-se de regras que são apli- cadas não só aos crimes previstos no próprio Código Penal, como também a toda a legislação extravagante, isto é, àquelas normas que não estão conti- das no corpo do Código, mas que dispõem também de matérias penais. A respeito da parte especial, o mesmo doutrinador entende que, embora existam normas de conteúdo explicativo, esta parte do Código Penal brasileiro se refere a definir quais são os delitos e suas respectivas penas (Greco, 2023). Ainda, afirma que não se deve deixar de destacar a existência de diversas leis especiais ou extravagantes que tratam de outras diversas infrações penais. Na visão de Greco (2023, p. 6): “Isso faz com que se perca a visão sistêmica, proporcional e racional do nosso ordenamento jurídico-penal, surgindo dúvi- das no momento da interpretação conjugada desses textos legais”. A partir do exposto, tem-se um breve histórico da construção do Direito Penal e sua codificação no Brasil. O direito penal tido como rigoroso, mar- cado por preceitos religiosos e penas cruéis, teve adaptações e evoluções com o passar do tempo, tendo chegado a um ordenamento jurídico-penal mais organizado e a partir das luzes do período iluminista. O Código Penal de 1940 ainda aguarda revisão condizente aos preceitos internacionais e à luz da Constituição Federal de 1988, bem como a outros institutos de direito penal mais avançados e adequados ao nosso tempo. 45 Capítulo 1 3.2 PERSPECTIVAS PARA O FUTURO EM MATÉRIA PENAL A partir do breve histórico do Direito Penal brasileiro, verifica-se um constante cenário de avanços e retrocessos, especialmente devido ao não olhar aos princípios constitucionais de Direitos Humanos, os quais trazem um caráter de limitação ao poder punitivo do Estado. A relação entre o direito penal e a perspectiva constitucional éfundamental, visto que os princípios e garantias trazidos à parte da Constituição Federal de 1988 regulam o poder estatal. Nesse sentido, conforme visto anteriormente, o texto constitucional preceitua princípios como: legalidade, anterioridade, retroatividade da lei penal mais benéfica, responsabilidade pessoal, individualização da pena, humanidade, para além de princípios que se correlacionam à intervenção mínima, subsidiariedade, culpabilidade, proporcionalidade e vedação de dupla punição pelo mesmo fato. Tal acréscimo introduz que os tratados de direitos humanos que foram aprovados por 3/5 de ambas as casas legislativas, em dois turnos, se incor- poram como emendas constitucionais ao direito brasileiro. Dessa forma, em matéria penal, abre-se uma possibilidade de in- ternacionalização do Direito Penal. Mais do que a busca por uma justiça penal universal, busca-se a intersecção entre o Direito Penal e os Direitos Humanos. Contudo, os desafios se mostram constantes na aplicação práti- ca, como por exemplo, a limitação trazida pelas disposições do Estatuto de Roma (as quais serão apresentadas no capítulo seguinte), em contradição com as limitações constitucionais. Em direção à efetividade dos direitos e garantias constitucionais previs- tos na Constituição Federal, tem-se, por exemplo, a adição do §3º ao ar- tigo 5º da Constituição por meio da Emenda Constitucional nº 45/2004. 46 CONSIDERAÇÕES FINAIS Neste capítulo, foi possível compreender, em breves tópicos, a respeito da história do Direito Penal, correlacionando-o com os princípios, funda- mentos e garantias constitucionais, bem como uma breve análise da teoria do delito. A partir do exposto, observa-se que desde o início da humanidade o Direito Penal, ainda que de forma não explícita, apresenta o seu desenvol- vimento a partir das obrigações e punições. O Direito Penal se mostra em todos os períodos como um mecanismo encontrado pela sociedade para a regulação de atos ilícitos, visando o controle social e trazendo a caracterís- tica de poder punitivo. A punição ao longo do tempo foi sendo marcada por diversos traços, especificamente a partir da vingança penal. Esse período demonstra em suas características principais a vingança pautada em punições corporais, cruéis e degradantes, perpassando por momentos diferentes quando da fase divina, privada e pública. Essas fases culminaram na atribuição ao Estado acerca do poder punitivo. A evolução histórica do Direito Penal, correlacionada com a cronologia do ordenamento jurídico penal brasileiro, também demonstra relações e lembranças das fases mencionadas anteriormente, sendo traçados avan- ços e retrocessos até a legislação atual. Desde a não utilização de penas pautadas em tratamento cruéis, desumanos e degradantes, até a continui- dade na utilização do sistema penal desde a sua constituição. Ainda vimos a importância do conceito, fundamento e princípios do Direito Penal no ordenamento jurídico brasileiro, pautado em garantias constitucionais. Tais aspectos demonstram um avanço, se comparado com a evolução histórica apresentada, tendo em vista a importância trazida e 47 Capítulo 1 consolidada dos princípios de legalidade, culpabilidade, irretroatividade da lei penal, proporcionalidade, dentre outros. No ordenamento jurídico atual, tem-se o fundamento do Direito Penal relacionado à socialização e ressocialização e não mais no viés de vingança e punição. Justamente, a adoção dos princípios e garantias constitucionais demonstram grande interferência e alteração do paradigma penal. Esperamos que os temas apresentados tenham contribuído com o sur- gimento de novos elementos e questionamentos para o aprimoramento de pesquisas sobre o Direito Penal brasileiro. 48 1. A partir do que foi aprendido nesta unidade, assinale a alternativa que mais se aproxima ao conceito de Direito Penal. a. Conjunto de normas que tipificam atos praticados pelos cidadãos e que são considerados como crime. b. Conjunto de normas que tipificam atos praticados pelo Estado e que são considerados como crime. c. Conjunto de normas que delimitam os atos que podem ser pratica- dos pelos cidadãos e que são considerados como contravenções. d. Conjunto de normas que determinam a culpabilidade pelos atos praticados pelos cidadãos e que constituem crime. 2. O Direito Penal pode apresentar diversas funções num ordenamento jurídico. Analise as sentenças e assinale a alternativa que mais se aproxi- ma de sua função. I) Proteção aos valores e garantias fundamentais estabelecidos na Constituição Federal. II) Instrumento de controle social e legitimado pela sociedade, colocando a proteção de bens jurídicos e a busca por uma justiça equitativa. III) Busca pelo cumprimento das medidas coercitivas impostas pelo Estado aos cidadãos que demonstram culpa. IV) Instrumento de coerção e correção instituído pelo Estado visando uni- camente a punição dos indivíduos. a. I e II. b. I, II e IV. c. I, II e III. d. II e IV. ATIVIDADES DE ESTUDO 49 Capítulo 1 3. O Direito Penal no Brasil é pautado por princípios constitucionais que visam a proteção aos valores e dignidade da pessoa humana. Identifique a alternativa que apresenta quatro princípios constitucionais: a. Legalidade, intervenção mínima, irretroatividade e humanidade. b. Legalidade, não intervenção, retroatividade e humanidade. c. Legalidade, intervenção mínima, retroatividade e humanidade. d. Legalidade, intervenção mínima, retroatividade e desproporcio- nalidade. 50 REFERÊNCIAS AGÊNCIA SENADO. X1º Código Penal do Brasil fixou punições distintas para livres e escravos. Senado Federal, [S. l.], 4 dez. 2020. Disponível em: https:// www12.senado.leg.br/noticias/especiais/arquivo-s/ha-190-anos-1o-codi- go-penal-do-brasil-fixou-punicoes-distintas-para-livres-e-escravos. Acesso em: 27 nov. 2023. BITENCOURT, C. R. Tratado de Direito Penal: Parte Geral 1. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2023. FERRAJOLI, L. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 4. ed. rev. Tradução de Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. GRECO, R. Curso de Direito Penal: artigos 1º a 120 do código penal. 25. ed. São Paulo: Grupo GEN, 2023. v. 1. E-book. GRECO, L. “Princípio da ofensividade” e crimes de perigo abstrato. Revista Brasileira de Ciências Criminais: RBCCrim, v. 12, n. 49, p. 89-147, jul./ago. 2004. NUCCI, G. de S. Manual de Direito Penal. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023. ZAFFARONI, E. R.; PIERANGELI, J. H. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. 51 CAPÍTULO 2 DIREITO PENAL INTERNACIONAL OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM A partir da perspectiva do saber-fazer, são apresentados os seguintes objetivos gerais de aprendizagem: • Identificar os elementos do Direito Penal Internacional e a correla- ção com o cenário atual; • Compreender o sistema internacional penal e a sua correlação com a evolução histórica; • Analisar as competências dos tribunais internacionais penais e cor- tes internacionais; • Compreender a importância de cada sujeito de Direito Internacional na construção do Direito Penal Internacional. 52 CONTEXTUALIZAÇÃO O início do século XX foi marcado por diversos conflitos em âmbito mundial, sendo os mais emblemáticos relacionados à Primeira e à Segunda Guerras Mundiais, em 1919 e 1945. Ao longo deste período, os Estados pensaram e tiveram iniciativas na criação de espaços voltados para a promoção de direitos humanos, bem como a sua proteção. A violação de direitos fez com que os Estados estabelecessem princípios para o cumpri- mento das normativas internacionais relacionadas ao Direito Internacional dos Direitos Humanos e ao Direito Internacional Humanitário. Entretanto, mesmo com a constituição de tratados e con- venções internacionais, bem como o estabelecimento de princí- pios, os conflitos e violações de direitos humanos continuaram, assim como ocorre até