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DIREITO ADMINISTRATIVO ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA. Livro Eletrônico 2 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO Módulo II - Atividade e Estrutura Administrativa .............................................................4 1. Organização Administrativa ........................................................................................4 1.1. Aspectos Iniciais .......................................................................................................4 1.2. Administração Pública: Sentido Subjetivo e Objetivo ................................................5 1.3. Desconcentração e Descentralização Administrativa ...............................................5 1.4. Administração Pública: Direta e Indireta...................................................................8 2. Órgãos Públicos ....................................................................................................... 10 2.1. Aspectos Iniciais .................................................................................................... 10 2.2. Teorias dos Órgãos Públicos................................................................................... 11 2.3. Capacidade Contratual .......................................................................................... 12 2.4. Personalidade Judiciária/Capacidade Processual ................................................... 13 2.5. Criação e extinção dos Órgãos Públicos ................................................................ 14 2.6. Classificações dos Órgãos Públicos ...................................................................... 14 3. Autarquias................................................................................................................ 16 3.1. Aspectos Iniciais .................................................................................................... 16 3.2. Responsabilidade Civil e Regime Tributário ............................................................ 18 3.3. Regime Processual, Foro e Bens Autárquicos ........................................................ 19 3.4. Regime de Pessoal ................................................................................................ 21 3.5. Autarquias e Qualificações Especiais ..................................................................... 21 4. Fundações Públicas ..................................................................................................24 4.1. Aspectos Iniciais ....................................................................................................24 4.2. Responsabilidade Civil, Regime de Pessoal e Regime Tributário .............................25 4.3. Regime Processual, Foro e Bens Fundacionais ......................................................25 O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 3 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO 4.4. Regime Contratual e Controle Administrativo ........................................................26 5. Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista ................................................26 5.1. Aspectos Iniciais ....................................................................................................26 5.2. Objeto .................................................................................................................. 28 5.3. Semelhanças e Diferenças ....................................................................................29 5.4. Responsabilidade Civil, Regime de Pessoal e Regime Tributário .............................29 5.5. Licitação, Contratos e Bens ................................................................................... 31 5.6. Falência e Controle Administrativo ........................................................................ 31 6. Terceiro Setor ..........................................................................................................32 6.1. Entidades Paraestatais ou Terceiro Setor ...............................................................32 Questões de Concurso ..................................................................................................38 Gabarito .......................................................................................................................47 Gabarito Comentado .................................................................................................... 48 O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 4 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO MÓDULO II - ATIVIDADE E ESTRUTURA ADMINISTRATIVA 1. OrganizaçãO administrativa 1.1. aspectOs iniciais Para um melhor entendimento da organização administrativa, é indispensável que passe- mos por alguns pontos, que facilitarão demasiadamente a compreensão do leitor. A máquina estatal, por séculos e séculos, sempre foi extremamente complexa, o que difi- cultou em vários ramos, a efetividade do Estado1. Com a evolução, e o surgimento dos direitos fundamentais – sejam eles, de primeira, se- gunda ou terceira geração – a sociedade foi se expandindo de tal forma, que a organização administrativa burocrática, então reinante, teve que dar espaço a outra forma, a chamada Administração Pública gerencial2. Em nosso ordenamento jurídico, o espírito de mudança se materializou com a EC 19/1998, que transformou a Administração Pública, pois se antes a burocracia imperava - a forma era mais valorizada que o fim – após tal reforma, os fins do Estado passaram a ser mais impor- tantes que os meios, os processos. Obviamente, que não se trata de uma Administração in- formal, mas desburocratizada, menos formal, com o único e legítimo objetivo, qual seja, o de obter resultados eficientes. 1 É como nos aponta Urlich Beck [...] a sociedade industrial, caracterizada pela produção e distribuição de bens entre as classes sociais, é substituída pela sociedade de risco, na qual os riscos são globalizados e independem das diferenças sociais, econômicas e geográficas, bem como o desenvolvimento tecnológico não é capaz de prever as consequências que os diversos riscos (ecológicos, econômicos, nucleares etc. (BECK, Urlich. La société du risque: sur la voie d’une autre modernité. Paris: Flammarion, 2008). 2 De acordo com Rafael Carvalho Rezendo Oliveira, [...] a organização administrativa, na atualidade, deve ser repensada e modernizada, pois ela representa o aparato instrumental para que sejam promovidos os fins estatais. A necessidade de diálogo entre as entidades administrativas e entre estas e os particulares demonstra que a organização estatal concen- trada e burocratizada não responde aos anseios da atualidade. Não se concebe mais o Estado como uma organização piramidal, fundada exclusivamente na hierarquia. Em razão da pluralidade da sociedade contemporânea e da aproximação entre o Estado e a sociedade, a organização administrativa liberal, marcada pelo unitarismo (centralização) e pela impera- tividade, é substituída por uma administração pluricêntrica ou multiorganizativa [...]. (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. O conteúdo deste livroa edição de atos privados e a celebração dos chamados “contratos privados da Administração Pública”. O controle das fundações (de direito público e de direito privado) fica por conta, do res- pectivo Ente federativo, bem como pelo Tribunal de Contas, consoante o disposto no art. 71, inc. II da Constituição Federal. 5. empresas públicas e sOciedades de ecOnOmia mista 5.1. aspectOs iniciais Antes de adentrarmos ao conceito de empresa pública e sociedade de economia mista, é importante ressaltar que, estas são espécies do gênero “empresas estatais”. A expressão “empresas estatais” está ligada a qualquer entidade, civil ou empresarial, que esteja sob o comando acionário do Estado, englobando assim, as empresas públicas e socie- dades de economia mista – espécies do gênero: empresas estatais. Podemos afirmar então, que existem “empresas estatais” que não são necessariamente, empresas públicas ou so- ciedades de economia mista, e mesmo assim, pertencerão à Administração Pública Indireta. Dessa forma, as empresas públicas e sociedades de economia mista, conforme veremos, precedem de autorização legal, o que não ocorre, quando o Estado, por exemplo, passa a ser acionista de uma empresa privada – neste último caso, a lei é dispensável. 37 Art. 183 da Lei 13.105/2015. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 27 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO Prevalece na doutrina, que se o Estado tiver participação minoritária em uma determina- da entidade privada, esta não fará parte da Administração Pública Indireta, por consectário lógico, ela estará excluída do gênero “empresas estatais”, porque como afirmado anterior- mente, só estão abarcadas por esta expressão, as entidades que estejam sob o comando acionário do Estado38. A empresa pública39 pode ser conceituada como, pessoa jurídica de direito privado com capital exclusivamente público, autorizada por lei, constituída para a prestação de serviços públicos ou exploração de atividade econômica, sob qualquer forma empresarial40. A sociedade de economia mista, por sua vez, é conceituada como pessoa jurídica de di- reito privado, de capital misto – parte do capital deve ser público, e parte do capital deve ser privado –, autorizada por lei, com controle acionário do Estado, para a prestação de serviços públicos ou exploração de atividade econômica, sob a forma de Sociedade Anônima41. A criação das empresas públicas e sociedades de economia mista, de acordo com o dis- posto no art. 37, inc. XIX da Constituição Federal dependem de lei específica, que autorizará a sua criação. Vejamos que, a lei apenas autoriza a criação, ela não cria a empresa estatal respectiva. A criação da empresa pública ou sociedade de economia mista ocorrerá com a inscrição dos atos constitutivos no respectivo registro – se for empresa pública ou sociedade de economia mista prestadoras de serviços públicos, o respectivo registro se dará no Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas, por outro lado, caso sejam criadas, para a exploração de atividades econômicas, o registro será feito na Junta Comercial. Com relação às subsidiárias, que são empresas controladas pelas respectivas empresas públicas ou sociedades de economia mista, não se faz necessária lei específica para sua criação. É suficiente a mera autorização genérica na lei que autorizou a criação da empresa pública ou sociedade de economia mista. Com base no paralelismo das formas, como já adiantamos quando tratamos das autar- quias, a extinção das empresas estatais – e aqui utilizamos a expressão se referindo ao gê- nero – também depende de lei autorizadora. 38 OLIVEIRA, Rafael Carvalho de. Curso de Direito Administrativo. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. 39 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 74 40 Podemos ter, por exemplo, uma empresa pública sob o tipo empresarial LTDA, Sociedade Anônima, dentre outros. 41 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 74. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 28 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO 5.2. ObjetO As empresas públicas ou sociedades de economia mista podem ter duas finalidades: i) prestação de serviços públicos; ou ii) exploração de atividades econômicas. Se a “empresa estatal” – e aqui, mais uma vez, utilizamos a expressão como gênero – for prestadora de serviço público, seu regime será mais público, do que privado. Haverá aqui, o que se denomina no direito, de derrogação da maioria das regras do regime privado, prevale- cendo, as normas de direito público. As empresas estatais podem ser criadas para a prestação de serviços públicos, dos mais variados. Uma vez que, incumbe ao Poder Público diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, a prestação de serviços públicos, consoante o disposto no art. 175 da Cons- tituição Federal, este tem amplos poderes, para autorizar mediante lei, a criação de uma em- presa pública ou sociedade de economia mista, para a prestação de tais serviços. Já se a “empresa estatal” for exploradora de atividade econômica, seu regime será mais privado, do que público – opera-se o inverso. De acordo com o art. 173 da “Lei Maior”, o Estado, não intervirá em regra, na atividade eco- nômica, mas excepcionalmente sim. Dessa forma, é possível que o Estado explore atividade econômica, de forma excepcional, através de empresa pública ou sociedade de economia mista. Para que o Estado explore atividade econômica, são fundamentais dois requisitos: i) o primeiro, é que a intervenção seja necessária, aos imperativos de segurança nacional ou re- levante interesse coletivo, nos termos da lei; ii) o segundo, é a criação de empresa pública ou sociedade de economia mista para tais fins. Há séria controvérsia entre os doutrinadores, no que concerne à natureza da lei, que irá definir o objeto da empresa estatal – se ordinária ou complementar. Como referido anterior- mente, cabe à lei complementar fixar o objeto das fundações, mas não das empresas públicas ou sociedades de economia mista, para estas, basta a existência de lei ordinária – inclusive, o objeto pode ser definido na própria lei que autoriza a criação42. 42 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27.ed. São Paulo: Atlas, 2014. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 29 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO 5.3. semelhanças e diferenças Para facilitar a compreensão do tema, se faz necessária, a abordagem das principais se- melhanças e diferenças, entre as empresas públicas e sociedades de economia mista. Semelhanças: i) são pessoas jurídicas de direito privado; ii) ambas seguem o chamado regime híbrido – parte público, parte privado; iii) podem ser constituídas para a prestação de serviços públicosou exploração de atividades econômicas; Diferenças: i) em relação ao capital, a empresa pública tem capital exclusivamente pú- blico, por outro lado, a sociedade de economia mista tem capital misto; ii) a empresa públi- ca pode ser constituída sob qualquer modalidade empresarial; já a sociedade de economia mista deve ser necessariamente Sociedade Anônima; iii) compete â Justiça Federal julgar as causas envolvendo, autarquias, fundações e empresas públicas federais, por outro lado, as sociedades de economia mista de nível federal43, estadual e municipal, serão julgadas pela Justiça Estadual. QUADRO - RESUMO SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA EMPRESAS PÚBLICAS Sempre constituídas como sociedades anônimas Assumem qualquer forma empresarial A maioria do capital com direito a voto deverá ser público Possuem capital exclusivamente público Foro na Justiça Estadual mesmo quando vincula- das à União Quando vinculadas à União possuem como foro a Justiça Federal Ex: Banco do Brasil e a Petrobras Ex: Caixa Econômica Federal 5.4. respOnsabilidade civil, regime de pessOal e regime tributáriO No que diz respeito à responsabilidade civil, o art. 37, § 6º, da Constituição Federal, fala em: “pessoas jurídicas de direito público e de direito privado ‘prestadoras de serviços públi- cos’”. Nada diz, portanto, em relação às pessoas jurídicas de direito privado, que exploram atividades econômicas. 43 A Constituição Federal, no art. 109, é silente em relação às sociedades de economia mista de nível federal. No silêncio, pelo critério residual, a competência será da Justiça Estadual – Comum. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 30 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO O raciocínio só pode ser um. Se a empresa pública ou sociedade de economia mista – pessoa jurídica de direito privado – for prestador de serviços públicos, a responsabilidade civil será de natureza objetiva, de acordo com o disposto no art. 37, § 6º da “Lei Maior”. Inclu- sive, caso a empresa estatal, não tenha bens suficientes, para arcar com o débito, resta con- cluir que haverá responsabilidade subsidiária do Estado, uma vez que a prestação de serviços públicos é dever deste. Pela via oposta, se a empresa estatal for exploradora de atividade econômica, a responsa- bilidade civil será regida pelas regras gerais do Código Civil, e será de natureza subjetiva, não havendo, portanto, responsabilidade subsidiária do Estado. O regime pessoal dos empregados, das empresas estatais será o celetista, pois tais em- pregados estão sujeitos ao regime jurídico das empresas privadas, consoante o disposto no art. 173, § 1º, inc. II da Constituição Federal. Aqui os empregados são titulares de emprego, e não de cargo público. Ressalta-se que, embora não sejam considerados servidores públicos, são enquadrados na categoria dos agentes públicos e, portanto, há certa equiparação para algumas situações: i) concurso público; ii) impossibilidade de acumulação de empregos públi- cos com outros empregos públicos ou funções; iii) são submetidos ao teto remuneratório; iv) são agentes públicos para fins penais; v) submetem-se à Lei de Improbidade Administrativa44. Eventuais ações trabalhistas devem ser julgadas pela Justiça do Trabalho, de acordo com o art. 114 da “Lei Maior”, por ser a justiça competente para resolver os litígios, envolvendo os empregados públicos das estatais. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, caminha no sentido de não permitir, a de- missão dos empregados públicos, de forma livre, também conhecida como demissão ad nu- tum45. Segundo o STF, como a escolha do empregado público não é feita de forma livre, sua demissão também não pode ser46. 44 OLIVEIRA, Rafael Carvalho de. Curso de Direito Administrativo. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. 45 Que significa: decisão sem motivação. 46 No julgamento do recurso extraordinário, a maioria dos ministros do STF seguiu o voto do relator, ministro Ricardo Lewa- ndowski. O resultado final foi no sentido de dar provimento parcial ao apelo para deixar explícito que a necessidade de motivação não implica o reconhecimento do direito à estabilidade. O Plenário afastou também a necessidade de instaura- ção de processo administrativo disciplinar para fins de motivação da dispensa. Disponível em: . Acesso em: 24 de março de 2016. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br http://tst.jusbrasil.com.br/noticias/100408663/stf-julga-repercussao-geral-sobre-dispensa-imotivada-em-empresa-publica http://tst.jusbrasil.com.br/noticias/100408663/stf-julga-repercussao-geral-sobre-dispensa-imotivada-em-empresa-publica 31 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO Em relação ao regime tributário, se a empresa estatal – empresa pública ou sociedade de economia mista – explorar atividade econômica, os benefícios tributários serão os mesmos extensíveis à iniciativa privada. Se prestadora de serviços públicos, haverá imunidade recí- proca, nos termos do art. 150, inc. VI, “a” da Constituição Federal, não se aplicando o art.173 da “Lei Maior”. Tal imunidade, também se estende às estatais que exploram atividades mo- nopolizadas, como é o caso, por exemplo, da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos47. 5.5. licitaçãO, cOntratOs e bens O dever de licitar para as empresas estatais – empresas públicas ou sociedades de eco- nomia mista – deve ser observado, somente nos casos em que a contratação tenha por ob- jeto a atividade-meio, não havendo o dever de licitar, quando a contratação tiver por objeto a atividade-fim da empresa48. A natureza jurídica, dos contratos administrativos irá depender da atividade realizada pela empresa estatal. Se prestadora de serviços públicos, estaremos diante de típicos contratos administrativos, por outro lado, caso seja a empresa estatal, exploradora de atividade econô- mica, os contratos terão natureza jurídica privada. Os bens que compõem o acervo patrimonial, das empresas estatais são de natureza privada – são bens privados. Porém, há certas regras do direito público, que são aplicadas aos bens das empresas estatais, como por exemplo, o disposto no art. 17 da Lei 8.666/93, que dispõe sobre a alienação de bens públicos – quando essenciais para a prestação de serviços públicos49. 5.6. falência e cOntrOle administrativO Sobre a possibilidade de uma empresa pública ou sociedade de economia mista falir, ins- taura-se imensa discussão doutrinária. Como não podemos aprofundar o tema, pelo próprio 47 STF, RExt: 601392, Relator: Ministro Gilmar Mendes, ECT – Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, (DJ: 05/06/2013). 48 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27.ed. São Paulo: Atlas, 2014. 49 Ainda dispõe Rafael Carvalho Rezende Oliveira que: “Penhora – em regra, os bens das empresas estatais podem ser penhorados, pois são bens privados, despidos das prerrogativas inerentes aos bens públicos [...] os bens das empresas estatais, prestadoras de serviços públicos, podem ser afastados, excepcionalmente da penhora, quando estiverem afeta- dos aos serviços públicos e forem necessários à sua continuidade. (OLIVEIRA,Rafael Carvalho de. Curso de Direito Admi- nistrativo. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 32 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO objetivo do trabalho, prevalece que as empresas estatais, não estão sujeitas à falência, nos termos do art. 2, inc. I, da Lei n. 11.105/200550. As empresas estatais podem ser controladas pelo Tribunal de Contas. Este é o enten- dimento do Supremo Tribunal Federal, dando uma nova interpretação do art. 71, inc. II, da Constituição Federal. 6. terceirO setOr 6.1. entidades paraestatais Ou terceirO setOr As entidades paraestatais, também chamadas de terceiro setor, são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que colaboram com o Estado ao executar atividade de in- teresse público, mas não integram a Administração Pública. Mesmo sem tal vinculação, cola- boram com o Estado ao executar atividade de interesse público recebendo, em contrapartida, alguma espécie de incentivo. São entidades paraestatais: a) Serviços sociais autônomos: Os serviços sociais autônomos são instituídos por lei, na forma de fundações, sociedades civis ou associações e possuem administração e patrimônio próprios. São incumbidos de ministrar assistência ou ensino a categorias sociais ou grupos profissionais e mantidos por dotações orçamentárias ou contribuições parafiscais dos associados. São exemplos de ser- viços sociais autônomos o SENAI (Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial), SESI (Servi- ço Social da Indústria), SESC (Serviço Social do Comércio), entre outros. b) Entidades de apoio: Maria Sylvia Zanella DI PIETRO define as entidades de apoio como “pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por servidores públicos, porém em nome próprio, sob a forma de fundação, associação ou cooperativa, para a prestação, em caráter 50 Como salientado, o tema é extremamente polêmico. Há quem entenda, que o art. 2, inc. I da Lei 11.101/2005 deve ser inter- pretado de acordo com a Constituição, e assim permitir que as empresas estatais, que explorem atividades econômicas entrem no regime de falência; Já outra interpretação, pugna que as empresas públicas e sociedades de economia mista não podem se sujeitar à falência. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 33 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado” 51, como a saúde e ensino. Para o desempenho de suas funções, as entidades de apoio celebram convênios com pessoas ju- rídicas da Administração direta ou indireta, nos quais são delimitadas as atividades a serem desempenhadas e, em contrapartida, previstos os benefícios a serem concedidos a tais enti- dades. Tais benefícios são de várias ordens, abrangendo a utilização de bens móveis, imóveis e servidores públicos52. A contratação de entidades de apoio pela administração pública é dispensada de licitação, conforme dispõe o art. 24, XIII da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. São exemplos de entidades de apoio a FUSP (Fundação de Apoio à Universidade de São Paulo) e a Fundação da Universidade Federal do Paraná para o Desenvolvimento da Ciência da Tecnologia e da Cultura (FUNPAR). c) Organizações Sociais: As Organizações Sociais (ou “OS”) são reguladas pela Lei n. 9.637, de 15 de maio de 1998. Não se tratam de nova modalidade societária, mas sim de uma qualificação que pode ser conferida pelo Poder Público às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. Para tanto, as entidades deverão: a) comprovar o registro de seu ato constitutivo, conten- do os requisitos indicados na lei; b) haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado. Daí se conclui que o ato de qualificação de uma determinada entidade como OS é discricionário, não havendo direito subjetivo destas em pleitearem tal qualificação ainda que cumpram os requisitos exigidos em lei. As entidades qualificadas como OS deverão firmar um contrato de gestão com o Poder Público no qual serão discriminadas as atribuições, responsabilidades e obrigações de am- bos. Após aprovação pelo Conselho de Administração da entidade, o contrato de gestão deve 51 DI PIETRO, 2011, 476. 52 Daí a crítica enfática a estas entidades, feita por alguns autores como Maria Sylvia Zanella DI PIETRO para quem tais enti- dades seriam apenas uma forma de prestação de atividades incumbidas ao Estado, com utilização de recursos materiais e humanos deste, sem a submissão às regras de direito público. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 34 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO ser submetido ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da área correspondente à atividade fomentada. A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada. A fim de viabilizar este acompanhamento, a entidade qualificada apresentará ao término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse público, relatório pertinente à execução do contrato de gestão. Constatado o descumprimento das obrigações assumidas, o Poder Executivo poderá desqualificar a entidade como organização social, me- diante prévio processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa. Na hipótese de o descumprimento das obrigações redundarem em prejuízos, os dirigentes da organização social responderão individual e solidariamente. Em contrapartida às obrigações assumidas, a Lei n. 9.637/98 faz expressa menção à pos- sibilidade de as OS receberem recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cum- primento do contrato de gestão, estes independentemente de licitação (arts. 12, caput, e § 3º), além de servidores públicos, com ônus para a origem. Ademais, a contratação das OS por parte da administração pública é hipótese de dispensa de licitação, conforme dispõe o art. 24, XXIX da Lei n. 8.666/93. É exemplo de instituição qualificada como organização social a Associação das Pioneiras Sociais, gestora da Rede Sarah de Hospitais. d) Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público: As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (ou “OSCIP”) são reguladas pela Lei n. 9.790, de 23 de março de 1999. Tal qual as ocorre com as OS, poderão ser qualificadas como OSCIP as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos. Todavia, o legislador preocupou-se em indicar quais en- tidadesnão poderão ser qualificadas como OSCIP53 e exigir que o objeto social das entidades 53 São elas: as sociedades comerciais; os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissio- nal; as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confes- sionais; as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; as entidades de benefício mútuo des- tinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantene- doras; as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; as organizações sociais; as cooperativas; as fundações públicas; as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 35 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO guarde pertinência temática com a atividade a ser desenvolvida54. Veja-se que a pertinência temática não é meramente formal, devendo ser comprovada mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins. Ademais, para que as entidades possam ser qualificadas como OSCIP, deverão constar de seus estatutos normas dispondo sobre a observância dos princípios da legalidade, impes- soalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência e a adoção de práticas de gestão administrativa, necessárias e suficientes a coibir a obtenção, de forma individual ou coletiva, de benefícios ou vantagens pessoais, em decorrência da participação no respectivo processo decisório, dentre outras que visam a assegurar a idoneidade de sua atuação. Cumpridos os requisitos estabelecidos em lei, a entidade submeterá seu pedido de qua- lificação ao Ministério da Justiça que, no prazo de trinta dias, deferirá ou não o pedido. Veja- -se que o pedido somente será indeferido quando a entidade estiver dentre aquelas que não podem ser qualificadas como OSCIP, não forem atendidos os requisitos de qualificação, ou a documentação apresentada estiver incompleta. Assim, ao contrário do que ocorre com as OS, o ato de qualificação das OSCIP é vinculado, havendo direito subjetivo das entidades à concessão do título quando cumpridos os requisitos legais55. Por conseguinte, fica sanado o problema relativo à discriminação infundada das entidades quando de sua qualificação. público ou por fundações públicas; as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal. 54 Quais sejam, a promoção da assistência social; promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; promoção da segurança alimentar e nutricional; defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; promoção do voluntariado; promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades antes mencionadas. 55 O que é reforçado pelo art. 1º, § 2º da Lei: “A outorga da qualificação prevista neste artigo é ato vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos por esta Lei”. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 36 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO A perda da qualificação de OSCIP se dará a pedido ou mediante decisão proferida em pro- cesso administrativo ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Público, no qual serão assegurados a ampla defesa e o devido contraditório. Após a qualificação como OSCIP, a entidade deverá firmar Termo de Parceria com o Poder Público no qual serão discriminados os direitos, responsabilidades e obrigações das partes signatárias. A execução do objeto do Termo de Parceria será acompanhada e fiscalizada por órgão do Poder Público da área de atuação correspondente à atividade fomentada e pelos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, em cada nível de governo. Enfim, caso a organização adquira bem imóvel com recursos provenientes da celebração do Termo de Parceria, este será gravado com cláusula de inalienabilidade. São exemplos de instituições qualificadas como OSCIP o Instituto de Tecnologia para o Desenvolvimento (LACTEC) e a Sociedade dos Amigos do MON que administra o Museu Oscar Niemeyer em Curitiba, Paraná. ATENÇÃO! DIFERENÇAS OS OSCIP QUALIFICAÇÃO Ato discricionário Ato vinculado VÍNCULO COM ESTADO Contrato de gestão Termo de parceria QUEM SE QUALIFICA? Qualquer entidade A lei indica entidades que não podem ser qualificadas como OSCIP (como é o caso dos sindicatos, cooperativas, organizações partidárias entre outros) COMPROVAÇÃO DE EXPERIÊNCIA Feita pelos atos constitutivos Feita pela sua efetiva atuação OBS Pode ser contratada pela Admi- nistração Pública sem licitação e) Organizações da Sociedade Civil: As Organizações da Sociedade Civil (ou “OSC”) são entidades privadas sem fins lucrati- vos, sociedades cooperativas e organizações religiosas que celebram termo de colaboração, termo de fomento ou acordo de colaboração com a administração pública para a execução de atividades de interesse de toda a coletividade. O termo de colaboração é adotado para O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 37 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO a execução de planos de trabalho de iniciativa da administração pública, que envolvam a transferência de recursos financeiros. O termo de fomento é adotado para a execução de propostas das organizações da sociedade civil, que envolvam a transferência de recursos financeiros. A celebração de termo de colaboração ou de fomento será precedida de chama- mento público voltado a selecionar organizações da sociedade civil que tornem mais eficaz a execução do objeto. Já o acordo de cooperaçãoé utilizado quando não houver transferência de recursos financeiros. PARA CONCURSO PÚBLICO – Qual o instrumento que liga o ente do terceiro setor ao po- der público? Resposta: depende do ente do terceiro setor. Veja: 1) Serviço social autônomo: autorização legislativa (LEI); 2) Entidade de apoio: convênio; 3) Organizações sociais: contrato de gestão; 4) Organizações da sociedade civil de interesse público: termo de parceria; 5) Organizações da sociedade civil (OSC): acordo de cooperação, termo de colaboração, termo de fomento, O Termo de colaboraAÇÃO é proposto pela AdministrAÇÃO e há transferência de recursos. Já o Termo de fomento é proposto pela OSC e há transferência de recursos. Sobre OS e OSCIP. ASPECTOS COMUNS: são Pessoas Jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que são habilitadas pelo Poder Público para serviços de Ensino, pesquisa científ, desenvolv tec- nológ, saúde, meio amb etc.; NÃO precisam LICITAR. CARACTERÍSTICAS DIFERENTES: OS: Poder Público (QUALQUER Ministério) faz contrato de geStão com a entidade / NÃO pode Assistência Social / Estado CEDE servidores OSCIP: Poder Público (Ministério da JUSTIÇA) faz termo de Parceria / *PODE Assistência Social / Estado NÃO CEDE servidores O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 38 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO QUESTÕES DE CONCURSO questãO 1 (FGV/2018/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO/XXVII/PRIMEIRA FASE) No ano corrente, a União decidiu criar uma nova empresa pública, para a realização de atividades de relevante interesse econômico. Para tanto, fez editar a respectiva lei autorizativa e promoveu a inscrição dos respectivos atos constitutivos no registro competente. Após a devida estrutu- ração, tal entidade administrativa está em vias de iniciar suas atividades. Acerca dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a), assinale a afirmativa correta. a) A participação de outras pessoas de direito público interno, na constituição do capital so- cial da entidade administrativa, é permitida, desde que a maioria do capital votante permane- ça em propriedade da União. b) A União não poderia ter promovido a inscrição dos atos constitutivos no registro compe- tente, na medida em que a criação de tal entidade administrativa decorre diretamente da lei. c) A entidade administrativa em análise constitui uma pessoa jurídica de direito público, que não poderá contar com privilégios fiscais e trabalhistas. d) Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços para a entidade administra- tiva, em regra, não precisam ser precedidos de licitação. questãO 2 (FGV/2018/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO/XXV/PRIMEIRA FASE) A or- ganização religiosa Tenhafé, além dos fins exclusivamente religiosos, também se dedica a atividades de interesse público, notadamente à educação e à socialização de crianças em situação de risco. Ela não está qualificada como Organização Social (OS), nem como Organi- zação da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), mas pretende obter verbas da União para a promoção de projetos incluídos no plano de Governo Federal, propostos pela própria Administração Pública. Sobre a pretensão da organização religiosa Tenhafé, assinale a afirmativa correta. a) Por ser uma organização religiosa, Tenhafé não poderá receber verbas da União. b) A transferência de verbas da União para a organização religiosa Tenhafé somente poderá ser formalizada por meio de contrato administrativo, mediante a realização de licitação na modalidade concorrência. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 39 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO c) Para receber verbas da União para a finalidade em apreço, a organização religiosa Tenhafé deverá qualificar-se como OS ou OSCIP. d) Uma vez selecionada por meio de chamamento público, a organização religiosa Tenhafé poderá obter a transferência de recursos da União por meio de termo de colaboração. questãO 3 (FGV/2017/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO/XXIII/PRIMEIRA FASE) Obs.: � QUESTÃO ABORDANDO O TEMA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA BEM COMO O TEMA AGENTES PÚBLICOS) O Estado Alfa, mediante a respectiva autorização legislativa, constituiu uma sociedade de economia mista para o desenvolvimento de certa atividade econômica de relevante interes- se coletivo. Acerca do Regime de Pessoal de tal entidade, integrante da Administração Indireta, assinale a afirmativa correta. a) Por se tratar de entidade administrativa que realiza atividade econômica, não será neces- sária a realização de concurso público para a admissão de pessoal, bastando processo sele- tivo simplificado, mediante análise de currículo. b) É imprescindível a realização de concurso público para o provimento de cargos e empregos em tal entidade administrativa, certo que os servidores ou empregados regularmente nomea- dos poderão alcançar a estabilidade mediante o preenchimento dos requisitos estabelecidos na Constituição da República. c) Deve ser realizado concurso público para a contratação de pessoal por tal entidade admi- nistrativa, e a remuneração a ser paga aos respectivos empregados não pode ultrapassar o teto remuneratório estabelecido na Constituição da República, caso sejam recebidos recur- sos do Estado Alfa para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. d) A entidade administrativa poderá optar entre o regime estatutário e o regime de emprego público para a admissão de pessoal, mas, em qualquer dos casos, deverá realizar concurso público para a seleção de pessoal. questãO 4 (FGV/2017/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO/XXII/PRIMEIRA FASE) A Asso- ciação Delta se dedica à promoção do voluntariado e foi qualificada como Organização da O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 40 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO Sociedade Civil sem fins lucrativos – OSCIP, após o que formalizou termo de parceria com a União, por meio do qual recebeu recursos que aplicou integralmente na realização de suas atividades, inclusive na aquisição de um imóvel, que passou a ser a sede da entidade. Com base nessa situação hipotética, assinale a afirmativa correta. a) A Associação não poderia ter sido qualificada como OSCIP, considerando que o seu objeto é a promoção do voluntariado. b) A qualificação como OSCIP é ato discricionário da Administração Pública, que poderia in- deferi-lo, mesmo que preenchidos os requisitos legais. c) A qualificação como OSCIP não autoriza o recebimento de recursos financeiros por meio de termo de parceria, mas somente mediante contrato de gestão. d) A Associação não tem liberdade para alienar livremente os bens adquiridos com recursos públicos provenientes de termo de parceria. questãO 5 (FGV/2016/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO/XXI/PRIMEIRA FASE) A socie- dade “Limpatudo” S/A é empresa pública estadual destinada à prestação de serviços públi- cos de competência do respectivo ente federativo.Tal entidade administrativa foi condenada em vultosa quantia em dinheiro, por sentença transitada em julgado, em fase de cumprimento de sentença. Para que se cumpra o título condenatório, considerar-se-á que os bens da empresa pú- blica são a) impenhoráveis, certo que são bens públicos, de acordo com o ordenamento jurídico pátrio. b) privados, de modo que, em qualquer caso, estão sujeitos à penhora. c) privados, mas, se necessários à prestação de serviços públicos, não podem ser penhorados. d) privados, mas são impenhoráveis em decorrência da submissão ao regime de precatórios. questãO 6 (FGV/2015/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO/XVIII/PRIMEIRA FASE) O Esta- do XYZ pretende criar uma nova universidade estadual sob a forma de fundação pública. Considerando que é intenção do Estado atribuir personalidade jurídica de direito público a tal fundação, assinale a afirmativa correta. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 41 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO a) Tal fundação há de ser criada com o registro de seus atos constitutivos, após a edição de lei ordinária autorizando sua instituição. b) Tal fundação há de ser criada por lei ordinária específica. c) Não é possível a criação de uma fundação pública com personalidade jurídica de di- reito público. d) Tal fundação há de ser criada por lei complementar específica. questãO 7 (FGV/2015/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO/XVII/PRIMEIRA FASE) Após au- torização em lei, o Estado X constituiu empresa pública para atuação no setor bancário e creditício. Por não possuir, ainda, quadro de pessoal, foi iniciado concurso público com vistas à seleção de 150 empregados, entre economistas, administradores e advogados. A respeito da situação descrita, assinale a afirmativa correta. a) Não é possível a constituição de empresa pública para exploração direta de atividade eco- nômica pelo Estado. b) A lei que autorizou a instituição da empresa pública é, obrigatoriamente, uma lei comple- mentar, por exigência do texto constitucional. c) Após a Constituição de 1988, cabe às empresas públicas a prestação de serviços públicos e às sociedades de economia mista cabe a exploração de atividade econômica. d) A empresa pública que explora atividade econômica sujeita-se ao regime trabalhista pró- prio das empresas privadas, o que não afasta a exigência de concurso público. questãO 8 (FGV/2015/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO/XVII/ PRIMEIRA FASE) O Go- vernador do Estado Y criticou, por meio da imprensa, o Diretor-Presidente da Agência Regu- ladora de Serviços Delegados de Transportes do Estado, autarquia estadual criada pela Lei n. 1.234, alegando que aquela entidade, ao aplicar multas às empresas concessionárias por supostas falhas na prestação do serviço, “não estimula o empresário a investir no Estado”. Ainda, por essa razão, o Governador ameaçou, também pela imprensa, substituir o Diretor- -Presidente da agência antes de expirado o prazo do mandato daquele dirigente. Considerando o exposto, assinale a afirmativa correta. a) A adoção do mandato fixo para os dirigentes de agências reguladoras contribui para a ne- cessária autonomia da entidade, impedindo a livre exoneração pelo chefe do Poder Executivo. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 42 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO b) A agência reguladora, como órgão da Administração Direta, submete-se ao poder discipli- nar do chefe do Poder Executivo estadual. c) A agência reguladora possui personalidade jurídica própria, mas está sujeita, obrigatoria- mente, ao poder hierárquico do chefe do Poder Executivo. d) Ainda que os dirigentes da agência reguladora exerçam mandato fixo, pode o chefe do Poder Executivo exonerá- los, por razões políticas não ligadas ao interesse público, caso dis- corde das decisões tomadas pela entidade. questãO 9 (FGV/2014/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO/XV/TIPO 1/BRANCA) No Esta- do X, foi constituída autarquia para a gestão do regime próprio de previdência dos servidores estaduais. A lei de constituição da entidade prevê a possibilidade de apresentação de recurso em face das decisões da autarquia, a ser dirigido à Secretaria de Administração do Estado (órgão ao qual a autarquia está vinculada). Sobre a situação descrita, assinale a opção correta. a) Não é possível a criação de autarquia para a gestão da previdência dos servidores, uma vez que se trata de atividade típica da Administração Pública b) Não cabe recurso hierárquico impróprio em face das decisões da autarquia, uma vez que ela goza de autonomia técnica, administrativa e financeira c) A previsão de recurso dirigido à Secretaria de Administração do Estado (órgão ao qual a autarquia está vinculada) configura exemplo de recurso hierárquico próprio. d) São válidas tanto a constituição da autarquia para a gestão do regime previdenciário quan- to a previsão de cabimento do recurso ao órgão ao qual a autarquia está vinculada questãO 10 (FGV/2014/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO/XIV/PRIMEIRA FASE) Numero- sos professores, em recente reunião da categoria, queixaram-se da falta de interesse dos alu- nos pela cultura nacional. O Sindicato dos Professores de Colégios Particulares do Município X apresentou, então, um plano para ampliar o acesso à cultura dos alunos com idade entre 10 e 18 anos, obter a qualificação de “Organização da Sociedade Civil de Interesse Público” (OSCIP) e celebrar um termo de parceria com a União, a fim de unir esforços no sentido de promover a cultura nacional. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 43 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO Considerando a proposta apresentada e a disciplina existente sobre o tema, assinale a afir- mativa correta. a) O sindicato não pode se qualificar como Organização da Sociedade Civil de Interesse Públi- co, uma vez que tal qualificação, de origem doutrinária, não tem amparo legal. b) O sindicato não pode se qualificar como OSCIP, em virtude de vedação expressa da lei fe- deral sobre o tema. c) O sindicato pode se qualificar como OSCIP, uma vez que é uma entidade sem fins lucrativos e o objetivo pretendido é a promoção da cultura nacional. d) O sindicato pode se qualificar como OSCIP, mas deve celebrar um contrato de gestão e não um termo de parceria com o poder público. questãO 11 (FGV/2013/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO/XII/PRIMEIRA FASE) O Estado ABCD, com vistas à interiorização e ao incremento das atividades econômicas, constituiu empresa pública para implantar distritos industriais, elaborar planos de ocupação e auxiliar empresas interessadas na aquisição dessas áreas. Considerando que esse objeto significa a exploração de atividade econômica pelo Estado, assinale a afirmativa correta. a) Não é possível a exploração de atividade econômica por pessoa jurídica integrante da Ad- ministração direta ou indireta. b) As pessoas jurídicas integrantes da Administração indireta nãopodem explorar atividade econômica. c) Dentre as figuras da Administração Pública indireta, apenas a autarquia pode desempenhar atividade econômica, na qualidade de agência reguladora. d) A constituição de empresa pública para exercer atividade econômica é permitida quando necessária ao atendimento de relevante interesse coletivo. questãO 12 (FGV/2013/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO/XI/PRIMEIRA FASE) Determi- nada entidade de formação profissional, integrante dos chamados Serviços Sociais Autô- nomos (também conhecidos como “Sistema S”), foi, recentemente, questionada sobre a re- alização de uma compra sem prévia licitação. Assinale a alternativa que indica a razão do questionamento. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 44 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO a) Tais entidades, vinculadas aos chamados serviços sociais autônomos, integram a Admi- nistração Pública. b) Tais entidades, apesar de não integrarem a Administração Pública, são dotadas de perso- nalidade jurídica de direito público. c) Tais entidades desempenham, por concessão, serviço público de interesse coletivo. d) Tais entidades são custeadas, em parte, com contribuições compulsórias cobradas sobre a folha de salários. questãO 13 (FGV/2012/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO/VIII/PRIMEIRA FASE) O Presi- dente da República, considerando necessária a realização de diversas obras de infraestru- tura, decide pela criação de uma nova Sociedade de Economia Federal e envia projeto de lei para o Congresso Nacional. Após a sua regular tramitação, o Congresso aprova a criação da Companhia “X”. Considerando a situação apresentada, assinale a afirmativa correta. a) A Companhia “X” poderá editar os decretos de utilidade pública das áreas que necessitam ser desapropriadas para consecução do objeto que justificou sua criação. b) A Companhia “X” está sujeita à licitação e à contratação de obras, serviços, compras e alie- nações, observados os princípios da administração. c) A Companhia “X” será necessariamente uma sociedade de propósito específico (SPE) e a maioria do capital social deverá sempre pertencer à União. d) A Companhia “X” possui foro privilegiado e eventuais demandas judiciais correrão perante a Justiça Federal. questãO 14 (FGV/2012/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO/VIII/PRIMEIRA FASE) Quanto às pessoas jurídicas que compõem a Administração Indireta, assinale a afirmativa correta. a) As autarquias são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei. b) As autarquias são pessoas jurídicas de direito privado, autorizadas por lei. c) As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei. d) As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, criadas para o exercício de atividades típicas do Estado. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 45 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO questãO 15 (FGV/2012/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO/IX/PRIMEIRA FASE) Atento à crescente especulação imobiliária, e ciente do sucesso econômico obtido pelas construtoras do País com a construção de imóveis destinados ao público de alta renda, o Estado “X” decide ingressar nesse lucrativo mercado. Assim, edita uma lei autorizando a criação de uma empre- sa pública e, no mesmo ano, promove a inscrição dos seus atos constitutivos no registro das pessoas jurídicas. Assinale a alternativa que apresenta a alegação que as construtoras privadas, incomodadas pela concorrência de uma empresa pública, poderiam apresentar. a) A nulidade da constituição daquela pessoa jurídica, uma vez que as pessoas jurídicas es- tatais só podem ser criadas por lei específica. b) O objeto social daquela empresa só poderia ser atribuído a uma sociedade de economia mista e não a uma empresa pública. c) Os pressupostos de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo na exploração daquela atividade econômica não estão presentes. d) A criação da empresa pública não poderia ter ocorrido no mesmo ano em que foi editada a lei autorizativa. questãO 16 (CESPE/2007/OAB/EXAME DE ORDEM/1/PRIMEIRA FASE) Acerca das entidades paraestatais e do terceiro setor, assinale a opção correta. a) As entidades do denominado sistema S (SESI, SESC, SENAI, SENAC) não se submetem à regra da licitação nem a controle pelo TCU. b) As entidades paraestatais estão incluídas no denominado terceiro setor. c) As organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, insti- tuídas por iniciativa de particulares, para desempenhar atividade típica de Estado. d) As organizações da sociedade civil de interesse público celebram contrato de gestão, ao passo que as organizações sociais celebram termo de parceria. questãO 17 (FGV/2011/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO/V/PRIMEIRA FASE) A estrutu- ração da Administração traz a presença, necessária, de centros de competências denomina- dos Órgãos Públicos ou, simplesmente, Órgãos. Quanto a estes, é correto afirmar que O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 46 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO a) possuem personalidade jurídica própria, respondendo diretamente por seus atos. b) suas atuações são imputadas às pessoas jurídicas a que pertencem. c) não possuem cargos, apenas funções, e estas são criadas por atos normativos do ocupan- te do respectivo órgão. d) não possuem cargos nem funções. 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Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO GABARITO COMENTADO questãO 1 (FGV/2018/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO/XXVII/PRIMEIRA FASE) No ano corrente, a União decidiu criar uma nova empresa pública, para a realização de atividades de relevante interesse econômico. Para tanto, fez editar a respectiva lei autorizativa e promoveu a inscrição dos respectivos atos constitutivos no registro competente. Após a devida estrutu- ração, tal entidade administrativa está em vias de iniciar suas atividades. Acerca dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a),assinale a afirmativa correta. a) A participação de outras pessoas de direito público interno, na constituição do capital so- cial da entidade administrativa, é permitida, desde que a maioria do capital votante permane- ça em propriedade da União. b) A União não poderia ter promovido a inscrição dos atos constitutivos no registro compe- tente, na medida em que a criação de tal entidade administrativa decorre diretamente da lei. c) A entidade administrativa em análise constitui uma pessoa jurídica de direito público, que não poderá contar com privilégios fiscais e trabalhistas. d) Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços para a entidade administra- tiva, em regra, não precisam ser precedidos de licitação. Letra a. a) Certa. O conceito de Empresa Pública aparece no art.3º da Lei 13.303/2016 que é a entida- de dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios. Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. SOBRE AS DEMAIS ALTERNATIVAS: b) Errada. CF, Art. 37, XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 49 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO c) Errada. CF, Art. 173: § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista (...) dispondo sobre: II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. d) Errada. CF, Art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, ser- viços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública (...). CF, Art. 173, § 1º A lei estabelecerá (...) dispondo sobre III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; Lei 8.666/93, Art. 1º Subordinam-se ao regime desta Lei (...) questãO 2 (FGV/2018/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO/XXV/PRIMEIRA FASE) A or- ganização religiosa Tenhafé, além dos fins exclusivamente religiosos, também se dedica a atividades de interesse público, notadamente à educação e à socialização de crianças em situação de risco. Ela não está qualificada como Organização Social (OS), nem como Organi- zação da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), mas pretende obter verbas da União para a promoção de projetos incluídos no plano de Governo Federal, propostos pela própria Administração Pública. Sobre a pretensão da organização religiosa Tenhafé, assinale a afirmativa correta. a) Por ser uma organização religiosa, Tenhafé não poderá receber verbas da União. b) A transferência de verbas da União para a organização religiosa Tenhafé somente poderá ser formalizada por meio de contrato administrativo, mediante a realização de licitação na modalidade concorrência. c) Para receber verbas da União para a finalidade em apreço, a organização religiosa Tenhafé deverá qualificar-se como OS ou OSCIP. d) Uma vez selecionada por meio de chamamento público, a organização religiosa Tenhafé poderá obter a transferência de recursos da União por meio de termo de colaboração. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 50 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO Letra d. Respostas com base na Lei n. 13019/2014. a) Errada. Art. 2 Para os fins desta Lei, considera-se: I – organização da sociedade civil: (...) c) as organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos; VII – termo de colaboração: instrumento por meio do qual são formalizadas as parcerias estabe- lecidas pela administração pública com organizações da sociedade civil para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco propostas pela administração pública que envolvam a transferência de recursos financeiros; (...) XII – chamamento público: procedimento destinado a selecionar organização da sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de colaboração ou de fomento, no qual se garanta a obser- vância dos princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julga- mento objetivo e dos que lhes são correlatos; (...). Com base nas permissões acima mencionadas, tem-se que é possível que a organização re- ligiosa “Tenhafé” receba verbas da União. b) Errada. A transferência de verbas da União para a organização religiosa Tenhafé poderá ser formalizada por meio de chamamento público. �c) Errada. Segundo estabelece a Lei n. 9790/1999, em seu art. 2 tem-se que não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, ainda que se de- diquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3 desta Lei: (...) III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; e (...) IX - as organizações sociais; questãO 3 (FGV/2017/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO/XXIII/PRIMEIRA FASE) Obs.: � QUESTÃO ABORDANDO O TEMA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA BEM COMO O TEMA AGENTES PÚBLICOS) O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 51 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO O Estado Alfa, mediante a respectiva autorização legislativa, constituiu uma sociedade de economia mista para o desenvolvimento de certa atividade econômica de relevante inte- resse coletivo. Acerca do Regime de Pessoal de tal entidade, integrante da Administração Indireta, assinale a afirmativa correta. a) Por se tratar de entidade administrativa que realiza atividade econômica, não será neces- sária a realização de concurso público para a admissão de pessoal, bastando processo sele- tivo simplificado, mediante análise de currículo. b) É imprescindível a realização de concurso público para o provimento de cargos e empregos em tal entidade administrativa, certo que os servidores ou empregados regularmente nomea- dos poderão alcançar a estabilidade mediante o preenchimento dos requisitos estabelecidosna Constituição da República. c) Deve ser realizado concurso público para a contratação de pessoal por tal entidade admi- nistrativa, e a remuneração a ser paga aos respectivos empregados não pode ultrapassar o teto remuneratório estabelecido na Constituição da República, caso sejam recebidos recur- sos do Estado Alfa para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. d) A entidade administrativa poderá optar entre o regime estatutário e o regime de emprego público para a admissão de pessoal, mas, em qualquer dos casos, deverá realizar concurso público para a seleção de pessoal. Letra c. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. a) Errada. De acordo com o art. 37, II da CF, que estabelece a obrigatoriedade de aprovação previa em concurso público para o preenchimento de cargos de provimento efetivo bem como para os empregos públicos. VEJA-SE: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, im- pessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 52 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (...). b) Errada. Segundo estabelece o art. 41 da CRFB são estáveis após três anos de efetivo exercí- cio os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. c) Certa. Nos termos do art. 37, II, da CRFB/88. Art. 37. XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumula- tivamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Dis- tritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; d) Errada. As pessoas integrantes da Administração Pública dotados de personalidade jurí- dica de direito privado (sociedades de economia mista e empresas públicas, basicamente) apenas podem constituir agentes sob regime de direito privado. Sobre o tema, veja-se: Art. 40 da CRFB: Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Fe- deral e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servido- res ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. Lei n. 9717/98, Art. 1º. Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal deverão ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e atuária, de modo a garan- tir o seu equilíbrio financeiro e atuarial questãO 4 (FGV/2017/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO/XXII/PRIMEIRA FASE) A Asso- ciação Delta se dedica à promoção do voluntariado e foi qualificada como Organização da Sociedade Civil sem fins lucrativos – OSCIP, após o que formalizou termo de parceria com a União, por meio do qual recebeu recursos que aplicou integralmente na realização de suas O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 53 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO atividades, inclusive na aquisição de um imóvel, que passou a ser a sede da entidade. Com base nessa situação hipotética, assinale a afirmativa correta. a) A Associação não poderia ter sido qualificada como OSCIP, considerando que o seu objeto é a promoção do voluntariado. b) A qualificação como OSCIP é ato discricionário da Administração Pública, que poderia in- deferi-lo, mesmo que preenchidos os requisitos legais. c) A qualificação como OSCIP não autoriza o recebimento de recursos financeiros por meio de termo de parceria, mas somente mediante contrato de gestão. d) A Associação não tem liberdade para alienar livremente os bens adquiridos com recursos públicos provenientes de termo de parceria. Letra d. Os bens imóveis adquiridos com recursos oriundos do Termo de Parceria devem ser grava- dos com cláusula de inalienabilidade, de maneira que, por óbvio, não podem ser livremente alienados pelas respectivas OSCIP’s para maiores detalhes vide lei no 9.790, de 23 de março de 1999, a qual dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, institui e disciplina o Termo de Parceria, e dá outras providências. Art. 3º A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universa- lização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: (...) Art. 15. Caso a organização adquira bem imóvel com recursos provenientes da celebração do Ter- mo de Parceria, este será gravado com cláusula de inalienabilidade. SOBRE AS DEMAIS ALTERNATIVAS, VEJA-SE: a) Errada. Art. 3 A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universa- lização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: (...) VII – promoção do voluntariado; O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 54 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO (...) b) Errada. Art. 6º Recebido o requerimento previsto no artigo anterior, o Ministério da Justiça decidirá, no prazo de trinta dias, deferindo ou não o pedido. (...) § 3º O pedido de qualificação somente será indeferido quando: I – a requerenteenquadrar-se nas hipóteses previstas no art. 2º desta Lei; II – a requerente não atender aos requisitos descritos nos arts. 3º e 4º desta Lei; III – a documentação apresentada estiver incompleta. c) Errada. Art. 9º Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passível de ser fir- mado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3 desta Lei. questãO 5 (FGV/2016/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO/XXI/PRIMEIRA FASE) A socie- dade “Limpatudo” S/A é empresa pública estadual destinada à prestação de serviços públi- cos de competência do respectivo ente federativo. Tal entidade administrativa foi condenada em vultosa quantia em dinheiro, por sentença transitada em julgado, em fase de cumprimento de sentença. Para que se cumpra o título condenatório, considerar-se-á que os bens da empresa pública são a) impenhoráveis, certo que são bens públicos, de acordo com o ordenamento jurídico pátrio. b) privados, de modo que, em qualquer caso, estão sujeitos à penhora. c) privados, mas, se necessários à prestação de serviços públicos, não podem ser penhorados. d) privados, mas são impenhoráveis em decorrência da submissão ao regime de precatórios. Letra c. Empresa pública → pessoa jurídica de direito privado. CC, Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de di- reito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem. PARA MAIORES DETALHES SOBRE O TEMA, VIDE: O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 55 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade eco- nômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (...) § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. questãO 6 (FGV/2015/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO/XVIII/PRIMEIRA FASE) O Esta- do XYZ pretende criar uma nova universidade estadual sob a forma de fundação pública. Considerando que é intenção do Estado atribuir personalidade jurídica de direito público a tal fundação, assinale a afirmativa correta. a) Tal fundação há de ser criada com o registro de seus atos constitutivos, após a edição de lei ordinária autorizando sua instituição. b) Tal fundação há de ser criada por lei ordinária específica. c) Não é possível a criação de uma fundação pública com personalidade jurídica de direito público. d) Tal fundação há de ser criada por lei complementar específica. Letra b. VIDE ART. 37, XIX da CRFB: somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autoriza- da a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; Sobre as demais alternativas: a) Errada. Este é o mecanismo próprio de criação das pessoas jurídicas de direito privado (CF, art. 37, XIX, parte final). Contudo, como na hipótese a fundação seria de direito público, sua criação opera-se mediante lei ordinária específica. c) Errada. Doutrina e jurisprudência majoritárias admitem, sim, a criação de fundações públi- cas de direito público. Exemplo: Fundação Nacional de Saúde - FNS. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 56 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO �d) Errada. A criação se dá por lei ordinária específica, e não por meio de lei complementar. A Constituição prevê, tão somente, que as “áreas de atuação” das fundações públicas devem ser estabelecidas em lei complementar (art. 37, XIX). Todavia, referido diploma complementar ainda não foi editado. questãO 7 (FGV/2015/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO/XVII/PRIMEIRA FASE) Após au- torização em lei, o Estado X constituiu empresa pública para atuação no setor bancário e creditício. Por não possuir, ainda, quadro de pessoal, foi iniciado concurso público com vistas à seleção de 150 empregados, entre economistas, administradores e advogados. A respeito da situação descrita, assinale a afirmativa correta. a) Não é possível a constituição de empresa pública para exploração direta de atividade eco- nômica pelo Estado. b) A lei que autorizou a instituição da empresa pública é, obrigatoriamente, uma lei comple- mentar, por exigência do texto constitucional. c) Após a Constituição de 1988, cabe às empresas públicas a prestação de serviços públicos e às sociedades de economia mista cabe a exploração de atividade econômica. d) A empresa pública que explora atividade econômica sujeita-se ao regime trabalhista pró- prio das empresas privadas, o que não afasta a exigência de concurso público. Letra d. a) Errada. Nada impede que seja instituída uma empresa pública, em ordem a que desenvolva uma dada atividade econômica, como expressamente autoriza o art. 173, caput e § 1º, CF/88, que assim preceituam: “ Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a ex- ploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercia- lização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:(...)” Refira-se, por fim, que a Caixa Econômica Federal é uma empresa pública federal, atuante, precisamente, no ramo em- presarial referido nesta questão, o que corrobora o acima afirmado. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 57 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO b) Errada. A criação de empresas públicas está regulada no art. 37, XIX, CF/88, que se limita a exigir autorização em lei específica, mas não em lei complementar. c) Errada. Tanto as empresas públicas quanto as sociedades de economia mista podem de- senvolver atividades econômicas ou podem prestar serviços públicos, a depender de simples opção administrativa e legislativa (art. 173, caput e § 1º c/c art. 175, CF/88).eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 5 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO 1.2. administraçãO pública: sentidO subjetivO e ObjetivO A expressão “Administração Pública” é consagrada pela doutrina, em dois sentidos dife- rentes. Um denominado orgânico ou subjetivo, e outro que leva em consideração o aspecto objetivo, material ou funcional. Em relação ao aspecto subjetivo ou orgânico, a “Administração Pública”, é escrita com as iniciais maiúsculas, pois diz respeito às pessoas jurídicas, agentes, e órgãos, que realizam a função administrativa. Por outro lado, seu aspecto objetivo, material, ou funcional, é representado pela expressão “administração pública”, com as iniciais minúsculas. Aqui, a referência é a própria função, o exercício da das atividades administrativa3. 1.3. descOncentraçãO e descentralizaçãO administrativa A atividade administrativa pode ser realizada de forma centralizada ou descentralizada. O Estado, como Ente central, por uma questão lógica, não pode realizar sozinho, todas as ativi- dades insculpidas pela Constituição Federal, e leis ordinárias. Sendo assim, por uma questão de organização, é que existem os institutos da desconcen- tração e descentralização administrativa. Na desconcentração, há um deslocamento de atividades, dentro da mesma pessoa jurí- dica. Ocorre uma especialização de funções dentro da própria estrutura estatal, sem que isso implique na criação de outra pessoa jurídica. Criam-se aqui, os denominados centros de competência, ou seja, os órgãos públicos, do- tados de especialização para o exercício das mais diversas funções, estabelecendo-se entre eles, por decorrência de sua própria natureza, a chamada hierarquia (ex: criação de uma nova Secretaria Municipal; criação de um novo Ministério). Do lado oposto, a descentralização, também é o deslocamento da atividade administra- tiva, porém agora, com a transferência para outra pessoa, física ou jurídica, pertencente ou não à estrutura estatal, com o objetivo de realizar uma função específica4 (ex: criação de uma 3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20.ed. São Paulo: Atlas, 2007; MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro. 23. Ed. São Paulo: Malheiros, 1998. 4 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 14.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 24. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 6 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO Autarquia; criação de uma empresa pública para serviços de construção e engenharia do Mu- nicípio – ou até mesmo para particulares – nos casos de concessão e permissão de serviços públicos)5. Como mencionado acima, a descentralização pode ser para pessoa física ou jurídica, por meio de concessão ou permissão de serviços públicos. Neste último caso, pode ser tanto para pessoa jurídica, quanto para pessoa física, uma vez que, na concessão, a execução do serviço público, só pode ser transferida à pessoa jurídica. É o que dispõe o art. 2º, da Lei n. 8.987/1995. Nos casos de descentralização, existe o chamado controle ou tutela administrativa, pois conforme veremos adiante, não há subordinação entre o Ente federativo e a entidade admi- nistrativa, mas mero controle e fiscalização. A descentralização é dita política, quando feita entre os entes que compõem a Federação (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), na forma prevista na Constituição Federal. Na descentralização política, os entes administrativos possuem competências originárias (esta- belecidas na Constituição Federal) que não decorrem de delegação de um ente central. A seu turno, a descentralização administrativa é aquela na qual há delegação de atribui- ções por parte de um ente central, podendo ser de três espécies: a) por território: quando a descentralização acarreta a criação de uma entidade local geo- graficamente delimitada. O ente criado terá personalidade jurídica de direito privado e capaci- dade de autoadministração, mas estará ainda sujeito ao controle do poder central. É o modelo adotado para a criação de Territórios Federais no Brasil. b) por serviços: envolve a criação de uma pessoa jurídica de direito público ou de direito privado e a atribuição da titularidade e da execução de determinada atividade. Estes entes serão dotados de capacidade de autoadministração e patrimônio próprio, mas sujeitam-se ao controle ou tutela do ente que as criou. É o que ocorre, por exemplo, com as autarquias. c) por colaboração: quando se verifica a presença de contrato ou ato administrativo uni- lateral de transferência da execução de uma atividade pública. Exemplo desta modalidade de descentralização são as parcerias firmadas com as concessionárias de serviços públicos. 5 No mesmo sentido: (OLIVEIRA, Rafael Carvalho de. Curso de Direito Administrativo. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 7 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO Outros autores, utilizando critérios diversos, dividem a descentralização administrativa em duas formas: a) Outorga: nesta forma de descentralização, há a transferência da titularidade e da exe- cução de uma atividade ou função à entidade administrativa. Esta transferência é instrumen- talizada por lei. Como a titularidade das funções/atividades/serviços públicos, não podem sair das “mãos” do Estado, esta transferência só pode ter como destinatárias, as entidades da Administração Pública Indireta - e há quem diga, que somente as de direito público, o que excluiria as fundações públicas de direito privado. b) Delegação: nesta outra forma, temos a transferência da execução de uma atividade administrativa. A pessoa descentralizada não recebe a titularidade da atividade, mas tão so- mente a sua execução. A delegação pode ser por meio de lei – nesse caso teremos a delegação legal, concedida às pessoas jurídicas da Administração Indireta; por contrato administrativo com os particula- res – e assim teríamos as concessionárias e permissionárias de serviços públicos; ou ainda, por ato administrativo, também denominada, autorização de serviço – como nos casos dos serviços de taxi e despachante6. RESUMINDO: Desconcentração e descentralização são técnicas de distribuição de competências na Administração Pública. A desconcentração se dá no interior das pessoas jurídicas e sua adoção importa na cria- ção de diferentes órgãos. Já a descentralização de funções ocorre entre pessoas jurídicas diversas, em um mesmo nível federativo. IMPORTANTE: o traço distintivo entre DESCONCETRAÇÃO e DESCENTRALIZAÇÃO é que a desconcentração se dá no interior da pessoa jurídica, enquanto a descentralização sempre importará na transferência de competências para outra pessoa jurídica, dotada de capacida- de genérica para adquirir direitos e obrigações. 6 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo.d) Certa. De fato, a submissão ao regime trabalhista próprio das empresas privadas é uma imposição constitucional (art. 173, § 1º, II, CF/88). CF.88 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacio- nal ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação da EC 19/1998) II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; �No que pertine à necessidade de realizar prévio concurso público para recrutamento de pes- soal, isto deriva do fato de que toda a Administração Pública, seja a direta, seja a indireta (no que se incluem as empresas públicas), submete-se às normas do art. 37, CF/88, inclusive ao disposto em seu inciso II, que consagra o princípio do concurso público. questãO 8 (FGV/2015/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO/XVII/ PRIMEIRA FASE) O Go- vernador do Estado Y criticou, por meio da imprensa, o Diretor-Presidente da Agência Regu- ladora de Serviços Delegados de Transportes do Estado, autarquia estadual criada pela Lei n. 1.234, alegando que aquela entidade, ao aplicar multas às empresas concessionárias por supostas falhas na prestação do serviço, “não estimula o empresário a investir no Estado”. Ainda, por essa razão, o Governador ameaçou, também pela imprensa, substituir o Diretor- -Presidente da agência antes de expirado o prazo do mandato daquele dirigente. Considerando o exposto, assinale a afirmativa correta. a) A adoção do mandato fixo para os dirigentes de agências reguladoras contribui para a ne- cessária autonomia da entidade, impedindo a livre exoneração pelo chefe do Poder Executivo. b) A agência reguladora, como órgão da Administração Direta, submete-se ao poder discipli- nar do chefe do Poder Executivo estadual. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 58 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO c) A agência reguladora possui personalidade jurídica própria, mas está sujeita, obrigatoria- mente, ao poder hierárquico do chefe do Poder Executivo. d) Ainda que os dirigentes da agência reguladora exerçam mandato fixo, pode o chefe do Poder Executivo exonerá- los, por razões políticas não ligadas ao interesse público, caso dis- corde das decisões tomadas pela entidade. Letra a. Atenção, a Lei n. 13.848, de 2019 aumentou o período de quarentena para 6 meses, Art. 8º Os membros do Conselho Diretor ou da Diretoria Colegiada ficam impedidos de exercer ati- vidade ou de prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por período de 6 (seis) meses, contados da exoneração ou do término de seu mandato, assegurada a remuneração compensatória. (Redação dada pela Lei n. 13.848, de 2019) b) Errada. A agência reguladora, como órgão da Administração INDIRETA submete-se ao po- der disciplinar do chefe do Poder Executivo estadual. c) Errada. Não há poder hierárquico do Chefe do Poder Executivo sobre a agência reguladora �d) Errada. Segundo estabelece a Lei n. 9.986/2000 em seu art. 9º, os Conselheiros e os Dire- tores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar. questãO 9 (FGV/2014/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO/XV/TIPO 1/BRANCA) No Esta- do X, foi constituída autarquia para a gestão do regime próprio de previdência dos servidores estaduais. A lei de constituição da entidade prevê a possibilidade de apresentação de recurso em face das decisões da autarquia, a ser dirigido à Secretaria de Administração do Estado (órgão ao qual a autarquia está vinculada). Sobre a situação descrita, assinale a opção correta. a) Não é possível a criação de autarquia para a gestão da previdência dos servidores, uma vez que se trata de atividade típica da Administração Pública b) Não cabe recurso hierárquico impróprio em face das decisões da autarquia, uma vez que ela goza de autonomia técnica, administrativa e financeira c) A previsão de recurso dirigido à Secretaria de Administração do Estado (órgão ao qual a autarquia está vinculada) configura exemplo de recurso hierárquico próprio. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 59 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO d) São válidas tanto a constituição da autarquia para a gestão do regime previdenciário quan- to a previsão de cabimento do recurso ao órgão ao qual a autarquia está vinculada Letra d. No caso em tela ocorreu a descentralização. A administração pública criou outra pessoa ju- rídica para desempenhar uma atribuição que lhe pertencia. Logo, não há hierarquia, mas sim um controle de finalidade, derivado do princípio da tutela. a) Errada. Nada impede a criação da autarquia com o objeto descrito no enunciado (gestão da previdência dos servidores estaduais), uma vez que as autarquias são instituídas justamente para desenvolverem atividades típicas de Administração Pública. Aliás, a definição contida no art. 5º, I, do Decreto-lei n. 200/67 é expressa nesse sentido: “o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão adminis- trativa e financeira descentralizada.” b) Errada. A despeito da autonomia administrativa, financeira e técnica de que possa gozar a autarquia, nada obsta que se estabeleça recurso hierárquico impróprio para o ministério ao qual estiver vinculada, desde que assim disponha a lei de sua instituição. �c) Errada. Não se trata de recurso hierárquico próprio, porquanto não existe hierarquia genuí- na entre a autarquia e a Administração Direta (no caso, ao Ministério ao qual está, tão somen- te, vinculada). O recurso em questão classifica-se como hierárquico impróprio. questãO 10 (FGV/2014/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO/XIV/PRIMEIRA FASE) Numero- sos professores, em recente reunião da categoria, queixaram-se da falta de interesse dos alu- nos pela cultura nacional. O Sindicato dos Professores de Colégios Particulares do Município X apresentou, então, um plano para ampliar o acesso à cultura dos alunos com idade entre 10 e 18 anos, obter a qualificação de “Organização da Sociedade Civil de Interesse Público” (OSCIP) e celebrar um termo de parceria com a União, a fim de unir esforços no sentido de promover a cultura nacional. Considerando a proposta apresentada e a disciplina existente sobre o tema, assinale a afir- mativa correta. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 60 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVOa) O sindicato não pode se qualificar como Organização da Sociedade Civil de Interesse Públi- co, uma vez que tal qualificação, de origem doutrinária, não tem amparo legal. b) O sindicato não pode se qualificar como OSCIP, em virtude de vedação expressa da lei fe- deral sobre o tema. c) O sindicato pode se qualificar como OSCIP, uma vez que é uma entidade sem fins lucrativos e o objetivo pretendido é a promoção da cultura nacional. d) O sindicato pode se qualificar como OSCIP, mas deve celebrar um contrato de gestão e não um termo de parceria com o poder público. Letra b. A primeira coisa que o candidato precisa saber para acertar a questão é se o sindicado pode (ou não) se qualificar como OSCIP. Sobre o tema, veja-se: Lei n. 9.790, de 23 de março de 1999. Dispõe sobre a qualificação de pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, institui e disciplina o Termo de Parce- ria, e dá outras providências. Art. 2º Não são passíveis de qualificação como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Pú- blico, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3º desta Lei: I – as sociedades comerciais; II – os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; III – as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; IV – as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V – as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo res- trito de associados ou sócios; VI – as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII – as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; VIII – as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; IX – as organizações sociais; X – as cooperativas; XI – as fundações públicas; XII – as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 61 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO XIII – as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema finan- ceiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal. Art. 3º A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o princípio da universa- lização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I – promoção da assistência social; II – promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; III – promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; IV – promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das orga- nizações de que trata esta Lei; V – promoção da segurança alimentar e nutricional; VI – defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sus- tentável; VII – promoção do voluntariado; �Logo, segundo o art. 2º da Lei n. 9.790/99, não são passíveis de qualificação como OSCIP, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas no art. 3º desta Lei. questãO 11 (FGV/2013/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO/XII/PRIMEIRA FASE) O Estado ABCD, com vistas à interiorização e ao incremento das atividades econômicas, constituiu empresa pública para implantar distritos industriais, elaborar planos de ocupação e auxiliar empresas interessadas na aquisição dessas áreas. Considerando que esse objeto significa a exploração de atividade econômica pelo Estado, assinale a afirmativa correta. a) Não é possível a exploração de atividade econômica por pessoa jurídica integrante da Ad- ministração direta ou indireta. b) As pessoas jurídicas integrantes da Administração indireta não podem explorar atividade econômica. c) Dentre as figuras da Administração Pública indireta, apenas a autarquia pode desempenhar atividade econômica, na qualidade de agência reguladora. d) A constituição de empresa pública para exercer atividade econômica é permitida quando necessária ao atendimento de relevante interesse coletivo. Letra d. Vide art. 173 da CRFB: O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 62 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade eco- nômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem ativida- de econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. questãO 12 (FGV/2013/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO/XI/PRIMEIRA FASE) Determi- nada entidade de formação profissional, integrante dos chamados Serviços Sociais Autô- nomos (também conhecidos como “Sistema S”), foi, recentemente, questionada sobre a re- alização de uma compra sem prévia licitação. Assinale a alternativa que indica a razão do questionamento. a) Tais entidades, vinculadas aos chamados serviços sociais autônomos, integram a Admi- nistração Pública. b) Tais entidades, apesar de não integrarem a Administração Pública, são dotadas de perso- nalidade jurídica de direito público. c) Tais entidades desempenham, por concessão, serviço público de interesse coletivo. d) Tais entidades são custeadas, em parte, com contribuições compulsórias cobradas sobre a folha de salários. Letra d. a) Errada. Tais entidades não integram a Administração Direta e Indireta; são entidades não estatais, que, por colaborarem com o Estado, recebem o nome de paraestatais; b) Errada. São pessoas jurídicas de direito privado; c) Errada. Tais entidades não recebem concessões de serviço público, atuando em atividades de utilidade pública que não requerem concessão estatal para tanto, como na área de lazer, educação, dentre outras; d) Certa. O fato de tais entidades serem custeadas, em parte, com contribuições compulsó- rias (contribuições parafiscais), ou seja, com tributos (que são próprios do Estado), faz com que haja uma reclamo no sentido de que esse dinheiro seja gasto com respeito aos princípios da Administração Pública, já que, em última análise, trata-se de dinheiro público. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 63 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO �Contudo, apesar de tais entidades estarem obrigadas a usarem o direito respeitando a isono- mia, a moralidade e a economicidade (o que reclama que se faça, por exemplo, pesquisas de preço), não há lei determinando queelas promovam licitação pública, na forma prevista para a Administração (Lei n. 8.666/1993). questãO 13 (FGV/2012/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO/VIII/PRIMEIRA FASE) O Presi- dente da República, considerando necessária a realização de diversas obras de infraestru- tura, decide pela criação de uma nova Sociedade de Economia Federal e envia projeto de lei para o Congresso Nacional. Após a sua regular tramitação, o Congresso aprova a criação da Companhia “X”. Considerando a situação apresentada, assinale a afirmativa correta. a) A Companhia “X” poderá editar os decretos de utilidade pública das áreas que necessitam ser desapropriadas para consecução do objeto que justificou sua criação. b) A Companhia “X” está sujeita à licitação e à contratação de obras, serviços, compras e alie- nações, observados os princípios da administração. c) A Companhia “X” será necessariamente uma sociedade de propósito específico (SPE) e a maioria do capital social deverá sempre pertencer à União. d) A Companhia “X” possui foro privilegiado e eventuais demandas judiciais correrão perante a Justiça Federal. Letra b. a) Errada. Quando o tema é desapropriação, temos que apenas as pessoas políticas que inte- gra, a República Federativa do Brasil (União, estados, DF e municípios) pode editar os decre- tos de declaram a desapropriação. Apesar disso, há duas interessantes exceções, que são hi- póteses em que a lei autorizou duas autarquias a declararem a desapropriação: são os casos da ANATEL e do DNIT, pois o próprio Decreto-Lei n. 3.365/1941 fala da hipótese de delegação da competência executória da desapropriação. b) Certa. Quem são as entidades sujeitas à licitação? Todas as da administração indireta e a própria administração indireta. Portanto, seja a “Sociedade de Economia Federal” uma empresa pública ou uma sociedade de economia mista, ela está obrigada a licitar, na forma O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 64 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO da previsão constitucional e consoante o parágrafo único do art. 1º a lei de licitações (lei 8.666/93): “Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Esta- dos, Distrito Federal e Municípios”. Portanto, essa alternativa pode seguramente ser apontada como correta. c) Errada. O Direito Administrativo trata das sociedades de propósito específico apenas na Lei das Parcerias Público-privadas, sendo constituídas tais sociedades quando for o caso. Não há, porém, nenhuma informação que indique a colaboração entre o poder público e a iniciativa privada na questão, estando esta alternativa incorreta. A sociedade de propósito específico, sociedade constituída com o objetivo de viabilizar a PPP, está prevista no art. 9º da Lei n. 11.079/2004, que dispõe: Art. 9º Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. § 1º A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condicionada à au- torização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observado o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. § 2º A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia aberta, com valo- res mobiliários admitidos a negociação no mercado. § 3º A sociedade de propósito específico deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento. § 4º Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades de que trata este Capítulo. § 5º A vedação prevista no § 4º deste artigo não se aplica à eventual aquisição da maioria do ca- pital votante da sociedade de propósito específico por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento. d) Errada. Como se sabe, apenas as empresas públicas, e não as sociedades de economia mista, possuem foro na justiça federal, consoante o art. 109, I da CRFB/88. Mas, como vimos, não há informações para definir se o enunciado trata de uma empresa pública ou de uma so- ciedade de economia mista, razão pela qual não é possível chegar à conclusão proposta por esta alternativa. BASE LEGAL: Estatuto das Estatais - Lei n. 13.303/2016: O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 65 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30. LEI N. 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contra- tos da Administração Pública e dá outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a se- guinte Lei: CAPÍTULO I DAS DISPOSIÇÕES GERAIS Seção I Dos Princípios Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utili- zada. Art. 173 da CF/88. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de ati- vidade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; O conteúdo deste livroeletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 66 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO questãO 14 (FGV/2012/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO/VIII/PRIMEIRA FASE) Quanto às pessoas jurídicas que compõem a Administração Indireta, assinale a afirmativa correta. a) As autarquias são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei. b) As autarquias são pessoas jurídicas de direito privado, autorizadas por lei. c) As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei. d) As empresas públicas são pessoas jurídicas de direito privado, criadas para o exercício de atividades típicas do Estado. Letra a. �A autarquia é uma entidade administrativa, significa dizer, é uma pessoa jurídica, distinta do ente federativo que a criou. É, portanto, titular de direitos e obrigações próprios, que não ser confundem dom os direitos e obrigações da pessoa política instituidora. questãO 15 (FGV/2012/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO/IX/PRIMEIRA FASE) Atento à crescente especulação imobiliária, e ciente do sucesso econômico obtido pelas construtoras do País com a construção de imóveis destinados ao público de alta renda, o Estado “X” decide ingressar nesse lucrativo mercado. Assim, edita uma lei autorizando a criação de uma empre- sa pública e, no mesmo ano, promove a inscrição dos seus atos constitutivos no registro das pessoas jurídicas. Assinale a alternativa que apresenta a alegação que as construtoras privadas, incomodadas pela concorrência de uma empresa pública, poderiam apresentar. a) A nulidade da constituição daquela pessoa jurídica, uma vez que as pessoas jurídicas es- tatais só podem ser criadas por lei específica. b) O objeto social daquela empresa só poderia ser atribuído a uma sociedade de economia mista e não a uma empresa pública. c) Os pressupostos de segurança nacional ou de relevante interesse coletivo na exploração daquela atividade econômica não estão presentes. d) A criação da empresa pública não poderia ter ocorrido no mesmo ano em que foi editada a lei autorizativa. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 67 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO Letra c. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade eco- nômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. CF-88: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoali- dade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; questãO 16 (CESPE/2007/OAB/EXAME DE ORDEM/1/PRIMEIRA FASE) Acerca das entidades paraestatais e do terceiro setor, assinale a opção correta. a) As entidades do denominado sistema S (SESI, SESC, SENAI, SENAC) não se submetem à regra da licitação nem a controle pelo TCU. b) As entidades paraestatais estão incluídas no denominado terceiro setor. c) As organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, insti- tuídas por iniciativa de particulares, para desempenhar atividade típica de Estado. d) As organizações da sociedade civil de interesse público celebram contrato de gestão, ao passo que as organizações sociais celebram termo de parceria. Letra b. a) Errada. Os entes do sistema s (serviço social autônomo), são pessoas jurídicas de direito privado, não prestam serviços públicos propriamente ditos, não tem fins lucrativos, mas se submetem às regras da licitação e são controladas pelo TCU e ainda não possuem privilégios tributários, processuais e o regime dos empregados é CLT. b) Certa. As entidades paraestatais estão incluídas no denominado terceiro setor; c) Errada. As organizações sociais nascem da extinção de uma estrutura da administração pública, que recebe um contrato de gestão, tem dotação orçamentária, utilizam bens públicos e os servidores públicos são transferidos (Lei n. 9.637/1998). �d) Errada. As OSCIP celebram um termo de parceria e as os o contrato de gestão. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 68 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO questãO 17 (FGV/2011/OAB/EXAME DE ORDEM UNIFICADO/V/PRIMEIRA FASE) A estrutu- ração da Administração traz a presença, necessária, de centros de competências denomina- dos Órgãos Públicos ou, simplesmente, Órgãos. Quanto a estes, é correto afirmar que a) possuem personalidade jurídica própria, respondendo diretamente por seus atos. b) suas atuações são imputadas às pessoas jurídicas a que pertencem. c) não possuem cargos, apenas funções, e estas são criadas por atos normativos do ocupan- te do respectivo órgão. d) não possuem cargos nem funções. Letra b. a) Errada. Órgãos não possuem personalidade jurídica. Somente a pessoa jurídica (entidade – Lei n. 9.784/1999) que possui personalidade jurídica, ou seja, a União possui personalidade jurídica, mas os Ministérios, que são órgãos da administração direta federal, são centros de competência despersonalizados. Quem responde são os agentes públicos. b) Certa. Segundo Hely L. Meirelles órgãos públicos “são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada a pessoa jurídica a que pertencem Atenção!!! O art. 1º, § 1º, I, da Lei n. 9.784/1999 define órgão como “a unidade de atuação in- tegrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta.” c) Errada. Possuem cargos e funções. Todas criadas por lei. �d) Errada. Possuem cargos e funções. Todas criadas por lei. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 69 de 71www.grancursosonline.com. 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O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.brhttps://www.grancursosonline.com.br O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. _Hlk34226672 _Hlk34226691 _Hlk34226753 _Hlk34226987 Módulo II - Atividade e Estrutura Administrativa 1. Organização Administrativa 1.1. Aspectos Iniciais 1.2. Administração Pública: Sentido Subjetivo e Objetivo 1.3. Desconcentração e Descentralização Administrativa 1.4. Administração Pública: Direta e Indireta 2. Órgãos Públicos 2.1. Aspectos Iniciais 2.2. Teorias dos Órgãos Públicos 2.3. Capacidade Contratual 2.4. Personalidade Judiciária/Capacidade Processual 2.5. Criação e extinção dos Órgãos Públicos 2.6. Classificações dos Órgãos Públicos 3. Autarquias 3.1. Aspectos Iniciais 3.2. Responsabilidade Civil e Regime Tributário 3.3. Regime Processual, Foro e Bens Autárquicos 3.4. Regime de Pessoal 3.5. Autarquias e Qualificações Especiais 4. Fundações Públicas 4.1. Aspectos Iniciais 4.2. Responsabilidade Civil, Regime de Pessoal e Regime Tributário 4.3. Regime Processual, Foro e Bens Fundacionais 4.4. Regime Contratual e Controle Administrativo 5. Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista 5.1. Aspectos Iniciais 5.2. Objeto 5.3. Semelhanças e Diferenças 5.4. Responsabilidade Civil, Regime de Pessoal e Regime Tributário 5.5. Licitação, Contratos e Bens 5.6. Falência e Controle Administrativo 6. Terceiro Setor 6.1. Entidades Paraestatais ou Terceiro Setor Questões de Concurso Gabarito Gabarito Comentado AVALIAR 5: Página 71:18.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p.306. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 8 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO 1.4. administraçãO pública: direta e indireta Neste capítulo analisaremos precipuamente, a “Administração Pública”, em seu sentido orgânico/subjetivo, que compreende as pessoas jurídicas e seus órgãos, que desempenham a atividade administrativa. É salutar verificar, que a própria Constituição Federal, em seu art. 37, § 6º, nos trouxe a diferença entre a Administração Pública Direta e Indireta7. O Estado pode exercer suas atividades de forma centralizada ou descentralizada. Quando há a prestação da atividade pelo próprio núcleo do Estado, ou seja, pelos Entes federativos (União, Estados, DF e Municípios) e seus respectivos órgãos, nós temos a denominada Admi- nistração Direta. Porém, como já dito acima, o Estado não tem condições de exercer sozinho todas as funções que lhes são imputadas. Diante disso, como há este dever constitucional, se faz ne- cessária a descentralização. Em outras palavras, é preciso tirar do centro algumas atividades. Surge então, a chamada descentralização do serviço/atividade, que pode ser feita aos parti- culares, ou para a própria Administração Pública, neste caso, chamada de Administração Pú- blica Indireta – tais como as autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e as fundações de direito público e de direito privado8. 1.4.1. Controle e Fiscalização das Entidades Administrativas As pessoas jurídicas e os órgãos da Administração Pública Indireta se encontram vincu- lados, aos seus respectivos Entes federativos. 7 Art. 37, §6º da Constituição Federal: “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de servi- ços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. 8 No mesmo sentido, Rafael Carvalho de Oliveira: “A administração Pública Indireta é composta por entidades administra- tivas, criadas por descentralização legal e vinculadas ao respectivo Ente federado. São entidades da Administração Indi- reta: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas (estatais). Esse rol encontra-se previsto no art. 37, XIX, da CRFB [...] Cada Ente federado possui autonomia para tratar da sua respectiva Administração Pública Indireta, desde que respeitados os limites impostos pela Constituição [...] Registre-se que o rol constitucional e legal da Administração Indireta é imperfeito, pois, se a expressão pretende abranger todas as pessoas que prestam ser- viços públicos descentralizados, deveria ela compreender as concessionárias e as permissionárias de serviços públicos. (OLIVEIRA, Rafael Carvalho de. Curso de Direito Administrativo. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 9 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO Seria até mesmo problemático e sem sentido, o Estado criar uma entidade administrativa, numa linguagem bem simplória, “solta por ai”. É fundamental para o bom desempenho da função pública, e do próprio interesse da coletividade, a vinculação das entidades adminis- trativas, ao respectivo Ente que a criou. Conforme veremos, o controle do Ente federativo em face da entidade criada pode ser exercido de diversas formas. a) controle político: A Administração Direta, por meio da autoridade competente, tem o poder de escolher e nomear os dirigentes das entidades administrativas, claro que há exce- ções, como por exemplo, no caso das agências reguladoras – pois neste caso há um proce- dimento específico. b) controle administrativo e finalístico: Toda entidade administrativa quando criada, tem um objetivo, uma finalidade. A respectiva legislação que trata da entidade já elenca em seu bojo as finalidades cogitadas pelo Ente criador, que deve ser fiscalizada pelo próprio Poder Público, através de seus órgãos, e por toda a população. c) controle financeiro: os gastos e as contas das entidades administrativas criadas, serão controladas pelos órgãos competentes, e pelo respectivo Tribunal de Contas. Uma pergunta interessante sobre este tema é a seguinte: A entidade administrativa está subordinada ao Ente federativo que a criou? Só podemos responder negativamente. A existência de controle por parte do Ente, não quer dizer em hipótese alguma, que a en- tidade administrativa está a ele subordinada. Uma coisa é o controle da entidade, que como vimos é perfeitamente possível, outra bem diferente é a subordinação, inexistente aqui. A subordinação pressupõe a existência de hierarquia, ou seja, só há subordinação en- tre órgãos da mesma pessoa jurídica. Vejamos um exemplo: Há relação hierárquica, entre a Prefeitura de um determinado Município, e a Secretaria Municipal de Educação. Temos de um lado, um órgão (independente – comandando o Poder Executivo Municipal) e do outro lado, um órgão (autônomo – subordinado ao órgão independente). Não há dúvidas, de que o Secretário de Educação (que ocupa um cargo em um órgão autônomo), está subordinado ao Prefeito Municipal (autoridade que representa um órgão independente). Constata-se que no exemplo referido, a Prefeitura, bem como a Secretaria Municipal, são órgãos da mesma pes- soa jurídica, qual seja, o Município (Ente federativo). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 10 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO Quando falamos em pessoas jurídicas distintas (ex: União e INSS) não há que se falar em subordinação, e sim em controle. Como já ressaltado, entre pessoas jurídicas distintas não há hierarquia9. 2. ÓrgãOs públicOs 2.1. aspectOs iniciais A Administração Pública é dividida em vários órgãos, que são conceituados como centros especializados de competência. Quando ocorre a desconcentração administrativa, abre-se a possibilidade para a criação de diversos órgãos públicos, ou seja, repartições internas de uma mesma pessoa jurídica10. Esse núcleo com competências específicas, denominado órgão público, pode ser encon- trado não só na Administração Pública Direta, mas também na Indireta, conforme o disposto no art. 1º, § 2º, inc. I da Lei n. 9.784/1999. Podemos dar como exemplo, uma empresa pública, ente da Administração Pública Indireta, que pode ter sem sua estrutura interna, diversos ór- gãos administrativos. 9 Corroborando o entendimento explanado: (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20.ed. São Paulo: Atlas, 2007); E aqui que se faz importante, a diferenciação entre tutela e hierarquia. De acordo com Rafael Carvalho Rezende Oliveira: “ [...]em consequência, não existe hierarquia na descentralização administrativa, mas apenas instrumentos de vinculação (controle ou tutela). A tutela e a hierarquia, espécies de controles administrativos,possuem três diferenças básicas: a) a tutela não se presume (depende de previsão legal); a hierarquia é inerente à organização interna dos Entes federados e entidades administrativas (não depende de previsão legal); b) a tutela pressupõe a existência de duas pes- soas jurídicas, onde uma exerce o controle sobre a outra (fruto da descentralização administrativa); a hierarquia existe no interior de uma mesma pessoa jurídica (relaciona-se com a ideia de desconcentração); c) a tutela é condicionada pela lei, só admitindo os instrumentos de controle expressamente previstos em lei; a hierarquia é incondicionada, sendo-lhe inerente uma série de poderes administrativos (ex: dar ordens, rever os atos dos subordinados, avocar ou delegar funções – (OLIVEIRA, Rafael Carvalho de. Curso de Direito Administrativo. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014). 10 É o que dispõe Hely: “órgãos públicos são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. São unidades de ação com atribui- ções específicas na organização estatal. Cada órgão, como centro de competência governamental ou administrativa, tem necessariamente funções, cargos e agentes, mas é distinto desses elementos, que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem supressão da unidade orgânica. Isto explica por que a alteração de funções, ou a vacância dos cargos, ou a mudança de seus titulares, não acarreta a extinção do órgão” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro. 23. Ed. São Paulo: Malheiros, 1998). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 11 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO Aqui, uma afirmação é preciosa: os órgãos públicos são desprovidos de personalidade jurídica. O órgão público é apenas um compartimento, que se encontra dentro de uma pessoa jurídica, esta sim dotada de personalidade jurídica (ex: A Delegacia de Polícia é um órgão pú- blico, podendo dependendo do caso se tratar de um órgão da estrutura interna da União – e nesse caso teremos a Polícia Federal – ou ainda, se tratar de um órgão da estrutura interna do Estado-membro – e assim, teremos a Polícia Civil. Perceba que, no primeiro caso quem tem personalidade jurídica é a União (Ente federativo), e não o órgão “Polícia Federal”. No segundo caso, quem tem personalidade jurídica é o Estado- -membro (Ente federativo), e não a Polícia Civil. Tanto é verdade, caso haja qualquer ato prati- cado por um agente da Polícia Federal, que desague em uma responsabilidade civil, eventual ação judicial será movida em face da União, e não da Polícia Federal, pois como já afirmado, esta não tem personalidade jurídica, logo não pode ser sujeito de direitos e obrigações. É importante lembrar, que por ser componente de um “todo maior”, o órgão público atua por meio de seus agentes, detentores de cargos públicos, para o desempenho de funções administrativas. Desse modo, temos como características dos órgãos públicos: i) agentes; ii) cargo público e iii) funções administrativas. Os órgãos públicos, por consectário lógico da desconcentração, são ligados entre si por uma relação de hierarquia e subordinação, o que como visto não se aplica na descentrali- zação, pois entre o Ente federativo e a entidade administrativa, a relação é de fiscalização e controle, e não de subordinação. 2.2. teOrias dOs ÓrgãOs públicOs A atuação do Estado se dá por meio dos agentes públicos, uma vez que o Estado em si, é uma criação jurídica, pois desprovido de vontade própria. Sendo verdade o que se afirmou, no decorrer do tempo, várias teorias buscaram explicar esta relação existente entre o Estado e os agentes públicos, integrantes dos órgãos estatais. a) Teoria do mandato: por esta teoria, o agente público seria mandatário do Estado. A questão que fica no ar é a seguinte: Se o agente público é mandatário do Estado, quem lhe O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 12 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO conferiu tais poderes? Em outras palavras, quem teria lhe outorgado uma procuração, se o Estado é desprovido de vontade? Por tais críticas, tal teoria não prosperou. b) Teoria da representação: por esta teoria, o agente público seria representante do Esta- do. Aqui mais uma crítica, pois tal teoria equipara o Estado ao incapaz, que necessita de re- presentação. Outra questão a ser posta é: Como o Estado pode ser incapaz? Se assim o fosse, não poderia em hipótese alguma, ser responsabilizado civilmente, consoante o disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal. c) Teoria do órgão/imputação: por esta teoria, que é a prevalente, o Estado atua por meio de órgãos, e toda relação entre o Estado e os agentes que compõe os órgãos públicos decorre de imputação legal, porque seus poderes e responsabilidades emanam da lei. Quando o agen- te atua no exercício da função pública, a relação não é de mandato ou de representação, mas sim de presentação, ou seja, a vontade do Estado se confunde com a do agente, é dizer que: o agente é o próprio Estado11. 2.3. capacidade cOntratual A capacidade contratual dos órgãos públicos é uma grande polêmica do Direito Admi- nistrativo, porque se o órgão público não tem personalidade jurídica, como pode contratar? Longe de ser pacífico o tema, prevalece que em regra o órgão não tem capacidade contratual, pois somente as pessoas possuem capacidade para adquirir direitos e obrigações. É importante fazer aqui uma observação. Embora os órgãos não tenham personalidade jurídica, a lei de licitações (lei 8.666/93) em seu art. 2º, parágrafo único, ao tratar dos contra- tos administrativos, traz como conceito de contrato: “o ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares”. 11 Também o que defende Hely: “Não há entre a entidade e seus órgãos relação de representação ou de mandato, mas sim de imputação, porque a atividade dos órgãos identifica-se e confunde-se com a da pessoa jurídica. Daí por que os atos dos órgãos são havidos como da própria entidade que eles compõem. Assim, os órgãos do Estado são o próprio Estado compartimentado em centros de competência, destinados ao melhor desempenho das funções estatais. Por sua vez, a vontade psíquica do agente (pessoa física) expressa a vontade do órgão, que é a vontade do Estado, do Governo e da Administração (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro. 23. Ed. São Paulo: Malheiros, 1998). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 13 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO Outro dispositivo, muito debatido na doutrina - no que concerne à capacidade contratual dos órgãos - é o art. 37, § 8º, da Constituição Federal, que permite a celebração de contratos por órgãos públicos, os chamados contratos de gestão12. Pode-se afirmar então, que a regra é a ausênciade capacidade contratual dos órgãos pú- blicos, mas em algumas hipóteses, esta capacidade se faz presente, por força da Constituição Federal ou da lei – é o que alguns denominam de capacidade contratual excepcional. 2.4. persOnalidade judiciária/capacidade prOcessual Como já afirmado, a ausência de personalidade jurídica do órgão público, por consequ- ência lógica, o impede também de demandar e ser demandado em juízo. Conforme o Novo Código de Processo Civil, em seu art. 70: “Toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo”. Se os órgãos públicos não podem ser sujeitos de direitos e obrigações, logo não têm ca- pacidade para estar em juízo. Vejamos o seguinte exemplo: Se uma criança é ferida dentro de uma escola municipal, e se verifica no caso, a presença da responsabilidade civil do Estado (lato sensu), eventual demanda será ajuizada contra quem? Escola? Prefeitura? ou Município? Claro que será contra o Município, pois este é dotado de personalidade jurídica, pois se en- contra no exercício de seus direitos, e tem capacidade para estar em juízo. Esta é a regra geral, mas há exceções. A lei, e em alguns casos a jurisprudência, atribuem aos órgãos públicos de forma excep- cional, a chamada capacidade processual, ou também denominada, personalidade judiciária. Nada mais são, do que hipóteses em que se permite um órgão público – que não tem perso- nalidade jurídica – demandar em juízo para a preservação de suas prerrogativas. É o que se permitiu, por exemplo, em alguns casos, em que a Prefeitura Municipal, não repassava à Câmara Municipal, o duodécimo – verba orçamentária para o custeio das des- pesas da Câmara – ferindo desse modo sua independência funcional. O Superior Tribunal de 12 Art. 37 [...] §8º da Constituição Federal: “A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: i- o prazo de duração do contrato; ii- os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabi- lidade dos dirigentes; iii- a remuneração do pessoal”. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 14 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO Justiça, nesse caso, reconheceu a capacidade processual da Câmara dos Vereadores, para impetrar Mandado de Segurança, na defesa de suas prerrogativas institucionais13. Ressalta-se, que o fato de um órgão público ter número de CNPJ,14 não quer dizer que este tenha personalidade jurídica. Quando um órgão público recebe recursos de algum Ente federativo, ele receberá um número de CNPJ, a despeito de não ser pessoa jurídica. A finali- dade aqui é meramente fiscalizatória, e tal previsão se encontra na Instrução Normativa de n. 1005/2010, da Receita Federal do Brasil. 2.5. criaçãO e extinçãO dOs ÓrgãOs públicOs Os órgãos públicos podem ser criados e extintos de diversas formas. A regra é que os órgãos sejam criados por meio de lei, conforme dispõe os arts. 48, XI, e 84, VI, “a”15 da Consti- tuição Federal. Em regra, a iniciativa para o projeto de criação, é do Chefe do Executivo, porém em alguns casos, tal iniciativa pode ser transferida a outro Poder, como por exemplo, ao Poder Judiciário, de acordo com o art. 96, inc. II, “c” da Constituição Federal. Já em se tratando da organização e do funcionamento dos órgãos públicos, tal matéria pode ser materializada por meio de decreto do Executivo, de acordo com o art. 84, inc. VI, “a” da “Lei Maior”. Para concluir, de forma excepcional, a criação de órgãos públicos poderá ser instrumen- talizada por ato administrativo, como por exemplo, a criação de órgãos no Poder Legislativo, consoante os arts. 51, VI, e 52, XIII, da Constituição Federal16. 2.6. classificações dOs ÓrgãOs públicOs As classificações dos órgãos públicos são feitas de diversos modos. Qualquer classifica- ção proposta ao leitor, não deve ser entendida como única e absoluta. As principais são: 13 (STJ, 2,º Turma, RMS 12068/MG, Min. Francisco Peçanha Martins, DJ 11.11.2002). 14 Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica. 15 Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: [...] XI- criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública”. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...] VI- dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos. 16 Nesse sentido: (OLIVEIRA, Rafael Carvalho de. Curso de Direito Administrativo. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 15 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO De acordo com a posição estatal dos órgãos temos: a) órgãos independentes: são aqueles que gozam de independência e ampla liberdade, não sofrendo nenhuma espécie de subordinação, mas tão somente controle e fiscalização. Tais órgãos representam os Poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário). No Exe- cutivo, por exemplo, temos a Presidência da República, Governadoria do Estado, Prefeitura Municipal. No Legislativo, podemos citar o Congresso Nacional, Câmaras Legislativas e Câ- maras Municipais. b) órgãos autônomos: são aqueles que gozam de autonomia e ampla liberdade, mas es- tão subordinados aos órgãos independentes. Podemos citar como exemplo, os Ministérios, Secretarias Estaduais, Secretarias Municipais, entre outros. c) órgãos superiores: são aqueles que gozam de poder de decisão, mas não têm auto- nomia administrativa e financeira, e por consectário lógico, estão subordinados aos órgãos independentes e autônomos. Exemplificando, temos os Gabinetes, Secretarias-Gerais, Procu- radorias Administrativas, Coordenadorias, Departamentos, Divisões, entre outros17. d) órgãos subalternos: são aqueles que também não gozam de poder de decisão, são ór- gãos cuja finalidade é a execução de atividades. Aqui encontramos as portarias e seções de expedientes. De acordo com a composição dos órgãos temos: a) órgãos simples ou unitário: é o órgão que não tem subdivisão, ou seja, ramificação. Ex: Gabinete. b) órgão composto: é o órgão que tem ramificação, ou seja, tem vários órgãos agregados em sua estrutura. Podemos dar como exemplo, uma Secretaria de Educação, que tem em sua estrutura diversas unidades escolares, que são órgãos menores, com as mesmas finalidades18. E por fim, de acordo com a atuação funcional do órgão temos: a) órgão singular ou unipessoal: é o órgão em que suas deliberações, são realizadas por apenas um agente. Ex: Prefeitura Municipal. b) órgão colegiado: é o órgão que tem mais de um agente, e assim sendo, a tomada de decisões se dá de forma coletiva. Ex: Casas Legislativas, Tribunais, Conselhos. 17 Tais classificações correspondem aos ensinamentos de Hely. (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro. 23. Ed. São Paulo: Malheiros,1998). 18 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 16 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO 3. autarquias 3.1. aspectOs iniciais Inicialmente cumpre destacar seu conceito, pois de acordo com a doutrina, a autarquia é uma pessoa jurídica de direito público, integrante da Administração Pública Indireta, criada por lei, e que tem como finalidade o exercício de atividade típica de Estado. Exemplificativa- mente, podemos citar o INSS (Instituto Nacional do Seguro Social); INCRA (Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária)19. Do conceito exposto acima, extrai-se a necessidade de lei específica (ordinária) para a criação de uma autarquia. Diferentemente das empresas públicas e sociedades de economia mista, em que a lei autoriza a criação – por isso dependem de registro específico para sua constituiçã0 – o que não é necessário para a criação de uma autarquia, porque basta a exis- tência de uma lei criadora, é dizer, a própria lei cria a autarquia, não sendo necessário nenhum ato posterior, posto que, já existente para todos os efeitos. Em respeito ao paralelismo das formas, a extinção da autarquia, também dependerá de lei específica. Outro ponto interessante a ser ressaltado, diz respeito à finalidade da autarquia. Como já adiantado, a criação de uma autarquia pelo Ente federativo, se dá com o escopo de realizar atividades típicas de Estado. São atividades que devem ser exercidas pelo respectivo Ente federativo, em outras palavras, são aquelas que não podem ser transferidas ao particular, posto que de titularidade do Estado, e como visto, a titularidade do serviço público não pode sair “das mãos” do Estado20. Em relação à atividade de Estado, a ser desempenhada pela autarquia, é importante res- saltar a impossibilidade de sua criação para a exploração de atividades econômicas. A explo- ração de atividades econômicas pelo Estado é de caráter excepcional, consoante o disposto 19 OLIVEIRA, Rafael Carvalho de. Curso de Direito Administrativo. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. 20 Segundo estabelece o art. 5º, I, do Dec. Lei 200/1967, a autarquia constitui-se como um serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receitas próprias, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 17 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO no art. 17321 da “Lei Maior”, e para tanto, o Estado constituirá, conforme o caso, empresas públicas ou sociedades de economia mista. Sobre o tema, destaque-se que a lei 13.303, de 30 de junho de 2016, determinou que as empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão observar, no mínimo, os seguintes requisitos de transparência: I - elaboração de carta anual, subscrita pelos mem- bros do Conselho de Administração, com a explicitação dos compromissos de consecução de objetivos de políticas públicas pela empresa pública, pela sociedade de economia mista e por suas subsidiárias, em atendimento ao interesse coletivo ou ao imperativo de segurança nacional que justificou a autorização para suas respectivas criações, com definição clara dos recursos a serem empregados para esse fim, bem como dos impactos econômico-financeiros da consecução desses objetivos, mensuráveis por meio de indicadores objetivos; II - adequa- ção de seu estatuto social à autorização legislativa de sua criação; III - divulgação tempestiva e atualizada de informações relevantes, em especial as relativas a atividades desenvolvidas, estrutura de controle, fatores de risco, dados econômico-financeiros, comentários dos admi- nistradores sobre o desempenho, políticas e práticas de governança corporativa e descrição da composição e da remuneração da administração; IV - elaboração e divulgação de política de divulgação de informações, em conformidade com a legislação em vigor e com as me- lhores práticas; V - elaboração de política de distribuição de dividendos, à luz do interesse público que justificou a criação da empresa pública ou da sociedade de economia mista; VI - divulgação, em nota explicativa às demonstrações financeiras, dos dados operacionais e financeiros das atividades relacionadas à consecução dos fins de interesse coletivo ou de se- gurança nacional; VII - elaboração e divulgação da política de transações com partes relacio- nadas, em conformidade com os requisitos de competitividade, conformidade, transparência, equidade e comutatividade, que deverá ser revista, no mínimo, anualmente e aprovada pelo Conselho de Administração; VIII - ampla divulgação, ao público em geral, de carta anual de governança corporativa, que consolide em um único documento escrito, em linguagem clara e direta, as informações de que trata o inciso III; IX - divulgação anual de relatório integrado 21 Art. 173 da CF: “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, con- forme definidos em lei”. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 18 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO ou de sustentabilidade. Trata-se de importante avanço na legislação brasileira, visando o combate à corrupção.22 3.2. respOnsabilidade civil e regime tributáriO Aplicam-se às autarquias as regras de responsabilidade civil do Estado. Sendo assim, a responsabilidade das autarquias é de natureza objetiva – não se discute aqui o elemento culpa – quando decorrente de ação do agente estatal. É o que se extrai do disposto no art. 37, § 6º da Constituição Federal, ao trazer a expressão: “pessoas jurídicas de direito público” – que se encaixam as autarquias. Conforme detalhado em capítulo próprio, em alguns casos, a responsabilidade civil do Estado, se dá de forma subjetiva. Vejamos o seguinte: quando abordamos o tema órgãos públicos, insistentemente de- monstramos ao leitor, a ausência de personalidade jurídica de tais centros de competências. Aqui não aplicamos a mesma regra. A autarquia, criada por lei, goza de personalidade jurídica própria, ou seja, tem responsabilidade, patrimônio e autonomia. Nesse caso, qualquer dano causado por um agente público vinculado à autarquia Y, even- tual ação movia pelo prejudicado, será em desfavor da própria autarquia. Ex: um agente públi- co do IBAMA (Instituto Brasileiro do Meio Ambiente) imprudentemente cruza o farol vermelho, vindo a atingir o carro de João. Eventual ação judicial movida por João, não será em face do Ente federativo União, mas sim contra a própria autarquia IBAMA, pois esta goza de autono- mia patrimonial. Masnão é só. Caso a autarquia não tenha condições patrimoniais de arcar com a respon- sabilidade que lhe foi imputada, haverá para todos os fins, responsabilidade subsidiária do Estado, pois a transferência de atividades para a autarquia, não implica em transferência de responsabilidades. Podemos então afirmar que, a responsabilidade do Estado em tais situações, é subsidiária e também objetiva. 22 Cite-se, ainda, a obrigatoriedade dos administradores eleitos participarem de treinamentos específicos sobre legislação societária e de mercado de capitais, divulgação de informações, controle interno, código de conduta, a Lei no 12.846, de 1º de agosto de 2013 (Lei Anticorrupção), e demais temas relacionados às atividades da empresa pública ou da sociedade de economia mista. (art. 17, § 4º da lei 13.303/2016). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 19 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO No que concerne ao regime tributário, de acordo com o art. 150, § 2º, da Constituição Federal, haverá extensão da imunidade recíproca existente entre os Entes federativos – em relação aos impostos- às autarquias. É dizer: não pode incidir impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços das autarquias, claro que, desde que vinculados a suas finalidades pre- cípuas23. Vale ressaltar, que a imunidade é em relação aos impostos, o que não abrange, por exemplo, as taxas24. 3.3. regime prOcessual, fOrO e bens autárquicOs Sendo a autarquia, pessoa jurídica de direito público, ela recebe o mesmo tratamento con- ferido à Fazenda Pública. Nesse sentido, de acordo com o atual Código de Processo Civil, em seu art. 183: “A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autar- quias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifes- tações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal”25. Encontra-se superado o art. 188 do antigo Código de Processo Civil, que trazia como regra à Fazenda Pública, o prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer26. 23 Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, que o Município, não pode instituir IPTU em prejuízo de autarquia criada por outro Ente federativo: (Resp 679373PR 2004/0100898-0 – Relator: Ministro Luiz Fux – Julgamento: 25/10/2005 – Pri- meira Turma – DJ: 14/11/2005 - TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. COBRANÇA DE IPTU DE AUTARQUIA QUE GOZA DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA INTERGOVERNAMENTAL RECÍPROCA. ART. 150, IV, a, DA CF/88. 1.Pretensão do Município de Paranaguá cobrar IPTU da Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina - APPA (entidade autárquica criada pela lei estadual 6.249/71, vinculada à Secretaria de Estado de Transportes). 2. Vedação constitucional prevista no art. 150, IV, a, § 2º que institui a Imunidade Tributária Intergovernamental Recíproca. 3. É cediço que o Município, titular de competência privativa para instituir e cobrar IPTU, não pode tributar os terrenos e edifícios da União e dos Estados, nem dos perten- centes às suas instrumentalidades autárquicas, se e quando afetadas à destinação específica destas.”(in Sasha Calmon Navarro, Comentários à Constituição de 1988 - Sistema Tributário, 5ª Ed., p. 346); e mais: o direito à imunidade é uma garantia fundamental, constitucionalmente assegurada ao contribuinte, que nenhuma lei, poder ou autoridade, podem anular. Criar tributos, só a lei pode; violar imunidades tributárias, nem a lei pode. No sistema constitucional tributário bra- sileiro, a materialidade das normas ordinárias instituidoras das regras-matrizes de incidência já se encontram pré-qualifi- cadas no próprio Texto Supremo. Em decorrência das regras imunizantes, a pessoa política não tem aptidão jurídica para tributar, por meio de imposto, determinados fatos, pessoas ou situações. Nesta medida, a imunidade é uma incontornável garantia constitucional do contribuinte, que ilide a própria ação legislativa das pessoas políticas.(in Roque Antônio Carra- zza, Parecer proferido em consultoria à Paranaprevidência.) 4. Prejudicial de mérito consubstanciada no reconhecimento da executada como entidade autárquica, e, consectariamente, enquadrável na imunidade tributária recíproca do art. 150, IV, a, da CF/88. Matéria constitucional insindicável na via especial. 5. Recurso especial não conhecido. 24 OLIVEIRA, Rafael Carvalho de. Curso de Direito Administrativo. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. 25 Cf. art. 183 da Lei 13.105/2015. 26 Cf. art. 188 da Lei 5.869/1973. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br http://www.jusbrasil.com/topico/642045/artigo-150-da-constituição-federal-de-1988 http://www.jusbrasil.com/topico/10670542/inciso-iv-do-artigo-150-da-constituição-federal-de-1988 http://www.jusbrasil.com/legislacao/1027008/constituição-da-republica-federativa-do-brasil-1988 http://www.jusbrasil.com/legislacao/1027008/constituição-da-republica-federativa-do-brasil-1988 http://www.jusbrasil.com/topico/642045/artigo-150-da-constituição-federal-de-1988 http://www.jusbrasil.com/topico/10670542/inciso-iv-do-artigo-150-da-constituição-federal-de-1988 http://www.jusbrasil.com/legislacao/1027008/constituição-da-republica-federativa-do-brasil-1988 20 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO O § 2º do art. 183 da atual norma processual, ainda complementa, ao estabelecer que: “não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para o ente público”. Com relação ao foro competente, para o julgamento das causas envolvendo autarquias, algumas regras são importantes. Se a autarquia for federal, eventuais causas devem ser sub- metidas à Justiça Federal, pela regra contida no art. 109, inc. I da Constituição Federal – com exceção das causas concernentes à falência, acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e do Trabalho27. Já em se tratando de autarquia estadual ou municipal, por consectário lógico, a compe- tência será da Justiça Estadual, e o juízo será indicado pelas leis estaduais de organização judiciária28. Por fim, o regime dos bens autárquicos, é o aplicado aos bens públicos em geral, de acor- do com o art. 98 do Código Civil. Não abordaremos de forma aprofundada o regime dos bens públicos neste capítulo, uma vez que tais estudos serão analisados em capítulo próprio. Em relação aos bens autárquicos temos o seguinte regime: i) inalienabilidade condicio- nada: significa dizer, que os bens públicos em regra, são inalienáveis, mas atendidas certas exigências legais (bem dominical, ter sido realizada avaliação prévia, entre outros requisitos), poderão ser objeto de alienação; ii) impenhorabilidade: os bens públicos não podem ser ob- jeto de penhora, significa dizer, que os bens públicos não podem ser objeto de restrição ju- dicial; iii) não oneração: os bens públicos não podem ser objeto dos chamados direitos reais de garantia, como por exemplo: hipoteca, anticrese e penhor; iv) imprescritibilidade: os bens públicos não podem ser objeto de prescrição aquisitiva – é dizer que os bens públicos não podem ser usucapidos29. 27 OLIVEIRA, Rafael Carvalho de. Curso de Direito Administrativo. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. 28 Complementa o raciocínio, José dos Santos CarvalhoFilho: “Nas comarcas maiores, haverá decerto varas próprias de competência fazendária, nelas tramitando os processos de interesse de autarquias; nas menores, porém, em que, por exemplo, haja um juízo único, é neste que correrá ação intentada contra autarquia municipal” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27.ed. São Paulo: Atlas, 2014). 29 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27.ed. São Paulo: Atlas, 2014. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 21 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO 3.4. regime de pessOal Com a decisão liminar do STF na Adin 2135/DF, o Supremo Tribunal Federal concedeu li- minar, com efeitos não retroativos, declarando inconstitucional a redação do art. 39 da Cons- tituição, conferida pela Emenda Constitucional 19/1998 – que permitia mais de um regime jurídico de contratação de servidores dentro do mesmo Ente -, retornando assim, o denomi- nado regime jurídico único30. Conclui-se então, que após a decisão do Supremo Tribunal Federal, restabeleceu-se no Brasil o regime jurídico único, e o regime pessoal das autarquias deve ser o estatutário, com exceção das contratações realizadas antes da decisão da Suprema Corte. 3.5. autarquias e qualificações especiais Algumas autarquias, por se diferenciarem das demais, são classificadas como especiais, em razão de suas funções e poderes. a) Agências Reguladoras: são consideradas, autarquias em regime especial, aplicando-se basicamente tudo o que vimos até aqui, com algumas peculiaridades. O surgimento, de acordo com a doutrina, remonta ao modelo de organização administrati- va dos Estados Unidos, e o objetivo das agências reguladoras, é de facilitar o enxugamento da máquina estatal, o que se denominou em meados de 1990, no Brasil, de privatização estatal. O Estado por uma questão lógica não tem condições de realizar e promover todas as atividades e serviços que lhes são imputados.31. Desse modo, o Estado busca fomentar a prática de certas atividades e serviços pelos particulares – quando possível, conforme já vimos – ficando tão somente, com o controle, fiscalização e normatização daquele serviço/atividade. 30 OLIVEIRA, Rafael Carvalho de. Curso de Direito Administrativo. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. 31 Segundo Rafael Carvalho de Oliveira: “As agências reguladoras sempre ocuparam papel de destaque no modelo de orga- nização administrativa americana, especialmente após a Grande Depressão, iniciada em 1929, e que tem como uma das causas a quebra da Bolsa de Valores de Nova Iorque. Evidencia-se, naquele momento, a incapacidade de o mercado se reerguer sozinho e a necessidade de uma maior regulação estatal, de modo a evitar a repetição dos fatos que levariam à crise, o que justificou a instituição pelo Presidente Franklin D Roosevelt de programas estatais de caráter intervencio- nista (New Deal). Nesse contexto, a partir da década de 30, o Estado norte-americano utilizou-se do modelo das agências reguladoras para promover uma intervenção enérgica na ordem econômica e social, corrigindo as falhas do mercado” (OLIVEIRA, Rafael Carvalho de. Curso de Direito Administrativo. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 22 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO Particularmente no Brasil o objetivo foi diminuir a alta estatização dos serviços, dando maior liberdade e possibilidade de investimentos, principalmente pela iniciativa privada. O afastamento do Estado, no exercício de diversas atividades, fez com que surgissem os órgãos reguladores, constando tal intento, até mesmo em dispositivos constitucionais, como por exemplo, os arts. 21, inc. XI; 174; 177, § 2º, inc. III, dentre outros. Podemos citar ao leitor, como exemplos de agências reguladoras, as seguintes: ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica, instituída pela Lei n. 9.247/1996 e a ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações, instituída pela Lei n. 9.472/1997, e a ANP – Agência Nacional do Petróleo, instituída pela Lei n. 9.478/1997. A fiscalização e o controle, por parte das agências reguladoras têm como finalidade, evitar o risco de que, principalmente os particulares, busquem objetivos ilícitos e abusem do poder econômico, tendo o Estado, neste caso, a função de coibir a dominação dos mercados. As agências reguladoras, como espécie de autarquia, são criadas por lei, e é justamente esta lei criadora, que irá disciplinar o tipo de atividade a ser regulada pela respectiva agência, podendo ser um serviço público prestado pelo particular (Ex: ANEEL – que cuida dos serviços de energia elétrica) ou ainda, a regulação de uma atividade econômica (Ex: ANP - que cuida do mercado de petróleo, gás natural e biocombustíveis). As agências reguladoras, ainda concentram de forma especial, alguns poderes: normati- vos, administrativos e de resolução de conflitos. A atividade regulatória pode ter, por exemplo, o exercício do poder de polícia, a edição de atos normativos – com respeito à lei, ou até mes- mo a resolução de conflitos entre os agentes regulados. O que fundamenta a especialidade das agências reguladoras, são basicamente três coi- sas: i) a agência reguladora tem mais autonomia e liberdade que as demais autarquias, de- correntes, das suas próprias funções, que são de: regulamentar, disciplinar, normatizar, con- trolar e fiscalizar, as diversas atividades; ii) a nomeação e destituição do dirigente de um agência reguladora, tem um procedimento mais complexo, que não encontramos nas demais autarquias. Aqui, o Presidente da República nomeia o dirigente, mas com prévia aprovação do Senado Federal (art. 52, inc. III, “f” da Constituição Federal); iii) o dirigente quando assume o cargo na agência reguladora, passa a exercer um mandato, com prazo determinado, depen- dendo da estrutura e especificações legais da respectiva agência. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 23 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO Por fim, o poder normativo das agências reguladoras, é o mais debatido em sede dou- trinária. A própria legislação, ou em alguns casos a própria Constituição Federal32 concede às agências reguladoras, o poder para editar atos normativos, com conteúdo técnico e observa- dos os preceitos legais. Há duas posições doutrinárias, sobre a constitucionalidade ou não, em permitir, indistintamente, a edição de atos normativos por tais agências. Prevalece, que as agências reguladoras podem sim exercer o poder normativo, sempre em respeito à legislação. Os atos normativos emanados das agências reguladoras, não são nor- mas autônomas, mas sim derivadas da legislação, que estabelece os parâmetros que devem ser observados pelo regulador. b) Agências Executivas: A Lei n. 9.649/1998 e o Decreto n. 2.487/1998 qualificam como “agência executiva”,às autarquias e fundações, que celebrarem um contrato de gestão com a Administração Pública Direta, e tiverem também, um plano de reestruturação e desenvolvi- mento institucional. A inspiração do projeto foi a de permitir, que o Poder Público realizasse investimentos, em benefício de muitas autarquias e fundações, que se encontravam sucateadas e ineficientes. Desse modo, com a existência de um plano estratégico de reestruturação por parte da au- tarquia, ou fundação, e ainda, a posterior celebração do contrato de gestão, o Estado poderá injetar recursos públicos, além de conceder maior autonomia e liberdade à autarquia ou fun- dação beneficiária. Cumprindo os requisitos impostos (plano estratégico de reestruturação + contrato de gestão), a formalização da qualificação da autarquia ou fundação, será implementada por decreto do Presidente da República, e a entidade beneficiária (autarquia ou fundação) deverá cumprir as metas e prazos estabelecidos no contrato de gestão. É por isso, que a qualificação “agência executiva” é temporária, pois ela durará até en- quanto durarem os efeitos do contrato de gestão. O contrato de gestão está disciplinado no art. 37, § 8º da Constituição Federal, e poderá ser celebrado: i) entre entes da Administração; ii) entre órgãos públicos; iii) entre administradores. 32 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009 – que cita, por exemplo, a ANATEL – art. 21, inc. XI e ANP – art. 177, §2º, inc. III, ambos da Constituição Federal. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 24 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO 4. fundações públicas 4.1. aspectOs iniciais Uma fundação é constituída pela afetação de um determinado patrimônio, para o desem- penho de uma finalidade específica. São pessoas jurídicas, sem fins lucrativos. A fundação utiliza seu patrimônio afetado para a realização de atividades sociais, de acordo com o seu objetivo. Elas podem ser instituídas pelo particular, e assim teremos uma fundação privada, regida pelo Código Civil, ou pode ain- da, ser instituída pelo Poder Público, neste último caso, pertencerá à Administração Pública Indireta, e será regida pelo Direito Administrativo. Com relação às fundações estatais, de acordo com a doutrina majoritária, inclusive a ju- risprudência do Supremo Tribunal Federal, esta pode ser de direito público ou de direito pri- vado. É dizer: podemos encontrar uma fundação pública de direito público, ou ainda, uma fundação pública de direito privado33. As chamadas fundações públicas de direito público têm as mesmas características das autarquias, por tal motivo, tais fundações são criadas por lei específica – do mesmo modo que as autarquias. Aqui, o objeto das fundações de direito público, será definido pela própria lei de criação (ordinária). Já as fundações públicas de direito privado, dependem de autorização para serem institu- ídas, mas a personalidade jurídica só existirá com a inscrição dos atos no respectivo registro (art. 37, inc. XIX; art. 61, § 1º, inc. II, “b” e “e” da Constituição Federal)34. Diferentemente das fundações de direito público, em que o objeto será delimitado por lei (ordinária), por interpretação do art. 37, inc. XIX da Constituição Federal caberá à lei comple- mentar, definir o objeto das fundações de direito privado. É o que reza o artigo mencionado ao dispor: “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complemen- tar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. 33 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 56. 34 OLIVEIRA, Rafael Carvalho de. Curso de Direito Administrativo. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 25 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO As fundações estatais não podem ter como objeto, a exploração de atividade econômica, pois o objetivo das fundações é o de realizar atividades de cunho social. É o que dispõe ao art. 62, em seu parágrafo único, analisado aqui supletivamente: “a fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência”35. É importante ressaltar, que a ausência de finalidade lucrativa, não quer dizer, que a fun- dação não possa ter créditos que superem seus débitos. Em tais situações, todo o valor – a título de acréscimo – deverá ser reinvestido na própria fundação, vedada, portanto, qualquer tipo de partilha entre os integrantes36. 4.2. respOnsabilidade civil, regime de pessOal e regime tributáriO Para as fundações de direito público, aplicam-se as regras atinentes à responsabilidade civil de que tratamos. A responsabilidade das fundações é de natureza objetiva, consoante o disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal. Por outro lado, em relação às fundações de direito privado, quando prestadoras de serviços públicos, a responsabilidade também será de natureza objetiva. Tudo o que dissemos em relação à aplicação do regime jurídico único, iremos aplicar em relação às fundações de direito público. Sendo assim, às fundações de direito público, apli- cam-se as regras do regime estatutário, com fundamento no art. 39 da Constituição Federal. Quanto às fundações de direito privado, o regime será o celetista. As fundações de direito público e de direito privado, que forem mantidas pelo Poder Pú- blico, gozarão de imunidade tributária recíproca, conforme já abordamos no tópico referente às autarquias. 4.3. regime prOcessual, fOrO e bens fundaciOnais O mesmo raciocínio utilizado para as autarquias, aplicaremos aqui. Se a fundação for federal de direito público, a competência será da Justiça Federal. Caso seja a fundação es- 35 TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 5.ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015. 36 SOUTO, Marcos Jurena Villela. As fundações públicas e o novo Código Civil. Direito administrativo em debate. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ADRIANO PRUDENTE DE OLIVEIRA - 14882695642, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 26 de 71www.grancursosonline.com. Nilton Carlos de Almeida Coutinho Organização Administrativa DIREITO ADMINISTRATIVO tadual, municipal, ou de direito privado, por um critério de exclusão, a competência será da Justiça Estadual. Sendo a fundação, pessoa jurídica de direito público, ela recebe o mesmo tratamento con- ferido à Fazenda Pública. Vale aqui, tudo o que abordamos sobre o regime autárquico. As fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações37. Já em relação às fundações de direito privado, não se aplicam as regras mencionadas. 4.4. regime cOntratual e cOntrOle administrativO As fundações públicas de direito público celebram contratos administrativos, e editam atos administrativos. Já em relação às fundações públicas de direito privado, temos
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