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Direito do Trabalho I Giovane Getúlio Menegaz 3/3/2010 03/03/2010 → 1ª aula Bibliografia: CLT – Consolidação das Leis do Trabalho. Sussekind, A. Instituições do Direito do Trabalho. 04/03/2010 → 2ª aula Fazer uma redação sobre um tema proposto pelo professor. 10/03/2010 → 3ª aula 1. HISTÓRIA DO TRABALHO Inicialmente a idéia de trabalho vinha associada à de sofrimento, porque era útil dessa forma. Há a mudança no estado dos povos, passando de nômades a sedentários. Enquanto nômades lutavam uns contra os outros. Posteriormente em vez de matar, os vencedores obrigavam os vencidos a trabalhar. Em Roma surgiu o Direito Civil, mas não o Direito do Trabalho, o que demonstra a preocupação do legislador da época com o uso dos bens pelo homem e a sua despreocupação do uso dos homens pelos próprios homens. 11/03/2010 → 4ª aula Roma – vencidos de guerra trabalhando como escravos. Feudalismo – sujeitavam-se ao senhor feudal em troca de segurança, moradia, etc. Surgem os artífices e, posteriormente as corporações de ofício. Pessoas pagavam para que os filhos aprendessem nas corporações de ofício. Morrendo o mestre, aquele que casasse com sua ex-mulher tornava-se mestre e os filhos do falecido passavam da condição de aprendizes a mestres. Liberalismo – crescimento da influência da classe econômica em detrimento na nobreza e clero. Industrialização – trabalho – emprego – surge a noção de trabalho assalariado. 1.800 – regulação da jornada de trabalho. 1.804 – proibição de trabalho para menores de 9 anos e por jornadas superiores da 12 horas. 1.839 – Igreja Católica – Encíclica Rerum Novarum. 1.907 – 1ª Constituição que trata do direito trabalhista (Mexicana). 1.918 – Criação da Organização Internacional do Trabalho OIT. Organismo que busca estabelecer parâmetros para relação de trabalho. Os países ratificam as convenções e os tratados se assim desejarem. 1.919 – Adam Smith. Quebra da bolsa de valores. Transição da fase liberalista para a fase intervencionista. Estado do bem estar social – Welfare State. 1.945 – Fim da 2ª Guerra Mundial. O contrato de trabalho passa a ser visto de outra forma vez que é diferente do contrato civilista, pois possibilita o uso de pessoas por pessoas, mediante remuneração, denotando uma estreita ligação com a dignidade da pessoa humana. 17/03/2010 → 5ª aula 1919 – Criação da OIT. Instituição importante para o direito do trabalho. Para serem cumpridas, as convenções devem ser ratificadas pelos países signatários. Quando não querem mais adotá-las os países devem denunciá-las. As convenções, a partir da EC 45/04 têm status de norma constitucional. Art. 5º, § 4º CF. No direito do trabalho aplica-se a norma mais favorável ao trabalhador. A 1ª Convenção em matéria trabalhista relacionava-se com a jornada de trabalho. 1945 – fim da 2ª guerra mundial. 1948 – Declaração dos Direitos do Homem a) Devem haver períodos de descanso para os trabalhadores. b) Férias remuneradas. c) Limitação do trabalho. 2. EVOLUÇÃO DOS DIREITOS CONSTITUCIONAIS – A PRESENÇA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS NAS CONSTITUIÇÕES. Antes de 1930 não havia norma de importância para o direito trabalhista nas constituições, tanto na da época como nas que por esta foram sucedidas. O grande precursor das normas de cunho trabalhista foi Getúlio Vargas que também influenciou as normas relativas às atividades sindicais. Houve também a influência da queda da bolsa de valores de 1929 que reclamou a intervenção estatal na economia, o que ensejou também a atuação em outros setores, não só nos EUA como em todos outros países. 1930 – Getúlio Vargas criou o Ministério do Trabalho e Indústria hoje denominado Ministério do Trabalho e Emprego. A CF de 1934 apresentava a democracia social como contraponto à democracia liberal. A idéia de liberalismo é a abstenção do Estado culminando numa maior liberdade de negociação entre os particulares. Na democracia social o Estado intervém na medida em que não é interessante deixar aos particulares a tarefa de auto-regulação, pois geralmente há partes mais fracas e partes mais fortes, o que faz com que surjam duas situações, quais sejam, ou o Estado intervém e faz com que ocorra uma relação equilibrada ou não intervém e ocorre o benefício de uma com prejuízo excessivo para outra. Há o fortalecimento dos sindicatos de categorias profissionais e de categorias econômicas. Em 1934 havia a pluralidade sindical de modo que era possível formar sindicatos com um número reduzido de pessoas, mas respeito um limite mínimo, embora ínfimo, definido em lei. Desse modo em 1934, a CF apresentava os seguintes traços relevantes para o direito trabalhista: a) Pluralidade sindical; b) Isonomia salarial – a conjuntura social da época apresentava grandes desigualdades, de modo que mulheres e negros não possuíam a mesma remuneração do homem branco. A norma que a estabelece tem cunho sociológico e filosófico, ou seja, para o direito do trabalho todos são iguais, independentemente de raça ou sexo. c) Houve também a criação do salário mínimo. Visa estabelecer um mínimo para as negociações para proteger o mais fraco. d) Jornada de oito horas – adotou o Brasil, a convenção nº 1. A convenção, hodiernamente, é ratificada por mais de 200 países. e) Idade média – para trabalhar 14 anos. Atualmente é de 16, salvo se aprendiz (14). f) Repouso semanal remunerado RSR; g) Férias remuneradas anuais; h) Indenização das Convenções Coletivas. i) Reconhecimento das Convenções Coletivas. Se o sindicato dos empregadores negocia com o sindicato dos empregados, tal negociação é norma que deve ser observada pelo Estado, desde que não infrinjam certos limites. 18/03/2010 → 6ª aula Constituição de 1937 Não se fez constar a isonomia salarial, constante da Constituição anterior. Limite ao Direito de greve. Para ajuizar um dissídio coletivo devem os trabalhadores, ter o aceite do empregador. Geralmente a greve faz com que seja aceito o dissídio. Lock Out – Greve dos empregadores. Garantiu a existência dos sindicatos, mas só aquele que o Estado reconhecesse. De 1937 até hoje há o princípio da unicidade sindical. Há um limite mínimo que é a abrangência de um município, mas não há limite máximo podendo um sindicato abranger diversos municípios. Contribuição sindical – assemelha-se a um imposto – pago por todos e obrigatório. Contribuição assistencial – decorrente dos dissídios – não é obrigatória. Contribuição associativa – assemelha-se a uma taxa do clube, paga quem que ter acesso ao que decorre da taxa. Em 1937 o Ministério do Trabalho tinha que analisar os documentos referentes à criação dos sindicatos. O sindicato era atrelado ao Estado. Há com o advento da CF de 1937 o acréscimo dos seguintes direitos trabalhistas. j) Adicional noturno – trabalho das 22h às 5h com remuneração superior a do horário comum em 20%. Cada hora, para cômputo da remuneração superior, é de 52,5 min. k) Garantia do emprego mesmo que mude o empregador. 24/03/2010 → 7ª aula CF de 1946 Fim da 2ª Guerra Mundial – ascensão de democracias e derrocada de ditaduras. a) Mantidos os direitos anteriores, com o restabelecimento de greve. Proíbe- se o trabalho para menores de catorze anos. b) Participação obrigatória dos empregados nos lucros das empresas, mas efetivamente nunca houve participação. Geralmente objetiva a diminuição do imposto de renda. c) Assistência dos desempregados. Estado do Bem Estar Social. Não obriga o empregador a nada. Obriga o Estado, configurando-se na verdade uma norma previdenciária, mas que sempre são previstas nas leistrabalhistas. Hodiernamente tal papel é desempenhado pelo seguro desemprego. d) Percentual de vagas destinadas somente a brasileiros. CF de 1967/69 Não pode ser vista a CF de 1967 sem a EC nº 1/69 que recrudesceu sobremaneira o regime ditatorial vigente. a) Restrição ao direito de greve. b) Participação dos lucros ficou mais limitada. Não é mais direta, havendo diversos cálculos e deduções a serem feitas. c) Redução para 12 anos do limite para pessoas trabalharem. Pensamento de que quanto mais gente trabalhando, menos gente subversiva ao regime imposto. d) Descanso intra-jornada. e) FGTS – fundo de garantia de tempo de serviço. Depósito de 8% da folha de pagamento para formação do fundo. A partir de 1988 passa a ser obrigatório o FGTS, ao passo que em 1967/69 era opcional. f) Salário-família. Valor que o governo paga por cada filho menor de catorze anos. g) Aposentadoria especial para mulheres e professores. Os direitos não foram criados pelas Constituições, mas elencados nela, ou seja, elevados a nível constitucional Constituição Federal de 1988 O art. 7º é o mais importante para o direito do trabalho. A principal alteração é a inserção do art. 7º no título II – dos direitos e garantias fundamentais. Surge o direito alternativo – corrente de juízes que em determinado momento abandonavam o texto da lei e aplicavam o direito fundamentado em princípios diversos decorrentes do expresso legalmente. Em decorrência disso havia insegurança jurídica. Surge na França – Teoria do Garantismo. Ler: Luta Pelo Direito. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: Os direitos dos trabalhadores rurais são previstos em lei específica de modo que há algumas peculiaridades. I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; No ato das disposições constitucionais transitórias há uma multa no valor de 40% do FGTS. É uma garantia de não para não despedir o empregado a qualquer momento. II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - fundo de garantia do tempo de serviço; IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; Não há mais salário mínimo regional. V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; Para algumas categorias há remuneração maior de acordo com a complexidade da função por ela desempenhada. VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; 25/03/2010 → 8ª aula VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; Salário mínimo, mesmo para quem perceba remuneração variada. Haverá, portanto, um mínimo e, a parte variável será somente em valor superior a ele. VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; Estende-se também aos aposentados. Teve origem nas gratificações natalinas. IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; Adicional noturno. X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; Proteção ao salário. Não há pena prevista para retenção dolosa do salário. XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; Deve haver distribuição de lucros, sendo que a mesma não constitui remuneração. Só pode distribuir os lucros a empresa que apresentar lucro real. XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) Só é pago aos de baixa renda. Baixa renda é considerada a remuneração em torno de R$ 800,00. Cada filho menor de catorze anos enseja o ganho da soma de R$ 20,00. Só recebe quem tem a carteira de vacina em dia e filhos na escola. O que importa desse modo não é o valor gasto, mas sim a ação ganha em troca – vacinação em dia que é mais barata do que curar doenças por esta prevenida. XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1943) Oito horas por dia e quarenta e quatro na semana. Facultada a compensação por acordo ou convenção coletiva. Geralmente trabalha-se oito horas de segunda a sexta e quatro horas no sábado, mas nada impede que se trabalhe quatro horas em outro dia da semana. XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; Quando os turnos forem ininterruptos a jornada é de seis horas. Deve-se atentar para o fato de que os turnos são ininterruptos e não a empresa, que pode trabalhar somente dois ou três turnos, sendo estes desprovidos de intervalo. Se o empregador der o intervalo, mas há revezamento o turno é considerado ininterrupto. Salvo acordo ou convenção coletiva, mas há discussões. XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; Até a CF de 1988 as domésticas não tinham esse direito. XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º) Hora extra com acréscimo de 50%. O disposto no art. 7º não é válido para os servidores. XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; Férias + 1/3. XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; 120 dias, sem perder emprego. Há também mais dois meses facultativos, caso em que, concedidos, implicam abatimento no imposto de renda. XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; Antigamente a licença paternidade era de um dia. Praticamente era destinada ao pai para registrar a criança. Atualmente é de cinco dias, de acordo com a ADCT. XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; Norma programática – estabelece um programa. XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; Proporcional ao tempo de serviço, mas no mínimo de 30 dias. Quando há menção a acordos ou convenções coletivas, as mesmas podem regulamentar, do contrário não podem e a regulamentação só decorre da lei. XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; Norma programática. Visa à diminuição de riscos. Realiza-se uma análise do perfil profissional psicográfico. Com isso a norma cobra mais de empresas com ambientes insalubres pelos gastos que lhe impõe (v.g, aposentar mais cedo uma pessoa em virtude de doença permanente decorrente da insalubridade do trabalho). XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; Não há definição legal do que seriam atividades penosas. XXIV - aposentadoria; XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006) Obriga o Estado e empresas com um nº x de empregados com filhos menores de cinco anos. XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivosde trabalho; Desde a 1ª CF é reconhecido esse direito. XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei; Ex.: bancos – automação com caixas eletrônicos. Ex.: postos de combustível – bombas automáticas proibidas no Brasil. XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000) Visa fixar o prazo prescricional para interposição de ações de cunho trabalhista. Começa o cômputo do final do contrato, ou seja, do fim do contrato há mais dois anos para reivindicar direito trabalhista, mas interposta a ação nos dois anos do fim do contrato, pode buscar direitos até cinco anos antes. Em casos de FGTS o prazo é de trinta anos. XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; Pode haver limitação por idade quando houver uma justificativa idônea. XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; Ocasionam as reservas de vagas para deficientes nos concursos públicos. XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social. 07/04/2010 → 9ª aula XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; PPP – perfil profissional psicográfico, um levantamento dos locais de trabalho, frio, calor, barulho, todos os agentes que possam ser insalubres. XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXIV - aposentadoria; XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; Vale para o Estado e para empresas com numero “x” de empregados, é regulamentado por lei infraconstitucional. XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei; proteção contra informatização, automatização que reduz a quantidade de empregos. XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; Se a pessoa sofre um acidente a caminho do trabalho também caracteriza. XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; Toma-se por base a data do fim do contrato para a prescrição da ação, a partir daí tem dois anos para entrar com a ação, se não ingressar prescreve o direito de ação. Se entrou com a ação, poderá reclamar até cinco anos anteriores ao ingresso com a ação, assim, se demorou 2 anos para entrar com a ação, só poderá reclamar três dos que trabalhou. a) (Revogada). b) (Revogada). XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; Não discriminação para efeitos de emprego. Porém existem limitações com relação à idade, mas deve ter uma justificativa técnica clara, como capacidade física, etc. XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; Porem, são trabalhos diferentes, tem características diferentes. XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; Penoso, noturno ou insalubre – proibido para menores de 18 anos Qualquer trabalho – proibido para menores de 16 anos Condição de aprendiz – maiores de 14 anos – mas tem regramento específico XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Avulso ≠ Eventual. Avulso = OGMO (órgão gestor de mão de obra) – quem assina a carteira dos trabalhadores é o sindicato, anota na carteira como trabalhador avulso. O eventual não tem direito como empregado, os avulsos sim. Trabalhador avulso é associado a portos, os descarregadores de navios e vagões de trem. Eventual associa-se aos chapas. Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social. O art. 7º vale para empregados urbanos, empregados rurais (que tem direitos da lei de empregados rurais), para os avulsos, e para os empregados domésticos se aplicam os incisos citados no parágrafo único, e tem outros direitos em lei especial. Relação de emprego Natureza jurídica: teorias: 1. Civilista – Surgiu em Roma e o Brasil tratava da mesma maneira; não haviam contratos de emprego, assim o contrato civil de prestação de serviços estava inserido no capítulo das locações. Apenas a partir de 2002 que se criou um capítulo para prestação de serviços. Locatio res – locação de coisa; locatio opera – locação de obra (empreitada), locatio operarum – locação de serviço. Sociedade: Capital x Indústria – em sociedade as partes estão em nível de cooperação, em relação de emprego há subordinação. Assim nas cooperativas não há relação de emprego. 2. Anti-contratualista – no tempo do fascismo considerava-se que quem não trabalhava não era cidadão. Diziam que não havia sentido para contratos de trabalho, para que as pessoas fossem consideradas cidadãs, e terem direitos como cidadãs tinham que trabalhar. 3. Paracontratualista – há determinados tipos de contrato em que a pessoa não é obrigada a aderir, porém, se adere, não pode negociar as cláusulas. Assim, há liberdade em um determinado momento, depois não há mais liberdade. Ato e condição. 4. Contratualista – as partes podem negociar as cláusulas. 5. Institucionalista – os trabalhadores fazem parte da instituição, são membros da instituição. As cláusulas não são negociadas. Por fim, as relações de emprego têm natureza mista, tem muitas cláusulas que são obrigatórias, e outras que são livres. Existe um patamar mínimo de direitos, essas cláusulas não podem ser negociadas, essa é a parte institucional e só se pode negociar acima disto, a parte negociável, é a parte contratualista. Para fins acadêmicos, enquadra-se no direito privado, porém tem uma forte conotação pública, pois, o Estado deve proteger o mais fraco. Assim existe muita matéria trabalhista inclusa na constituição federal. Relação de trabalho No CC o juiz é obrigado a aplicar prescrição de ofício, porém, nesse caso o direito do trabalho não aplica esse dispositivo, por uma questão ligada aosprincípios. Na justiça comum, aplicar a prescrição de ofício em geral vai beneficiar o lado mais fraco. Com o réu, porém, na justiça do trabalho ocorre o inverso, quem seria beneficiado com a prescrição seria o mais forte, que é o réu, e quem sairia perdendo é o trabalhador. 08/04/2010 → 10ª aula Princípios O direito do trabalho é o que mais se baseia em princípios 1) Inspiram o legislador – o legislador ao criar uma lei deve ver se a mesma está adequada aos princípios postos. 2) Preencher lacunas – os princípios podem suprir as lacunas da lei. Entretanto são pouco usados em virtude de existirem leis que descem a minúcias e que deixam pouca margem de interpretação. 3) Orientam a interpretação das leis – na interpretação das leis os juízes utilizam os princípios, bem como os advogados. 4) Proteção: até pouco tempo o princípio da proteção foi alvo de críticas (civilistas). O código civil foi elaborado pelos capitalistas, por isso, protege a propriedade, ao passo que o direito trabalhista protege os empregados. Através do princípio da proteção, juntamente com a igualdade aplica-se a justiça distributiva. Subdivisão do princípio a) “In dubio pro operario” no direito penal aplica-se o in dubio pro réu. O raciocínio é o mesmo no direito trabalhista, mas o teor do princípio deve ser mitigado. A dúvida (dubio) deve ser na interpretação da lei para poder beneficiar o operário. A maioria das normas, entretanto, não enseja a dupla interpretação. b) Aplicação da norma mais favorável – com a CF, as horas extras dão acréscimos na remuneração em 50%. Se em um acordo coletivo são criadas normas que estipulam o valor da hora extra com remuneração superior em 60% deve a mesma ser aplicada em detrimento da norma constitucional. c) Condição mais benéfica Ex.: enfermeira que trabalha de noite. Pacífico é que trabalhar de dia é mais fácil do que a noite. Há a transferência da enfermeira para o turno do dia. Entretanto a enfermeira reclama, pois ao dia a mesma tinha pacientes que lhe rendiam quantias consideráveis. Para a enfermeira a condição mais benéfica era continuar trabalhando no turno noturno, motivo pelo qual o juiz deferiu liminar em benefício da mesma recolocando-a no turno que ocupara anteriormente. d) Intangibilidade salarial – visa a proteger o salário. Os credores não podem efetuar descontos no salário do empregado (folha de pagamento). O princípio da proteção parte do princípio da hipossuficiência. O direito trabalhista visa proteger as pessoas menos poderosas em face das mais privilegiadas. Princípio da continuidade – O normal dos contratos é que tenham um fim e que esse fim seja conhecido no começo do mesmo. O contrato de trabalho de trabalho é tido como de longa duração; as partes desejam que o mesmo se prolongue no tempo. Os contratos de trabalho com tempo determinado são exceções, como o contrato de experiência, contrato meio (instalação de computador na empresa), contrato safra (contratar motorista de colheitadeira durante a safra) que não é mais permitido. Obra certa – contratar para uma obra – não pode mais ser usado – ninguém pode garantir o dia em que vai acabar a obra. O mesmo para o contrato de empreitada. Deve, portanto, o empreiteiro avisar 30 dias antes o término do contrato. 14/04/2010 → 11ª aula Quem inventa os princípios? Ninguém inventa princípios, os mesmos são extraídos das normas. O direito do trabalho entende que o empregado é mais fraco que o empregador e o protege (princípio da proteção). Irrenunciabilidade – para o direito civil não é aceito o princípio da irrenunciabilidade nos contratos. Mas o mesmo não é válido para o direito trabalhista. O empregado não tem liberdade para contratar, pois só adere ao contrato de trabalho. O mesmo para renunciar. Ex.: Pedreiro renuncia carteira de trabalho e FGTS. Tal renúncia não é válida antes de contratar. Durante o contrato, para manter o emprego, o empregado pode ser compelido a renunciar seus direitos, da mesma forma que renunciou alguns para poder ingressar no emprego. A renúncia não vale, pois há presunção de coação. Há de se atentar para o fato de existirem exceções como nos casos de renúncias de alguns direitos por pessoas que possuem cargos com elevada remuneração. Ao término do contrato: na rescisão do contrato há o maior repasse ao empregado. O empregado não pode renunciar esse repasse de numerário. A renúncia em juízo é possível. O acordo firmado na justiça comum é passível de anulação com a ação anulatória, que desconstitui o negócio jurídico homologado pelo juiz, que nem adentrou o mérito. Acordo na justiça trabalhista é anulado por ação rescisória devido ao fato de o acordo ter força de sentença. O juiz na justiça trabalhista adentra o mérito podendo homologar ou não o acordo firmado entre as partes. Da sentença cabe recurso, mas do acordo firmado entre as partes na justiça trabalhista não, sendo a ação rescisória o remédio cabível. Primazia da realidade – “odiado pelos civilistas”. Parte da idéia de que quanto mais a parte deseja documentar, mais quer esconder a realidade. Grosso modo traduz-se o princípio em: primeiro a realidade, depois os documentos e outras provas. 15/04/2010 → 12ª aula Imodificabilidade lesiva – art. 468 – CLT. Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. ? Arts. 7º, VI, XXVII, 37, XV, da CF. ? Art. 17 do ADCT. ? Súmulas nos 51 e 265 do TST. Tudo o que o empregado assinar durante o contrato de trabalho conterá a presunção de que o mesmo foi compelido a fazer. Não havendo uma cláusula que diga uma atividade específica designada do trabalhador, considera-se que o mesmo poderá realizar todas as tarefas compreendidas no ramo do empregador. Irredutibilidade salarial, salvo acordos ou convenções coletivas. Boa-fé – vale para todo e qualquer contrato. Fontes do Direito do trabalho Materiais – onde o legislador busca subsídios para formular a lei: costume; fato social, jurisprudência (mas o correto seria a jurisprudência nas fontes formais). Evolução científica. Aquilo que se faz e se considera correto transforma-se em norma. Jurisprudência – antes que a lei estabelecesse o direito de estabilidade, as gestantes já tinham esse direito reconhecido pelos juízes. Fontes materiais são aquelas que geram o que nós conhecemos como direito. Fontes formais – nas fontes formais há hierarquia. Quando há acordo coletivo entre: Empresa X Sindicato – normas coletivas. Constituição Federal Emendas Constitucionais Leis Complementares Leis Ordinárias - Normas Coletivas Súmulas - Orientações Jurisprudenciais OJ's Regulamentos Portarias Analogia Princípios gerais de direito Jurisprudência Costumes - Fonte primordial material,mas de pouca valia formal. Sindicato de categoria profissional X Sindicato de categoria econômica – convenções coletivas. Sentença normativa – quando o juiz tem de decidir em virtude de as partes não chegarem a um acordo. Diferença entre as três normas coletivas: Fontes autônomas – feitas pelos próprios destinatários das normas – Acordos Coletivos e Convenções Coletivas. Fontes heterônomas – Sentença Normativa – feitas pelo tribunal para os outros cumprirem. Bem como todas as leis. Nas fontes formais, aplica-se a norma mais benéfica. Se a COMIL faz um acordo coletivo com seus empregados estabelecendo um valor de R$ 900,00 como remuneração mínima, outras empresas não estão obrigadas a pagar dita quantia. Se o sindicatodos metalúrgicos faz um acordo coletivo com o sindicato das empresas de metalurgia tal convenção serve para todas as empresas de metalurgia. 22/04/2010 → 13ª aula Princípio da proteção – deve ser aplicado conjuntamente com o princípio da razoabilidade. Elementos da relação de emprego Quando analisamos a realidade podemos constatar uma relação de emprego? Quando presentes os requisitos caracterizadores da relação. Relação de emprego – maior do que simples contrato de trabalho, abarcando contratos acessórios. Elementos 1) Pessoalidade – Para não permitir que o trabalho seja separado do homem (visão filosófica). A relação de emprego não existe sem a pessoa. O contrato de emprego não admite contratação de pessoa jurídica. Quando é possível a troca de pessoas para realização do serviço não se caracteriza a pessoalidade. Quando alguém, para contratar outra pessoa, procura desconstituir o elemento pessoalidade, exigindo que seja constituída pessoa jurídica para contratação, os documentos podem ser desconsiderados em virtude do princípio da primazia da realidade. Nesse caso o juiz, mesmo com documentos acostados aos autos, que indiquem a formação de pessoa jurídica, pode desconsiderá-los para reconhecimento da relação de emprego. 2) Onerosidade – alguém paga para outro em virtude de algo recebido. Os contratos de trabalho são bilaterais. Nem sempre a remuneração é em dinheiro, podendo receber em troca moradia, e outros sucedâneos. Basta que o empregador pague 30% em dinheiro do salário. Só não há onerosidade quando o trabalhador não deseja ser remunerado, voluntariamente. Dificilmente a onerosidade é eliminada. Destarte para descaracterizar a relação de emprego outros elementos que não a onerosidade são utilizados. Sua utilização para descaracterizar a relação de emprego não é impossível, mas raríssima, vez que atualmente ninguém faz nada gratuitamente. 3) Continuidade – não eventualidade. Os eventuais são aqueles que trabalham eventualmente (chapas). Exemplo: caminhão que traz mercadorias para empresa, eventualmente; nem os chapas sabem o dia que vem o caminhão; não há continuidade. Exemplo: cortador de grama, eventualmente realiza o serviço, não caracteriza a continuidade, vez que não há dia definido para corte. Por que o autônomo não é empregado? Seu trabalho é eventual. Mas se o autônomo trabalha continuamente – pode configurar relação de emprego. 4) Subordinação. Empregada doméstica escolhe o dia para trabalhar, é autônoma. Não escolhendo, é subordinada. Várias teorias surgiram para explicar a subordinação, dentre elas há a que se baseia na: Dependência técnica – as pessoas subordinavam-se àqueles que tinham os conhecimentos necessários para o trabalho. Uma pessoa podia mandar em outra porque sabia fazer alguma coisa e os outros não sabiam, estabelecendo-se assim uma dependência técnica. Hoje em dia, nem sempre o patrão sabe mais que o empregado, caindo por terra como justificadora da subordinação. Dependência moral. Dependência econômica – manda quem pode obedece quem precisa. Há algumas situações em que a subordinação fica subentendida. Ex.: costureira tem máquina de costura em casa e costura para empresa. Aparentemente não há subordinação, mas a empresa estabelece prazos, condições, além de outras metas a serem cumpridas. Havendo elementos, quase na totalidade, como v.g, parceria entre um que cede um caminhão e um que faz fretes, onde há pessoalidade, continuidade, onerosidade, mas não há subordinação, pois o motorista faz fretes onde deseja. Nesse caso é usado o elemento “X”, qual seja: o risco do negócio, sempre lembrando que o empregado nunca o assume. 29/04/2010 → 14ª aula Relação de emprego → contrato de trabalho + contratos acessórios + questões de Estado e de Governo. Para diferenciar do contrato coletivo, inexistente em nosso ordenamento, há o contrato individual. Relação de emprego Conceito: é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga mediante pagamento de uma contraprestação (salário) a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa física ou jurídica (empregador) a quem fica juridicamente subordinado. A subordinação se dá nos limites da atividade. Fora da atividade ninguém manda em ninguém. 1. Características: 1) Direito privado: se encaixa dentro do direito privado. 2) Consensual: para distinguir de formal – não precisa ser anotado na carteira de trabalho. O fato de se exigir tal procedimento é mais para fins previdenciários do que para reconhecimento da relação de emprego. 3) Oneroso – se for gratuito não é contrato individual de trabalho. 4) Bilateral e sinalagmático – oneroso para as duas partes. Ambas as partes tem obrigações, que são contrárias e aparentemente equivalentes. O termo bilateral revela duas partes no negócio jurídico. O termo sinalagmático revela a prestação por uma e a contraprestação por outra das partes – com prestação e contraprestação equivalentes. 5) Intuitu personae – o que importa é a pessoa. No contrato de trabalho o que interessa é a pessoa. 6) Admite pactos acessórios – para constituir relação de emprego, às vezes admitem-se pactos acessórios. 2. Capacidade das partes – se a parte não é capaz o contrato não é nulo de pleno direito. O que se exige não é a capacidade para contratar e sim para dar quitação. Usa-se a capacidade civil – para efeito dos negócios jurídicos de cunho civilístico. Mas para prestar o trabalho vai haver a limitação de ordem pública, como, por exemplo, a limitação de trabalho a maiores de 16 anos. O regramento do Código Civil para contrair obrigações não se aplica aos contratos de trabalho, pois pode se admitir o vínculo empregatício mesmo que uma das partes não tenha a capacidade civil plena. Inadmissível é que o empregador alegue nulidade do contrato de trabalho em decorrência da menoridade do empregado, e, por conseguinte, não pague ao mesmo o que deve, sendo que mesmo imbuído dessa condição (menoridade) houve a prestação por parte do empregado. Devem ser respeitados os limites de ordem pública, como por exemplo, os limites traçados pela constituição no que diz respeito à idade mínima de 16 anos e à proibição de trabalho noturno aos relativamente incapazes. 3. Objeto lícito Deve ser lícito o objeto do contrato. Observado o caráter ilícito e proibido pode haver a nulidade do contrato individual de trabalho. Há uma tênue diferença entre ilícito e proibido. O proibido não deixa de ser ilícito, MAS GERA EFEITOS. Nas nulidades não se paga férias e 13º e sim indenização, pois o contrato é nulo. Quando o empregado é menor de 16 anos há um objeto ilícito gerador de efeitos. O que interessa saber é se alguém é posto a serviço de outrem mediante remuneração. 05/05/2010 → 15ª aula Inexecuções contratuais e seus efeitos Interrupção, Suspensão e Extinção do Contrato Individual de Trabalho As obrigações contratuais são duas, o empregado deve trabalhar e o empregador deve pagar. Quando as obrigações não ocorrem há as denominadas inexecuções. No direito processual civil a interrupção é considerada de maior efeito, visto que o prazo começa a correr desde o início ao passo que com a suspensão o prazo começa a correr pelo prazo restante. Nos contratos de trabalho a suspensão é “mais grave” do que a interrupção. Extinção Contratos comuns – descumprimentos, via de regra, levam à extinção. Contratos de trabalho – a extinção é o último caso. Pode haver descumprimento e mesmo assim pode o contrato não ser extinto. Mesmo com o não pagamento pode continuar válido o contrato (não por mais do que três meses). Interrupção – quando não se tem trabalho, mas tem salário.Ex.: o contrato paga pelo domingo que não é trabalhado, ou seja, paga pelo repouso semanal remunerado. Ex.: férias. Toda vez que há um falta justificada, a mesma é remunerada Suspensão – não há trabalho e não há salário. Ex.: afastamento em casos relativos à saúde. Primeiros quinze dias têm salário, mas não há trabalho, há interrupção. Após o 15º dia quem paga é o INSS, há, portanto, suspensão. Auxílio doença – auxílio acidente. Quando há suspensão o patrão não pode mandar embora. Serviço Militar Quando há prestação de serviço militar há suspensão do contrato de trabalho; não há trabalho nem remuneração, mas há o depósito de FGTS. Sindicalista Pessoa – eleita presidente do sindicato, mas continua trabalhando – contrato permanece inalterado. Há casos em que, dada a amplitude do sindicato, o seu presidente é liberado da empresa para trabalhar em prol do sindicato. Poderá haver a suspensão se o sindicato o remunerar e, interrupção se o empregador continuar pagando o salário. Greve No Brasil, a regra é haver a suspensão, ou seja, não há trabalho e não há remuneração. Quando da volta dos grevistas, se o patrão paga sem recuperar as horas, há uma interrupção. Voltando os empregados e não sendo pagos, há suspensão. Voltando e sendo pagos, mas mediante recuperação das horas não trabalhadas não há nenhuma inexecução contratual. Extinção Se o descumprimento que se comete é muito grave há uma justa causa para a extinção contratual. Em vista disso as faltas (descumprimentos) comportam uma gradação. Há advertências, suspensões e despedidas (do menos para o mais grave). Havendo várias advertências pode ocorrer em consequência a demissão ou a suspensão. Havendo várias suspensões pode decorrer a demissão. Em relação a suspensão há entendimentos jurisprudenciais de que o prazo máximo seria de vinte dias.
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