Capítulo IX Sistema de Reenvio no Direito Timorense

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CAPÍTULO IX 
REENVIO OU DEVOLUÇÃO 
 
 
9.1. Definição do Problema´ 
9.1.1. Ontologia do Problema: A referência à Lei Estrangeira 
 O problema do reenvio é, na sua génese, um problema de interpretação de norma de 
conflitos. Quando a lex fori (L1) designa uma lei estrangeira (L2) como competente, surge a dúvida 
dogmática: a remissão é feita para o Direito Material de L2 ou para o Ordenamento Jurídico 
Global de L2 (incluindo o seu DIP)? 
 Como bem nota Ferrer Correia, o reenvio é uma “duplicação do problema”m pois obriga o 
juíz a investigar não só o conteúdo das normas estrangeiras, mas a própria vontade de aplicação 
desse sistema soberano. 
 
9.1.2. As três Grandes Escolas Doutrinárias 
a) Sistema da Referência Material (Mononormatividade) 
 Este sistema defende que a norma de conflitos do foro é uma norma de atribuição direta. 
Este doutrina tem por tese de que a remissão para L2 esgota-se nas suas regras de fundo (Ex: 
Direito das Sucessões Material). A doutrina fundamenta-se no primado da soberania do legislador 
do foro e segurança jurídica. Evita-se que o juiz nacional seja “subjugado” pela vontade do 
legislador estrangeiro. A crítica desta doutrina é que ela conduz à “claudição de julgados”, onde o 
mesmo caso tem soluções diferentes dependendo de onde é julgado. 
 
b) Sistema da Referência Global (ou Teoria da Aceitação) 
 Este sitema propõe que a remissão é para o sistema jurídico de L2 como um todo. A tese é 
se o DIP de L2 considera-se incompetente e aponta para L1 (retorno) ou L3 (transmissão), o juiz 
deve seguir essa indicação. O fundamento é o princípio da harmonia jurídica internacional. O 
objetivo é decidir como o juíz estrangeiro decidiria. 
 
 
 
c) Doutrina da Desistência (Foreign Court Theory-Double Renvoi) 
 Desenvolvida principalmente na jurisprudência inglesa (double renvoi), esta teoria propõe 
que o juíz do foro deve “sentar na cadeira do juíz estrangeiro”. O juíz de L1 deve indagar como o 
juíz de L2 resolveria o problema do reenvio no caso concreto. Se o juíz de L2 aceitaria o reenvio, 
o juíz de L1 também aceita. Esta tem por objetivo alcançar a uniformidade total de soluções. O 
resultado deve ser idêntico, que a ação corra em L1 ou em L2. 
 
9.1.2. O reenvio no Código Civil de Timor-Leste 
 Como referiu, os artigos 15.º a 17.º do Código Civil Timorense estabelecem uma solução 
intermédia e pragmática: 
a) A regra geral (artigo 15.º do Código Civil Timorense): a referência do DIP a uma lei 
estrangeira determina apenas, em princípio, a aplicação das normas materiais (nega o 
reenvio). 
b) Excepção do Retorno (artigo 16.º do Código Civil Timorense): Aceita-se o reenvio se 
o DIP da lei designada (L2) devolver para a lei do foro (L1), desde que esta seja a lei 
da residência habitual ou se trate do estatuto pessoal. 
c) Excepção de transmissão (artigo 17.º do Código Civil Timorense): Aceita a transmissão 
para uma terceira lei (L3) e o DIP de L2 remeter para L3 e este se considerar 
competente. 
 
 
9.2. Sistemas de Devolução/Reenvio 
9.2.1. Referência Material à Lei Estrangeira 
9.2.1.1. Enquadramento Geral 
 No âmbito do DIP, o problema do reenvio (renvoi) surge quando a norma de conflitos do 
foro designa uma lei estrangeira e se coloca a questão de saber se essa remissão deve ser 
entendida como uma remissão global (incluindo o sistema de conflitos estrangeiro) ou como 
uma remissão limitada ao direito material desse ordenamento. 
 É neste contexto que se afirma a primeira grande orientação dogmática: a corrente anti-
devolucionista, também designada por teoria da referência material à lei estrangeira. 
 
9.2.1.2. Conceito Técnico de Referência Material 
 A teoria da referência material sustenta que: 
 A remissão operada pela norma de conflitos do foro deve ser interpretada como uma 
referência directa ao direto interno material da lei estrangeira, excluindo as suas normas de 
conflitos. Estamos, pois, perante uma: a) referência parcial (ou limitada); b) circunscrita ao direto 
substantivo; c) que neutraliza o fenómeno do reenvio 
 Consequentemente: a) o juíz do foro não “consulta” o DIP estrangeiro; b) não se admite 
nem reenvio de retorno (remissão de volta) nem reenvio de transmissão (remissão para terceiro 
Estado); c) a lei designada é aplicada como se fosse uma lex causae interna. 
 
9.2.1.3. Estrutura Metodológica da Solução 
 Do ponto de vista técnico, a referência material assenta numa construção em três momentos 
a) Identificação da normas de conflitos do foro; 
 A norma de conflitos determina a lei competente (exemplo: lei da nacionalidade, 
residência habitual, lugar da celebração, etc.). 
b) Designação da Lei estrangeira (L2) 
 A norma do foro (L1) aponta para um ordenamento jurídico estrangeiro. 
c) Aplicação direta do direito material de L2 
 A operação cessa aqui. Não se entra no sistema conflitual de L2. 
 
9.2.1.4. Exemplo Dogmático Desenvolvido 
 Supõe-se que a L1 é lei brasileira que diz que a capacidade jurídica é regulada pela 
residência habitual. Se o cidadão brasileiro residente no Viqueque – L2 é timorense. 
 Ora o sistema timorense poderia, por via das suas normas de conflitos (v.g. utiliza o critério 
da nacionalidade), reenviar a questão para a lei brasileira. 
 No entanto, segundo a teoria da referência material: 
a) Esse eventual reenvio é juridicamente irrelevante; 
b) O juiz brasileiro não atende aos artigos 24.º e 30.º do Código Civil Timorense, aplica 
diretamente o direito material timorense. 
 
 
9.2.1.5. Formulação Clássica e Construção Funcional 
 A formulação clãssica (frequentemente associada à doutrina continental) pode sintetizas-e 
do seguinte modo: quando a norma de conflitos indica uma lei estrangeira, o tribunal do foro deve 
decidir a causa como o faria um tribunal desse Estado em situação puramente interna. 
 Esta ideia implica uma ficção metodolõgica: o juíz do foro “transfere-se” para o 
ordenamento estrangeiro, mas apenas para aplicar o seu direito substantivo, não o seu DIP. 
 
9.2.1.6. Fundamentos Dogmáticos Aprofundados 
 A doutrina anti-devolucionista apoia-se em fundamentos de natureza funcional, sistemática 
e político-jurídica: 
a) Função das Normas de Conflitos 
 Historicamente, o DIP surgiu para determinar a lei aplicável às situações 
plurilocalizadas e assegurar uma solução directa e previsível. O reenvio introduziria, 
incerteza e circularidade. A potencial indeterminação da lei aplicável. A referência material 
preserva a função original do DIP. 
b) Ideal de Universalidade 
 Parte-se da ideia de que o DIP tende a refletir princípios que seriam adotados por 
um legislador internacional ideal. 
 Se assim é não faria sentido aplicar normas de conflitos estrangeiras potencialmente 
divergentes porque isso fragmentaria a unidade desejável do sistema. A referência material 
promove uma harmonia internacional abstrata. 
c) Coerência Lógica da norma de Conflitos 
 A norma de conflitos é concebida como uma norma de designaçã e não de 
mediação entre sistemas conflitualistas. Se a remissão incluísse as normas de conflitos 
estrangeiras a função designativa seria esvaziada e abrir-se-ia espaço a uma regressão 
infinita (regressus ad infinitum). 
d) Segurança Jurídica e Previsibilidade 
 A referência material simplifica a atividade do juiz, permite maior previsibilidade 
das decisões e evita soluções dependentes de construções técnicas complexas 
 
 
 
e) Neutralidade Conflitual 
 Esta teoria preserva o caráter formal e neutro do método conflitual: a) o juiz não 
escolhe a lei com base no resultado; b) limita-se a aplicar a lei designada. 
 
9.2.1.7. Críticas doutrinais 
a) Desconsideração da coerência do sistema estrangeiro 
 Ignorar o D.I.P. estrangeiro pode conduzir a soluções que não seriam aceites nesse 
ordenamento 
b) Risco de decisões divergentes 
 Dois tribunais de Estados diferentes podem chegar a soluções distintas sobre o 
mesmo caso. 
c) Ficçãometodológica discutível 
 A ideia de “julgar como um juiz estrangeiro” sem aplicar o seu D.I.P. é, em rigor, 
artificial. 
d) Insensibilidade ao resultado material 
 A teoria mantém a rigidez do método conflitual, ignorando possíveis injustiças 
concretas. 
 
9.2.1.8. Direito Comparado e Prática Internacional 
 A adoção desta teoria não é uniforme: a) sistemas como o brasileiro tendem a privilegiar a 
referência material; b) outros, como o francês, mostram abertura ao reenvio. 
 Exemplo relevante é a Convenção de Roma de 1980, que no seu artigo 15.º, exclui 
expressamente o reenvio, consagrando uma lógica de referência material no domínio das 
obrigações contratuais. 
 
9.2.1.9. Relação com Outras Técnicas Conflitualistas 
 A teoria da referência material à lei estrangeira não pode ser corretamente compreendida 
senão em articulação com outras técnicas fundamentais do Direito Internacional Privado, que, 
embora operando no mesmo domínio das situações plurilocalizadas, obedecem a lógicas 
metodológicas distintas. 
 A sua delimitação face a essas técnicas é essencial para apreender a sua natureza e alcance. 
a) Referência Material e Reenvio (devolucionismo) 
 A oposição mais direta estabelece-se com a teoria do reenvio (renvoi), também 
designada por devolucionismo. Na referêcnia material, a remissão da norma de conflitos 
limita-se ao direito substantivo da lei estrangeira, ignora-se, portanto, o sistema conflitual 
desse ordenamento e exclui-se qualquer circulação da remissão. No Reenvio, a remissão é 
entendida como uma remissão global, abrangendo o DIP estrangeiro. Admite-se: reenvio 
de retorno (quando L2 remete para L1); reenvio de transmissão (quando L2 remete para 
L3). 
 
b) Referência Material e Normas de Aplicação Imediata 
 Outra distinção fundamental impõe-se face às chamadas normas de aplicação 
imediata (lois de police). A referência material: a) opera no interior do método 
conflitual clássico; b) pressupõe sempre a mediação de uma norma de conflitos; c) 
conduz à aplicação de uma lei (nacional ou estrangeira) enquanto lei designada. As normas 
de aplicação imediata: a) atuam fora ou à margem do método conflitual; b) aplicam-se 
diretamente em razão da sua natureza imperativa e da proteção de interesses públicos 
fundamentais; c) não dependem da lei designada pela norma de conflitos. 
 
c) Referencia Material e Ordem Pública Internacional 
 Deve ainda distinguir-se da exceção de ordem pública internacional. A referência 
material: a) intervém no momento da determinação da lei aplicável; b) define o alcance da 
remissão conflitual. 
 Ordem pública internacional: a) intervém a posteriori, já no momento da aplicação 
da lei estrangeira; b) permite afastar a lei designada quando o seu resultado seja 
manifestamente incompatível com os princípios fundamentais do foro. 
 
 
 
 
 
9.2.2. Referência Global à Lei Estrangeira 
9.2.2.1. Enquadramento Geral 
 Em oposição à teoria da referência material, surge a chamada teoria da referência global, 
segundo a qual a remissão operada pela norma de conflitos da lex fori não se limita ao direito 
material estrangeiro, antes abrange o ordenamento jurídico estrangeiro na sua totalidade, 
incluindo: 
a) normas de direito substantivo; 
b) normas de Direito Internacional Privado (normas de conflitos). 
 Deste modo, a lei estrangeira é tomada como um todo unitário e incindível, razão pela qual 
deve ser aplicada com a mesma estrutura com que vigora no seu próprio sistema. 
 Assim, se o ordenamento jurídico designado contiver uma norma de conflitos que 
reencaminhe a questão para outra lei, essa remissão deve ser seguida pelo juiz do foro. 
 
9.2.2.2. Modalidades da Referência Global 
 A teoria da referência global desdobra-se em dois grandes modelos: 
a) Devolução Simples (Reenvio do Primeiro Grau) 
 No sistema de devolução simples, a lex fori: aceita que a remissão para L2 seja uma 
referência global. Considera portanto, as normas de conflitos de L2. Mas não incorpora o 
modo como L2 trataria o reenvio subsequente. 
 A operação pode ser descrita como uma dupla etapa sequencial: 
1. L1 identifica L2 como competente; 
2. L2 através do seu sistema de conflitos, indica a lei efetivamente aplicável (L1 
ou L3); 
3. L1 aceita essa indicação, mas interrompe o processo nesse ponto: 
L1 – L2 – LX (paragem em LX). 
 Importa sublinhar que: a referência inicial (L1 a L2) é global; a segunda referência 
(L2 a LX) é materialmente recebida pelo foro. Por isso, a devolução simples pode ser 
descrita como: uma referência global inicial seguida de uma referência material final. 
 Duas hipóteses clássicas: 
a) Retorno (remission au premier degré) 
L2 remete para L1, aplica-se lei do foro. 
b) Transmissão de competência: 
 L2 remete para L3, aplica-se L3. Neste caso, a competência é transferida 
para um terceiro ordenamento. 
 
 Se L3 remete para L4, essa remisão não é considerada, porque o foro não entra no 
sistema conflitual de L3. O sistema carateriza-se por truncamento da cadeia de reenvios e 
rejeição de qualquer regressão ou progressão adicional. 
 A devolução simples procura um equilíbrio entre a abertura internacional 
(considerando o D.I.P. de L2) e a segurança jurídica (limitando o reenvio). Trata-se de um 
modelo intermédio entre referência material (fechada) e devolução dupla (aberta). 
 
 
b) Devolução Dupla (Reenvio em Segundo Grau) 
 A devolução dupla assenta numa ideia mais radical: a norma de conflitos do foro 
não apenas designa uma lei, mas impõe ao juiz que reproduza a decisão que seria 
proferida pelo tribunal estrangeiro competente. Esta construção é típica dos sistemas de 
Common Law e encontra expressão na chamada: Foreign Court Theory. 
 Neste modelo, o juiz do foro: 
a) identifica a lei competente (L2); 
b) analisa o sistema conflitual de L2; 
c) determina como L2 resolveria o caso, incluindo o seu tratamento do reenvio; 
d) adota exatamente essa solução. 
Estrutura expandida L1 → L2 → L3 → L4 → … 
(até solução final segundo L2). 
Ao contrário da devolução simples, na devolução dupla não há limitação a um único 
grau de reenvio. Há uma verdadeira internalização do raciocínio conflitual estrangeiro. 
O foro atua como um juiz estrangeiro substituto. 
A devolução dupla implica: a) uma simulação integral da decisão estrangeira; b) 
uma adesão não apenas ao direito material, mas também: ao sistema conflitual e à política 
de reenvio do ordenamento designado. 
Exemplo: 
L1 → L2 (lei inicialmente competente) 
L2 → L3 (por via do seu D.I.P.) 
L3 → L4 
Se L2, enquanto foro hipotético, aplicaria L4: L1 aplicará igualmente L4. 
Mas mais: 
Se L2 aceitasse retorno de L3, L1 também o aceitaria; 
Se L2 rejeitasse reenvio, L1 seguiria essa rejeição. 
L1 “segue” L2 até ao fim. 
 
 
A devolução dupla pretende atingir portanto a harmonia internacional de decisões 
em sentido forte. Apesar da sua sofisticação, o sistema levanta problemas sérios: 
a) Risco de regressão infinita 
 Se vários sistemas adotarem devolução dupla pode surgir um ciclo ilimitado 
de remissões. 
 
b) Dependência excessiva do direito estrangeiro 
 O juiz do foro: perde autonomia metodológica e torna-se dependente da 
interpretação do direito estrangeiro. 
 
c) Complexidade extrema 
 Exige-se conhecimento aprofundado de vários sistemas jurídicos e a 
reconstrução hipotética de decisões estrangeiras. 
 
A doutrina identifica ainda nuances: devolução dupla “pura” (imitação total); 
devolução dupla mitigada (com limites práticos impostos pelo foro). 
 
Elemento 
Devolução 
simples 
Devolução dupla 
Alcance do 
reenvio 
1 grau 
potencialmente 
ilimitado 
Consideração do 
D.I.P. estrangeiro 
Sim (L2) 
Sim (L2 + reenvio 
de L2) 
Papel do foro Aceita L2 Imita L2 
Resultado 
L1, L2 ou 
L3 
Lei final segundo 
L2 
Complexidade Moderada Elevada 
Harmonia 
internacional 
Parcial 
Tendencialmente 
máxima