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Constitucional I Resumo do caderno Constitucionalismo Absolutismo superado pelo Constitucionalismo - Liberal Positivismo Exegético Três fases - Social Positivismo Normativista - Neoconstitucionalismo (Contemporâneo) CF/88 Pós-Positivismo Hermenêutica (Pré compreensões) Texto (norma) Interpretação Quem criou a Constituição? Constituição do Estado Poder Executivo Poder Legislativo Poder Judiciário O constitucionalismo é oriundo da vontade humana de comandar seu próprio destino e de participar da vida do Estado, seja como integrante do governo ou como detentor de Direitos mínimos a serem respeitados por aquele, expressando essa vontade do povo. O Constitucionalismo, em sentido moderno, manifesta-se nos séculos XVII e XVIII, mas é importante salientar que todo grupamento permanente de pessoas tem a necessidade de um estatuto estabelecendo as relações entre seus integrantes e as limitações das ações do grupo sobre os indivíduos, destarte quaisquer organizações sociais, da primitiva ao modelo atual de Estado, possui ou possuiu uma “constituição” em sentido material. Lowenstein afirma que diversas organizações políticas viveram sob a égide de um governo constitucional, cujos limites ao exercício do poder estavam profundamente enraizadas nas convicções da comunidade e em seus costumes. O constitucionalismo pode ser dividido em dois capítulos: a fase antiga e a moderna. O constitucionalismo, antítese do absolutismo, emergente após o “Estado” medieval que “não conhecia o poder absoluto nem soberania – os poderes do rei eram contrabalanceados pelos da nobreza, das cidades, dos parlamentos”. Hobbes constrói seu modelo de Estado como autoridade absoluta – em sua teoria de contrato social, o estado de natureza era de guerra de todo contra todos, porque a ambição de domínio e poder dos homens, uns sobre os outros, faz “o homem ser lobo do próprio homem”. O Estado Absolutista (não havia liberdade) vai se caracterizar por deter um poder ilimitado e irresistível, absoluto, pois, dada a missão de superação do estado de natureza com o estabelecer do Estado Civil e sua manutenção, esse contrato criaria uma máquina onipotente e onipresente com poderes ilimitados sobre os indivíduos. É contra esse Estado Absolutista que emerge o Constitucionalismo Moderno, que, em uma perspectiva histórica-evolutiva, apresenta três momentos: Constitucionalismo liberal (documento político) adveio como resposta derrogatória ao Estado absolutista, mantendo do absolutismo, a concepção de soberania; evolui ao instituir a separação orgânica dos poderes e os direitos fundamentais de primeira dimensão. Constitucionalismo social (documento político, um instrumento; aceita interpretação pessoal) agrega as conquistas do modelo anterior aos direitos de segunda dimensão, além da autorização de intervenção estatal. Constitucionalismo contemporâneo (documento normativo jurídico; a interpretação tem que ser à luz da Constituição; a partir daqui passou a ser norma) origina o Estado Democrático de direito, objetivando a superação e aperfeiçoamento do anterior Estado Social de direito. Constitucionalismo liberal inglês A Inglaterra, até hoje, não possui uma Constituição formal, escrita, própria do constitucionalismo Moderno, mas ocorre limitação do absolutismo. O juiz Sir. Edward Coke combateu as pretensões absolutistas e invocou um Direito superior à prerrogativa régia e o Direito estatutário. A erradicação do absolutismo inglês aconteceu com a Revolução Inglesa, iniciando com a Revolução Puritana, em 1640, e terminou com a Revolução Gloriosa, de 1688, com a soberania ilimitada – poder realizar qualquer criação, alteração, interpretação de leis sobre todo e qualquer assunto – do parlamento. A supremacia parlamentar inglesa foi construída sobre as teses contratualistas de Locke, onde o estado de natureza não é de guerra, mas de paz, assistência e benevolência, sendo regido por leis da natureza, mas o estado de guerra é iminente, por faltar poder soberano para mediar e impedir conflitos, segundo as leis naturais; portanto, o Estado Civil é necessário para superar o estado de guerra e restabelecer a paz. Em Hobbes, os homens firmaram entre si um pacto de submissão pelo qual, visando à preservação de suas vidas, transferem a um terceiro (homem ou assembleia) a força coercitiva da comunidade, trocando voluntariamente sua liberdade pela segurança do Estado-Leviatã. Para Locke, o contrato social “é um pacto de consentimento em que homens concordam livremente em formar a sociedade civil para preservar e consolidar ainda mais os direitos que possuíam originalmente no estado de natureza”. O contrato social é um autêntico e próprio poder constituinte, superior ao Poder Legislativo, sendo estabelecida assim, a base teórica para uma distinção entre normas constitucionais e normas legislativas derivadas. Constitucionalismo liberal: as matrizes americana e francesa O marco histórico do constitucionalismo moderno liberal formal são textos americanos e franceses. A revolução francesa preferiu confiar sua obra ao legislador, confiando-lhe a guarda dos direitos, num intuito de romper privilégios através de um legislativo forte e por desconfiança dos juízes, remanescentes do antigo regime. A Constituição Francesa teve forte influência do contrato Social de Rousseau e da doutrina da separação de Poderes de Montesquieu. Rousseau “Vontade popular” – cada cidadão colocaria seu poder sob a suprema direção da vontade geral e esta passará a ser a vontade de todos, de forma livre; o somatório de vontades individuais. Montesquieu pouca importância ao Judiciário, cabendo ao juiz apenas as funções de fazer e executar as bases da lei. É negada qualquer alteração, controle e interpretação da lei por um poder não popular. A revolução americana, por ter tido uma experiência ruim com o Legislativo, preferiu depositar a guarda de seus direitos a uma Lei suprema, uma Constituição rígida, cujo guardião será o Poder Judiciário. O modelo estatal pautado numa Constituição escrita formal, se espalha por todos os países, com exceção da Inglaterra e Nova Zelândia. Vilão Ser Rei e juízes FRANÇA Vilão Dever ser Poder Legislativo USA Para se ter uma norma, tem que ter uma jurisdição constitucional (simbiose). Simbiose = quando o Judiciário começa a tomar decisões à luz da Constituição, a aplica-la como norma. O que é uma Constituição? Para que foi criada? Por que criou-se uma Constituição? A Constituição é o Estado. A origem (certidão) de um novo Estado é a Constituição. O rei, senhores feudais e igreja detinham o poder. Hobbes propõe um Contrato Social para unificar o poder. Não existia uma limitação ao poder do estado. O rei concentrava (tinha a última palavra) os poderes legislativo, executivo e judiciário. Segundo Emanuel Shida, há três estados: 1º - Rei é quem tem o poder 2º - Clero detém parte do poder (exerce influência nas decisões do rei) 3º - Povo O que aconteceria para os dois primeiros se não tivesse o povo? E o contrário? Os dois primeiros só existem nessa posição por existir o povo. O povo detém o poder de organizar o estado, isto é, de constituir o Estado. O poder emana do povo. Surge aqui o Constitucionalismo, com a derrocada do Absolutismo. Documento formal Organização do Estado Separação de poderes Direitos fundamentais Constitucionalismo Liberal Constitucionalismo Social Constitucionalismo Contemporâneo Político Legislativo em evidência Positivismo exegético (juiz “boca da lei”) Século XVIII Constituição Americana de 1787 e a Constituição Francesa de 1791 Pregava a liberdade (Constituições liberais fundam o Estadoliberal ou de Direito Estado abstencionista (não intervém) no âmbito econômico e social Igualdade formal Consequência: agravamento das desigualdades Conteúdos: Organização do Estado Separação de poderes Direitos fundamentais (1ª di-mensão) Político-jurídico Executivo em evidência (executar os atos legislativos; força da lei) Positivismo jurídico (segue a vontade do juiz) Século XX Constituição do México em 1917 e a Constituição da Alemanha em 1919 Material (Constituições sociais) Pregava a igualdade material “Todos são iguais perante a lei”. Estado social / Estado de direito Estado intervencionista – ex, a previdência social, buscando igualdade material = justiça social Norma de intervenção de domínio econômico. Aspecto formal Dever ser Conteúdos: Organização do Estado Separação de poderes Direitos fundamentais (2ª di-mensão) Jurídico – político Judiciário em evidência Pós Positivismo (o juiz fica entre 2 balizes à luz da Constituição) Pós 1945 Mantem o conteúdo da Cons-tituição Social “Todos são possuidores de dig-nidade humana” Constituições jurídicas (normati-vas) e políticas (econômicas) Pregava a liberdade, igualdade material e transformação Constituição de dirigentes = nor-mativas Estado Democrático de Direito (maioria respeitando a minoria) Elemento fundamental = Constituição (hermenêutica jurí-dica) Estado transformador = SER (substitui as vontades pessoais pela Constituição) Conteúdos: Organização do Estado Separação de poderes Direitos fundamentais (1ª, 2ª 3ª, 4ª, ... dimensão) Poder constituinte Origina a Constituição Cria as leis O Poder constituinte é do povo. Leis Órgãos do Estado Quem cria a Constituição? Quem cria a constituição é o Poder Constituinte (poder exercido pelo povo). O poder constituinte pode ser: Originário (inicial), cujo objetivo é criar a Constituição, isto é, criar um NOVO ESTADO. A nova constituição promove a ruptura com a anterior; ilimitada. Derivado, cujo objetivo é criar normas posteriores (emendas) constitucionais. Este objetivo está previsto na própria Constituição. Sua atuação é limitada, dentro dos limites da Constituição, para atualizá-la. Poder Constituinte Originário É o poder do povo de dar-se uma Constituição. O povo é o titular do poder constituinte. O agente do poder constituinte é aquele a quem o povo irá transferir o poder temporariamente para que ele crie a Constituição. Ao ser criada, encerra aí, o poder do agente do poder constituinte. O poder constituinte é determinado pelo povo naquele momento histórico. Exemplo: Assembleia Nacional Constituinte; Assembleia Nacional Constituinte + Consulta Popular; Conselho Nacional Constituinte. Assembleia Nacional Constituinte = grupo de pessoas escolhidas pelo povo com finalidade exclusiva de construir a nova constituição, investido de poder constituinte. Após ser promulgada, a nova constituição só poderá sofrer alteração através de emendas. Relação das Constituições que tivemos no Brasil: 1824 – Constituição Império 1891 – Constituição Republicana 1934 – Constituição Republicana (democrática) 1937 – Constituição Republicana (outorgada) 1946 – Constituição Republicana (golpe militar – democrática) 1964 – Constituição Republicana 1967 – Constituição Republicana 1969 – “Emenda” que mudou toda a Constituição de 1967 – Constituição Republicana 1967 /1969 C = E EC nº 26/85 Aqueles que foram eleitos para deputados e senadores serão eleitos também para construir a nova Constituição, integrando a ANC. Alguns autores dizem que não tivemos uma ANC, e sim, um Congresso Nacional Constituinte (CNC, com eleições em 1986). Criação 1988 1967 / 1969 Os eleitos ao Legisla- tivo comporão a ANC Emenda nº 26/85 Elegeu deputados/senadores biônicos 1988 – Constituição Republicana Norma decidida diretamente pelo povo: Plebiscito para decidir Monarquia ou República ou Parlamentarismo – em 1993. QUESTÃO DE PROVA Características do Poder Constituinte Originário Inicial – primeiro poder. Argumento normativo estruturante-histórico: Funda o Estado e a Ordem Jurídica Constitucional. Estruturante no que se refere às normas que serão receptadas pela Constituição e histórico, uma vez que apaga todas as demais normas que passam a ser inconstitucionais anteriores à nova Constituição. Sieyés diz ser inicial em questão histórica (marco zero). Uma nova Constituição para uma nova Nação. No Brasil, o início do Estado se deu em 1988, com a Constituição Federal. Ilimitado – normativamente não é ilimitado, pois tem que considerar fatores como: Realidade Fatores reais de poder (forças sociais que agem na política no caminho da sociedade) Princípios suprapositivos de justiça: - Não são direitos fundamentais - Não são os tratados internacionais. Ao fundar o Estado, derroga-os. Tudo novo, a não ser que venha escrito na nova Constituição que mantem os tratados assinados anteriormente, como por exemplo, na Constituição da Argentina. - Radicados nos direitos humanos (democracia). - Normas constitucionais originárias inconstitucionais. Faticamente, existe na unidade constitucional, mas nenhum país reconhece. Exemplo: analfabeto se candidatar a cargo público (STJ alega que não existe essa norma) – é necessário saber ler e escrever o próprio nome. - Fórmula de Radbruch – pós nazismo; determinadas leis, de tão injustas, não são direitos, deve-se ignorar a norma. Exemplo: tortura na prisão. Condicionamentos pré-constitucionais (antes da assembleia, escolher quem irá conduzir o processo). Na África do Sul, após o Apartheit, fizeram uma nova Constituição, que ao passar pela suprema Corte, alegou que dos 34 princípios faltaram 4 princípios; ordenaram que refizessem a Constituição. No Brasil, na Constituição de 1964, respeitaram o Federalismo e a forma republicana de governo. Autônomo – Momento Constitucional (Bruce Ackerman) Fazer nova Constituição, sem ter um acontecimento que provoque artificialmente o Poder Constituinte. Não teríamos uma Constituição que atentasse aos direitos de dignidade humana. Não pode ter normas contra isso. Não podemos ter uma nova constituição que diminua os direitos que já adquirimos com a atual. Se a ANC resolve colocar pena de morte, por exemplo, na Constituição, não tem como impedir, só se houver intervenção internacional. Emendas não podem fazer essa alteração. Incondicionado Para a teoria clássica, o poder constituinte é incondicionado. No Brasil, a ANC de 1987/1988 foi determinada pela Emenda Constitucional nº 26/85. Permanente O poder é permanente, só que latente. Se precisar, o poder constituinte. Sem acabar com tudo, retorna. Opinião pública faz interpretação constitucional. Indivisível A questão da soberania, que se divide em três diretrizes: Uma Indivisível (parte do povo, enquanto unidos) Inalienável Exemplo: União Européia Uma NÃO Indivisível NÃO Inalienável SIM A Europa tem um constitucionalismo em progresso. A questão das identidades nos fatores reais de poder. Depende da escolha do tipo de Estado. Exemplo: pluralismo religioso Cada um vive a sua história. Não podemos escolher as individualidades do povo. QUESTÃO DE PROVA Uma Assembleia Constituinte parcial pode ocorrer para a reforma política? Sim, se o povo quiser pré-condicionar, pode realizar uma Assembleia Constituinte. Há uma outra linha que diz não e justifica pelas características da nova Constituição (inicial, autônoma, ilimitada, incondicionada, indivisível). Natureza do Poder Constituinte Poder Constituinte de fato Quando analisamos a natureza de algo, queremos saber o que é realmente. Não temos critérios jurídicos para medir setem ou não direito constitucional. A Constituição é empírica. Kelsen, destaca o valor social. Hart, destaca a regra de reconhecimento (a autoridade faz a Constituição) – pode ser reconhecimento com violência Poder Constituinte de direito Precisa de direitos humanos, democracia e legitimidade. O poder Constituinte é: Pastor, padre, juiz polícia = lei / direito direito que todos tem de se organizar. Tem respaldo no Direito QUESTÃO DE PROVA: PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO PODER CONSTITUINTE DERIVADO É ele que constitui a Constituição; é quem cria. Funda o Estado (Re)funda a ordem jurídica. Cria com base nas normas da Constituição. Derivado reformador – vai reformar a Constituição por emendas. Derivado decorrente – cuida de formular a Constituição Estadual e Lei Orgânica (Municipal). A sociedade brasileira tem 515 anos e o Estado tem 27 anos, pois este é fundado a partir da criação da Constituição (1988). Todo ganho histórico adquirido pela sociedade não pode ser desconsiderado. Código Penal CF / 1988 Código Civil Antes – ocorre recepção Depois – ocorre constitucionalidade Poder Constituinte Derivado Pertence ao legislativo, onde o legislador cria as emendas da Constituição. Limitações preliminares Trata-se de um poder constituído pelo poder constituinte (PCO). Não é inicial. Não é ilimitado, pois sofre limitações pelo poder constituinte. É condicionado, pelas condições estabelecidas pela Constituição vigente. Generalidades A questão democrática na alteração – democracia intergeracional (garantir aos nossos descendentes o direito à liderança de seu próprio destino) – dificuldade de alteração por causa da limitação de poder, separação de poderes, organização do Estado e garantia dos direitos fundamentais (missão da CF). Uma Constituição viva? – ter maneiras de modificar a constituição sem emendá-la. Constituição viva x Originalistas (Scaria) Razões do alto número de emendas no Brasil – são dois os fatores: - Constituição prolixa - Tudo que quiser mudar na CF tem que ser por meio de emendas constitucionais. - Super maiorias. São 77 alterações em nossa Constituição: 70 emendas constitucionais, 6 revisões constitucionais e 1 tratado internacional de direitos humanos. Algumas Constituições, no passado, não previram dispositivos de mudança. Exemplo: A Itália, em 1848 e a França, em 1815. Imutabilidade ou flexibilidade? Ela é flexível para tornar possível a democracia. É modificada por quórum simples. Limites Formais da CF/88 – procedimento de alteração = Intervenção Federal Art. 60, § 2º e § 3º, CF/88. A CF prevê a necessidade de aprovação das emendas por 3/5 dos deputados e senadores. - Quem pode propor emenda? 1/3 da câmara dos deputados ou senado, no mínimo. Presidência da República Mais da metade das Assembleias Legislativas – 27 assembleias. - Esse rol é taxativo? Sim, pelo art. 60 – só estes podem. Daniel Sarmento diz que o povo pode, de acordo com o art. 61, § 2º, da CF. Esse art. Vai promover o quórum; a opinião pública força mais que todos. - O quórum de aprovação é o número dos integrantes de cada casa legislativa. Para aprovação de emendas, exige-se que a votação ocorra em 2 turnos, onde casa deve aprovar 2 vezes a mudança constitucional. - Há primazia entre as casas? Quando qualquer das casas promove mudanças no texto da proposta de emenda que lhe alterem o sentido, a outra casa deverá necessariamente se pronunciar sobre a modificação. Tem-se entendido que quando as mudanças forem meramente redacionais (não importarem em alteração do “sentido normativo” anterior), não é necessário o retorno do projeto para a oura casa. Nem a Câmara nem o Senado tem qualquer primazia na elaboração das emendas: é preciso que as duas casas se ponham integralmente de acordo sobre o conteúdo da reforma constitucional para que essa seja aprovada. Há uma diferença entre o processo legislativo das leis e o das emendas constitucionais: a casa iniciadora do processo legislativo detém uma certa primazia sobre a casa revisora, porque lhe assiste o poder de dar a última palavra sobre as emendas introduzidas. A emenda aprovada é promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. Em relação às leis, o procedimento é mais simples, já que o projeto aprovado no Congresso não é submetido a sanção ou veto do Presidente. Circunstâncias – impedimento de aprovação de mudanças em contextos de grave crise institucional. Art. 60, § 1º, da CF Veta a reforma constitucional: Na vigência da intervenção federal; No estado de sítio; No estado de defesa. Temporais – algo que não pode mexer por determinado tempo. Exemplo: Medida provisória. Art. 60, § 5º, da CF. Instituídos para dar maior estabilidade à CF, dificultando mudanças prematuras em seu texto. O regimento interno da Câmara dos Deputados prevê um intervalo de 5 sessões e o Senado, de 5 dias úteis. Para a revisão constitucional, o tempo é de 5 anos, contados da promulgação da Constituição. QUESTÃO DE PROVA Materiais – matérias que não podem sofrer alteração – cláusulas pétreas. - Dualismo constitucional e supremacia = 1ª momento é a união do povo para criar a Constituição e o 2º momento é a criação das emendas (Ackerman). O primeiro momento cria as cláusulas pétreas. A supremacia é esse dualismo de momentos da Constituição. - A questão da identidade constitucional = cláusulas pétreas. Exemplo: numa tribo indígena, se a mulher não reconhecer o filho, deixa-o morrer. - A questão procedimentalista = apenas cuida da democracia. Exemplo: Federalismo; contatos com a democracia. Contra ela, tem a questão substancialista = cláusula pétrea tem que proteger desde os direitos de 1ª gerção até os de 4ª geração. - A questão do pré-compromisso = melhor justificativa de cláusula pétrea. Exemplo: São Paulo ser um outro país, sair do Federalismo; não pode deixar de ser parte do nosso país pois há a união dos estados (Federalismo), que é uma cláusula pétrea. - A questão da democracia intergeracional = geração de agora e dos nossos descendentes. Fecha a discussão em relação a um direito individual, garantindo o futuro. Quarta espécie das cláusulas pétreas. Direitos e garantias individuais - Salvaguarda apenas direitos da 1ª geração? Não, salvaguarda desde os da 1ª geração até os de 4ª geração: 1ª – vida, liberdade, igualdade, propriedade 2ª – direito do trabalho 3ª – direito do consumidor e ambiental 4ª – direito de democracia (voto) e humanos - Resguarda direitos além do rol constitucional? Sim. No art. 5º ao 17; art. 93, IX; art. 225, CF - Aplica-se aos direitos não materialmente constitucionais? Os materialmente constitucionais são: organização do Estado, separação de poderes, direitos fundamentais. A resposta a essa pergunta é sim, com por exemplo, os direitos dos estrangeiros. - Como ficam os direitos adquiridos? O legislador pode mexer no direito adquirido, devido ao fato da CF falar em solidariedade; não pode objetar os direitos adquiridos através de emendas. Vinculação do poder constituinte derivado ao direito adquirido = A maioria das doutrinas posicionam-se no sentido de que a proteção do direito adquirido qualifica-se como direito individual o que lhe confere natureza de cláusula pétrea (art. 60, § 4º, IV,da CF). A minoria das doutrinas não vincula, alegando que a CF determina que a “lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada” (art. 5º, XXXVI, da CF). Os direitos adquiridos não podem ser concebidos na ordem constitucional brasileira como limites para o poder constituinte de reforma. Sujeitar as emendas à Constituição ao respeito incondicionado de todos os direitos adquiridos no passado é fazer pouco do direito de cada geração de construirseu próprio caminho; é contribuir para eternizar um status quo refratário às ambições transformadoras da nossa ordem constitucional. As cláusulas pétreas implícitas e o problema da dupla revisão - Cláusulas pétreas = núcleo de identidade da Constituição: há limites implícitos ao poder de reforma a partir desta identidade. Os preceitos que consagram limites materiais são concebidos como dotados de natureza declaratória e não constitutiva. Os limites existem independentemente da sua positivação expressa. Implícitas = são as que não estão explícitas. Exemplo: titularidade da soberania e do poder constituinte originário. - Dupla revisão = ocorre quando, para se alterar um ponto salvaguardado por uma cláusula pétrea, percorre-se um caminho mais longo: no primeiro momento se aprova a reforma constitucional suprimindo o limite material em questão (é a retirada do limite universal) e o segundo momento é a mudança antes proibida promovida (é a lei que deseja). Exemplo: Lei: só pode votar quem tem 2º grau. 1º passo: emenda constitucional chamando par a revisão constitucional; 2º passo: escolher A revisão constitucional Art. 2º do ADCT – Plebiscito em que o povo deliberaria sobre a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que deveria vigorar no país. EC nº 2/92 – antecipou o plebiscito para 21 de abril de 93, que estava previsto para 7 de setembro do mesmo ano. Há três correntes: Minimalista = a revisão se justificaria tão somente para adaptar a Constituição, com maior facilidade ao resultado da decisão popular. Maximalista = sustentava a tese de que a revisão deveria ocorrer de qualquer maneira, não estando sequer vinculada ao respeito às cláusulas pétreas, que só limitariam as emendas constitucionais. Moderada = sustentava que a revisão poderia acontecer, independente da aprovação de qualquer mudança no plebiscito, mas estaria vinculada não só ao resultado do plebiscito, como também aos limites impostos às emendas constitucionais, a não ser os de natureza formal, atinentes ao processo legislativo. Art. 3º, ADCT = prevê que deveríamos que fazer uma revisão constitucional após 5 anos da Constituição. Tivemos em 1993. Aprovação do tratado internacional que verse sobre direitos humanos de acordo com art. 5º, § 3º, CF/88 - Emenda constitucional nº 45: 2 turnos, 2 vezes com 3/5 dos membros. A questão do bloco de constitucionalidade Os tratados internacionais dos direitos humanos tem que ser incorporados à CF e serem aprovados pelo quórum. A questão do procedimento e aplicação imediata Art. 5º, § 1º, CF/88 Após ser aprovada pelas Câmaras dos Deputados e o Senado, tem que retornar à Presidência para dar a sanção, apesar de ter sido assinado pelo presidente junto aos demais países. A questão da hierarquia das normas Imanentes – implícito na CF, que vemos por meio de interpretação. Exemplo: direitos individuais, CPMF. Transcendentes – está fora da CF, mas em acordo com ela. Exemplo: princípios supra-positivos de justiça, como democracia, direitos humanos. Explícitos – está na lei; não precisa de interpretação. Implícitos – está nas entrelinhas. Exemplo: vacatio legis Absolutos – não podem ser modificados; só criando uma nova Constituição. Exemplo: pena de morte no Brasil Relativos – consigo modificar, porém com dificuldade. Poder Constituinte Decorrente Sistema Federalista Brasileiro Os Estados-membros também podem criar suas próprias constituições. É uma questão de autonomia e auto-organização. Art. 25, CF/88 Lembrete: não é inicial não é soberano condicionado Há quem afirme que os municípios também possuem capacidade constituinte. Elaboração da Constituição Estadual Art. 11, ADCT O poder constituinte decorrente é condicionado. Procedimento: - Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecido os princípios desta. Há dois limites: Formal = consiste na exigência de que a redação das constituições estaduais caiba às assembleias legislativas de cada estado. Temporal = o prazo é de um ano para a sua edição. - É possível uma nova formulação da CF? No Brasil, não pode. A questão da simetria no procedimento de reforma da Constituição Estadual rigidez crítica democrática A questão dos limites das Constituições Estaduais - Limites atinentes ao processo legislativo - Limite de competência federativa - Normas endereçadas especificamente ao Estado-membro Exemplo: art. 27 (nº de deputados estaduais) Art. 28 (eleição e procedimento de governo do governador) Art. 128,3º (escolha do chefe do MP) - Normas endereçadas genericamente aos poderes públicos, que também vinculam os Estados-membros Exemplo: princípios fundamentais – art. 1º ao 3º, CF Administração pública – atr. 37, CF Meio ambiente – art. 225, CF - normas dirigidas a União, estendida aos Estados. As questões do princípio da simetria Princípio = subsídios Simetria = oposto ao Federalismo (livre) - O único que diz existir é o Gilmar Mendes. QUESTÃO DE PROVA - A lei orgânica como manifestação do poder constituinte derivado decorrente. Laboratório de direitos no Federalismo, você tem possibilidade de testar formas. A Lei Orgânica é equiparada à Constituição Estadual. Auto organização e autonomia QCP Quórum de alteração após 2 meses de promulgação da Constituição Estadual feita pela Câmara dos Vereadores, com 4/3 de aprovação, em 2 turnos. Análise de constitucionalidade não há tribunal municipal. ADPF Ação de Descumprimento do Preceito Fundamental TJ faz análise da lei. - Muitas normas constitucionais, dirigidas inicialmente à União, foram, sem previsão expressa, estendidas aos Estados pela jurisprudência do STJ, sem que sequer se cogitasse no nível de asfixia à auto-organização estadual que isso implicava. - Devem ser simétricas as normas relativas ao processo legislativo: “As regras básicas do processo legislativo federal são de absorção compulsória pelos Estados-membros”. - Devem ser simétricas normas relativas às demais competências dos órgãos legislativos. Exemplo: o STJ julgou inconstitucional norma estadual que condicionava a convocação de CPI à aprovação do Plenário da Assembleia Legislativa. - Devem ser simétricas as normas relativas a impedimentos e prerrogativas dos agentes políticos e servidores públicos. - Devem ser simétricas as normas relativas à atividade fiscalizatória realizada pelo Poder Legislativo. - Devem ser simétricas as normas relativas à fiscalização contábil e financeira e ao Tribunal de Contas. - Devem ser simétricas as normas relativas às competências dos chefes do Executivo. O STF, considerando que a CF/88 confere poder regulamentar ao Presidente da República, declarou inconstitucional norma estadual que permitia o seu exercício por outros órgãos. - Casos em que o STF considerou que o princípio de simetria seria impossível: a. As hipóteses em que o STF entendeu que o regime federal não poderia se aplicar aos Estados nem por decisão da respectiva Constituição Estadual; b. Aquela em que não haveria reprodução obrigatória do paradigma federal, mas estaria preservada a faculdade de imitação do modelo no âmbito do Estado, por meio da Constituição Estadual. Dinâmica constitucional Relação da Constituição com as normas anteriores a ela. Classificação das Constituições - Identidade Tipos de Constituição - Organização - Valores subjacentes QUESTÃO DE PROVA Formal – supralegalidade (CF) Quanto ao conteúdo Material – organização do Estado; separação de poder; direitos fundamentais Um conteúdo pode ser materialsem estar na CF? Sim, como por exemplo, ECA, Lei Maria da Penha, Estatuto do Idoso (Direitos Fundamentais garantidos) Promulgada – autoridade democrática (geralmente com Assembleia Constituinte) Quanto à publicação Outorgada – imposta Cesarista – autoridade + corpo técnico (aliado) Sintética – simples (USA) Quanto à extensão Analítica – prolixa (longa) Rígida (super rígida) – cláusula pétrea + procedimento especial Flexível – procedimento simples = Lei ordinária Semirrígida – parte 1 procedimento simples; parte 2 não tem procedimento Quanto à estabilidade Imutável – relíquia histórica Transitoriamente flexível Transitoriamente imutável Fixa ou silenciosa – pode ser modificada pelo mesmo ente Ortodoxa – uma única ideologia (Estados Absolutistas e Marxistas) Quanto à ideologia Eclética – vários valores coexistem Escrita – um único documento, sistematizada em único fôlego Quanto à forma Não escrita – documentos esparsos no tempo a constitui (vários documentos escritos ao longo do tempo) Garantia – passado; garantir direitos Quanto à finalidade balanço – presente; modo de viver o agora (União Soviética) Dirigente – pró-futuro; dirigir como se devem comportar nossos representantes. Histórica – documentos esparsos ao longo do tempo, sem interrupção Quanto ao modo de elaboração Dogmática – sistematizada em um documento, mostrando os valores. Normativa – texto constitucional = realidade (Noruega, Dinamarca, USA)Quanto à classificação ontológica Quanto à classificação ontológica Nominal - texto constitucional direcionado à realidade (estrela-guia) Semântica – só tem sentido de Constituição, mas é uma mentira (Regime Totalitário); serve para legitimar uma revolução pela força. QUESTÃO DE PROVA Podemos afirmar que toda Constituição escrita é formal? Não. Porque ela pode ser material. A Constituição Americana de 1787 pode ser classificada como histórica? Não. Porque é um documento único e não esparso. Na Constituição formal existe hierarquia entre as normas formalmente constitucionais e as normas materialmente constitucionais? Não existe hierarquia, apesar de ter tratamento diferenciado no mundo real. O conteúdo da Constituição material modifica com o tempo? Sim, observadas as gerações (1ª, 2ª, 3ª, 4ª, ...) Normas Constitucionais Norma é o resultado da interpretação e da aplicação de um texto jurídico. Princípios são normas. Leis são textos normativos. 1ª Teoria – Teoria americana (Thomas Cooley - liberal) Século XIX Divide-se em: Normas constitucionais auto-executáveis Não precisa do legislador. Está valendo o que consta na Constituição. Exemplo: separação de poderes Normas constitucionais não auto-executáveis Precisa que o legislador crie uma lei para fazer valer. Exemplo: “Todos são iguais perante a lei” Para a mulher ter os mesmos direitos do homem (como mesmo salário, jornada de trabalho, cargos), precisou de uma lei específica. 2ª Teoria – Teoria ítalo-brasileira (José Afonso da Silva) Inspirou-se em Vérzio Crisafucci, doutrinador italiano. Jogou o Processo Civil na Constituição Federal. Força normativa da Constituição Antigamente o direito civil e o penal não estavam na Constituição Federal. A Constituição é um instrumento de norma. As normas constitucionais, de início, já produzem dois efeitos: Efeito positivo – pró-ativo; ideia de recepção e constitucionalidade Efeito negativo – sentido de defesa; orientar o legislador em como deve atuar. Requisitos de aplicabilidade: Vigência Validade Eficácia jurídica (potencial) Estabelecida em graus: Eficácia plena – é aquela que já tem aplicabilidade imediata. Exemplo: art. 22, I; art. 44; art. 1º, da CF/88 Eficácia limitada – vai precisar do legislador para dar efeito de lei a ela; é mediata. 2.a. Princípios institutivos – organização de Estado. Exemplo: art. 18, § 2º (precisa de lei complementar para dar efeito a ela) 2.b. Princípios programáticos – trata de tarefas e metas públicas. Como tratar questões do meio ambiente, poder público, saúde. Exemplo: art. 196 (saúde); art. 205, CF/88 Eficácia contida – tem eficácia plena e imediata até o legislador atuar. Exemplo: Advogado (a lei estabelece que precisa fazer a prova da OAB – Lei Constitucional que “freia” a Constituição. Críticas ao José Afonso da Silva A questão da força normativa Mesmo sem legislação, pode pedir no TJ o direito à remédios, por exemplo. Não existiria tanta norma programática; basta provocar o judiciário. A nova hermenêutica constitucional Não leva em consideração a nova interpretação da CF. Tem-se a regra (tudo ou nada) e o princípio (mandado de otimização). Exemplo: Aposentadoria compulsória; irradicação da pobreza. Elementos da Constituição Preâmbulo – carta de intenções do que se pretende escrever na CF. a.1 Faz parte da Constituição? Não faz parte. a.2 Possui força normativa? Não faz parte, mas tem força de orientação para a aplicação das intenções da CF. Dogmática – é igual a parte interna da CF, menos o ADCT; art. 1º ao 250. ADCT – Atos e Disposições Constitucionais Transitórios É transitória; o rol é taxativo no presente, mas não é imodificável. Pode acrescentar coisas. Ele é modificável. C = POLÍTICO superior = L J E J C superior � = � � � � � � � � � � � � Constituição (C) = Estado (E) Legislativo L Executivo E Judiciário J Esse conteúdo é obrigatório constar em toda Constituição. Esse conteúdo é que limita o poder do rei. Constituição Estado cria Poder Judiciário Poder Executivo Poder Legislativo C = E C = E ANC J L E E J L POVO Poder Constituinte foi partido. Tribunal europeu Poder de direito (natural) Poder de fato (político) C PC PCD – Poder Constituinte de Direito Positivo Primeira forma escrita. Derivado, previsto na lei. Emendas Leis Incorporado o Tratado Internacional dos Direitos Humanos na Constituição Federal CF + TIDH Supralegalidade CF + TIDH Controle de convencionalidade Estará abaixo da Constituição e acima das demais leis. Estado-membro é autônomo, mas não é soberano. Autonomia x soberania Constituição Federal 1988 Código Civil 2002 Código Penal 1940 Constitucionalização Recepção São normas criadas de acordo com o estabelecido na CF/88. Mantem as normas que existiam antes, desde que em acordo com a CF/88. Revoga as normas que não se enquadram na CF/88.
