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CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 1 AULA 7: COMPETÊNCIA 4. COMPETÊNCIA Já mencionei, bem no início de nosso curso, que, no Direito Tributário, o conceito de competência é bastante simples. Falando de forma mais precisa, a definição de competência tributária é tão-somente: o poder conferido pela Constituição Federal às pessoas políticas para editarem leis que instituam tributos. Embora competência tributária seja só isso mesmo, existe uma outra competência, que é muito cobrada em concursos, que não é propriamente competência tributária. Trata-se da competência para legislar sobre Direito Tributário (não para criar tributos). É, como se vê, uma competência legislativa. Mais especificamente, enquadra-se naquilo que a nossa Constituição denomina competência concorrente, disciplinada no art. 24 da Carta Política. É pelo estudo dessa competência, para legislar sobre Direito Tributário, que iniciaremos nosso estudo. 4.1. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO TRIBUTÁRIO A competência para legislar sobre Direito Tributário não deve ser confundida com a competência tributária propriamente dita. Esta se consubstancia no poder de instituir tributos, ao passo que aquela não implica criação de tributos, mas edição de normas acerca do exercício do poder de tributar. A competência para legislar sobre Direito Tributário insere-se no âmbito da denominada competência concorrente, que é, como se vê, uma competência legislativa. A competência concorrente para legislar sobre Direito Tributário é atribuída pela Constituição à União, aos estados e ao Distrito Federal, no art. 24, inciso I. A competência concorrente possui uma sistemática de exercício bastante característica, tratada nos parágrafos 1º a 4º do art. 24. É uma sistemática singela, e é muito cobrada em concursos exatamente do jeito que está escrito nesses dispositivos. É a seguinte: 1) À União compete estabelecer normas gerais; 2) Aos estados e DF compete suplementar as normas gerais da União, mediante lei própria de cada um; 3) Caso não existam, ou deixem de existir, as normas gerais da União, os estados e o DF exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. Cada um editará leis sobre normas gerais que obrigarão somente a eles próprios. A lei de normas gerais de cada estado e do DF, entretanto, não deverá observância a nenhuma outra, exatamente porque não existe, ou deixou de existir, a lei da União sobre normas gerais. É isso que o texto constitucional quer dizer com exercer a competência legislativa plena. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 2 4) A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual ou do DF, no que lhe for contrário. Entendam bem: imaginem que, na inexistência de lei federal (ou nacional, como parte da doutrina prefere chamar), o estado “X” editou integralmente sua lei de normas gerais. Mais tarde, é editada uma lei de normas gerais da União. Nesse caso, a lei estadual de normas gerais, editada no uso da competência plena decorrente da inexistência anterior de norma geral federal, ficará suspensa no que for contrária à lei federal de normas gerais que foi editada depois. É muito importante vocês atentarem que não se trata de revogação. Trata-se de suspensão de eficácia. Não é revogação porque não existe hierarquia entre as pessoas políticas. Uma lei federal nunca pode revogar uma lei estadual ou municipal. Uma lei estadual nunca pode revogar uma lei municipal ou federal. Em resumo, só lei de uma pessoa política pode revogar outra lei dela própria. Qual a diferença? É simples: no caso de revogação, se a lei revogadora é, depois, revogada, a vigência da primeira lei não é restaurada (não ocorre o que seria a denominada repristinação); no caso da suspensão de eficácia, prevista no § 4º do art. 24 da Constituição, se, por hipótese, a superveniente lei de normas gerais da União fosse revogada, a lei estadual editada no uso da competência plena que estivesse com parte de seus dispositivos suspensos voltaria a produzir efeitos em toda sua plenitude. No Direito Tributário, essas hipóteses de exercício de competência plena pelos estados e DF, norma geral federal superveniente, suspensão de eficácia de dispositivos das leis estaduais etc. são puramente teóricas. Por quê? Ora, porque é evidente que nunca vai acontecer de o nosso CTN, que faz o papel de norma geral tributária da União, ser simplesmente revogado, a não ser pela publicação de um outro CTN que o substitua. Seria ridículo imaginar uma lei complementar da União com um único artigo: “Fica revogado o CTN”. Como é impossível isso acontecer na prática, podemos ter certeza de que jamais serão aplicados, no Brasil, os §§ 3º e 4º do art. 24 da Constituição, no âmbito do Direito Tributário. Falemos um pouco, agora, especificamente sobre as normas gerais em matéria tributária. 4.1.1. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. TEORIA DA RECEPÇÃO. O CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL O § 1º do art. 24 da Constituição, especificamente no caso do Direito Tributário, deve ser combinado com o disposto no art. 146 da Carta da República. Fazendo essa combinação, descobrimos que, no caso da competência concorrente em Direito Tributário, as normas gerais da União devem ser veiculadas em lei complementar. Na verdade, o art. 146 estabelece três funções distintas para a lei complementar nacional sobre Direito Tributário, previstas nos três incisos do art. 146. São elas: 1) dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 3 A lei complementar deve estabelecer critérios para solução de aparentes ou potenciais conflitos de competência. Esses critérios são particularmente importantes no caso dos impostos, tributos em que esses conflitos são mais prováveis. Em relação às taxas e às contribuições de melhoria, não há muita chance de conflito, pois são tributos vinculados, ou seja, seus fatos geradores são atividades estatais específicas, e é evidente que tem a competência para instituir a taxa ou a contribuição de melhoria a pessoa política que desempenha a atividade estatal que é seu fato gerador. No caso dos empréstimos compulsórios o conflito é impossível, porque a competência é exclusiva da União, sem qualquer exceção. Quanto às contribuições, a competência é também exclusiva da União, com a única exceção das contribuições previdenciárias exigidas pelos estados, municípios e DF, dos seus servidores públicos, para custeio de RPPS destinados a eles mesmos, que não tem grandes possibilidades de ensejar conflito de competência. Portanto, em resumo, a principal importância da lei complementar, quanto ao assunto conflitos de competência, verifica-se no estabelecimento de critérios para solução de conflitos concernentes a impostos. Um exemplo ilustra bem essa função: um imóvel não pode estar sujeito ao mesmo tempo ao ITR e ao IPTU. O ITR é imposto da União e o IPTU dos municípios (e DF). É evidente a necessidade de estabelecer um critério para determinar se o imóvel estará sujeito ao ITR ou ao IPTU. Pois bem, veio o CTN e estatuiu: o critério é o da localização (independentemente do uso do imóvel). Se o imóvel está localizado na zona urbana do município está sujeito ao IPTU. Se não estiver na zona urbana, sofre incidência do ITR. Faltava só definir quem decide o que é ou não zona urbana. E o Código estabeleceu: é a lei municipal que define qual zona é urbana. Pronto. É certo que a União terá que respeitar o estabelecido na lei municipal. Se não concordar, pode tentar alguma ação judicial contra a lei do município, mas enquanto a lei municipalestiver valendo, todos os imóveis situados na área que ela defina como zona urbana estarão sujeitos só ao IPTU, e os demais, os localizados fora da zona urbana, sofrerão incidência do ITR. 2) Regular as limitações constitucionais ao poder de tributar. Essa segunda função da lei complementar sobre Direito Tributário não deve ser confundida com o estabelecimento de limitações ao poder de tributar. Como o poder de tributar – que é sinônimo de competência tributária – é sempre conferido diretamente pela Constituição Federal, a instituição de limitações ao poder de tributar nunca pode ser feita por qualquer ato infraconstitucional. Algumas limitações ao poder de tributar, entretanto, dependem de regulamentação legal. Nesses casos, a lei deve ser lei complementar. O exemplo clássico e pacífico é o do art. 150, VI, “c”, da Constituição. Diz esse dispositivo que são imunes a determinados impostos as entidades de educação e assistência social “sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei”. Como esses requisitos dizem respeito à regulação da norma de imunidade, o STF entende que essa lei tem que ser lei complementar. Um outro exemplo é o § 7º do art. 195, que estabelece imunidade às contribuições de seguridade para as instituições beneficentes de assistência social “que atendam às exigências estabelecidas em lei”. O STF tem CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 4 um julgado em que reconheceu que essa lei tem que ser lei complementar, por se tratar de regulação de limitação ao poder de tributar (imunidade). 3) estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária. Essa é a função mais importante da lei complementar sobre Direito Tributário: estabelecer normas gerais tributárias. O inciso III do art. 146, em quatro alíneas (a alínea “d” foi acrescentada pela EC 42/2003), faz uma enumeração exemplificativa de matérias que devem ser consideradas normas gerais. Antes de falarmos nelas, é necessário falarmos um pouco sobre o CTN. O CTN foi editado na vigência da Constituição de 1946, que não previa a existência de leis complementares em nosso ordenamento. A Constituição de 1967, diferentemente, exigia lei complementar para tratar de normas gerais tributárias, mas não dava exemplo de nenhuma matéria que devesse assim ser considerada. A Constituição de 1988 foi bem mais detalhada. Além de exigir lei complementar para todas as matérias arroladas nos incisos I a III do art. 146, fez uma lista de alguns assuntos que devem ser considerados normas gerais. Pois bem, voltando ao CTN, vemos que ele foi editado como lei ordinária. Entretanto, em razão de um princípio geral de Direito Constitucional conhecido como teoria da recepção, o CTN hoje integra nosso ordenamento com status de lei complementar. O que diz a teoria da recepção? Diz apenas que, promulgada uma nova Constituição, todo o ordenamento jurídico infraconstitucional anterior é recebido pela Constituição nova, exceto, unicamente, os atos normativos cujo conteúdo seja incompatível com o conteúdo da nova Constituição. Os dispositivos de atos infraconstitucionais anteriores que tenham conteúdo incompatível com o conteúdo da nova Constituição são revogados por ela. Os que tenham conteúdo compatível são recepcionados, continuando a viger, sob novo fundamento de validade (que é a nova Carta Política). Chama-se essa compatibilidade de conteúdo de “compatibilidade material”. O interessante é que o status formal com que o ato normativo é recepcionado não depende em nada da forma em que ele foi editado. Isto é, um ato que tenha sido editado como decreto pode ser recepcionado como lei ordinária. Um ato que tenha sido editado como resolução do Senado pode ser recepcionado como lei complementar, um decreto-lei, atos que formalmente nem mais existem hoje em dia, pode ter sido recepcionado como lei ordinária, ou como lei complementar etc. Qual o critério para saber o status formal com que o ato normativo foi recepcionado? É simples. Basta verificar a espécie de ato exigido pela Constituição, que o esteja recepcionando, para tratar da matéria dele constante. Em termos concretos, como a CF/88 exige lei complementar para tratar de normas gerais tributárias, não importa a forma original do CTN. Tanto faria se ele fosse um decreto, decreto-lei, lei ordinária etc. Em qualquer caso, todo o seu conteúdo compatível com o conteúdo da CF/88 é recepcionado com status formal de lei CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 5 complementar. Especificamente, o CTN foi aprovado como lei ordinária (nem existia lei complementar na época). Ele é e sempre será a Lei nº 5.172/1966. Entretanto, embora seja uma lei ordinária, o CTN tem a situação formal, em nosso ordenamento atual, de lei complementar. Isso significa que somente leis complementares podem modificar ou revogar o CTN. Só tomem cuidado de não dizer que o CTN é uma lei complementar. Ele é uma lei ordinária que, em decorrência da recepção, tem o status formal de lei complementar. Por último, nossa doutrina e jurisprudência majoritárias entendem que todos os dispositivos vigentes do CTN são normas gerais e têm status de lei complementar. Não adotamos a tese segundo a qual alguns artigos seriam norma geral e outros não, podendo esses últimos ser alterados por lei ordinária. Essa doutrina minoritária traz uma insegurança jurídica tão grande que é amplamente rechaçada por nossos tribunais. Ignoremo-la, principalmente para concurso. Apesar do que foi dito no parágrafo anterior, eu recomendo que vocês decorem as alíneas do inciso III do art. 146. Elas enumeram matérias que têm que constar da lei de normas gerais tributárias. É uma lista exemplificativa (os juristas às vezes usam a expressão numerus apertus para se referirem às listas exemplificativas e numerus clausus para as taxativas ou exaustivas). É a seguinte sua redação: “Art. 146. Cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.” As três primeiras merecem poucos comentários. A quarta, acrescentada pela EC 42/2003, assim como o parágrafo único desse art. 146, será analisada no tópico seguinte. A alínea “a”, ao exigir a definição de fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, o faz especificamente para os impostos discriminados na Constituição (os dos arts. 153, 155 e 156). Isso é muito importante, porque é a base do entendimento do STF de que as contribuições podem ser instituídas por lei ordinária (exceto as residuais de seguridade, previstas no art. 195, § 4º). A alínea “b” é interessante, porque é explícita quanto a decadência e prescrição serem matérias reservadas à lei complementar. Entretanto, como veremos mais tarde, existe uma lei ordinária (Lei nº 8.212/1991) que estabelece prazos próprios de decadência e prescrição para as contribuições de seguridade social, diferentes CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 6 dos prazos gerais previstos no CTN. Embora todo mundo que eu conheça considere essa lei escandalosamente inconstitucional, ela é lei vigente e, conformeestudaremos na hora apropriada, deve ser considerada válida em questões de concursos. A alínea “c” só merece o comentário de que não traz uma regra de imunidade geral às cooperativas. Simplesmente diz que a lei complementar deve estabelecer o tratamento tributário adequado ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. É evidente que esse tratamento do ato cooperativo deve ser favorecido em relação ao tratamento dos atos das sociedades em geral e dos atos não cooperativos praticados pelas cooperativas. Mas, repita-se, não há regra de imunidade tributária para as cooperativas na Constituição. Vejamos agora os acréscimos feitos ao art. 146 pela EC 42/2003. 4.1.1.1. O “SUPER SIMPLES” CONSTITUCIONAL Antes de começarmos, permitam-me fazer um comentário pessoal: acho ridículo esse nome “Super Simples” que o governo e a mídia inventaram. Se todas as pessoas políticas tivessem cumprido a Constituição, que desde 5 de outubro de 1988, no seu art. 179, prevê como obrigatória a concessão de tratamento simplificado e favorecido às microempresas (ME) e às empresas de pequeno porte (EPP), não teria sido necessário uma emenda Constitucional (que querem chamar de “reforma tributária”) entulhar o art. 146 da Constituição com umas regras de péssima e quase incompreensível redação, visando a dar efetividade a essa obrigação das pessoas políticas, que, repito, sempre existiu. Pois bem, apesar de achar ridículo, não tenho muita opção para denominar a nova regra constitucional do art. 146. Vou usar mesmo a expressão “Super Simples”. Um ponto, agora importante, para o estudo de vocês. Acho muito improvável, quase impossível mesmo, alguma questão sobre o art. 146, III, “d”, e sobre o parágrafo único desse artigo que não seja praticamente literal. Pensem bem. Como seria uma questão não literal sobre o “Super Simples”? Não consigo imaginar (e garanto que muito menos as bancas, principalmente a ESAF). Portanto, a regra número um do estudo deste tópico é: decorar os dispositivos citados. Vamos falar um pouco deles agora. A alínea “d” acrescentada ao art. 146 tem a seguinte redação: “Cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.” Primeiro, vamos traduzir: CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 7 A lei complementar de normas gerais tributárias deve estabelecer a definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados relativos ao ICMS, e às contribuições de seguridade social devidas pelo empregador (contribuição sobre a folha de salários, COFINS, contribuição para o PIS/PASEP e CSLL, abrangendo as modalidades não-cumulativas, previstas nos §§ 12 e 13 do art. 195). Vejam que o fato de a alínea “d” em comento referir-se ao § 12 do art. 195 nos deixa em dúvida quanto a estar ou não abrangida na regra de obrigatoriedade de estabelecimento de regimes especiais ou simplificados a contribuição de seguridade do importador. Por que a dúvida? Porque o § 12 do art. 195 expressamente se refere a essa contribuição. Mas é claro que seria mais lógico, então, a alínea “d” do art. 146, III, incluir diretamente a contribuição de seguridade do importador, referindo-se ao art. 195, IV, e não indiretamente, mencionando o art. 195, § 12. Eu não tenho solução para essa dúvida. Minha opinião é: sempre que uma questão de concurso incluir nessa regra de obrigatoriedade de estabelecimento de regimes especiais ou simplificados a contribuição de seguridade do importador eu considero correta. E se uma afirmativa de questão não incluir eu também considero correta. Não vai acontecer de uma questão especificamente perguntar se a contribuição de seguridade do importador está ou não incluída na regra de obrigatoriedade de regimes especiais ou simplificados a serem estabelecidos em lei complementar. Podem acreditar! Bom, eu já disse que, desde a promulgação da CF/88 consta de seu texto, sem ter até hoje sofrido qualquer modificação, esta regra do art. 179: “Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.” Qual é a diferença? Qual o motivo de coexistirem as duas regras no texto constitucional? A principal diferença é que a alínea “d” do art. 146, III, da Constituição tem o objetivo de uniformizar, em toda a Federação, pela lei complementar nacional, a definição de tratamento favorecido às ME e EPP. O art. 179, diferentemente, prevê não uma definição, mas a concessão do tratamento simplificado e favorecido por cada uma das pessoas políticas, mediante lei ordinária própria. Entenderam? Antes da EC 42/2003 cada legislador ordinário, da União, dos estados, do DF e dos municípios, era inteiramente livre para definir o tratamento simplificado e favorecido que deveria conceder às ME e EPP. A concessão sempre foi e continua sendo obrigatória. A definição é que passa a ser uniforme em âmbito nacional, porque uma única lei complementar, de observância obrigatória por todas as pessoas políticas, estabelecerá essa definição. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 8 Agora, tenho que fazer uma observação importante. Ninguém sabe ao certo como interpretar a regra que vamos ver abaixo, prevista pela mesma EC 42/2003 no ADCT, art. 94: “Art. 94. Os regimes especiais de tributação para microempresas e empresas de pequeno porte próprios da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cessarão a partir da entrada em vigor do regime previsto no art. 146, III, d, da Constituição.” Para mim, está claro que essa regra do art. 94 do ADCT mostra que o constituinte derivado pretendeu que a lei complementar prevista no art. 146, III, “d” da Constituição tenha a função de instituir um regime especial de tributação aplicável a todas as pessoas políticas. Só que não é isso, de jeito nenhum, que está escrito no art. 146, III, “d”. E não há nenhum método jurídico que permita distorcer a redação de um dispositivo a esse ponto: transformar a regra “cabe à lei complementa estabelecer definição de tratamento favorecido” em “cabe à lei complementa instituir regime especial de tributação”. Não dá mesmo. Ainda que nós desprezássemos a parte da alínea “d” que fala em “definição de tratamento favorecido” e ficássemos só com a que fala em regimes especiais, vejam o que teríamos: “Cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre regimes especiais ou simplificados (...)”. Algum dia nossa jurisprudência vai ter que resolver esse problema e compatibilizar o art. 94 do ADCT com o art. 146, III, “d”, da Constituição. Por enquanto, nós, que pretendemos somente passar em um concurso, ficamos com a literalidade dos dispositivos. Mais uma vez a observação: se uma questão de concurso afirmar que “cabe à lei complementar instituir regime especial de tributação para as ME e EPP aplicável à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios”, eu marco como certa! É possível ainda que a afirmativa continue e diga algo como: “cabe à lei complementar instituir regime especial de tributação para as ME e EPP aplicável à União,aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios, e os regimes próprios dessas pessoas políticas cessarão a partir da entrada em vigor do regime único estabelecido na lei complementar”; eu marco verdadeiro (V) também! Infelizmente não acabamos ainda. Falta tratar do parágrafo único do art. 146, também acrescentado pela EC 42/2003. É a seguinte a sua redação (grifei): “A lei complementar de que trata o inciso III, ‘d’, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que: I - será opcional para o contribuinte; II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado; CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 9 III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento; IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes.” Aqui, sim, o texto fala em instituir. Só que é instituir um regime de arrecadação, não de tributação! Arrecadar é apenas recolher. Além disso, diferentemente da alínea “d”, que traz uma regra obrigatória, no parágrafo único do art. 146 esse estabelecimento de regime unificado de arrecadação é facultado ao legislador complementar (“a lei complementar poderá instituir”). Bem, mais uma vez não é possível ter certeza sobre a interpretação dessa regra. Parece que a idéia é que esse regime unificado de arrecadação seja propriamente o “Super Simples”. Ademais, como o parágrafo único do art. 146 diz que a lei complementar que pode instituir esse regime de arrecadação é a mesma que deve definir tratamento favorecido e regimes especiais ou simplificados, podemos, imaginar que o constituinte derivado pretendeu que a lei complementar deve estabelecer (e não apenas definir) um tratamento favorecido e regimes especiais ou simplificados de tributação aplicáveis a todas as pessoas políticas e que, além disso, pode instituir regime de arrecadação unificada dos tributos abrangidos por esses regimes especiais favorecidos de tributação. Que confusão! Por isso, eu repito: fiquem em primeiro lugar com a literalidade; e não “briguem” com questões que afirmem que a lei complementar deve estabelecer regimes favorecidos, simplificados ou o que for! Continuando, o parágrafo único do art. 146 tem quatro incisos que você têm que decorar mesmo. Sem escapatória! Esses incisos trazem as seguintes regras: 1) será opcional para o contribuinte. Vejam que não será opcional para os entes federados. Assim, os estados, o DF e os municípios estarão obrigados ao regime instituído pela lei complementar. Por ele poderão optar, livremente, os sujeitos passivos que atendam às condições de enquadramento determinadas pela lei complementar federal, sem que o ente federado possa opor alguma objeção. 2) poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado. Essa regra permite concluir que o legislador complementar poderá estabelecer condições à opção, do sujeito passivo, pelo regime único de arrecadação. Ou seja, o inciso anterior, que afirmava que o regime será opcional para o contribuinte deve ser assim interpretado: será opcional para aqueles contribuintes que atendam às condições e satisfaçam os requisitos estabelecidos na lei complementar. Assim, a determinadas categorias de contribuintes poderá ser, simplesmente, vedada a opção, como hoje ocorre com o SIMPLES federal. A lei complementar poderá estabelecer condições e requisitos de enquadramento diferenciados para os estados. Poderia, por exemplo, fazer exigências menos CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 10 rígidas para os estados das regiões norte e nordeste, favorecendo os empreendimentos empresariais, visando a reduzir as desigualdades econômicas ante as demais regiões do País, ou facilitar a opção em estados onde seja mais acentuado o problema do desemprego etc. De toda forma, o estabelecimento de condições diferenciadas de enquadramento é competência exclusiva do legislador complementar da União. Tais condições não podem ser estabelecidas pelos próprios estados. Trata-se, ademais, de uma faculdade, podendo a lei complementar, diferentemente, prever condições idênticas e uniformes de enquadramento para todos os estados. 3) o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento. Parece-me que essa centralização do recolhimento refere-se à centralização pela pessoa jurídica contribuinte. Assim, se o contribuinte possui diversos estabelecimentos, na mesma ou em mais de uma unidade da Federação, deverá o estabelecimento matriz centralizar o recolhimento, que será, da mesma forma, unificado, ou seja, somente haverá um recolhimento, efetuado centralizadamente pelo estabelecimento matriz. A distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento. Assim, mesmo que determinado estado ou município esteja inadimplente para com a União, relativamente a dívidas de qualquer espécie, não poderá a União reter os recursos tributários a que faz jus o ente federado visando a, compulsoriamente, haver o valor que este lhe deve. Vale dizer, fica o ente federado encarregado da arrecadação e repasse dos recursos – tal ente não precisa ser necessária ou exclusivamente a União – proibido de realizar uma espécie de compensação de ofício entre esses recursos e créditos porventura havidos contra o ente a que deva ser feito o repasse. Não pode, tampouco, condicionar o repasse a qualquer contraprestação, por exemplo, exigindo a União como condição para repassar os recursos a um estado ou a um município o pagamento, por este, de parcela de dívida já vencida, ou o cumprimento de qualquer outra obrigação, mesmo que essa obrigação seja incontestável e incontestada. 4) a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes. Essa regra induz à conclusão de que o “recolhimento unificado e centralizado”, a que se refere o item 3, diz respeito ao contribuinte. Isso porque a arrecadação e cobrança não precisam ser centralizadas, ou seja não precisa ser atribuição exclusiva da União. Podem os entes federados compartilhar a arrecadação e a cobrança, bem como a fiscalização. No caso de serem estabelecidas arrecadação, fiscalização e cobrança compartilhadas, será obrigatória a adoção de um “cadastro nacional único de contribuintes”. Parece que, se não houver esse compartilhamento, a instituição do cadastro único não será obrigatória. A logística dessa arrecadação e cobrança compartilhada certamente será um tanto complexa, pois, além de envolver CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 11 diversas questões de competência territorial, com riscos evidentes de conflitos positivos (dois entes federados cobrando ou pretendendo arrecadar, ao mesmo tempo, do mesmo contribuinte) ou negativos (nenhum ente federado reconhecendo como sua a atribuição de arrecadar ou cobrar de determinado contribuinte), exige critérios e procedimentos operacionais de repasse de recursos do ente federado arrecadador para os demais, na proporção do que a cada um seja devido. É bom observar que essa idéia de cadastro único e atuação compartilhada está presente, também, no inciso XXII do art. 37 da Constituição, introduzido pela mesma EC 42/2003, o qual determinaque as administrações tributárias das pessoas políticas “atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio”. De toda forma, repita-se, a arrecadação, fiscalização e cobrança compartilhada prevista no ora em foco inciso IV do parágrafo único do art. 146 da Constituição não é obrigatória; a lei complementar pode, simplesmente, prever que tudo seja feito, por exemplo, pela União. Bom, sobre “Super Simples” é isso. E não é pouca coisa! 4.1.1.2. USO DE INSTRUMENTOS TRIBUTÁRIOS NA PREVENÇÃO DE DESEQUILÍBRIOS DA CONCORRÊNCIA O artigo que estudaremos neste tópico também foi introduzido pela EC 42/2003. O curioso é que por mais que eu pesquise não encontro nenhum comentário sobre a origem e a real intenção da regra que ele traz. Trata-se do art. 146-A da Constituição, cujo texto exato é este: “Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo.” Não tenho nenhuma dúvida em recomendar, de novo: fiquem com a literalidade acima de tudo. Não dá para imaginar, nem em linhas gerais, como poderia ser uma questão não literal sobre esse artigo. Escrevi alguma coisa sobre ele em meu livro de tributário e também no site Pontodosconcursos só mesmo para não ficar sem comentar nada. Minha opinião é que vocês, no máximo, devem prestar atenção aos seguintes pontos, se é que vale o tempo despendido: 1) O artigo tem o objetivo de proteger a livre concorrência, que é um princípio fundamental de nossa ordem econômica, expressamente previsto no inciso IV do art. 170 da Constituição. 2) A competência da União para estabelecer normas de igual objetivo, a que se refere o artigo, é a prevista nos §§ 4º e 5º do art. 173, reproduzidos abaixo, e que exigem lei ordinária para sua implementação: CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 12 “§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. § 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.” Como se vê, esses parágrafos não tratam de instrumentos tributários, mas de medidas de repressão e responsabilização nas esferas cível e penal. A lei referida neles, repito, é lei ordinária. 3) O art. 146-A acrescenta às competências previstas nos §§ 4º e 5º do art. 173 da Constituição a competência para a União, facultativamente, autorizar o uso de instrumentos tributários para prevenir desequilíbrios da concorrência. A União, caso exerça essa competência, editará uma lei complementar aplicável a todas as esferas da Federação. A lei complementar não obrigatoriamente estabelecerá sanções ou onerações (ou não só sanções ou onerações); poderá estabelecer desonerações ou benefícios tributários visando a favorecer setores econômicos ou atividades que encontrem dificuldades devidas a distorções das leis de mercado. 4) É difícil imaginar como esses instrumentos tributários serão usados na prática (se é que serão). Poderíamos imaginar, talvez, a lei complementar autorizando o legislador ordinário das diversas pessoas políticas a instituir medidas de exacerbação da carga tributária, visando a reprimir práticas abusivas contrárias à livre concorrência (nunca criando tributos não previstos na Constituição; isso não é possível de forma nenhuma). Aqui cabe uma observação interessante: o texto constitucional apenas fala em “prevenir desequilíbrios”. Não se refere, expressamente, a “corrigir” ou “reprimir” desequilíbrios. Minha opinião é que uma questão de concurso que fale em usar instrumentos tributários previstos em lei complementar contra desequilíbrios da concorrência deve, em princípio, ser considerada certa, especialmente se trouxer um caso hipotético em que já exista desequilíbrio instalado. Diferentemente, se for uma questão que reproduza literalmente o texto do art. 146-A − o que é muito provável acontecer − devemos marcar falso (F) caso exista qualquer modificação, principalmente o acréscimo de verbos não constantes do dispositivo constitucional. Aproveito o tema deste tópico para analisar uma outra modificação trazida pela EC42/2003, que, embora não esteja no capítulo sobre o Sistema Tributário Nacional, tem pontos em comum com o dispositivo que acabamos de estudar: ambos procuram inserir no texto constitucional autorizações para adoção de medidas que, de outra forma, poderiam ser consideradas atentatórias ao princípio da isonomia. A modificação referida está no inciso VI do art. 170 da Constituição, a saber: "Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 13 ............... VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;" O art. 170 da Constituição estabelece os princípios basilares de nossa ordem econômica. Os princípios expressos da ordem econômica estão enumerados, nesse artigo, em nove incisos. No inciso VI, antes da emenda, constava, tão- somente, “defesa do meio ambiente”. A EC 42/2003 acrescentou a parte final: “inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação”. Como se vê, o “tratamento diferenciado”, aludido no texto acrescentado, não precisa ser obrigatoriamente tributário. Penso que a parte incluída é inespecífica, aplicável a qualquer tipo de tratamento econômico ou jurídico relativo a produtos ou serviços que, de alguma forma, positiva ou negativa, afetem o meio ambiente. Esse acréscimo ao inciso VI do art. 170 da Constituição parece haver pretendido indicar expressamente o elemento “impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação” como critério legitimador de tratamento jurídico e econômico diferenciado, vale dizer, como critério de desigualamento a ser observado na aplicação e na interpretação do princípio da isonomia. Parece que se pretendeu deixar claro que é legítimo adotar, por exemplo, tratamento tributário diferenciado para empresas que lidem com produtos ou serviços de maior potencial lesivo ao meio ambiente, seja tributando-as mais pesadamente, seja concedendo benefícios fiscais a atividades ou providências que visem a reduzir o impacto ambiental ou a diminuir os riscos de dano ao meio ambiente relacionados a esses produtos ou serviços. Assim, por exemplo, poderia ser instituído algo como uma “contribuição de intervenção no domínio econômico”, cobrada das empresas mais poluidoras, cuja arrecadação fosse destinada a fundos ou projetos específicos voltados à recuperação de áreas de degradação ambiental. Minha opinião, todavia, é que uma medida assim seria possível, em tese, mesmo sem o acréscimo ao inciso VI do art. 170, trazido pela EC nº 42/2003. Na mesma linha, seria legítima a concessão de isenções, reduções de alíquotas, outros benefícios fiscais, ou subsídios de qualquer natureza, mesmo não tributária, visando, por exemplo, a estimular o uso ou a fabricação de produtos reciclados, biodegradáveis ou outros quaisquer que representem menor lesão ou menores riscos ao meio ambiente. Também nessas hipóteses me pareceque as medidas certamente seriam consideradas constitucionais, mesmo antes do acréscimo trazido pela EC nº 42/2003. E é isso. Vejamos, agora, o conceito de competência tributária propriamente dita. 4.2. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CONCEITO. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 14 Já vimos diversas vezes, mas, em Direito, repetição nunca é demais: competência tributária é o poder, atribuído pela Constituição, às pessoas políticas para editar leis que instituam tributos. É uma competência legislativa. É claro que as competência administrativas (fiscalizar, arrecadar, executar normas, cobrar judicialmente dívidas tributárias) acompanham a competência legislativa para criar tributos. Isso significa que quando a Constituição confere a competência tributária a uma pessoa política (que é a competência legislativa para criar o tributo), automaticamente confere, também, a competência administrativa para exigir aquele tributo. A definição de competência do CTN não é das melhores, mas precisa ser conhecida para concurso: “Art. 6º A atribuição constitucional de competência tributária compreende a competência legislativa plena, ressalvadas as limitações contidas na Constituição Federal, nas Constituições dos Estados e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios, e observado o disposto nesta Lei. Parágrafo único. Os tributos cuja receita seja distribuída, no todo ou em parte, a outras pessoas jurídicas de direito público pertencem à competência legislativa daquela a que tenham sido atribuídos.” O parágrafo único do art. 6º, acima, fala o óbvio com uma redação não muito boa. Diz ele que as regras constitucionais de repartição de receitas tributárias não têm nenhuma influência sobre a competência tributária. Um exemplo concreto: o fato de 50% da arrecadação do IPVA serem distribuídos aos municípios do estado não significa que os municípios tenham qualquer parcela de competência relativamente ao IPVA. Ele é e continua em qualquer hipótese sendo de competência tributária exclusiva do estado, ou seja, só o estado, e ninguém mais, pode editar a lei que institua o seu IPVA e estabeleça toda sua disciplina normativa. Essa regra é completada pela estabelecida no art. 8º do CTN, que diz, dessa vez com muita clareza: “Art. 8º O não-exercício da competência tributária não a defere a pessoa jurídica de direito público diversa daquela a que a Constituição a tenha atribuído.” A competência tributária é absolutamente indelegável. O que pode ser delegado, como veremos no próximo tópico, são as competências administrativas. Vamos a ele. 4.2.1. OUTORGA DE ATRIBUIÇÕES ADMINISTRATIVAS A OUTRAS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO A autorização expressa para delegação de atribuições administrativas pela pessoa política detentora da competência tributária a uma pessoa jurídica de direito público encontra-se no art. 7º do CTN. Sua redação também não é boa, mas o conteúdo do dispositivo é exatamente este: autorização para delegação de atribuições administrativas tributárias. Vejamos o art. 7º do CTN: CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 15 “Art. 7º A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição.” Desconsiderem a parte final, que fala em “nos termos do § 3º do artigo 18 da Constituição”, pois ela dizia respeito à CF/46, sem correspondência na CF/88. O art. 7º do CTN é complementado por três parágrafos, que dizem: “§ 1º A atribuição compreende as garantias e os privilégios processuais que competem à pessoa jurídica de direito público que a conferir. § 2º A atribuição pode ser revogada, a qualquer tempo, por ato unilateral da pessoa jurídica de direito público que a tenha conferido. § 3º Não constitui delegação de competência o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos.” Pois bem, então temos o seguinte: 1) A competência tributária, que é a competência legislativa para instituir tributos, é sempre indelegável e pertence às pessoas políticas às quais a Constituição Federal a tenha atribuído. 2) As atribuições de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária (competências administrativas) podem ser delegadas a outras pessoas jurídicas de direito público. 3) A pessoa jurídica de direito público que receba as atribuições administrativas recebe automaticamente as garantias e os privilégios processuais da fazenda pública, o que significa capacidade processual para promover a execução fiscal prevista na Lei nº 6.830/1980, que vocês não precisam conhecer, salvo uma regrinha relativa à prescrição tributária, que veremos mais tarde. 4) A pessoa jurídica de direito público que receba essas atribuições passa a ter o que a doutrina denomina capacidade tributária ativa (os exemplos que temos no Brasil, muito comuns, são de delegação da capacidade tributária ativa a autarquias). 5) A pessoa que tem capacidade ativa pode ser sujeito ativo na relação jurídica obrigacional tributária. 6) O sujeito ativo, nos termos do CTN, é a pessoa que pode exigir o tributo (independentemente de poder instituí-lo; quem tem só capacidade, e não competência, pode exigir mas não instituir). Sujeito ativo está definido no art. 119 do CTN, nestes termos: “Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento.” Obs.: a palavra competência, usada no art. 119 do CTN, não se refere à competência tributária, mas sim à competência administrativa para exigir o tributo; é sinônimo de “atribuição”. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 16 7) O ato de delegação da capacidade tributária ativa pode ser revogado, a qualquer tempo, por ato unilateral da pessoa política que a tenha conferido. Nesse caso, voltam para a pessoa política detentora da competência tributária as competências administrativas que haviam sido delegadas, ou seja, a pessoa política volta a reunir, em relação àquele tributo, a competência tributária e a capacidade ativa. 8) O § 3º do art. 7º do CTN, ao afirmar que “não constitui delegação de competência o cometimento, a pessoas de direito privado, do encargo ou da função de arrecadar tributos” está se referindo ao papel que, hoje, é desempenhado pelos bancos integrantes da denominada rede arrecadadora. A redação, para variar, não é boa, mas é certo que nenhuma competência é transferida às pessoas de direito privado que simplesmente recebem tributos (arrecadar, nesse dispositivo, significa apenas “receber”). Essas pessoas (os bancos) são meras prestadoras de serviços à pessoa política. Não têm poder nenhum, nem a menor possibilidade de exigir tributo de quem quer que seja. Simplesmente recebem o dinheiro e o repassam à pessoa política, em uma típica prestação de serviço que nada tem a ver com o Direito Tributário. Trataremos, agora, de alguns casos específicos de competência tributária, que podem aparecer em questões de concursos. 4.2.2. COMPETÊNCIA CUMULATIVA A denominada competência cumulativa é a expressão que a doutrina cunhou para referir-se às regras do art. 147 da Constituição. Não aparece muito em concurso e é muito simples, não merecendo quase nenhum comentário. Estabelece o art. 147 da Constituição: “Art. 147. Competem à União, em Território Federal, os impostos estaduais e, se o Território não for dividido em Municípios, cumulativamente, os impostos municipais;ao Distrito Federal cabem os impostos municipais.” São duas regras completamente distintas: 1) A União institui os impostos estaduais nos Territórios, em qualquer caso; a União institui também os impostos municipais nos Territórios não divididos em municípios; se o Território for dividido em municípios, cada município institui os seus próprios impostos municipais, pois serão municípios como quaisquer outros da Federação. 2) O Distrito Federal é competente para instituir os impostos estaduais e municipais em qualquer circunstância, pelo simples motivo de que o DF não pode ser dividido em municípios (CF, art. 32). Vejam que o texto constitucional só fala em impostos. Isso é assim porque as taxas e as contribuições de melhoria, como são tributos vinculados, são instituídas pela pessoa política que exerce a atividade estatal específica que constitui o fato gerador desses tributos. Nos Territórios, serão da União, exceto se houver divisão em municípios, caso em que os municípios também instituirão taxas e CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 17 contribuições de melhoria quando forem eles que realizem as atividades estatais que configurem fato gerador desses tributos. No DF, quando se tratar de atividades estatais da competência administrativa dos estados ou dos municípios, o próprio DF realiza a atividade estatal e institui a taxa ou a contribuição de melhoria correspondente. 4.2.3. COMPETÊNCIA RESIDUAL Competência residual é um assunto muito cobrado em concurso, sobretudo da ESAF. Existem duas hipóteses de competência residual, ambas exclusivas da União: 1) Competência residual para instituição de impostos não discriminados nos arts. 153, 155 e 156 da Constituição, prevista no art. 154, inciso I; 2) Competência residual para instituição de contribuições de seguridade social não discriminadas nos incisos I a IV do art. 195 da Constituição, prevista no art. 195, § 4º. Falemos nelas separadamente. Quanto aos impostos residuais, exige o art. 154, I: 1) Lei complementar. Trata-se de uma das raríssimas situações em que um tributo deve ser instituído por lei complementar (as outras únicas são: empréstimos compulsórios, imposto sobre grandes fortunas e contribuições de seguridade social residuais). 2) Não terem fato gerador ou base de cálculo próprios dos impostos discriminados. Essa exigência é meio óbvia. Ela é a própria definição de imposto residual. Exatamente. O que é um imposto residual? É um imposto não discriminado, ou seja, um imposto cuja base econômica de incidência seja diferentes daquelas expressamente estabelecidas na Constituição para a instituição dos impostos federais, estaduais e municipais. Mas não há problema: em qualquer questão de concurso devemos simplesmente repetir o que está na Constituição, vale dizer, os impostos residuais devem ter fato gerador e base de cálculo inéditos. 3) Devem adotar a técnica da não-cumulatividade. Já vimos o que significa ser não-cumulativo. Significa que, em se tratando de imposto incidente em etapas de cadeias de produção-circulação de bens ou serviços, deve existir mecanismo que possibilite, em cada etapa, descontar o valor do mesmo tributo cobrado nas etapas anteriores. Com relação às contribuições de seguridade social residuais, o art. 195, § 4º, segundo o STF, exige: 1) Lei complementar. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 18 2) Fato gerador e base de cálculo diferentes dos correspondes às bases de incidência discriminadas nos incisos I a IV da Constituição. Aqui é interessante enfatizar que o STF entende que uma eventual contribuição de seguridade social residual pode ter fato gerador e base de cálculo idênticos aos de qualquer imposto sem problema algum. 3) Não-cumulatividade. Vale aqui a mesma observação feita para os impostos: só se há de cogitar de não- cumulatividade se se tratar de uma contribuição incidente em etapas de cadeias de produção-circulação de bens ou serviços. Nesses casos, deve-se permitir que seja abatido, em cada etapa, o valor da contribuição exigida nas etapas anteriores. Nada mais. 4.2.4. COMPETÊNCIA EXTRAORDINÁRIA A denominada competência extraordinária nada mais é do que a competência para instituir impostos extraordinários de guerra (IEG). Não é comum os autores incluírem na competência extraordinária a competência para instituir empréstimos compulsórios de guerra. Em nosso curso, usaremos a expressão competência extraordinária exclusivamente para nos referirmos ao art. 154, II, da Constituição. Diz esse dispositivo: “A União poderá instituir, na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação” Diversas observações devem ser feitas, todas importantes para concursos (e só para concursos mesmo): 1) Os denominados IEG são impostos. Parece óbvia demais essa afirmação, mas ela é feita para deixar claro que não é uma espécie tributária diferente, especial. Como é um imposto, sabemos que seu fato gerador nunca pode ser alguma atividade do Estado. Tem que ser um ato ou fato econômico relacionado ao sujeito passivo. Além disso, segue a regra do art. 167, inciso IV: o produto de sua arrecadação não é vinculado à despesa de guerra. Se, em vez de imposto, fosse instituído um empréstimo compulsório, aí sim a arrecadação seria destinada aos gastos de guerra. 2) Os IEG são instituídos por lei ordinária e não há qualquer ressalva acerca do princípio da legalidade. Como os IEG são instituídos e inteiramente disciplinados por lei ordinária, podem perfeitamente ser utilizadas medidas provisórias, o que é outra diferença importante comparativamente aos empréstimos compulsórios (que sempre devem ser instituídos por lei complementar, não cabendo, portanto, uso de MP). CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 19 Não existe possibilidade de alteração de alíquota, nem de qualquer elemento integrante da hipótese de incidência, por ato próprio do Poder Executivo (infralegal). 3) Os IEG são exceção ao princípio da anterioridade do exercício financeiro e ao princípio da noventena. Publicada a lei ou a medida provisória, seus efeitos podem ser imediatos. Essas exceções estão previstas no art. 150, § 1º. Além disso, a medida provisória que institua um IEG não está sujeita à exigência de conversão em lei até 31 de dezembro, prevista no art. 62, § 2º, da Constituição. Ela sempre poderá produzir efeitos imediatos. 4) Os IEG podem ter como hipótese de incidência qualquer base econômica relativa ao sujeito passivo. É isso que a Constituição pretende dizer com “compreendidos ou não em sua competência tributária”. A União pode instituir um IEG sobre propriedade de veículos (um IEG-PVA), sobre a propriedade de imóveis urbanos (um IEG-PTU), sobre prestação de serviços (IEG-SS) sobre produtos industrializados (um IEG- IPI) etc. Poderia mesmo escolher uma hipótese de incidência totalmente diferente das previstas para os impostos discriminados na Constituição, dede seja hipótese de incidência de imposto. Nos casos de IEG sobre bases de incidência de impostos estaduais ou municipais, teríamos o que a doutrina chama de bitributação. Mas aqui é inteiramente legítima, porque prevista na própria Constituição. Nos casos de IEG sobre bases de incidência de impostos federais, teríamos o que a doutrina chama “bis in idem”, igualmente legítimo. 5) São impostos temporários. A Constituição apenas afirma que os IEG devem ser suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação. O CTN, no seu art. 76, afirma que os IEG devem ser suprimidos, gradativamente, no prazo máximo de cinco anos,contados da celebração da paz. Ninguém fala muito sobre essa regra do CTN. Eu entendo que ela é perfeitamente compatível com a CF/88 e com a função da lei de normas gerais tributárias prevista no art. 146 da Carta Política. Portanto, penso que, se uma questão de concurso afirmar que “os IEG devem ser suprimidos, gradativamente, no prazo máximo de cinco anos, contados da celebração da paz”, devemos marcar verdadeiro. Vejamos alguns exercícios. 1 - (ESAF/AFTN/Mar. 1994) A Constituição da República prevê que, inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades (art. 24, § 3º). Tendo em vista isto e, quando for o caso, o disposto no Código Tributário Nacional, é razoável dizer que CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 20 a) o não-exercício, pela União, da competência para legislar sobre normas gerais de direito tributário, a defere aos Estados, para atender a suas peculiaridades b) o não-exercício da competência para instituir tributos a defere a pessoa jurídica de direito público diversa daquela a que tal competência cabia originalmente c) a competência da União para legislar sobre normas de direito tributário exclui a competência suplementar dos Estados d) em matéria de direito tributário a competência da União, além de legislar sobre seus próprios tributos e sobre normas gerais, poderá fazê-lo em relação à competência não exercida pelos Estados e Municípios e) faltando norma geral sobre o encargo ou a função de arrecadar tributo municipal, o Estado poderá supletivamente cometer um e outro a pessoas de direito privado 2 – (ESAF/Agente Tributário Estadual de MS/2001) Em tema de competência legislativa sobre matéria de Direito Tributário, é correta a afirmação de que: a) Os Estados têm competência para legislar suplementarmente sobre normas gerais de Direito Tributário. b) Mesmo na ausência de lei federal sobre normas gerais de Direito Tributário, é vedado aos Estados exercer essa competência legislativa. c) A eficácia de lei estadual sobre normas gerais de Direito Tributário fica mantida ante a superveniência de lei federal da mesma natureza, mesmo no que lhe for contrário. d) No âmbito da competência concorrente para legislar sobre Direito Tributário os Estados só podem legislar sobre normas gerais. e) A legislação tributária dos Estados é aplicada nos respectivos Municípios, em virtude de estes não terem competência para legislar sobre Direito Tributário. 3 - (ESAF/AFRF/2002) Assinale a assertiva incorreta. a) No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. b) A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. c) Não existindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. d) A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. e) A Constituição não prevê as normas de direito tributário como pertencendo ao âmbito da legislação concorrente. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 21 4 – (ESAF/Auditor TC/ES/2001) Em matéria tributária, é correto afirmar: a) Nos Territórios Federais, compete ao DF instituir os impostos atribuídos aos Estados e Municípios. b) No DF, compete à União instituir os impostos atribuídos aos Estados. c) A União é competente para instituir os impostos municipais nos Territórios Federais divididos em Municípios. d) Nos Territórios Federais, a União é competente para instituir os impostos atribuídos aos Estados. e) Compete aos próprios Territórios Federais a instituição de seus impostos. 5 - (ESAF/AFTN/Set. 1994) Considerando-se essas três afirmações, pode-se dizer que são, respectivamente: I – A competência tributária residual, prevista na Constituição Federal, é privativa da União. II – Os impostos, taxas e contribuições de melhoria que não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados na Constituição podem ser instituídos, mediante lei complementar, com fundamento na competência residual. III – Mediante emenda à Constituição Estadual, os Estados podem instituir competência tributária residual a ser exercida mediante lei complementar estadual. a) verdadeira, verdadeira e falsa b) falsa, falsa e verdadeira c) verdadeira, falsa e falsa d) verdadeira, falsa e verdadeira e) falsa, verdadeira e verdadeira 6- (ESAF/AFTN/Set. 1994) Os impostos criados no uso da competência residual, somente podem ser instituídos a) pelos Estados não divididos em Municípios b) nos Territórios Federais, e pela União c) mediante lei complementar federal, estadual ou municipal d) se houver inovação na definição do fato gerador e da base de cálculo, e desde que se possa abater numa operação o valor do mesmo imposto pago nas operações anteriores e) em lei complementar federal, e desde que se trate dos chamados “impostos em cascata”, isto é, em que seja possível o cúmulo de base de cálculo CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 22 7 - (ESAF/AFTN/1996) Sobre a competência tributária residual, prevista na Constituição Federal no art. 154, inciso I, é certo afirmar que: a) pode ser exercida pelos Estados para instituir tributos desde que mediante lei complementar estadual; b) refere-se também às taxas e contribuição de melhoria desde que não tenham fato gerador ou base de cálculo próprio dos discriminados na Constituição Federal; c) restringe-se à espécie imposto, é privativa da União e exige o respeito ao princípio da não-cumulatividade; d) mediante emenda à Constituição Estadual os Estados podem instituir competência tributária residual a ser exercida mediante lei complementar estadual; e) requer lei complementar federal, que o imposto seja cumulativo e não tenha fato gerador ou base de cálculo dos impostos discriminados na Constituição. 8 - (ESAF/AFTN/Set. 1994) Acerca da competência tributária, é certo afirmar que: a) corresponde a capacidade da pessoa política de figurar na posição de sujeito passivo da obrigação tributária b) é transferível mediante lei delegada c) pode ser exercida no sentido de nomear, como sujeito ativo, pessoa jurídica de direito público diversa daquela titular da competência, atribuindo-lhe a disponibilidade dos recursos auferidos d) o seu não exercício, em decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público, a defere a pessoa jurídica de direito público que tenha interesse imediato fundado na repartição constitucional de receitas do respectivo tributo e) não constitui delegação de competência a atribuição a pessoas de direito privado da função de arrecadar tributos 9 - (ESAF/AFTN/Mar. 1994) Afirmação 1: A denominação é irrelevante para determinar a natureza jurídica específica do tributo. Afirmação 2: A competência tributária é delegável. Afirmação 3: A atribuição da função de arrecadar tributos não constitui delegação de competência. Afirmação 4: A atribuição da função de fiscalizar tributos compreende as garantias e os privilégios processuais que competem ao ente tributante que a conferir. Consideradas essas quatro afirmações, pode-se dizer que elas são, respectivamente, CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 23 a) verdadeira, verdadeira, falsa e verdadeira b) verdadeira, falsa, verdadeira e verdadeira c) falsa, falsa, verdadeira e verdadeira d) verdadeira, falsa, verdadeira e falsa e) verdadeira, falsa, falsa e verdadeira 10 – (ESAF/AFTN/1996) União, Estados, Municípios, e DF: a) podemdelegar capacidade para instituir, arrecadar e fiscalizar tributo b) podem delegar capacidade para arrecadar e fiscalizar um tributo c) podem delegar capacidade para instituir e arrecadar um tributo d) podem delegar capacidade para instituir e fiscalizar um tributo e) não podem delegar capacidade tributária ativa GABARITO 1 – a; 2 – a; 3 – e; 4 – d; 5 – c; 6 – d; 7 – c; 8 – e; 9 – b; 10 – b. PONTOS RELEVANTES DESTA AULA 1) A competência para legislar sobre Direito Tributário traduz-se na edição de normas acerca do exercício do poder de tributar e insere-se no âmbito da competência concorrente, que é competência legislativa atribuída pela Constituição à União, aos estados e ao Distrito Federal, no art. 24, inciso I, e seus parágrafos. 2) no caso da competência concorrente em Direito Tributário, as normas gerais da União devem ser veiculadas em lei complementar, cujas funções são as previstas nos incisos I a III do art. 146 da Constituição. 3) O CTN é nossa lei de normas gerais em matéria tributária. Ele foi editado como lei ordinária. Entretanto, em razão da teoria da recepção, o CTN hoje integra nosso ordenamento com status de lei complementar. Nossa doutrina e jurisprudência majoritárias entendem que todos os dispositivos vigentes do CTN são normas gerais e têm status de lei complementar. 4) A EC 42/2003 acrescentou a alínea “d” ao inciso III do art. 146, segundo a qual a lei complementar deve estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte. Esse tratamento tributário favorecido deve incluir o ICMS, as contribuições de seguridade do empregador, incluído o PIS/PASEP e a contribuição de seguridade devida pelo importador (existe dúvida quanto à inclusão desta última na exigência expressa de abrangência do regime tributário previsto na alínea “d” em comento). CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 24 5) embora a redação da alínea “d” do inciso III do art. 146 fale somente em definição de tratamento tributário favorecido, devemos, em princípio, considerar que ela prevê a instituição de um regime favorecido, uma vez que o art. 94 do ADCT estabelece que “os regimes especiais de tributação para microempresas e empresas de pequeno porte próprios da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cessarão a partir da entrada em vigor do regime previsto no art. 146, III, d, da Constituição”. 6) Deve ser conhecida, literalmente, a norma constante do parágrafo único do art. 146, acrescentado pela EC nº 42/2003, que diz que a lei complementar de que trata o inciso III, “d”, também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado o disposto nos incisos desse parágrafo único. 7) A EC 42/2003 acrescentou o art. 146-A à Constituição, de difícil compreensão, mas cujo texto literal deve ser conhecido, afirmando que “lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. 8) A mesma EC 42/2003 acrescentou ao inciso VI do art. 170, que traz os princípios fundamentais da ordem econômica, a autorização para que, visando a assegurar a defesa do meio ambiente, seja estabelecido “tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação”. Não se refere só a tratamento tributário, mas certamente, com base nesse acréscimo, podem medidas tributárias ser adotadas a fim de garantir a defesa do meio ambiente. 9) competência tributária é o poder, atribuído pela Constituição, às pessoas políticas para editar leis que instituam tributos. Quando a Constituição confere a competência tributária a uma pessoa política, automaticamente confere, também, a competência administrativa para exigir aquele tributo. 10) A competência tributária é absolutamente indelegável. O que pode ser delegado são as competências administrativas, hipótese em que a pessoa jurídica de direito público que as receba passa a ter a denominada capacidade tributária ativa (atribuição administrativa de exigir o tributo, não de instituir). 11) A pessoa que possui capacidade ativa é o sujeito ativo da relação tributária, definido, no art. 119 do CTN, como “a pessoa jurídica de direito público titular da competência para exigir o seu cumprimento”. Repito: trata-se, aqui, de uma competência administrativa. 12) No âmbito da competência cumulativa, prevista no art. 147 da Constituição, a União institui os impostos estaduais nos Territórios, em qualquer caso, e institui também os impostos municipais nos Territórios não divididos em municípios. 13) No âmbito da competência cumulativa, prevista no art. 147 da Constituição, o Distrito Federal é competente para instituir todos os impostos estaduais e municipais. CURSOS ON-LINE – DIREITO TRIBUTÁRIO – PROF. MARCELO ALEXANDRINO www.pontodosconcursos.com.br 25 14) A competência residual para instituição de impostos está prevista no art. 154, inciso I, e seu exercício exige (a) lei complementar; (b) fato gerador e base de cálculo diferentes dos dos impostos discriminados; e (c) não-cumulatividade. 15) A competência residual para instituição de contribuições de seguridade social residuais está prevista no art. 195, § 4º e seu exercício exige (a) lei complementar; (b) fato gerador e base de cálculo diferentes dos das contribuições de seguridade discriminadas nos inciso I a IV do art. 195; e (c) não-cumulatividade. 16) Competência extraordinária é a competência exclusiva a União para instituir impostos extraordinários de guerra (IEG). 17) Os IEG são instituídos por lei ordinária, são exceção ao princípio da anterioridade do exercício financeiro e ao princípio da noventena, mas não há qualquer exceção ao princípio da legalidade. 18) Os IEG podem ser instituídos por medida provisória. A medida provisória que institua um IEG não está sujeita à exigência de conversão em lei até 31 de dezembro, prevista no art. 62, § 2º, da Constituição. Ela sempre poderá produzir efeitos imediatos. 19) Os IEG são impostos temporários e podem ter como hipótese de incidência qualquer base econômica relativa ao sujeito passivo, mesmo que coincida com hipótese de incidência de impostos estaduais ou municipais. Com isso, encerramos o estudo das competências. Até a próxima.
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