CONTEUDO COMPLETO

Prévia do material em texto

DIREITO PENAL - PARTE GERAL
UNIP – Campus Brasília Professor: Fernando Barbagalo
	1)
	Fontes de Direito
	
	
	2)
	Lei Penal no Tempo
	
	
	3)
	Lei Penal no Espaço
	
	
	4)
	Pena Cumprida no Estrangeiro
	e Prazo
	
	5)
	Conflito Aparente de normas
	
	
	6)
	Princípios	Limitadores	do
	Poder
	Punitivo
	Estatal
	
	
	
	7)
	Teoria Geral do Crime
	
	
	8)
	Conduta (Ação e Omissão)
	
	
	9)
	Relação de Causalidade.
	
	
1. Fontes do Direito
Fontes de direito são a forma de exteriorização do direito, as formas pelas quais as regras jurídicas se expressam. São, assim, “modos de expressão do Direito”.
1.1. Lei
Devido a sua relevância, a norma processual será analisada mais detidamente abaixo.
1.2. Costumes
Importante diferenciar. Para Mirabete fonte formal mediata não direta. Os costumes são regras que surgem espontaneamente em determinada comunidade, derivada de um modo de agir reiterado (elemento interno), criando uma consciência coletiva de obrigatoriedade (elementos externo). Embora não mencionado pelo artigo 3º do CPP (que só menciona a analogia e os princípios gerais do direito), o costume é mencionado no artigo 4º da Lei de introdução ao Código Civil como uma das formas integradoras do direito.
O costume é classificado em:
a) secundum legem, aqueles que convergem com o disposto em lei;
b) extra ou praeter legem, aqueles que se impõe na ausência da lei;
c) contra legem, aquele que contaria o mandamento legal, sendo proibido por lei.
1.3. Princípios gerais do direito
Princípios gerais do direito são, nos dizeres de Mirabete, “premissas éticas da legislação e do ordenamento jurídico em geral”. São pensamentos estabelecidos através da consciência ética dos povos. São exemplos: ninguém pode se beneficiar da própria torpeza, a boa fé se presume, a má fé se prova etc.
1.4. Jurisprudência
A jurisprudência se forma através da reiteração de decisões que resulta da interpretação da norma para determinado fato. Ela inegavelmente influencia a elaboração de leis e na sua aplicação, sendo considerada fonte supletiva (indireta) de direito para Tourinho Filho e apenas “forma de interpretação” para Mirabete. Para a maioria da doutrina é fonte indireta ou mediata de direito.
1.5. Doutrina
A doutrina como a jurisprudência é colocada pela maioria da doutrina como fonte mediata ou indireta de direito. O trabalho da doutrina ocorre com a análise de textos normativos imprecisos, incoerentes pelos experts da matéria que auxiliam na superação de problemas que não encontram solução na lei.
1.6. Analogia
A analogia é um mecanismo de auto integração da lei, ou seja, quando houver em uma lei uma lacuna involuntária, aplica-se ao fato não abrangido pela lei um dispositivo que disciplina hipótese semelhante.
Fala-se em analogia legis e analogia juris.
A primeira ocorre quando a própria norma permite que regule tanto um fato quanto outro. A segunda ocorre quando se possa aplicar extensivamente os princípios jurídicos das normas e não as próprias normas.
Analogia, no entanto, para a maioria dos doutrinadores não pode ser colocada como fonte nem indireta de direito, mas sim como mecanismo de integração do sistema legal.
1.2. Lei
A lei é fonte formal direta e imediata de Direito.
A lei só se legitima quando em acordo com a Constituição de um país (princípio da hierarquia das normas).
Apenas a lei ordinária e complementar disciplinam matéria penal. A lei delegada e a medida provisória não podem, pois há vedação na própria Constituição.
2. Lei penal no tempo
2.1. Vigência da lei penal
A lei penal, como as demais, a partir da sua publicação, ou pouco depois (vacatio legis) passam a ter vigência.
2.2. Vacatio legis
É um período de “adaptação” e “conhecimento” pela sociedade do conteúdo da lei. Durante esse período a lei não produz efeito. A Lei Complementar que disciplina a matéria especifica que toda lei deve trazer expressamente o período de sua vigência, devendo se reservar a vigência imediata (entra em vigor no momento da sua publicação) para lei mais simples.
2.3. Revogação
Com a entrada em vigor a lei passa a produzir efeitos, sendo que não deixa de produzir efeitos pelo tempo de sua vigência ou pelo desuso. Enquanto não houver um motivo de cessação de vigência, a lei produz efeito no mundo jurídico. A cessação de vigência das leis denomina-se revogação.
A revogação pode ser total de uma lei (ab rogação) ou apenas parcial (derrogação).
A revogação pode ser expressa na lei nova (“revogam-se as disposições em contrário”), ou pode ser tácita, quando a lei mais nova tratar do mesmo assunto que a lei antiga (art. 2º, § 1º da LICC).
A lei penal possui algumas peculiaridades que veremos abaixo.
2.4. Princípio da irretroatividade da lei penal
Esse princípio foi adotado expressamente no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, nos seguintes termos: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Assim, uma lei que prejudique de qualquer forma o acusado de um crime não retroage, tendo somente efeitos futuros.
2.5. Princípio da retroatividade da lei mais benigna
Como corolário, podemos concluir que a lei posterior mais benéfica é retroativa, voltando no tempo para favorecer o réu; assim como a lei anterior mais benéfica é ultra-ativa, aplicando-se a fatos cometidos sob sua égide, mesmo depois de revogada. Resumindo existe, na realidade, a retroatividade da lei mais benéfica.
Os princípios são adotados de acordo com a lei nova que pode ser:
· Novatio legis incriminadora: considera crime conduta anteriormente não incriminada (é o contrário da abolitio criminis)
· Novatio legis in pejus: prejudica de qualquer modo a situação do sujeito processado ou condenado por crime. Não pode retroagir.
· Novatio legis in mellius: sem descriminalizar a conduta confere um tratamento mais favorável ao agente. Deve retroagir alcançando os condenados.
	A aplicação da novatio legis in mellius não fere a coisa
	julgada contitucional (art. 5º, inc. XXXVI, CF), pois protege
	garantias individuais e deve prevalecer sobre o direito do
	Estado, enquanto titular do jus puniendi (Mirabete)
	
2.7. Abolitio criminis
Diz o artigo 2º do CP: “Ninguém pode ser punido por fato que a lei posterior deixa de considerar crime, cessando, em virtude dela, a execução e os efeitos penais da sentença condenatória”.
A abolitio criminis constitui hipótese de extinção da punibilidade (art. 107, III).
A abolitio criminis “apaga” todos os efeitos penais da sentença condenatória (reincidência, efeitos genéricos e específicos do artigo 91 e 92). No entanto, os efeitos civis permanecem (obrigação de reparar o dano).
Quem aplica a lei nova mais benigna, se sentença não houver transitado em julgado, é o juiz processante, Desembargador, ou Ministro.
Se houver a execução penal (definitiva), ao juiz da execução cabe a adequação da pena aos novos ditames legais (art. 66, I, da LEP).
2.8. Leis intermediárias e conjugação de leis
Lei intermediária é aquela que, numa sucessão de leis penais, não vigia à época dos fatos (da conduta) e nem quando
do julgamento do processo. Se tal lei for a mais benéfica é ela que deverá ser aplicada, sendo, nos dizeres de Bitencourt, possuidora de “dupla extra atividade: é ao mesmo tempo, retroativa e ultra-ativa” (Tratado, Vol. I, Saraiva, 2003, 109).
Há dúvida se o juiz pode “combinar” leis para beneficiar o acusado. Por exemplo, se a lei anterior é mais benéfica no que toca às penas privativas de liberdade e a posterior mais favorável ao acusado na questão da pena pecuniária seria admissível a combinação das leis pela ultra atividade (parcial) da primeira e retroatividade (também parcial) da segunda?
Parte da doutrina entende adequada essa “combinação” (Bitencourt e Frederico Marques), mas parte da doutrina não admite essa “combinação”, pois o juiz não estaria mais interpretando as lei e sim formando uma nova lei, “travestindo o juiz de legislador”, o que não seria possível.
A jurisprudência divide-se sobre o assunto, não havendo no momento uma posição majoritária.
2.9. Leis excepcionais e temporárias
As leisresponderá somente pelos atos até então praticados.
A desistência voluntária e o arrependimento eficaz também são chamados pela doutrina de tentativa abandonada.
Natureza jurídica da desistência voluntária e do arrependimento eficaz
Há divergência na doutrina sobre a natureza jurídica destes institutos.
Para Nelson Hungria e Paulo José da Costa Junior trata- se de causa de extinção da punibilidade pessoal, não catalogado no artigo 107 do CP.
Para Damásio, Mirabete e Bitencourt trata-se de causa de exclusão de adequação típica.
Crime impossível (tentativa inidônea, inadequada, ou “quase crime”)
Ocorre quando a consumação é impossível pela ineficácia absoluta do meio ou impropriedade absoluta do objeto (art. 17 do CP). Assim, há duas espécies diferentes de crime impossível:
a) por ineficácia absoluta do meio empregado: o meio utilizado para o cometimento de determinado crime é inteiramente ineficaz, se a ineficácia for relativa,
haverá a tentativa punível. Exs. tentativa de envenenamento com farinha ao invés de veneno;
b) por absoluta impropriedade do objeto: da mesma forma deve ser absoluta a impropriedade, do contrário haverá a tentativa. Exs. práticas abortivas em mulher que não está grávida, furto em pessoa que não possui bens, atirar em cadáver já morto.
Pela teoria subjetiva, em que importa é a intenção do agente, o agente do crime impossível deve receber a pena pela tentativa. Já para a teoria objetiva, que releva o perigo objetivo ao bem jurídico causado pela conduta, não haverá punição ao agente que pratica o crime impossível. Esta última foi a adotada pelo nosso CP. Parte da doutrina, afirma que a teoria adotada pelo CP foi a teoria objetiva “temperada”, justificando que o CP exigiu a “absoluta” ineficácia e impropriedade dos meios e objetos.
Há uma terceira teoria chamada de sintomática que busca examinar a conduta do agente do crime impossível e, ainda neste tipo de delito, se o agente demonstrar periculosidade deverá ser punido.
Crime impossível e flagrante preparado
O flagrante preparado é o chamado "delito putativo por obra do agente provocador". Ocorre quando o agente é impelido pela polícia ou terceiro (agente provocador) a pratica de um crime. Não há crime ante a impossibilidade de consumação. É neste sentido o enunciado da Súmula n. 145 do Supremo Tribunal Federal: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a consumação”.
Difere do flagrante esperado em que a polícia previamente avisada sobre a possibilidade de cometer um crime aguarda sua ocorrência para prender em flagrante o agente. Neste caso, não há a figura do agente provocador e a iniciativa é espontânea e voluntária do agente.
Difere também do flagrante forjado em que a polícia “planta” a prova para prender alguém. Trata-se, neste caso, de abuso de autoridade e crime de denunciação caluniosa (art. 339), ou falsa comunicação de crime (art. 340), conforme o caso.
Trabalho: Evolução do Direito Penal, Tipo Penal, Dolo e Culpa (Teorias da Ação)
Objetivo: analisar, de forma sistematizada a evolução do Direito Penal e do conceito de tipo penal, com ênfase especial em dolo e culpa, articulando o tema com a evolução das teorias da época (causal/naturalista, social e finalista) e seus impactos na dogmática penal.
Data de entrega: 19 de abril de 2026, 23h59
1. Orientações gerais: o trabalho é facultativo, manuscrito e digitalizado, devendo ser entregue pela plataforma TEAMS até o dia e horário informado acima. O trabalho deverá ter no mínimo duas laudas/páginas e no máximo três. O trabalho valerá até 1,0 ponto na nota da NP1. A nota
não acumula para a prova NP2, caso o aluno consiga nota superior a 9,0 na prova NP1, limitando-se a 10,0 pontos na NP1. O trabalho é individual. Se houver suspeita de trabalhos iguais por dois ou mais alunos, nenhum deles receberá o ponto adicional.
2. Orientações específicas
Expectativa: espera-se que o texto demonstre compreensão dos conceitos da Parte Geral (fato típico), boa distinção entre tipo objetivo e tipo subjetivo, e capacidade de relacionar as teorias da época (Causal/Natural, Social e Final) aos temas de dolo e culpa, se possível, com exemplos.
Delimitações: não é necessário aprofundar debates aventados (ex.: teorias funcionalistas em detalhe, imputações objetiva com todas as correntes, política criminal comparada). Se forem mencionados, que seja apenas para contextualizar.
· Formato sugerido: texto dissertativo-argumentativo; linguagem técnica, mas clara.
· Estrutura: introdução, desenvolvimento e conclusão.
· Citação: se forem realizadas devem constar o nome da obra, editora, número da edição e página.
· Pesquisa bibliográfica em doutrina de Direito Penal – Parte Geral (Vol. 1).excepcionais e temporárias têm sua vigência pré- determinada. As primeiras (excepcionais) vigem durante situações de emergência. As segundas têm o período de vigência fixado pelo legislador.
Nos termos do artigo 3º do CP, as leis excepcionais e temporárias possuem “ultra-atividade”. É uma exceção a regra da retroatividade da lei mais benéfica. Ainda que uma lei posterior mais benéfica seja editada, mantém-se a vigência das leis excepcionais e temporárias, pois se trata, na verdade, de situação anômala, eis que a lex mitior, a não ser que abranja a situação excepcional que deu causa a edição da lei, nunca “tratará do mesmo assunto”, posto que as condições serão diversas.
Paulo José da Costa Jr. sustenta a inconstitucionalidade do artigo 3º do CP por confrontar o art. 5º, inc. XL que dispõe sobre a irretroatividade da lei prejudicial (Curso de DP, Saraiva, 1991, 29).
Ocorre que sem a “ultra-atividade” do artigo 3º a lei excepcional e temporária perderia a sua autoridade e eficácia. Imagine-se uma lei que transforme em crime transitar por uma determinada ponte durante seis meses por qualquer motivo relevante. Sem a ultra-atividade só aqueles que no início da vigência poderiam ser punidos e logo em seguidas seriam beneficiados, pois com a cessação da vigência poderiam alegar que houve um “abolitio criminis”. A
efetividade da lei atingiria de forma diversa quem passasse pela referida ponte no final do lapso de seis meses, este sequer seria processado o que, data vênia, mostra-se absurdo.
2.10. Leis penais em branco e a questão da retroatividade
NORMA INTEGRATIVA FUNDAMENTAL – RETROAGE
NORMA INTEGRATIVA ACESSÓRIA
- NÃO RETROAGE
Leis penais em branco ou normas cegas são leis de conteúdo incompleto que precisam ser complementadas por outras normas jurídicas. Dependendo do caráter desta norma jurídica diz-se norma penal em branco homogênea (crimes funcionais que necessitam da complementação do art. 327) ou heterogêneas (que necessitam de complementação extrapenal – art. 12 e 16 da Lei n. 6.368/76).
As normas homogêneas podem ser homovitelíneas quando o complemento for de mesmo nível hierárquico e o complemento se encontre na legislação penal (crimes funcionais e art. 327) e podem também ser heterovitelíneas quando o complemento for de lei do mesmo nível, mas encontrada em lei extrapenal (crime de casamento com conhecimento de impedimento art 237 e os impedimentos do casamento – Código Civil)
Alterado o complemento da norma penal, qual a influência desta alteração em sua vigência e eficácia na norma penal complementada? Dependerá do caráter do complemento. Caso a alteração importe em verdadeira modificação da figura abstrata do Direito Penal, e não em circunstância secundária, a mesma retroagirá. Assim, o fato de uma moeda ser retirada de circulação legal, não influi nas condenações anteriores por falsificação de moeda (art. 289 do CP). No entanto, se a norma de complementação altera a essência do tipo penal, é possível a retroatividade. Destarte, se uma portaria deixa de considerar como substância entorpecente, substância até então considerada como tal, ocorre a abolitio criminis, retroagindo a lei penal.
2.11. Tempo do crime
O artigo 4º do CP dispõe que “considera-se o crime praticado no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”. O Código adotou a teoria da atividade que considera o fato no momento que o agente exterioriza sua vontade criminosa. Evita contradições, caso ocorra alteração legislativa sobre o fato no interregno da conduta e o resultado (quando este não é imediato – em crimes materiais).
É relevante, pois, para saber ao certo qual lei será aplicada, para certificar quando se inicia a prescrição, bem como para aferir a imputabilidade do agente.
3. A Lei Penal no Espaço
Um crime pode violar interesses de dois ou mais países, quer por ter a ação sido praticada no território de um e o resultado ocorrer no território de outro, quer porque o delito atinge bem jurídico de um Estado, embora praticado no exterior, quer pela necessidade da extradição para a aplicação da lei penal etc.
As regras que elucidam essas questões iniciam-se no art. 5º do CP.
São cinco os princípios que regem a aplicação da lei penal no espaço, a saber:
· da territorialidade;
· da nacionalidade;
· da defesa;
· da justiça penal universal; e
· da representação.
3.1. Princípio da territorialidade
Ao fato criminoso ocorrido em território nacional aplica-se a lei brasileira. A lei penal só tem aplicação no território do Estado que a determinou, sendo irrelevante a nacionalidade do sujeito ativo do delito, bem assim do titular do bem jurídico lesado.
3.1.1. O princípio da nacionalidade (ou da personalidade)
Impõe a aplicação da lei do país de origem ao agente, não importando o local onde o crime foi cometido. A lei penal do Estado é aplicável a seus cidadãos onde quer que se encontrem. Assim, se um brasileiro praticar um crime no Japão, responderá de acordo com a nossa legislação.
Divide-se em:
a) princípio da nacionalidade ativa, em que somente se considera se o autor do delito é nacional, sendo irrelevante a nacionalidade da vítima;
b) princípio da nacionalidade passiva, que exige, para a aplicação da lei nacional, seja o fato praticado pelo nacional no estrangeiro atinja um bem jurídico do seu próprio Estado ou de outro co-cidadão. Assim, no exemplo antes citado, segundo o princípio da nacionalidade passiva, o crime praticado por um brasileiro no Japão só seria punido pela nossa lei se atingisse um bem jurídico do Brasil ou de outro brasileiro.
3.1.2. Princípio da defesa (da proteção ou da competência real)
Considera a nacionalidade do bem jurídico lesado pelo crime, independentemente do local de sua prática ou da nacionalidade do sujeito ativo. Segundo os termos desse princípio, por exemplo, seria de se aplicar a lei brasileira a um fato criminoso cometido no estrangeiro, lesivo ao interesse nacional, qualquer que fosse a nacionalidade de seu autor.
3.1.3. Princípio da justiça penal universal (cosmopolita)
Considera que o criminoso deve ser julgado e punido onde for detido, segundo as leis desse país, não se levando em conta o lugar do crime, a nacionalidade do autor ou o bem jurídico lesado. Só é aplicado para determinados delitos que causem clamor universal (genocídio, terrorismo).
3.1.4. Princípio da representação
Segundo este princípio dar-se-á a aplicação da lei do país quando, por deficiência legislativa ou desinteresse de outro que deveria reprimir o crime, não o faz, e diz respeito aos delitos cometidos em aeronaves ou embarcações.
3.1.5. Princípios adotados pelo CP
O nosso Código adotou o princípio da territorialidade como regra, nos termos do seu art. 5º:
"Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional".
Não houve adoção plena absoluta deste princípio, haja vista que ressalva a não-aplicação da lei penal brasileira ao crime cometido no território nacional em decorrência das convenções, tratados e regras de direito internacional. Por essa razão, diz-se que adotamos o princípio da territorialidade temperada.
Adota-se, subsidiariamente, outros princípios em nosso Código Penal, a saber: princípio real ou de proteção (art. 7º, I, e § 3º); princípio da justiça universal (art. 7º, II, "a"); princípio da nacionalidade ativa (art. 7º, II, "b") e princípio da representação (art. 7º, II, "c").
Como dito a lei brasileira adotou o princípio da territorialidade, todavia, excepcionalmente, permite a aplicação da lei alienígena, quando assim estabelecer algum tratado ou convenção internacional ou alguma outra regra de direito internacional.
3.1.6. “Território nacional”
O "território nacional" abrange todo o espaço em que o Estado exerce sua soberania: solo, rios, lagos, mares interiores, baías, golfos, portos, faixa do mar exterior ao longo da costa (12 milhas da baixa mar do limite continental e insular e a plataforma continental 200 milhas, mas na plataforma continentalapenas pode ser explorada comercialmente, o Brasil não exerce jurisdição além das 12 milhas náuticas) e espaço aéreo correspondente.
Observe-se que, por ficção, são considerados, para efeitos penais “como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar", sendo “também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil" (art. 5º, §§ 1º e 2º, CP).
Os navios públicos são os vasos de guerra, os em serviços militares, em serviços públicos (polícia marítima, alfândega etc.) e os postos a serviços de autoridades, chefes de Estado ou representantes diplomáticos. Os navios privados são os mercantes, de recreio etc.
A regra é distinta para os navios públicos e para os privados:
· quanto aos navios públicos, quer se encontrem em mar territorial nacional ou estrangeiro, quer se achem em alto- mar ou em portos estrangeiros, são considerados parte de nosso território, sendo a justiça brasileira a competente para julgar os crimes neles praticados;
· quanto aos navios privados, quando em alto-mar, seguem a lei da bandeira que ostentam; se estiverem em portos
estrangeiros, ou em mares territoriais estrangeiros, seguem a lei do país em que se encontram.
Caso alguém cometa um crime em uma jangada, após o naufrágio, nos barcos salva-vidas ou nos destroços de um navio naufragado, a que lei fica adstrito? Se a jangada foi feita com os destroços do navio, segue-se a lei da nação a que pertence o navio. Aquele material de que foi construída a improvisada embarcação (ou o barco salva-vidas) ainda representa o navio e, portanto, o Estado respectivo. Se a embarcação foi feita com destroços de dois navios – suponha- se o caso de abalroamento – opina-se que o delinqüente fica submetido à lei do seu próprio Estado, aplicando-se o princípio da personalidade ou da nacionalidade (exemplo de Basileu Garcia, citado pelo Prof. Damásio de Jesus).
Os navios estrangeiros públicos em águas territoriais brasileiras não são considerados parte de nosso território, devendo os crimes nele cometidos ser julgados de acordo com a lei da bandeira que ostentam. Se, entretanto, são de natureza privada, aplica-se nossa lei penal.
Sobre o assunto, a doutrina levanta duas situações.
Onde deve ser processado o marinheiro que, pertencendo a navio público, desce em porto de outro Estado e pratica um crime? Se desceu a serviço do navio, fica sujeito à lei penal da bandeira que o mesmo ostenta; se desceu por motivo particular, fica sujeito à lei local (exemplo de Basileu Garcia, citado pelo Prof. Damásio de Jesus).
E se alguém, cometendo um crime em terra, abriga-se em navio público que ostenta bandeira estrangeira? Se o delito é de natureza política, não está o comandante obrigado a devolve-lo à terra; se é de natureza comum, deve entrega-lo, mediante requisição do governo local (exemplo de Magalhães Noronha, citado pelo Prof. Damásio de Jesus).
As aeronaves podem ser públicas (que integram as forças armadas, inclusive as requisitadas na forma da lei para missões militares, e as que são utilizadas pelo Estado em serviço público que não seja de natureza militar, por exemplo, aeronave de polícia) ou privadas, aplicando-se-lhes as mesmas regras acima expostas quanto aos navios.
O crime cometido a bordo de aeronave ou navio brasileiro, ou estrangeiro privado em alto-mar ou espaço aéreo correspondente será julgado pela Justiça Federal brasileira do Estado-membro em cujo aeroporto primeiro pousou o avião (TRF, RJTRF, 51/46).
3.1.7. Lugar do crime
Pode acontecer hipótese em que a ação delituosa é praticada em um país estrangeiro e a consumação venha a ocorrer no Brasil, ou vice e versa. Nesse caso, torna-se indispensável que se esclareça qual é o lugar do crime, que lugar o crime considera-se praticado (locus commissi delicti).
Existem três teorias sobre o assunto:
· teoria da atividade;
· teoria do resultado;
· teoria da ubiqüidade (ou mista).
Segundo a teoria da atividade (ou da ação), é considerado lugar do crime aquele em que o agente desenvolveu a atividade criminosa, isto é, onde praticou os atos executórios. Assim, se a vítima é ferida no país "A" e vem a morrer no país "B", aquele é o competente para conhecer o fato.
Segundo a teoria do resultado (do efeito, ou do evento), considera-se lugar do crime o local da consumação (ou do resultado) do crime. No exemplo antes citado, competente para conhecer do homicídio seria o país em que ocorreu a morte da vítima.
Segundo a teoria da ubiqüidade (mista ou da unidade), considera-se lugar do crime tanto o local da conduta como o do resultado, sendo, no exemplo citado, aquele em que a vítima foi ferida e também onde ocorreu a morte.
O Código Penal Brasileiro adotou a teoria da ubiqüidade (mista ou da unidade), nos seguintes termos (art. 6º):
"Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado".
Em verdade, basta que uma porção da conduta criminosa tenha ocorrido em nosso território para ser aplicada nossa lei. Assim, quando o crime tem início em território estrangeiro e se consuma no Brasil, é considerado praticado no Brasil. Nestes termos, aplica-se a lei penal brasileira ao fato de alguém, em território boliviano, atirar na vítima que se encontra em nosso território, vindo a falecer; como também ao caso de um estrangeiro expedir à pessoa que viva no Brasil um pacote de doces envenenados, ou uma carta injuriosa. Do mesmo modo, tem eficácia a lei brasileira quando os atos executórios do crime são praticados em nosso território e o resultado se produz em país estrangeiro (exemplos do Prof. Damásio de Jesus).
O art. 6º do Código Penal alcança, inclusive, a hipótese de tentativa, ao enunciar "deveria produzir o resultado", devendo, pois, ser aplicada a lei brasileira ao crime tentado cuja conduta tenha sido praticada fora dos limites territoriais, desde que o impedimento da consumação se tenha dado no país.
Não são alcançados pelo dispositivo, porém, os atos preparatórios e os posteriores à consumação, que não pertençam à figura típica.
Há um conflito com o artigo 70 do CPP que afirma que a competência será determinada pelo lugar em que se “consumar a infração”, adotando a teoria do resultado
3.1.8. Extraterritorialidade
Extraterritorialidade é a possibilidade de aplicação da Lei Penal brasileira aos eventos ocorridos fora de nossas fronteiras. Segundo o CP, podem ocorrer duas possibilidades:
3.1.8.1. Extraterritorialidade Incondicionada
Ocorre a chamada extraterritorialidade incondicionada quando a aplicação da lei brasileira ao crime cometido fora do território nacional independe de qualquer condição. Portanto, diz-se extraterritorialidade "incondicionada" porque a sua aplicação não está subordinada a qualquer requisito.
As hipóteses de extraterritorialidade incondicionada estão prescritas no inciso I do art. 7º, a seguir enumeradas:
a) crimes contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
Essa hipótese alcança os crimes contra a vida, que são os de homicídios e de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio, bem assim os delitos contra a liberdade individual, previstos no Capítulo VI do Código (artigos 146 a 154).
b) crimes contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;
Refere-se essa hipótese aos crimes contra o patrimônio (artigos 155 a 180 do Código Penal) e contra a fé pública (artigos 289 a 311 do Código Penal) quando sejamvítimas as pessoas jurídicas mencionadas.
c) crimes contra a administração pública, por quem está a seu serviço;
Nessa hipótese podem ser incluídos os crimes previstos entre os artigos 312 a 326 do Código Penal, bem assim os constantes do Título XI, desde que praticados por agente considerado funcionário público para os efeitos penais, conceituado no art. 327 do mesmo Código.
d) crimes de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil.
O genocídio é definido como o crime perpetrado com a intenção de destruir grupos étnicos, sociais, religiosos ou nacionais. Observa-se que, nesse caso, adotou a lei brasileira o princípio da justiça ou competência universal.
Em todas essas hipóteses o agente será punido segundo as leis brasileiras, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. Evidentemente, conforme veremos adiante, isso não significa que serão executadas integralmente penas aplicadas nos dois países, pois a pena cumprida no estrangeiro atenua a imposta no Brasil quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas (art. 8º do Código Penal).
3.1.8.2. Extraterritorialidade Condicionada
Ocorre quando é obrigatória a aplicação da lei brasileira ao crime cometido fora do território nacional, desde que preenchidos determinados requisitos legais. Portanto, diz-se extraterritorialidade "condicionada" porque a sua aplicação está subordinada à satisfação de certas condições expressamente previstas na lei penal.
As hipóteses de extraterritorialidade condicionada estão prescritas no inciso II do art. 7º, a seguir enumeradas:
a) crimes que por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;
Essa hipótese cuida de crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir, tendo sido adotado o princípio da justiça cosmopolita ou universal. Estão alcançados os crimes denominados internacionais, tais como tráfico de mulheres, difusão de publicidade obscena, tráfico de entorpecentes e destruição ou danificação de cabos submarinos etc., todos objeto de convenções ou tratados a que o Brasil aderiu.
b) crimes praticados por brasileiro;
Nessa hipótese, adotou-se o princípio da personalidade ativa ou da nacionalidade, com fundamento no interesse do Brasil em punir o nacional que delinqüiu no estrangeiro segundo nossas leis, vedando a sua extradição.
c) crimes praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.
Essa hipótese cuida do princípio da representação, aplicável aos crimes cometidos em aeronaves ou embarcações brasileiras, de natureza privada, quando em território estrangeiro. Trata-se de regra subsidiária, eis que se aplica a lei brasileira quando, por qualquer razão, não forem julgados os crimes pelo Estado que deveria fazê-lo.
c) crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (§ 3º do art. 7º do CP).
Essa hipótese cuida de caso em que estrangeiro comete crime, qualquer crime, contra brasileiro.
Nos casos acima enumerados de extraterritorialidade a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional;
Não interessa que a presença seja breve ou longa, a negócio ou a passeio, voluntária ou não, legal ou clandestina; a saída do agente não prejudica o andamento da ação penal já instaurada.
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
Essa hipótese exige que a conduta seja considerada crime na legislação do país em que foi praticada. Caso ocorra que a conduta, considerada crime na legislação brasileira, não o seja no país onde for praticada, vedada estará a aplicação da lei brasileira.
Caso o fato seja praticado em região não submetida à legislação penal de qualquer país, como, por exemplo, na região polar, a conduta cairá sob a eficácia da lei penal brasileira.
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
Caso o delito não permita a extradição do agente, exclui-se a possibilidade de aplicação da lei brasileira.
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter cumprido a pena;
Se o agente foi absolvido ou cumpriu a pena no estrangeiro, ocorre uma causa de extinção da punibilidade. Entretanto, se a sanção foi cumprida apenas parcialmente, há possibilidade de instauração de novo processo no Brasil, desde que haja obediência à regra do art. 8º do Código Penal.
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável (pátria ou estrangeira).
Caso o agente tenha sido perdoado ou tenha ocorrido outra das causas de extinção da punibilidade previstas no Brasil (prescrição, decadência, abolitio criminis, etc. ou estando o agente ao abrigo de dispositivo da lei estrangeira que consigna outras hipóteses de causas extintivas ou lhes dá maior amplitude, não será possível a aplicação da lei brasileira.
Para a aplicação da lei brasileira aos casos de extraterritorialidade condicionada, vale frisar, faz-se necessário incidir todas essas condições ao mesmo tempo.
Finalmente, cabe ressaltar que em relação ao quarto caso de extraterritorialidade condicionada (crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil), além dos requisitos acima enumerados, só será aplicada a lei brasileira se:
a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça.
Insta acentuar, sejamos realistas, que as hipóteses de extraterritorialidade incondicionada dificilmente ocorrerão, sendo realmente difícil acreditar que uma nação soberana permita que se autorize a aplicação de uma sanção prolatada no Brasil num processo em que a parte não precisará ser ouvida (independe do autor adentrar território nacional). Esses casos de extraterritorialidade incondicionada possuem mais um valor simbólico do que efetivo.
O princípio da extraterritorialidade não se aplica às contravenções penais praticadas no exterior. A lei brasileira só é aplicável à contravenção praticada no território nacional (art. 2º da Lei das Contravenções Penais).
4. Pena cumprida no estrangeiro
Em face da adoção de hipóteses excepcionais de extraterritorialidade, que permitem a aplicação da lei brasileira a crimes cometidos em território de outro país, podem ocorrer situações de dupla punição.
Como forma de inibir a dupla punição (non bis in idem), reza o art. 8º do Código Penal que:
"A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas".
Assim, cumprida a pena pelo sujeito ativo do crime no estrangeiro, será ela descontada na execução pela lei brasileira quando forem idênticas (penas privativas de liberdade, por exemplo), respondendo o sentenciado apenas pelo saldo a cumprir se a pena imposta no Brasil for mais severa (se a pena cumprida no estrangeiro for superior à imposta no Brasil, é evidente que esta não será mais aqui executada).
Na hipótese de penas diversas (privativas de liberdade e multa, por exemplo), aquela cumprida no estrangeiro atenuará a aplicada no Brasil, de acordo com a decisão do juiz no caso concreto.
4.1. Prazo penal
O prazo tem fundamental importância, pois é de acordo com ele que se conta a prescrição, a pena privativa de liberdade, o período de prova do sursis, a decadência, etc.
Prazo é lapso entre dois termos: o inicial, também chamado de termo a quo e o final, chamado de termo ad quem.
O prazo penal conta-se de acordo com o artigo 10 do Código Penal, incluindo o dia inicial na contagem. Os prazos são contados de acordo com o calendário gregoriano e devem ser desprezadas as frações de dias (horas, minutos e segundos).
5. Conflito aparente de normas
Decorre da unidade da conduta e da pluralidade de normas (muitas delas semelhantes), devendo a solução ser fornecida pela interpretação das normas para o correto enquadramento.
5.1. Elementos
a) unidade do fato;
b) pluralidade de normas;
c) aparente aplicação de todas as normas à espécie;
d)efetiva aplicação de apenas uma delas.
5.2. Princípios auxiliares a solucionar os conflitos
5.2.1 - Princípio da especialidade
A norma especial prevalece sobre a geral. Norma especial contém a redação da geral, acrescentada por elementos especializantes.
É possível a verificação independentemente de estudo de um caso concreto, bastando a análise dos textos do tipo penal abstratamente.
O tipo “especial” possui elementares que acrescem o sentido do tipo geral, ou mudam sua significação.
Exemplos: o peculato (art. 312) é figura especial em relação à apropriação indébita (art. 168) – especializante “funcionário público”.
O atestado médico falso (art. 302) é especial em relação à falsidade ideológica (art. 299) – especializante médico.
O infanticídio (art. 123) prevalece sobre o homicídio (art. 121) especializante estado puerperal.
5.2.3. Princípio da subsidiariedade
Quando houver graus de violação diversos de um mesmo bem jurídico, surgirá uma relação de primariedade e subsidiariedade entre duas normas A norma “menos ampla”, no dizer de Capez, será abrangida pela norma que descreve o todo (Direito Penal, Saraiva, 2004, p. 67).
Para sua constatação é necessária a análise in concreto
do fato, não basta a análise dos tipos abstratos.
O tipo subsidiário funciona como “soldado de reserva” (definição de Nelson Hungria). Excluída a pena da norma primária pode ser aplicada a norma secundária.
A subsidiariedade pode ser:
a) expressa: quando o próprio texto do tipo condiciona a sua aplicação a não aplicação de outra norma mais grave (art. 132).
b) tácita: quando determinada figura típica funcionar como elemento constitutivo majorante, ou meio prático de execução de outra figura mais grave.
Exemplo:
· crime de dano (art. 163) e furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, inc. I);
· crime de lesões leves (art. 129) e estupro (art. 213);
· crime de lesões leves (art. 129) e constrangimento ilegal (art. 146);
· crime de ameaça (art. 147) e roubo (art. 157).
5.2.4. Princípio da consunção (ou absorção)
Neste princípio a norma definidora de um crime constitui meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime.
Bitencourt esclarece:
“Em termos bem esquemáticos há consunção quando o fato previsto em determinada norma é compreendido em outra mais abrangente, aplicando-se somente esta. Na relação consuntiva, os fatos não se apresentam em relação de gênero e espécie, mas de minus a plus, de continente a conteúdo, de todo e parte, de inteiro e fração” (Tratado, Vol. 1, Saraiva, 2003, 135).
Por isso, o crime consumado absorve o tentado (minus a plus); o homicídio absorve as lesões (continente e conteúdo).
A norma consuntiva abrange o delito definido em outra norma, chamada de consunta.
Teria sua aplicação ideal aos delitos progressivos (diversos atos para atingir um resultado) obrigatoriamente tem-se que lesionar para matar; delitos complexos (resultantes da fusão de dois tipos autônomos) furto e ameaça no roubo, responde só por este (Seria possível dizer que o roubo é especial em relação aos anteriores?); progressão criminosa (pratica um delito – lesiona, posteriormente, reinicia a execução e comete um estupro) responde somente pelo último (Seria possível dizer que a lesão anterior é subsidiária?); ante factum e post factum impunível.
Vários autores proclamam a deficiência técnica do princípio da consunção, colocando os anteriores (especialidade e subsidiariedade) como mais adequados ao mister de solucionar o conflito aparente de normas (Bitencourt, Obra citada, p. 139).
5.2.5. Alteridade (Alternatividade)
Ocorre quando o tipo descreve várias formas de realização da conduta típica, nos chamados tipos mistos de conteúdo variado ou alternativo. A realização de uma ou mais condutas configurará apenas crime único.
Assim, se o elemento planta, e beneficia a maconha, transporta e, posteriormente, vende o psicotrópico conhecido como maconha, embora tenha incidido em várias condutas do artigo 12 (da Lei n. 6.368/76), responderá apenas por um delito.
Não é propriamente um conflito de normas, pois se refere a um mesmo tipo penal. Trata-se de um conflito interno, dentro da própria norma.
Apostila Tipo e Tipicidade
Fato típico:
· Conduta
· Resultado
· Nexo de causalidade (imputação objetiva como complemento)
· Tipicidade
1 – Tipo. Definição1. Trata-se da descrição abstrata da ação proibida ou da ação permitida descrita em lei em osbservância ao princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX, CF).
1.1 - Estrutura: o tipo é composto por um (ou mais) núcleo designado por um verbo (matar, constranger, subtrair, desviar etc); não obrigatoriamente de referências ao autor e ou vítima (funcionário público, mãe, empresário, alguém, recém-nascido, mulher); objeto sobre qual recai a conduta (objeto material) que muitas vezes se confunde com o sujeito passivo (ex. o alguém no crime de homicídio refere-se ao sujeito passivo e ao objeto material); referências ao lugar (domicílio, igreja etc), tempo (repouso noturno), modo de execução (meio cruel etc), meios empregados (com substância inflamável etc) e finalidade especial do agente.
2 - Funções:
· Garantia (princípio da reserva legal).
· Indicador de antijuridicidade.
2. Elementos
Os elementos que compõe o tipo penal são:
· objetivos: elementos puramente descritivos;
· normativos: conceitos que demandam uma interpretação;
· subjetivos: que indicam a finalidade especial de agir do agente. Para a doutrina causal é o elemento indicativo do “dolo específico”, complementar do dolo genérico (Dolo genérico: “matar”, dolo específico: “para assegurar a impunidade de outro crime”). Para a teoria finalista o dolo é natural, despido de qualquer tipo de juízo de valor (puramente psicológico) formado pela consciência (cognição) e vontade (volição), qualquer vontade é considerada dolo correr, andar, ler etc. No entanto, essa
vontade deve abranger os elementos subjetivos do tipo, que são assim “parte do dolo inserido no tipo” (Capez), indicando a finalidade especial do agente, sem a qual não haverá tipicidade. Ex. no furto não basta subtrair, mas é necessário o fim de assenhoramento; no rapto não basta raptar, mas este deve ser para fins de praticar atos libidinosos com a raptada, na extorsão mediate seqüestro deve objetivar com o seqüestro resgate, etc.
- Obs. Alguns doutrinadores1 inserem uma outra categoria de elementos do tipo, que seriam os “elementos normativos especiais da ilicitude”, ou “elementos de valoração global do fato” são os elementos caracterizadores de ilicitude, são representados por expressões como “indevidamente”, “injustamente”, “sem justa causa”, “em desacordo com autorização legal ou regulamentar” etc. O problema destes elementos está em classificar o erro que incidir sobre eles, havendo polêmica se seriam erro de tipo ou erros de proibição.
3 – Classificação doutrinária
Os tipos penais podem ser:
· incriminadores: quando descrevem uma conduta proibida;
· permissivos: quando descrevem uma conduta permitida (justificada);
· normais: quando possuem apenas elementos descritivos (homicídio);
· anormais: quando além de elementos descritivos contém em sua descrição elementos normativos, que demandam um juízo de valor; ou elemento subjetivo do tipo, indicativos da especial finalidade de agir;
· fundamentais ou básicos: que trazem a espécie mais simples do delito, encontram-se, geralmente, no caput do artigo;
· derivados: são os que se originam do tipo fundamental, podendo atenuar ou piorar a situação de quem neles incida. As qualificadoras são chamadas de tipos derivados autônomos.
4 - Tipos complexos: colocamos esta classificação em separado por entender relevante. A teoria finalista fez migrar no tipo penal o dolo e a culpa (Causalismo - tipo objetivo). Assim, formou-se um tipo com aspectos objetivo (puramente descritivo) e subjetivo. A localização do querer do resultado fica localizada no tipo e limita a causalidade pela extensão da vontade. A tentativa fica claramente distinguida por que o problema passa ser problema típico e nãode causalidade.
5. Tipicidade.
5.1 Definição. É a subsunção a adequação de uma conduta da vida real a um tipo legal de crime.
5.2. Fases:
· da independência: o tipo penal desvinculado da antijuridicidade, tendo apenas função descritiva, sem conteúdo valorativo (Ernst Beling);
· caráter indiciário da ilicitude (ratio cognoscendi): o enquadramento típico é indício de que o fato é antijurídico, podendo ser afastado por uma causa de justificação (Mayer);
· essência da ilicitude (ratio essendi): o tipo é a ilicitude tipificada, tipicidade e antijuridicidade são inseparáveis e se confundem (Mezger).
5.3. Diretriz dominante: a tipicidade como indício da antijuridicidade. Tipo e ilicitude são fenômenos diferentes, porém interdependentes. Trata-se de construção sistemática mais útil para o estudo do crime.
6 – Formas de enquadramento típico:
A tipicidade (ou enquadramento típico) pode ser:
· direta ou imediata: quando a conduta da vida amolda-se perfeitamente ao tipo penal sem a necessidade de complemento de outras normas.
· Indireta ou mediata: quando existe a necessidade de complementação de outra norma (norma de ampliação) sem a qual não haveria a hipótes de enquadramento típico. A norma de ampliação pode ser espacial (art. 29 do CP) atingindo pessoas que não estejam no local dos fatos (partícipes); ou temporal (art. 14, II do CP) atingindo os atos anteriores ao da consumação, possibilitando o enquadramento da tentativa.
6.1. Tipicidade Conglobante
Desenvolvida por Zaffaroni como “corretivo da tipicidade legal”.
O mestre argentino distingue antijuridicidade e antinormatividade, bem como tipicidade penal e tipicidade legal. Para Zaffaroni: Tipicidade legal seria a adequação da conduta à formulação legal do tipo. “É a individualização que a lei faz da conduta, mediante o conjunto dos elementos
descritivos e valorativos (normativos) de que se vale o tipo legal”. Já a tipicidade conglobante indicaria o que ele chama de antinormatividade. “É a comprovação de que a condduta legalmente típica está também proibida pela norma, o que se obtém desentranhando o alcance da norma proibitiva conglobada com as restantes normas da ordem normativa” Assim, a tipicidade penal (fato típico) seria formado pela adequação penal (tipicidade formal – mero enquadramento típico – que Zaffaroni chama de tipicidade legal) acrescido da tipicidade conglobante (Manual de DP, RT, 2002, pg. 459). Assim, um oficial de justiça que esteja autorizado a realizar um arresto numa residência e entra no local e de lá subtrai alguns bens não incidiu na figura típica de furto justificada pelo estrito cumprimento do dever legal. Para Zaffaroni há apenas a tipicidade legal, insuficiente para formar a tipicidade penal, logo, a conduta do oficial de justiça será atípica e não justificada (pelo estrito cumprimento do dever legal). Outros casos em que utiliza sua tipicidade conglobante para classificar determinadas condutas de atípicas e não justificadas: casos de consentimento (bem jurídico disponível); intervenções cirúrgicas (somente as com fins terapêutico, as sem fins terapêuticos – estéticas, vg – são típicas mas justificadas pelo consetimento e pelas normas regulamentares); lesões em práticas esportivas (dentro da pratica regular); atividades perigosas fomentadas.
7. Tipicidade nos crimes dolosos
Seguindo a sistemática adotada pelo nosso Código Penal o qual adotou a teoria finalista é necessário distinguir os tipos em tipos dolosos e tipos culposos, eis que estes elementos subjetivo (no caso do dolo) e subjetivo-normativo (no caso da culpa) estão inseridos nos tipos penais. Veremos inicialmente os tipos dolosos.
Para tanto, é necessário estabelecer o que seria o dolo. O dolo é o elemento psicológico da conduta, sendo um dos elementos do fato típico.
7.1. Dolo. Conceito: é a vontade e a consciência de realizar os elementos de ação constantes no tipo penal, conhecendo, tendo consciência dos demais elementos nele (tipo) inseridos (objetos materiais).
7.2. Elementos: consciência que se constitui no conhecimento do fato e vontade elemento volitivo de realizar este fato.
7.3. Fases da conduta: interna: cogitação, opera-se na mente do agente; externa: consiste em exteriorizar uma atividade, selecionando meios para atingir o fim pretenso.
7.4. Teorias do dolo:
a) Da vontade: dolo é a vontade de realizar a conduta e produzir o resultado;
b) Da representação: dolo é a vontade de realizar a conduta prevendo a possibilidade da ocorrência do resultado, sem, contudo desejá-lo, basta a representação mental, previsão, para a conduta ser qualificada de dolosa;
c) Do assentimento ou consentimento: o dolo é a aceitação interna da ocorrência do resultado, ou seja, a aceitação do risco de produzir um resultado ao realizar uma conduta.
Segundo o nosso Código Penal foram adotadas as teorias da vontade e do assentimento (art. 18, I, CP – “...quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”).
O entendimento que prevalece é que o legislador ao aceitar como dolosa a conduta que “assume o risco” de produzir o resultado considerou como dolosa a conduta que representa o resultado como possível e aceita o resultado ou é indiferente ao resultado (o que não deixa de ser uma aceitação do resultado).
7.5. Espécies de dolo:
a) dolo natural: dolo como elemento puramente psicológico desvalorado, desprovido de qualquer juizo de valor, separa-se o querer do objeto da vontade ser lícito ou ilícito (consciência da ilicitude). Toda vontade possui dolo (beber água, caminhar no parque da cidade, ler um livro, praticar um assassinato). Concebido pela doutrina finalista da ação;
b) dolo normativo: o dolo como requisito da culpabilidade, integrado pela consciência pela vontade e pela consciência da ilicitude, para ser considerada ilícita a conduta não basta sua realização, é necessário a consciência de que ela é ilícita, o dolo neste caso é um “querer algo errado”. No entanto, para se dizer se esse algo é errado é necessário um juízo de valor de alguém “de fora” indicado por uma norma, por isso, chama-se dolo normativo;
c) dolo direto: é a vontade dirigida para produzir o resultado (o agente quer o resultado);
d) dolo indireto: a vontade é dirigida para um fim, aceitando a possibilidade de produzir um resultado típico (dolo eventual) ou não se importando em que o resultado a ser produzido não seja exatamente o desejado (aceita matar ou ferir) é o chamado dolo alternativo. Assim, o dolo indireto se divide em dolo eventual (não quer o resultado, mas aceita que ocorra) e dolo alternativo (aceita a ocorrência deste ou daquele resultado lesivo). O dolo eventual representa- se pela idéia de que “seja como for, dê no que der, em qualquer hipótese, não deixo de agir” (Frank);
e) dolo de dano: vontade de efetivamente produzir uma lesão ao bem jurídico;
f) dolo de perigo: vontade de expor o bem jurídico a perigo;
g) dolo genérico: vontade de realizar a conduta sem um fim específico (Teoria Clássica ou Causal);
h) dolo específico: aliado ao dolo genérico é a vontade de realizar a conduta com um finalidade específica (Teoria Clássica ou Causal);
i) dolo geral, erro sucessivo ou “aberractio causae”: quando o agente imaginando já ter produzido o resultado, após uma conduta, pratica o que seria mero exaurimento do delito, vindo a atigir a consumação neste momento. Ex. um cidadão atira no outro e, acreditando que este morreu, passa com seu caminhão em cima dele, vindo a matá-lo neste momento. A doutrina mais antiga entendia que neste exemplo haveria dois crimes um de tentativa de homicídio e outro de homicidio consumado. Ocorre que este erro é irrelevante e o crime é um só, pois desde início o cidadão queria matar... e conseguiu;
j) Dolo de primeiro e segundo grau: o dolo de primeiro grau seria a vontade de cometer as consequências primárias ou inseparáveis do delito (para matar alguém, colocando uma bomba em seu carro, ou ter que destruir o carro). Dolo secundário é aquele em que as consequências secundárias não são desejadas, mas o agente as aceita para praticar o delito. Assim, no exemploacima, ainda que existam outros ocupantes no veículo, o agente aceita que eles também venham a morrer para que morra a pessoa que desejo (assentiu com o resultado da morte das outras pessoas – dolo eventual em relação as outras mortes).
Obs: Os crimes omissivos próprios são sempre dolosos, ou seja, é necessária a vontade de omitir a ação devida e nos casos de crime omissivo próprio, tendo consciência da possibilidade de agir. Os comissivos por omissão são dolosos ou culposos, conforme o caso, quando ocorrer o dever de agir e a pessoa, atuando com
imprudência, negligência ou imperícia, causar o resultado, responderá pelo resultado. Exemplo: babá que dorme em serviço, enquanto o bebê abre uma gaveta e ingere veneno de rato e morre. A babá responde por homicídio culposo por omissão.
Os crimes dolosos são a regra, sendo os delitos culposos a exceção, daí se falar em “excepcionalidade do crime culposo” (artigo 18, parágrafo único do CP). O tipo penal deve ter previsão expressa sobre a forma culposa, pois do contrário ele será punido apenas na modalidade dolosa.
8. Tipicidade penal nos crimes culposos
8.1. Peculiaridades
Culpa é elemento normativo da conduta derivada de um juízo de valor post factum.
Os crimes culposos são excepcionais, ou seja “salvo nos casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente” (parág. único do artigo 18 do CP).
Os tipos penais culposos são abertos, pois se limitam a dizer “se o crime é culposo, a pena será de ...”. A culpa está prevista apenas genericamente no tipo penal, existindo a possibilidade do agente cometer o delito por qualquer pratica culposa.
A culpa decorre de um juízo de comparação sobre a conduta concreta e com a praticada por um homem prudente (prudência média) colocado na mesma situação. Caso chegue- se a conclusão de que a conduta praticada violou o dever objetivo de cuidado poderá haver responsabilidade penal.
O dever objetivo de cuidade é aquele imposto a todos que vivem em sociedade de evitar de causar danos aos demais conviventes desta sociedade.
O crime culposo é obrigatoriamente crime material, ou seja, exige a ocorrência de um resultado, denominado por Zaffaroni como “elemento de azar”, pois imagine-se um caso em que dois motoristas igualmente bêbados dirigem por uma estrada, ambos desrespeitam ao sinal de parada, ou seja, ambos dirigem de forma imprudente, no entanto, só responderá por crime aquele motorista que causar um resultado típico (lesão ou morte), enquanto o outro tão imprudente quanto, por nenhum crime responderá.
Do que foi exposto percebe-se que o núcleo do tipo culposo é uma ação humana, como no tipo doloso. A diferença, como ensina Toledo, “está na estruturação do tipo: no doloso pune-se a ação ou omissão dirigida a um fim ilícito; no culposo, o que se pune é o comportamento mal dirigido para o fim lícito” (Princípios, Saraiva, 2002, pg. 293).
8.2. Elementos do fato típico culposo:
a) conduta voluntária;
b) resultado involuntário (não querido);
c) nexo causal;
d) previsibilidade objetiva;
e) ausência de previsão (ou previsão de que o resultado não irá ocorrer na culpa consciente);
f) quebra do dever objetivo de cuidado através de imprudência, negligência ou imperícia.
Conduta voluntária: não relevada. Pouco importa a finalidade da conduta do agente (dirigir para a casa da vovó), mas sim os meios e as formas escolhidas para atingir a sua finalidade. Assim a pessoa pretende ir para a casa de sua vó, o que é um indiferente penal (ir para a casa da avó não foi descrita como fato típico). O meio que utiliza, um veículo automotor, também não possui relevância, mas sim a forma como dirige a pessoa (acima da velocidade e sem respeitar os sinais).
Essa conduta vai ser alvo de análise para se verificar a previsibilidade objetiva, que é a possibilidade de qualquer pessoa de prudência mediana prever o resultado (ao cruzar um preferencial numa intersecção é mais do que possível que o veículo atinja outro, ou seja colhido por outro).
Previsibilidade subjetiva é a possiblidade de previsão do agente dentro do caso concreto, no exemplo acima o cidadão cruza a preferencial, desobedecendo a ordem de parada, pois está com sua esposa dentro do veículo em trabalho de parto. Nessa condição a conduta do agente não merece reprovação, ainda que venha a causar um resultado típico. Atente-se que a ausência de previsibilidade subjetiva não exlui a culpa, pois não é seu elemento, no entanto, infuencia na culpabilidade (reprovabilidade da conduta).
Algumas condutas ainda que arriscadas são toleradas pela população, sendo que os resultados daí decorrente não podem ser imputados a quem lhes deu causa. Assim, o médico que para tentar salvar o paciente de grave moléstia, ao efetuar a intervenção cirúrgica o paciente vem a falecer. O
médico não poderá ser responsabilizado (Princípio do risco tolerado).
Princípio da confiança: para a adequada análise da previsibilidade objetiva, deve-se considerar este princípio segundo o qual de todos é esperado uma conduta normal para determinado contexto. Assim, se estou num cruzamento com sinal verde no semáforo ou com via preferencial não tenho que me certificar (parar no cruzamento), pois confio que a pessoa que transite pelo cruzamento estará dirigindo com atenção e irá parar em observância ao sinal ou à placa de “pare”.
8.3. Modalidades de Culpa:
a) Imprudência: é a que surge durante a realização de um fato, o qual é feito sem o cuidado necessário. É a ação descuidada decorrente de um comportamento positivo.
b) Negligência: é a culpa na forma omissiva, é a ausência de cuidado antes de começar a ação. Ocorre sempre antes do início da conduta. Parte da doutrina, unifica as modalidades de imprudência e negligência somente na negligência, pois toda imprudência decorre de uma negligência, eis que antes de cruzar a preferencial o motorista “não parou” no cruzamento, aquele que efetua ultrapassagem perigosa “não obedeceu a sinalização”. Assim, para esses doutrinadores, a imprudência é uma forma da negligência (Juarez Tavares).
c) Imperícia: é a inaptidão técnica. É uma forma de imprudência relacionada com a ténica no desenvolvimento da atividade profissional (profissão, ofício ou atividade). Relaciona-se com o exercício de determinada atividade. Diferencia-se imperícia e erro médico, pois este decorre de diagnóstico errôneo dentro dos conhecimentos normais da ciência (lex artis).
8.4. Espécies de culpa:
a) Culpa inconsciente, na qual o resultado não é previsto pelo agente, embora previsível. É a culpa comum, normal, manifestada pela imprudência, negligência ou imperícia.
b) Culpa consciente (ou culpa com previsão), na qual o resultado é previsto pelo agente, que espera inconsideradamente que não ocorra ou que possa evitá-lo. Exemplo difundido na doutrina é o do agente que, numa caçada, percebe que um animal se encontra nas proximidades de seu companheiro, estando ciente de que, disparando a arma, poderá acertá-lo. Confiante em sua perícia com armas de fogo, atira e mata o companheiro.
No dolo eventual, o agente tolera a produção do resultado, pois o evento lhe é indiferente; tanto faz que ocorra ou não.
Na culpa consciente, o agente não quer o resultado, não assume o risco nem ele lhe é tolerável ou indiferente. O evento lhe é previsto, mas confia em sua não produção.
c) Culpa própria, na qual o resultado, embora previsível, não é previsto pelo agente.
d) Culpa imprópria (culpa por extensão, culpa por assimilação ou culpa por equiparação), na qual o agente quer o resultado, estando sua vontade viciada por erro que poderia evitar, observando o cuidado necessário. Ocorre por erro de tipo inescusável, por erro de tipo escusável nas descriminantes putativas ou por excesso nas causas de justificação.
e) Culpa mediata ou indireta, na qual o agente, dando causa a resultado culposo imediato, vem a determinar, mediata ou indiretamente, outro resultado culposo. Exemplo difundido na doutrina é o da pessoa que, socorrendo ente querido que se encontra atropelado, acabapor ser também atingida por outro veículo, sendo ferida ou morta. O interesse nessa modalidade de culpa está justamente na reponsabilidade do primeiro agente com relação ao segundo atropelamento. Deve-se perquirir, nesse caso, se o primeiro atropelador tinha previsibilidade do segundo resultado. Se tinha, responderá por ele. Se não tinha, inexistirá responsabilidade penal pelo segundo fato." (ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Manual de Direito Penal. 13Æ ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 116).
9. Questões finais sobre o tipo culposo
Não existe culpa presumida como ocorre, em alguns casos, no direito civil. A culpa deve ser sempre adequadamente comprovada. Não existe compensação de culpa no Direito Penal, cada qual devendo responder na medida da sua culpabilidade. A culpa ainda que levíssima permite o enquadramento típico, produzindo reflexos apenas na pena a ser aplicada.
10. Tipos preterdolosos
"O crime preterdoloso ou preterintencional é aquele no qual coexistem os dois elementos subjetivos: dolo na conduta antecedente e culpa na conduta consequente.
Existe um crime inicial doloso e um resultado final culposo. Na conduta antecedente, o elemento subjetivo é o dolo, uma vez que o agente quis o resultado. Entretanto, pela falta de previsibilidade, ocorre outro resultado culposo, pelo qual também responde o agente. Exemplo: aborto praticado sem o consentimento da gestante com o resultado morte. O aborto é doloso,
querido pelo agente. A morte da gestante é culposa, pois o agente não queria o resultado, embora fosse ele previsível.Nesse sentido, prescreve o art. 19 do Código Penal:Art. 19. Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o agente que houver causado ao menos culposamente." (ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Manual de Direito Penal. 13Æ ed. São Paulo: Saraiva, 2019. p. 117).
Exemplo clássico de tipo preterdoloso é o art. 129, § 3º, do Código Penal que tipifica a lesão corporal seguida de morte, quando fica claro que pela lesão inicial, o agente não queria a morte e nem assumia o risco da morte da vítima. Imagine uma pessoa que discute com a outra e lhe desfere um tapa no rosto, sendo que a pessoa se desequilibra com o tapa e cai, batendo a cabeça no meio-fio e morrendo por traumatismo craniano.
Apostila – Tipos nos crimes consumados e tentados Professor Fernando Barbagalo
1. Crime consumado
A consumação segundo o Código Penal
Crime consumado ocorre quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal (art. 14, inc. I, CP), ou seja, é a obtenção com a conduta inicial do agente do resultado pretendido ou tolerado.
Crimes materiais formais e de mera conduta
Os crimes materiais são aqueles que para que seja considerado consumado deve ocorrer um resultado naturalístico, ou seja, uma alteração fenomênica perceptível pelos sentidos humanos. Por exemplo, o homicídio em que a ação contra a vida deve de fato causar a morte da vítima. Se a vítima não morrer, ainda que fique gravemente sequelada, não haverá a consumação e estaremos diante de um homicídio tentado.
Observe que alguns tipos penais são estruturados de forma a dispensar a obtenção do resultado naturalístico que, se obtido, seria considerado exaurimento delitivo.
São os chamados crimes formais em que, embora haja previsão legal do resultado (explícita ou tácita), a consumação do delito prescinde de sua ocorrência. A doutrina fala em crime de consumação “antecipada”.
Esses delitos também são denominados delitos de intenção ou delito (de resultado) cortado ou mutilado.
Nos dizeres de Luiz Régis Prado esses delitos:
“Têm, em geral, a estrutura típica de atos de preparação ou tentados punidos como delitos consumados. Neles é punida a mera periculosidade da conduta, sendo desnecessária a ocorrência do resultado efetivo, já que se consumam em momento anterior à lesão ou perigo de
lesão ao bem jurídico protegido” (Curso de Direito Penal Brasileiro, Vol. 1, Parte Geral, 2007, RT, p. 374).
Os delitos de intenção, são formais, e podem ser de duas espécies: a) delito de resultado cortado, quando o resultado pretendido (mas dispensado pela lei) depende da atuação de terceiro; e b) delito mutilado de dois atos, quando o resultado dependerá de ato do próprio agente.
Como exemplo de crime de resultado cortado, temos o crime de extorsão mediante seqüestro (art. 159 do CP), pois o agente ao seqüestrar pretende receber o resgate que deve ser pago por um terceiro (em regra um parente da vítima). Da mesma forma podemos apontar a corrupção passiva (art. 317 do CP) em que o agente (funcionário público) aceita a promessa de vantagem indevida para praticar um ato de ofício irregular (ou deixa de praticá-lo). Neste último caso, a vantagem indevida (propina, por exemplo) será entregue por terceiro. Observe que em ambos os crimes o crime se consuma independentemente da obtenção do resultado pretendido (pagamento do resgate na extorsão mediante seqüestro ou da propina na corrupção), restando consumados com o seqüestro no primeiro exemplo e com a aceitação da promessa da vantagem para realização do ato estatal irregular no segundo.
O crime mutilado de dois atos possui o exemplo do crime de moeda falsa (art. 289 do CP) como exemplo, pois o próprio agente que falsificou deverá (em regra) colocar em circulação a moeda falsa (ou ao menos concorrer para fazer circular a moeda mendaz). Observe que ninguém falsifica grande quantidade de moeda ou cédulas para mantê-la guardada, mas o tipo penal considera consumado o delito apenas com realização da falsificação.
Crime consumado difere de crime exaurido, pois neste o agente já consumou o crime e prática nova conduta que pode ser tida como:
a) simples irrelevante penal;
Ex.: furta um aparelho celular e o entrega de presente para a própria tia que desconhece a situação do bem.
b) delito autônomo;
Ex.: após matar dolosamente a vítima, oculta o cadáver, fazendo incidir as penas do art. 311 do CP.
A consumação nos diversos tipos de crimes:
· crimes materiais: consuma-se com a ocorrência do resultado, sem o qual só se poderá falar em tentiva;
· Obs. os crimes culposos: os crimes culposos, como visto no capítulo anterior, são sempre materiais e se consumam com a ocorrência do resultado, não havendo o resultado não haverá crime culposo (mas pode ocorrer outra infração penal dolosa);
· formais: chamado de consumação antecipada, independe do resultado, o qual ainda que exista não necessita ocorrer para que o delito seja consumado (vide acima a explicação sobre os crimes formais também chamados de mutilados);
· mera conduta: consuma-se com a realização da conduta, independente de resultado naturalístico;
· perigo: consuma-se com a colocação do objeto jurídico em perigo (em alguns casos esse perigo é presumido pela lei)
· permanente: consuma-se com o prolongamento (perpetuação) da conduta. A consumação se protrai (prolonga) no tempo e depende do comportamento do agente ou da vítima, o qual pode determinar a cessação da consumação;
· qualificados pelo resultado: com a ocorrência do resultado agravante;
· omissivo próprio: são crimes de mera conduta e se consumam no momento em que o agente poderia agir e não o faz (são crime de mera ausência de conduta);
· omissivo impróprio (comissivos por omissão): com a ocorrência do resultado;
· habituais: consuma-se com a reiteração de atos praticados com habitualidade, apenas um ato isolado não caracteriza o crime.
O crime de mera conduta é aquele que não possui resultado naturalístico, apenas resultado jurídico, como, por exemplo, o crime de invasão de domicílio (art. 150 do CP), porte ilegal de arma de fogo (art. 14, Lei 10.826/03) entre outros.
Iter criminis
É o “caminho” percorrido no evento criminoso. Apontam- se quatro etapas no “itinerário criminoso”:
· Cogitação: nesta fase, há apenas a idealização do delito, o planejamento do delito;
· Decisão (importante para fins de análise de concurso de pessoas)
· Preparação: é a prática dos atos antecedentes necessários ao início da execução. Não existe fato típicoainda, salvo se o ato preparatório constituir crime autônomo (Ex. art. 391, CP);
· Execução: início de atividade típica, o agente comete “atos dirigidos diretamente a prática do crime” (Mirabete) e há a possibilidade de punição do agente;
· Consumação obtenção do resultado pretendido.
· Exaurimento fase posterior a consumação que pode ser um indiferente penal ou um delito autônomo.
Distinção entre atos preparatórios e atos executórios
Não há um critério seguro para distinguir os atos preparatórios dos atos executórios. Os mais aceitos são os “do ataque ao bem jurídico” (critério material) e o do “início da realização do tipo” (critério formal), segundo a doutrina majoritária adotado pelo nosso Código Penal.
O primeiro (material) coloca o ponto diferencial no momento que o bem juridicamente protegido é posto em perigo pela atuação do sujeito ativo.
No segundo (formal), o diferencial se dá pelo início da realização do tipo, ou seja, quando se inicia a realização da conduta núcleo do tipo penal. Ex. matar, ofender etc.
Tentativa
Tentativa é a realização incompleta do tipo penal. O agente não chega à consumação por circunstâncias que independem da sua vontade.
Tipicidade da tentativa
A tentativa constitui ampliação temporal da figura típica. A tipicidade da tentativa decorre da conjugação do tipo penal com o dispositivo que prevê sua punição (Art. 14, inc. II) no que Damásio denomina “caso de adequação típica de subordinação mediata” (DP, Saraiva, 1999, p. 287).
Elementos
a) início de execução: ação de início na fase executória;
b) não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente: qualquer causa interruptiva.
Espécies de Tentativa
Tentativa imperfeita ou inacabada
Ocorre quando o agente não conseguir praticar todos os atos necessários à consumação, ou seja, o agente, por
circunstâncias alheias é sua vontade, não chega a praticar todos os atos de execução do crime.
Na tentativa imperfeita ou propriamente dita, o agente não exaure toda sua potencialidade lesiva, não chega a realizar todos os atos executórios aptos à produção do resultado porque é seguro por um terceiro, por exemplo (quando desferia golpes na vítima).
Tentativa perfeita ou crime falho
Ocorre quando o agente pratica todos os atos necessários à consumação do crime, mas a consumação não ocorre por circunstâncias alheias a sua vontade.
Ensina Damásio, “o crime é subjetivamente consumado em relação ao objeto ou pessoa contra o qual se dirigia. A circunstância impeditiva da produção do resultado é evetual no que se refere ao agente, ou, como dizia, Asúa, o resultado não se verifica por mero acidente” (Direito Penal, Vol. I, 1999, p. 289).
Assim, o agente descarrega o revólver sobre a vítima que não morre em decorrência de intervenção médica.
A distinção entre tentativa perfeita e imperfeita é irrelevante para a tipificação proposta pelo CP.
Outras classificações, segundo a doutrina
· Tentativa branca ou incruenta: ocorre quando a vítima não é atingida (nos crimes contra a pessoa);
· Tentativa cruenta: ocorre quando a vítima é atingida, mas o resultado desejado não ocorre por circunstância alheia à vontade do agente;
· Tentativa Abandonada ou Qualificada: trata-se, na verdade, de desistência voluntária ou arrependimento eficaz;
· Tentativa inidônea ou inadequada, ou “quase crime”:
trata-se, na verdade, de crime impossível.
Punibilidade da tentativa
Há duas teorias que explicam a punibilidade da tentativa:
a) teoria subjetiva: fundamenta a punibilidade na vontade do autor contrária ao Direito. Prevalece o elemento moral. A vontade do agente de praticar o delito é completa e perfeita. Imperfeito é o delito sob o aspecto objetivo. Para essa teoria, a pena da tentativa deve ser a mesma do crime consumado (Von Buri);
b) teoria objetiva: para esta teoria a punibilidade da tentativa fundamenta-se no perigo a que foi exposto o bem jurídico pela conduta do agente. Pelo fato de a lesão ser menor ou não ocorrer o fato cometido pelo agente deve ser punido menos severamente. É a teoria adotada pelo nosso CP. Excepcionalmente, há casos em que a tentativa pode ser punida com a mesma pena do crime consumado sem diminuição legal, como é o caso do artigo 352 do CP (Evasão ou tentativa de evasão).
Aplicação da Pena na tentativa
A tentativa é punida com a mesma pena do crime consumado, reduzida de 1/3 a 2/3. O critério para redução é a proximidade com a consumação. Assim, proporcionalmente, quanto mais próximo chegar da consumação, menor será a redução.
Infrações que não admitem tentativa
A tentativa não se encontra presente em todas as espécies de crimes. Assim, não admitem tentativa:
· Crimes culposos: como vimos, o crime culposo é sempre material, dependendo do resultado. Nos crimes culposos o resultado ocorre independente da intenção do agente. Na tentativa, ao contrário, embora exista a intenção do agente no resultado este não ocorre. São, pois, crimes culposos e tentativa, inconciliáveis. A doutrina admite nos casos de culpa imprópria;
· Crimes preterdolosos: nesses crimes o resultado “vai além do pretendido”. Na tentativa o resultado fica aquém do pretendido, são igualmente inconciliáveis. Nos crimes qualificados pelo resultado, quando o resultado mais grave for abrangido pelo dolo é possível a tentativa. É a posição de Damásio e Mirabete;
· Crimes omissivos próprios: por não exigir resultado naturalístico é incabível a tentativa;
· Contravenção penal: embora seja teoricamente possível é incabível por expressa vedação legal (artigo 4°, Dec.- lei 3.688/41);
· Delitos de atentado: incabível a tentativa da tentativa;
· Crimes habituais: para consumação de delitos desta espécie é necessária a reiteração de atos que, isolados, são irrelevantes penalmente. Destarte, ou há a reiteração e o crime consumou-se ou não há reiteração e não há crime;
· Crimes unissubisistentes ou de ato único: não admitem a tentativa em virtude de não admitirem o fracionamento da conduta (não há iter).
· Segundo Damásio, os crimes formais e de mera conduta admitem tentativa. O crime de ameaça, por exemplo, trata-se de crime formal, mas admite a tentativa no caso de ameaça por escrito, em que a carta é interceptada por terceiro. Alguns crimes de mera conduta também admitem tentativa, como a violação de domicílio (o agente pode, sem sucesso, tentar invadir domicílio de outrem), ou seja, o que determina a possibilidade de tentativa é a possibilidade de fracionamento da conduta. Porém, são difíceis de acontecer na prática tais situações.
Desistência voluntária
Ocorre quando, iniciada a execução, o agente, mesmo podendo prosseguir na execução, não continua o ato, desiste da realização típica. Foi chamada por Von Litszt de “ponte de ouro” para o agente não ser punido.
Frank citado por Bitencourt sintetizou com sagacidade a distinção entre a desistência voluntária e a tentativa nesta frase: “posso, mas não quero; quero, mas não posso” (Tratado, Saraiva, 2003, p. 371). Não é necessário que seja espontâneo, mas deve ser voluntário (não forçado). Logo, se o agente, aconselhado por alguém e desiste da conduta, pode ser beneficiado pela desistência voluntária.
Só é possível na tentativa imperfeita, porque na perfeita a atividade executória é completa. Nesta só caberá o arrependimento eficaz.
Arrependimento eficaz
O agente esgota a atividade executória e, por qualquer motivo, se arrepende, evitando a ocorrência do resultado inicialmente pretendido, praticando nova conduta para impedir o resultado. Da mesma forma que na desistência voluntária, não necessita ser espontâneo, mas deve ser voluntário. É necessário que seja eficaz, portanto, se o agente arrependido por ter esfaqueado a esposa leva-á ao hospital, mas esta falece em decorrência dos golpes, o agente responderá por homicídio consumado. No mesmo exemplo, se a esposa é salva, o agente não responderá por tentativa de homicídio e sim por lesões corporais (graves ou gravíssimas, conforme o caso).
Em ambos os casos, há exclusão da aplicação da pena por tentativa, ou seja, o agente