02. Herbert_Hart_O_Conceito_de_Direito

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298 GLOSSÁRIO DE PALAVRAS EXPRESSÕES LATINAS Pro tanto (pág. 146) por nessa medida. Pudor (pág. 189) pudor, vergonha. Quoad (pág. 164) até onde, até que ponto, para certo efei- to, respeitante a. Ratio decidendi (pág. 145) razão ou motivo de decidir. PÓS-ESCRITO Sed quaere (pág. 277) mas há-de perguntar-se! A forma verbal imperativa «quaere» (verbo quaero is, Introdução ere, quaesivi ou sii, situm ou questum) é utilizada para introduzir uma pergunta Este livro foi publicado pela primeira vez há 32 anos. Desde ou formular uma nota para investigação então, a Teoria Geral do Direito (*) e a Filosofia aproximaram-se ulterior. ambas muito mais e o objecto da Teoria Jurídica desenvolveu-se, quer neste país, quer nos Estados Unidos. Gostaria de pensar que Stare decisis (pág. 149) acatar já decidido, seguir uma solu- este livro ajudou a estimular este desenvolvimento, mesmo se, entre ção já adoptada. A expressão aparece os juristas académicos e os filósofos, os críticos das suas doutrinas na terminologia jurídica inglesa de principais tenham sido, pelo menos, tão numerosos quantos os con- forma mais completa (stare decisis et vertidos a elas. Como quer que, eventualmente, tenha sido, deu-se non quieta movere) e designa o caso de que o livro, embora eu o tivesse originalmente escrito pio sagrado» do direito inglês pelo qual tendo em mente os seus leitores, estudantes ingleses ainda não os precedentes judiciais gozam de auto- licenciados, atingiu uma circulação muito mais ampla e gerou uma vasta literatura subsidiária de comentários críticos, no mundo de lín- ridade e são vinculativos em casos gua inglesa e em vários países em que surgiram traduções da obra. semelhantes futuros. Muita desta literatura crítica é constituída por artigos em revistas Status quo o estado em que as questões ou coisas jurídicas e filosóficas, mas, para além disso, foi publicado um certo número de livros importantes, em que várias doutrinas deste traba- (págs. 179-80, 81) estavam anteriormente (status quo lho foram tomadas como alvos de crítica e ponto de partida para a ante) ou estão agora. exposição das próprias teorias jurídicas desses críticos. Vinculum juris (pág. 272) vínculo jurídico. Embora tenha disparado alguns projécteis pelo meio dos arcos de flechas de alguns dos meus críticos, nomeadamente o falecido Professor Lon Fuller o Professor R.M. Dworkin não elaborei Jurisprudence, no original inglês. Veja-se a minha recensão do seu livro The Morality of law (1964), em Harvard Law 1281, (1965), publicado de novo nos meus Essays in Jurisprudence and Philosophy (1983), pág. 343. [Nota: as notas de pé de página do pós-escrito que estão dentro de parênteses rectos foram introduzidas pelos Veja-se o meu «Law in the Perspective of Philosophy: em New York University Law Review, 51, 538 (1976); Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble em Georgia Law Review, 11, 969 (1977); «Between Utility and Rights», em Columbia Law Review, 79. 828 Todos os arti- gos atrás indicados acham-se reimpressos em Essays in Jurisprudence and Veja-se também Duty and capítulo VI dos meus Essays on Bentham (1982), e «Comment» em R. Gavison (ed.) Issues in Contemporary Legal Philosophy (1987), pág. 35.O CONCEITO DE DIREITO 300 POS-ESCRITO 301 até agora nenhuma resposta completa a nenhum deles; preferi obser- vertente regida por regras (e, nesse sentido, Esta ins- var e a partir de um debate em curso muito instrutivo, em tituição, a despeito de muitas variações em diferentes culturas e em que alguns dos críticos divergiam tanto de outros críticos quanto diferentes tempos, tomou a mesma forma e estrutura gerais, embora divergiam de mim. Mas neste pós-escrito tento responder a algumas se tenham acumulado à volta dela numerosos mal-entendidos e das críticas de largo alcance avançadas por Dworkin em muitos dos mitos obscurecedores que apelam à clarificação. O ponto de partida artigos notavelmente criadores coligidos nos seus Taking Rights para esta tarefa de clarificação é o conhecimento comum e difun- Seriously (1977) e A Matter of Principle (1985), e no seu livro dido dos aspectos salientes de um moderno sistema jurídico interno Law's Empire (1986) Neste Pós-escrito cinjo-me principalmente que, na página 7 deste livro, atribuo a qualquer homem educado. às críticas de Dworkin, porque este sustentou não só que quase O meu relato é descritivo, na medida em que é moralmente neutro todas as teses distintivas deste livro estavam radicalmente erradas, e não tem propósitos de justificação; não procura justificar ou reco- mas também pôs em questão toda a concepção de teoria jurídica e mendar, por razões morais ou outras, as formas e estruturas daquilo que esta devia fazer, que está implícita na obra. Os argu- que surgem na minha exposição geral do direito, embora uma com- mentos de Dworkin contra os principais temas do livro têm sido ple- preensão clara destas constitua, penso eu, um ponto preliminar namente coerentes ao longo dos anos, mas houve algumas mudan- importante, relativamente a qualquer crítica moral do direito que ças importantes, não só na substância de vários argumentos, como seja útil. na terminologia em que são expressos. Algumas das suas críticas Como meio de executar este empreendimento, o meu livro faz salientes nos seus ensaios mais antigos não aparecem no seu traba- repetido uso de um certo número de conceitos tais como regras que lho mais recente, embora não tenham sido explicitamente retiradas. impõem deveres, regras que conferem poderes, regras de reconhe- Essas críticas ganharam, contudo, amplo curso e são muito influen- cimento, regras de alteração, aceitação de regras, pontos de vista tes, e, por isso, considerei apropriado responder-lhes, bem como às internos e externos, afirmações internas e externas, e validade jurí- suas críticas mais recentes. O primeiro e o mais longo, deste Pós-escrito ocupa- dica. Estes conceitos fazem incidir a atenção em elementos em -se dos argumentos de Dworkin. Mas considero, num segundo capí- cujos termos podem ser analisadas, de forma clarificadora, diversas tulo, as alegações de um certo número de outros críticos no sentido instituições e práticas jurídicas e se podem dar respostas a pergun- de que, na exposição de algumas das minhas teses, há não só pon- tas respeitantes à natureza geral do direito, que a reflexão sobre estas tos obscuros e inexactidões mas, em determinados temas, efectiva instituições e práticas tem impulsionado. Estas últimas incluem incoerência e contradição Tenho de admitir aqui que, em mais ins- questões tais como: O que são regras? Como diferem as regras de tâncias das que cuido de encarar, têm tido razão os meus críticos, e meros hábitos ou de regularidades de comportamento? Há tipos aproveito a oportunidade deste Pós-escrito para tornar claro o que é radicalmente diferentes de regras jurídicas? Como podem relacio- obscuro e para rever o que originariamente escrevi, quando tal seja nar-se as regras? O que é preciso para que as regras formem um sis- incoerente ou contraditório. tema? Como estão relacionadas as regras jurídicas, e a autoridade que detêm, por um lado, com as ameaças e, por outro, com exigên- cias morais? 1. A natureza da teoria jurídica A teoria jurídica, concebida deste modo como sendo ao mesmo tempo descritiva e geral, constitui um empreendimento radicalmente O meu objectivo neste livro foi o de fornecer uma teoria sobre o diferente do da concepção de Dworkin de teoria jurídica (ou de que é o direito, que seja, ao mesmo tempo, geral e descritiva. Geral, Geral do Direito» como ele com frequência a designa), no sentido de que não está ligada a nenhum sistema ou cultura jurí- concebida, em parte, como teoria de avaliação e de justificação e dicos concretos, mas procura dar um relato explicativo e clarifica- como a uma cultura jurídica que é usualmente dor do direito como instituição social e política complexa, com uma Na edição portuguesa; corresponde à pág. 3 da edição inglesa. Section, no original inglês. Jurisprudence, no original inglês. Citados de ora em diante como TRS. AMP e LE, respectivamente. Veja-se H.L.A. Hart, in Gavison, supra, nota 2 da pág. 35. [Hart não completou segundo dos dois capítulos mencionados aqui. Veja-se a LE, 102. Nota dos Editores.302 PÓS-ESCRITO DE 303 a própria cultura do teorizador e, no caso de Dworkin, a do direito acerca destes tipos de teoria reveste-se de grande interesse e impor- anglo-americano. A tarefa central da teoria jurídica assim concebida tância, enquanto contributos para uma Teoria Geral do Direito jus- é designada por Dworkin como e é, em parte, ava- tificativa e avaliadora, e não estou preocupado em disputar a elabo- liadora, uma vez que consiste na identificação dos princípios que ração destas suas ideias salvo na medida em que ele simultaneamente se «ajustam» melhor ao direito estabelecido e às sustenta que uma teoria jurídica positivista, como a apresentada práticas jurídicas de um sistema jurídico, ou se mostram em coe- neste meu livro, pode ser reapresentada, de forma iluminadora, como rência com eles e também fornecem a melhor justificação moral uma tal teoria interpretativa. Esta última pretensão está errada, do para os mesmos, mostrando, assim, o direito sua melhor ilumi- meu ponto de vista, e darei adiante as minhas razões para objectar a nação» Para Dworkin, os princípios assim identificados são não só uma tal versão interpretativa da minha teoria. partes de uma teoria do direito, mas também partes implícitas do Mas, nos seus livros, Dworkin parece pôr de lado uma teoria jurí- próprio direito. Assim, para ele, «a Teoria Geral do Direito a dica geral e descritiva por considerá-la desorientada ou, na melhor parte geral do julgamento, prólogo silencioso a qualquer decisão no das hipóteses, simplesmente inútil. úteis do direito», diz âmbito do direito» 3. Nas suas obras mais antigas, tais princípios ele, são de um estádio concreto de uma prática his- eram designados simplesmente como «a teoria do direito mais per- toricamente em e tinha escrito antes que «a dis- feita» mas, no seu trabalho mais recente, Law's Empire, ele carac- tinção simples entre descrição e avaliação» enfraqueceu «a teoria teriza estes princípios, e as concretas proposições de direito que decorrem a partir deles, como direito num304 PÓS-ESCRITO DE DIREITO 305 ponto de vista interno ao aceitarem direito enquanto este lhes for- do Direito relativamente à questão de sentido» Isto constitui nece orientações para a sua conduta e padrões de crítica. Claro que uma importante e bem-vinda daquilo que parecia ser a um teorizador jurídico descritivo não partilha, ele próprio enquanto pretensão extravagante e, na verdade, como próprio Dworkin a tal, a aceitação do direito desse modo por parte dos participantes, designou, de que a única forma adequada de teoria mas pode e deve descrever tal aceitação, como, de facto, tentei fazer jurídica é a interpretativa e avaliadora. neste trabalho. É verdade que, para esse objectivo, o teorizador jurí- Mas acho ainda fortemente causadoras de perplexidade as impli- dico descritivo deve compreender o que é adoptar o ponto de vista cações das seguintes palavras cautelares que Dworkin juntou agora interno nesse sentido limitado, deve estar apto a pôr-se, ele pró- à retirada de sua pretensão aparentemente imperialista: «mas vale a prio, no lugar de uma pessoa de dentro do sistema, mas isso não é pena acentuar quão evanescente é a questão [de sentido] nas impli- aceitar o direito, ou partilhar, ou sustentar o ponto de vista interno cações que as teorias gerais, como a de Hart, têm principalmente da pessoa de dentro, ou, de qualquer outro modo, renunciar à sua A relevância desta prevenção não é clara. As questões postura descritiva. que discuto (veja-se a lista na pág. incluem questões Na sua crítica à Teoria Geral do Direito descritiva, Dworkin como a da relação do direito com as ameaças coercivas, por um parece pôr de lado esta possibilidade óbvia de um observador lado, e com as exigências morais, por outro, e cerne da prevenção externo levar em conta, deste modo descritivo, o ponto de vista de Dworkin parece ser de que, ao discutir tais questões, mesmo interno de um participante, uma vez que, como eu disse, ele iden- teorizador jurídico descritivo terá de encarar as questões respeitan- tifica a Teoria Geral do Direito como a geral do julga- tes ao sentido ou significado das proposições de direito, que só mento», e isto é tratar a Teoria Geral do ou teoria jurídica, podem ser satisfatoriamente respondidas por uma teoria jurídica como, em si mesma, uma parte do direito de um sistema, visto do interpretativa e parcialmente avaliadora. Se tal fosse o para ponto de vista interno dos seus participantes judiciais. Mas o teori- determinar o sentido de qualquer proposição de direito dada, mesmo zador jurídico descritivo pode compreender e descrever a perspec- o teorizador jurídico descritivo deveria perguntar e responder à tiva interna da pessoa de dentro sobre o direito, sem a adoptar ou questão interpretativa e avaliadora, o significado que deve ser partilhar. Mesmo que (como Neil MacCormick e muitos outros atribuído a esta proposição, se ela houver de decorrer de princípios críticos sustentaram) a perspectiva interna do participante, mani- que melhor se ajustam ao direito constituído e melhor o justifi- festada na aceitação do direito, enquanto este fornece orientações Mas mesmo que fosse verdade que teorizador jurídico para a conduta e padrões de crítica, incluísse também necessaria- geral e descritivo que procurasse uma resposta para este tipo de mente uma crença de que há razões morais para uma pessoa se con- questões, que mencionei, deveria determinar o significado das pro- formar com as exigências do direito e justificação moral para o uso posições em muitos sistemas jurídicos diferentes. isso parece não da coerção por ele, isto seria também algo que uma Teoria Geral do constituir razão para aceitar o ponto de vista de que tal deve deter- moralmente neutra registaria, mas não sustentaria ou par- minar-se pela formulação, por este teorizador, da pergunta interpre- tilharia. tativa e avaliadora de Dworkin. Além disso, mesmo que os juízes e Contudo, em resposta à minha afirmação de que as questões par- os juristas de todos os sistemas jurídicos, que o teorizador jurídico cialmente avaliadoras, a que Dworkin chama não geral e descritivo teve de levar em conta, resolvessem, eles próprios, são as únicas questões adequadas para a Teoria Geral do de facto, questões de significado, deste modo interpretativo e par- a teoria jurídica e de que há um lugar importante para a Teoria Geral cialmente avaliador, isso seria algo que o teorizador geral e descri- do geral e descritiva, ele concedeu que assim é, e explicou tivo registaria como um facto, sobre o qual basearia as suas conclu- que as suas observações do tipo de «a Teoria Geral do é a parte geral do julgamento» carecem de qualificação, uma vez que Jurisprudence, no original. tal, como ele agora refere, só é quanto à Teoria Geral Corresponde à pág. 240 do original inglês. R.M. Dworkin, «Legal Theory and the Problem of Sense» in R. Gavison Issues in Contemporary Legal Philosophy: The Influence of H.L.A. Hart (1987), na Jurisprudence, no original inglês. pág. 19. Legal Reasoning and Legal Theory (1978), 63-4, 139-40.] Ibid.306 POS-ESCRITO DE DIREITO 307 sões descritivas gerais, relativamente ao significado de tais proposi- Dworkin consagra muitas páginas luminosas da sua crítica do ções de direito. Constituiria, claro, um erro sério supor, porque estas positivismo jurídico para mostrar que o desacordo teórico relativa- conclusões se baseavam desse modo, que elas próprias devem ser mente àquilo que constitui os fundamentos do direito é, contraria- interpretativas e avaliadoras e que, ao oferecê-las, o teorizador se mente ao ponto de vista do positivista, um aspecto proeminente das tinha desviado da tarefa de descrição para a de interpretação e ava- práticas jurídicas anglo-americanas. Contra o ponto de vista de que liação. Uma descrição pode ainda continuar a ser descrição, mesmo estes estão fixados, de forma não controvertida, pelas regras lin- quando o que é descrito constitui uma avaliação. guísticas partilhadas por juristas e juízes, Dworkin insiste em que são essencialmente controvertidos, uma vez que, entre eles, estão não só factos históricos mas, muito frequentemente, juízos morais e 2. A natureza do positivismo jurídico juízos de valor controvertidos. Dworkin apresenta duas versões muito diferentes acerca de (i) O Positivismo como uma Teoria Semântica como é que os positivistas, como eu próprio, vieram a adoptar esta ideia como seu ponto de vista radicalmente errado. De harmonia Dworkin considera o meu livro como um trabalho representativo com a primeira destas versões, os positivistas acreditam em que, se do moderno positivismo jurídico, distinto de anteriores versões, tais aquilo que são os fundamentos do direito não fosse fixado de modo como as de Bentham e Austin, principalmente pela rejeição nesse não controvertido por regras, mas fosse antes uma matéria contro- livro das teorias imperativas do direito destes últimos e pela con- vertida que permitisse desacordos teóricos, então a palavra cepção de que todo o direito emana de uma pessoa ou corpo legis- significaria coisas diferentes para diferentes pessoas e, ao usá-la, lativo soberanos, juridicamente ilimitados. Dworkin encontra na cada uma estaria simplesmente a falar para seu lado, não comuni- minha versão do positivismo jurídico um largo número de diferen- cando acerca da mesma coisa. Esta crença, assim imputada ao positi- tes erros, embora relacionados. O mais fundamental desses erros vista, é, do ponto de vista de Dworkin, totalmente errada, e ele chama consiste no ponto de vista de que a verdade das proposições de ao argumento contra os fundamentos controvertidos do direito, em direito, tais como as que descrevem direitos e deveres jurídicos, que se presume que o positivista se funda, o semântico» depende apenas de questões de mera factualidade histórica, incluindo porque repousa numa teoria acerca do significado da palavra factos relativos a crenças individuais e atitudes sociais Os factos Assim, no seu livro Law's Empire, ele decidiu extrair este de que depende a verdade das proposições do direito constituem o que Dworkin designa como fundamentos do direito» e o Embora no primeiro capítulo de Law's Empire eu seja classifi- positivista, segundo ele, aceita erradamente que os mesmos estão cado, juntamente com Austin, como um teorizador semântico e seja, fixados por regras linguísticas, partilhadas pelos juízes e juristas, as assim, visto como fazendo derivar uma teoria de direito positivista quais regulam o uso e, por isso, o significado da palavra e meramente factual do significado da palavra e como não só quando esta surge nas afirmações do que é direito» de um padecendo do ferrão semântico, de facto, nada no meu livro ou em sistema concreto sobre um ponto concreto, mas também em afirma- qualquer outro texto que eu tenha escrito pode servir de apoio a tal ções acerca do que é (i.e., direito em geral) Deste ponto versão da minha teoria. Por isso, a minha tese de que os sistemas de vista positivista do direito seguir-se-ia que os únicos desacordos jurídicos internos desenvolvidos contêm uma regra de reconheci- que pode haver acerca de questões de direito são os que dizem res- mento que especifica os critérios para a identificação das leis que os peito à existência ou inexistência de tais factos históricos; não pode tribunais têm de aplicar pode ser errónea, mas em nenhum lugar a haver desacordos teóricos ou controvérsia relativamente ao que baseio na ideia errada de que faz parte do significado da palavra constitui os «fundamentos» do direito. que tenha de haver uma tal regra de reconhecimento em todos os sistemas jurídicos, ou ainda na ideia mais errada de que, se grounds of no original inglês. os critérios para a identificação dos fundamentos do direito não fos- LE, 6 e segs. LE, 4. «Semantic no original inglês. LE, 31 e segs. LE. 45.308 CONCEITO DE DIREITO 309 sem fixados de forma não controvertida, «direito» significaria coi- de uma tal regra fossem derivados do significado da palavra sas diferentes para pessoas diferentes. Mas não existe nenhum vestígio de semelhante doutrina no meu tra- Na verdade, este último argumento que me é imputado con- funde o significado de um conceito com os critérios para a sua apli- Há um aspecto ulterior em que Dworkin apresenta indevida- cação, e assim, longe de aceitar isso, chamei expressamente a aten- mente a minha forma de positivismo jurídico. Trata a minha dou- ção (na página deste livro), ao explicar o conceito de trina da regra de reconhecimento como exigindo que os critérios para o facto de que os critérios para aplicação de um conceito com que esta fornece para a identificação do direito devam consistir ape- um significado constante podem não só variar, mas também ser nas em factos históricos e, assim, como sendo um exemplo de controvertidos. Para tornar isto claro, tracei, de facto, a mesma dis- meramente factual» Mas embora os meus exemplos tinção entre um conceito e diferentes concepções sobre um con- principais dos critérios fornecidos pela regra de reconhecimento ceito que figura de forma tão acentuada no trabalho mais recente sejam questões daquilo a que Dworkin tem chamado «pedigree» de Dworkin¹. dizendo respeito apenas ao modo como as leis são adoptadas ou Por último, Dworkin também insiste em que a pretensão do criadas por instituições jurídicas, e não ao seu conteúdo, eu expres- positivista, de que a sua teoria do direito não é uma teoria semân- samente afirmo os dois seguintes pontos neste livro (na pág. e tica mas um relato descritivo dos aspectos distintivos do direito em no meu artigo anterior intitulado and the Separation of geral. enquanto fenómeno social complexo, apresenta um contraste Law and Morals» que em muitos sistemas de direito, tal como nos com a teoria semântica, que é vazio e enganador. O seu Estados Unidos, os critérios últimos de validade jurídica podiam é de que, uma vez que um dos aspectos característicos do direito incorporar explicitamente, para além de pedigree, princípios de como um fenómeno social é o de os juristas debaterem a verdade justiça ou valores morais substantivos, e estes podem integrar o das proposições de direito e «explicarem» isso por referência ao sig- conteúdo de restrições Ao imputar-me o nificado de tais proposições, tal teoria descritiva do direito deve ser. positivismo factual» em Law's Empire, Dworkin no fim de contas, Este argumento parece-me que con- ignora este aspecto da minha teoria. Assim, a versão funde significado de com o significado de proposições do positivismo meramente factual que me atribui não é pura e de direito. Uma teoria semântica do direito é considerada por simplesmente minha, nem é minha qualquer forma de positivismo Dworkin como sendo uma teoria, segundo a qual o próprio signifi- meramente factual. cado da palavra «direito» faz o direito depender de certos critérios específicos. Mas as proposições de direito são tipicamente afirma- ções não daquilo que é mas do que é o direito, isto é, (ii) O Positivismo como uma Teoria Interpretativa que o direito de certo sistema permite, ou exige, ou confere o poder às pessoas de fazerem algo. Assim, mesmo se o significado de tais A segunda versão de Dworkin do positivismo meramente fac- proposições de direito fosse determinado por definições ou pelas tual não o trata com uma teoria semântica ou baseada em conside- suas condições-de-verdade, isto não levaria à conclusão de que rações linguísticas, mas tenta reconstruí-lo como uma forma da teoria próprio significado da palavra «direito» faz o direito depender de interpretativa dworkiana, por ele chamada de certos critérios específicos. Isto só aconteceria se os critérios forne- cidos pela regra de reconhecimento de um sistema e a necessidade Pedigree significa linhagem, ascendência. Parece preferível usar a palavra inglesa, que é frequentemente utilizada na língua portuguesa. Da edição portuguesa; correspondente à pág. 160 da inglesa. Sobre esta distinção veja-se John Rawls, A Theory of Justice (1971), págs. 5-6, 10. Na edição portuguesa. Corresponde à pág. 71 da edição inglesa. [Ao distinguir o conceito de justiça das concepções sobre justiça, Rawls afirma: Veja-se a pág. 225 deste livro onde repudiei qualquer doutrina dessas edição inglesa corresponde à pág. aqui H.L.A. The Concept of págs. 155-159» (Primeira edição). Veja-se [Esta frase é de Hart e não surge em A Theory of Justice, p. 5. n. TRS, 17. LE, 418-19, n. 29. Veja-se 31-3. Harvard Law Review, 71, 598 (1958), publicado de novo nos meus Essays on Jurisprudence and Philosophy (veja-se especialmente págs. 54-5).DE 310 PÓS-ESCRITO 311 De acordo com esta teoria (que Dworkin rejeita, em última instân- como um mérito moral especial que o direito tem, não que toda a cia, como o positivista disfarçado de um teorizador finalidade do direito, enquanto tal, seja a de disponibilizá-las. Uma interpretativo, apostado em mostrar o direito na sua melhor ilumi- vez que as ocasiões de coerção jurídica são principalmente casos em nação, apresenta os critérios de direito como consistentes em meros que a função primária do direito, de orientar a conduta dos seus factos à disposição de todos, de forma que todos serão destinatários sujeitos, falhou, a coerção jurídica, embora constitua, claro, uma de uma advertência leal, antes do uso de coerção. A isto chama questão importante, desempenha uma função secundária. A sua jus- Dworkin ideal das expectativas protegidas» mas, para os tificação não pode considerar-se, de modo sensato, como sendo o seus méritos não compensam, afinal, os seus vários defeitos. cerne ou a finalidade do direito enquanto tal. Mas esta versão interpretativa do positivismo como convencio- As razões de Dworkin para reconstruir a minha teoria jurídica nalismo não pode ser apresentada como uma versão plausível, ou como uma teoria interpretativa convencionalista, que sustenta a pre- como uma reconstrução plausível da minha teoria do direito. Isto é tensão de que a coerção jurídica só é justificada se con- assim, por duas razões. Em primeiro lugar, como já deixei afirmado, forma com compreensões convencionais» fundam-se na minha a minha teoria não é uma teoria meramente factual do positivismo, descrição dos Elementos do Direito no Capítulo V, Secção deste uma vez que, entre os critérios do direito, admite valores, e não ape- livro. Aí apresento as regras secundárias de reconhecimento, de alte- nas «meros» factos. Em segundo lugar e de forma mais importante, ração e de julgamento como remédios para os defeitos de um regime enquanto que a teoria jurídica interpretativa de Dworkin, em todas simples imaginário, consistente apenas em regras primárias de obri- as suas formas, se baseia na pressuposição de que o ou a gação. Esses defeitos são a incerteza quanto à identificação das finalidade do direito e da prática jurídica reside em justificar a coer- regras, a sua qualidade estática, e a ineficiência, causadora de des- não é seguramente, nem nunca foi, o meu ponto de vista de perdícios de tempo, da pressão social difusa, através da qual as que o direito tenha esta justificação como seu cerne ou propósito. regras são exclusivamente executadas. Mas, ao apresentar essas Como outras formas de positivismo, a minha teoria não apresenta regras secundárias como remédios para tais defeitos, não sustento, qualquer pretensão de identificar o cerne ou a finalidade do direito em parte alguma, qualquer pretensão de que a coerção jurídica só é e das práticas jurídicas enquanto tais; assim, não há nada na minha justificada quando se conforma com estas regras, e, menos ainda, de teoria que apoie o ponto de vista de Dworkin, que eu, seguramente, que a consagração de tal justificação constitui o cerne ou a finalidade não partilho, segundo o qual a finalidade do direito consiste em do direito em geral. Na verdade, a única referência que faço à coer- justificar o uso da coerção. De facto, penso que é totalmente des- ção na minha discussão das regras secundárias surge a propósito da piciendo procurar qualquer finalidade mais específica que o direito, ineficiência, causadora de desperdício de tempo, de deixar a exe- enquanto tal, sirva, para além de fornecer orientações à conduta cução das regras à pressão social difusa, em vez de a deixar às sanções humana e padrões de crítica de tal conduta. Isto não serviria, claro, organizadas aplicadas pelos tribunais. Mas, simplesmente, um remédio para distinguir as leis de outras regras ou princípios com os mesmos para a ineficiência não é uma justificação. objectivos gerais; os aspectos distintivos do direito residem na con- É verdade, claro, que a junção ao regime de regras primárias de sagração que faz, através das regras secundárias, de providências obrigação de uma regra secundária de reconhecimento ajudará, para identificação, alteração e execução dos seus padrões, e na pre- enquanto permita, com frequência, aos indivíduos identificar ante- tensão geral que adopta quanto à primazia sobre outros padrões. cipadamente as ocasiões de uso da coerção, a justificar o seu uso, no Contudo, mesmo que a minha teoria estivesse por inteiro vinculada sentido de que excluirá uma objecção moral ao seu uso. Mas a cer- ao positivismo meramente factual, na forma de convencionalismo. teza e o conhecimento antecipado das exigências do direito que a que protege as expectativas através da garantia de que estão dispo- regra de reconhecimento trará não se revestem apenas de importân- níveis, de um modo geral, advertências prévias quanto às ocasiões cia ali onde a coerção está em causa: é igualmente crucial para o de uso de coerção jurídica, isto apenas mostraria que eu encaro isso exercício inteligente de poderes jurídicos (por ex., fazer testamentos ou contratos) e, de um modo geral, para a planificação, inteligente da vida privada e pública. A justificação da coerção, para que a regra Point, no original inglês. LE, 117. LE, 429, n. 3. 93.]312 PÓS-ESCRITO CONCEITO DE DIREITO 313 de reconhecimento contribui, não pode, por isso, ser apresentada vertidas de conformidade com a moral ou com outros juízos de como o seu cerne ou finalidade gerais, ainda menos pode ser apre- valor, e a «imagem» positivista geral do direito como respeitando sentada como o cerne ou finalidade gerais do direito, como essencialmente ao fornecimento de padrões públicos de confiança um todo. Nada na minha teoria sugere que possa ser assim apresen- da conduta que podem identificar-se com certeza como questões de tada. mero facto, sem dependência de argumentos morais controvertidos Para provar esta incoerência entre o positivismo moderado e o resto da minha Dworkin citaria a minha descrição da regra de (iii) O Positivismo Moderado reconhecimento, destinada a sanar, entre outros defeitos, a incerteza do regime pré-jurídico imaginário das regras primárias de obrigação Dworkin, ao atribuir-me a doutrina do meramente de tipo costumeiro. factual», tratou erroneamente a minha teoria enquanto exige não só Esta crítica do positivismo moderado parece-me exagerar não só (como, na realidade, o faz) que a existência e a autoridade de regra o grau de certeza que um positivista coerente deve atribuir a um de reconhecimento devam depender da sua aceitação pelos tribu- corpo de padrões jurídicos, como também a incerteza que resultará, nais, mas também enquanto exige (como, de facto, não o faz) que os se os critérios de validade jurídica incluírem a conformidade com critérios de validade jurídica que a regra fornece devam consistir específicos princípios ou valores morais. É verdade, claro, que uma exclusivamente no tipo específico de mero facto que ele designa função importante da regra de reconhecimento consiste em promo- como questões de pedigree e que respeitam ao modo e à forma de ver a certeza com que o direito deve ser declarado. Ela não conse- criação do direito ou da sua adopção. Isto está duplamente errado. guiria fazer isso, se os testes que introduziu para o direito não só Em primeiro lugar, ignora o meu reconhecimento explícito de que a suscitassem questões controvertidas em alguns casos, mas as susci- regra de reconhecimento pode incorporar, como critérios de validade tassem em todos os casos, ou na maioria deles. Mas a exclusão de jurídica, a conformidade com princípios morais ou com valores toda a incerteza, seja a que preço for, sobre outros valores não é um substantivos; por isso, a minha doutrina é aquilo que tem sido desig- objectivo que eu tenha alguma vez encarado para a regra de reco- nado como moderado» e não, como na versão de nhecimento. Isso torna-se simples, ou pelo menos assim eu espe- Dworkin acerca da mesma, positivismo factual». Em rava, através da minha afirmação explícita neste livro não só de que segundo lugar, não há nada no meu livro que sugira que os critérios a regra de reconhecimento, em si, mas também as regras concretas meramente factuais fornecidos pela regra de reconhecimento de direito identificadas por referência a ela, podem ter uma discutí- devam ser unicamente questões de pedigree; podem ser, em vez vel «penumbra» de Há também o meu argumento geral disso, constrangimentos materiais sobre o conteúdo da legislação, de que, mesmo que as leis fossem redigidas de modo a resolverem tais como os Décimo-Sexto ou Décimo-Nono Aditamentos à antecipadamente todas as questões possíveis que pudessem suscitar-se Constituição dos Estados Unidos, respeitantes ao estabelecimento acerca do seu significado, a adopção de tais leis entraria frequente- da religião ou às restrições ao direito de voto. mente em conflito com outros objectivos que o direito deve acari- Mas esta resposta não enfrenta as críticas mais essenciais de nhar³. Deveria tolerar-se uma margem de incerteza e, na verdade, Dworkin, porque, ao responder a outros teorizadores que também deveria considerar-se a mesma bem-vinda, no caso de muitas regras adoptaram alguma forma de positivismo ele tem feito jurídicas, de forma que pudesse tomar-se uma decisão judicial inte- importantes críticas desse positivismo que, se fossem válidas, se ligente quando a composição do caso não previsto fosse conhecida aplicariam à minha teoria e pedem, assim, uma resposta agora. e as questões em jogo na sua decisão pudessem ser identificadas e, A crítica mais fundamental de Dworkin reside no facto de que assim, resolvidas racionalmente. Só se a função de fornecimento- há uma profunda incoerência entre o positivismo moderado, que -de-certeza da regra de reconhecimento for tratada como primacial permite que a identificação do direito dependa de questões contro- e predominante, poderá ser encarada como incoerente a forma de Soft Positivism, no original inglês. RDCJ, 248. Vejam-se as suas respostas a E.P. Soper e a J.L. Coleman, in 247 e segs. e [Veja-se este livro, págs. 134-5, 161-8; na edição inglesa, págs. 252 e segs. este livro, pág. 141; na edição inglesa, pág. 128.]PÓS-ESCRITO DE DIREITO 314 315 positivismo moderado que inclui, entre os critérios de direito, a de que é falsa, e vice-versa. Esta distinção entre direito que é con- conformidade com princípios ou com valores morais que podem trovertido e direito que é incompleto ou indeterminado é uma maté- ser controvertidos. A questão subjacente diz respeito aqui ao grau ria de importância considerável para a teoria interpretativa de ou extensão de incerteza que um sistema jurídico pode tolerar, se Dworkin, uma vez que, de acordo com essa teoria, uma proposição tiver de traduzir um qualquer avanço significativo a partir de um de direito é verdadeira somente em conjunção com outras pre- regime descentralizador de regras de tipo costumeiro, ao fornecer missas, decorre de princípios que não só se ajustam melhor à histó- orientações geralmente fiáveis e determinadas para uma conduta ria institucional do sistema jurídico, como também fornecem a antecipadamente identificável. melhor justificação moral para ele. Daqui resulta, para Dworkin, A segunda crítica de Dworkin sobre a coerência da minha ver- que a verdade de qualquer proposição de direito depende. em última são do positivismo moderado suscita questões diferentes e mais instância, da verdade de um juízo moral relativo ao que melhor a jus- complexas, respeitantes à determinação e plenitude do direito. tifica, e uma vez que, para ele, juízos morais são essencialmente O meu ponto de vista avançado neste livro é o de que as regras e os controvertidos, assim o são todas as proposições de direito. princípios jurídicos, identificados em termos gerais pelos critérios Para Dworkin, a ideia de um critério de validade jurídica, cuja fornecidos pela regra de reconhecimento, têm, muitas vezes, o que aplicação envolve um juízo moral controvertido, não apresenta qual- designo, com frequência, por aberta», de forma que, quando quer dificuldade teórica; pode ainda configurar-se, segundo seu a questão é de saber se uma dada regra se aplica a um caso concreto, ponto de vista, como um teste genuíno para o direito preexistente, o direito é incapaz de determinar uma resposta em qualquer dos sen- porque a sua natureza controvertida é perfeitamente compatível com tidos e, assim, vem a provar-se que é parcialmente indeterminado. a existência de factos (em muitos casos, factos morais) em virtude Tais casos não são apenas difíceis», controvertidos no sentido dos quais é verdadeira. de que juristas razoáveis e inteligentes podem discordar acerca de Mas o positivismo moderado, que permite que um critério de qual a resposta que é juridicamente correcta, mas o direito em tais validade jurídica possa ser, em parte, um teste moral está, assim o casos é, no fundamental, incompleto; não fornece qualquer resposta pretende Dworkin, envolvido numa segunda incoerência, a acres- para as questões em causa, em tais situações. Não estão juridica- centar à já discutida a págs. supra. Porque é não só incon- mente regulados e, para se obter uma decisão nesses os tri- sistente com a «imagem» positivista do direito, enquanto identificável bunais devem exercer a função restrita de criação de direito que eu com a certeza, mas inconsistente também com o desejo, que atribui designo como Dworkin rejeita a ideia de aos positivistas, de tornarem «a posição objectiva das proposições que o direito pode ser incompleto deste modo e pode deixar espaços de independente de qualquer compromisso com qualquer para serem preenchidos pelo exercício de tal poder discricionário teoria filosófica controvertida acerca do estatuto dos juízos morais. criador de direito. Este ponto de vista é, pensa ele, uma inferência Porque um teste moral só pode ser um teste para o direito preexis- errada do facto de uma proposição de direito que afirma a existên- tente, se houver factos morais objectivos, em virtude dos quais os cia de um direito ou dever jurídicos poder ser controvertida e, assim, juízos morais são verdadeiros. Mas a questão de existirem tais factos constituir um assunto sobre o qual homens razoáveis e inteligentes morais objectivos constitui uma teoria filosófica controvertida; se podem discordar, e, quando efectivamente discordam, não há mui- não houver tais factos, um juiz, que receba directivas para aplicar tas vezes modo de demonstrar, de forma conclusiva, se a inferência um teste moral, só pode tratar isso como um apelo ao exercício, por é verdadeira ou falsa. Tal inferência é errada porque, quando uma ele, do poder discricionário criador de direito, de acordo com a sua proposição de direito é, assim, controvertida, pode, não obstante, melhor compreensão da moral e das exigências desta, e sujeito a haver ainda da em virtude dos quais seja verda- todos e quaisquer constrangimentos que sobre ela sejam impostos deira ou falsa, e, embora a sua verdade ou falsidade não possam ser pelo sistema jurídico. demonstradas, podem os argumentos no sentido de que é verdadeira Ainda continuo a pensar que a teoria jurídica devia evitar um ser ainda avaliados como melhores do que os argumentos no sentido compromisso com teorias filosóficas controvertidas sobre o estatuto Na edição portuguesa; corresponde a págs. 251-2 da edição inglesa. Discretion, no original inglês. RDCJ. 25.PÓS ESCRITO CONCEITO DE DIREITO 316 317 geral dos juízos morais e devia deixar em aberto, como eu faço Para explicar estas distinções e a sua importância, comecei (a neste livro (pág. 183 a questão geral de saber se têm aquilo a que págs. por examinar não o caso altamente complexo de um Dworkin chama Porque, seja qual for a res- sistema jurídico que abranja quer regras quer regras de posta a esta questão filosófica, dever do juiz será mesmo: a tipo costumeiro, mas o caso mais simples (a que se aplicam as mes- saber, fazer melhor juízo moral que puder sobre quaisquer ques- mas distinções entre o plano interno e o externo) de regras de tipo tões morais que possa ter para decidir. Não importará, para qual- costumeiro de qualquer grupo social, grande ou pequeno, e designei quer finalidade prática, saber se, ao decidir assim os casos, o juiz a essas regras por «regras O relato que fiz delas tornou-se está a criar direito de harmonia com a (sujeito a quaisquer conhecido como teoria da das regras porque trata as que sejam constrangimentos impostos pelo direito) ou, em alter- regras sociais de um grupo como sendo constituídas por uma forma nativa, é orientado pelo seu juízo moral relativamente ao direito já de prática social que abrange tanto modelos de conduta regular- existente que é revelado por um teste moral para o direito. Claro, se mente seguidos pela maior parte dos membros do grupo, como uma a questão da posição objectiva dos juízos morais for deixada em atitude normativa distinta em relação a tais modelos, a que chamei aberto pela teoria jurídica, como eu sustento que deve ser, então de Isto consiste na disposição permanente de os indi- positivismo moderado não pode ser simplesmente caracterizado víduos tomarem tais modelos não só como guias para a sua futura como a teoria, segundo a qual princípios ou valores morais podem estar entre os critérios de validade jurídica, porquanto, se conduta, mas também como padrões de crítica que podem legitimar for uma questão em aberto saber se os princípios e valores morais pretensões e várias formas de pressão no sentido da conformidade. têm uma posição objectiva, também deve ser uma questão em aberto O ponto de vista externo das regras sociais é o de um observador da saber se disposições que pretendem sua prática, e ponto de vista interno é o de um participante em tal incluir a conformidade com eles entre os testes para o direito exis- prática, que aceita as regras como guias para a conduta e como tente, podem ter esse efeito ou, em vez disso, podem apenas cons- padrões de crítica. tituir directivas aos tribunais para que criem direito, de harmonia A minha teoria da prática das regras sociais tem sido ampla- com a moral. mente criticada por Dworkin, o qual, como já referi, faz uma distin- Deve observar-se que alguns teorizadores, nomeadamente Raz, ção semelhante, mas de facto muito diferente, a vários títulos, entre sustentam que, seja qual for eventualmente o estatuto dos juízos a descrição externa pelo sociólogo das regras sociais de uma comu- morais, sempre que o direito exija que os tribunais apliquem nidade e o ponto de vista interno de que faz apelo padrões morais para determinar o direito, ele confere desse modo às regras com a finalidade de avaliação e de crítica da sua própria aos tribunais um poder discricionário e dá-lhes directivas para conduta e da dos Algumas das críticas de Dworkin à minha usarem de acordo com o seu melhor juízo moral, ao criarem o que concepção originária das regras sociais são seguramente proceden- é um direito novo; não converte desse modo a moral em direito pre- tes e importantes para a compreensão do direito e, no que se vai seguir aqui, indico as alterações consideráveis à minha concepção originária que, agora, creio serem necessárias. (i) A minha concepção é, como Dworkin afirmou, defeituosa, ao 3. A natureza das regras ignorar a importante diferença entre um consenso de convenção, manifestado nas regras convencionais de um grupo, e um consenso (i) A Teoria das Regras da Prática de independente, manifestado nas práticas convergentes de um grupo. As regras são práticas sociais convencionais, se a con- Em vários pontos deste livro, chamei a atenção para a distinção formidade geral de um grupo em relação a elas constituir parte das entre afirmações de direito internas e externas e entre aspectos do razões que os seus membros individuais têm para a respectiva acei- direito internos e externos. tação; por contraste, as práticas meramente convergentes, tal como Na edição portuguesa; corresponde à pág. 168 da edição inglesa. Morality, no original inglês. Veja-se J. Raz, «Dworkin: A New Link in the in California Law Review, Na edição portuguesa; corresponde a págs. 56-7 da edição inglesa. 74, 1103 (1986), a págs. 1110, 1115-16. [Veja-se LE, 13-14.]318 319 a moral partilhada de um grupo, são constituídas não por conven- mente obscuras: da discussão do exemplo da regra das pessoas que ção, mas pelo facto de os membros do grupo terem as mesmas vão à igreja (os homens devem tirar o chapéu na igreja)¹ Dworkin. razões, embora independentes, para se comportarem de certos ao que quer significar com um estado de coisas normativo a modos específicos efectivamente, se comportam com base em tais existência de boas razões morais, ou de justificação, para fazer que razões. a regra exige. por isso sustenta que, enquanto que a mera prática (ii) A minha concepção de regras sociais como Dworkin regular, das pessoas que vão à de tirarem o chapéu no templo também sustentou correctamente, aplicável apenas às regras que são não pode constituir a regra, pode ajudar a através da convencionais, no sentido que acabei de explicar. Isso restringe con- criação de modos de causar desagrado e através do aparecimento de sideravelmente o alcance da minha teoria da prática, e não a concebo expectativas, que são boas razões para uma regra que exige que se agora como uma explanação apropriada da moral, quer individual, tirem os chapéus na igreja. Se isto for o que Dworkin quer significar quer social. Mas a teoria permanece como um relato fiel das regras com a expressão estado normativo de coisas, exigido para justificar sociais convencionais que incluem, além dos costumes sociais a afirmação de uma regra normativa, a sua concepção das condições comuns (que podem ser, ou não, reconhecidos como dispondo de efi- de existência de uma regra social parece-me, decididamente, dema- cácia jurídica), certas regras jurídicas importantes que abrangem a siado forte. Porque parece exigir não só que os participantes que regra de reconhecimento, regra esta que é efectivamente uma forma fazem apelo às regras, enquanto estas estabelecem deveres ou con- de regra judicial costumeira, que somente existe se for aceite e exe- ferem razões para actuação, devem acreditar que há boas razões cutada nos actos dos tribunais de identificação do direito e de apli- morais ou justificação para se conformarem com as regras, mas cação deste. As regras jurídicas legisladas, por contraste, embora também que deve efectivamente haver tais boas razões. sejam identificáveis como regras jurídicas válidas pelos critérios Simplesmente, uma sociedade pode ter regras aceites pelos seus fornecidos pela regra de reconhecimento, podem existir como regras membros que sejam moralmente iníquas, tais como as regras que jurídicas desde o momento da sua emissão, antes de verificada qual- proíbem as pessoas com uma certa cor de pele de frequentarem quer ocasião para a sua prática, e a teoria da prática não lhes é apli- alguns locais públicos, como parques ou praias. Na verdade, mesmo cável. a condição mais fraca de que, para a existência de uma regra social, A crítica central de Dworkin à teoria da prática das regras reside deve apenas verificar-se o caso de os participantes deverem acredi- em que esta toma erroneamente uma regra social como sendo cons- tar que há boas razões morais para se conformarem com ela, é, deci- tituída pela prática social e, por isso, trata a afirmação de que tal didamente, demasiado forte. Porque algumas regras podem ser acei- regra existe apenas como uma afirmação do facto sociológico tes simplesmente por deferência com a tradição, ou pelo desejo de externo, de que as condições-da-prática para a existência da regra identificação com outros, ou pela crença de que a sociedade sabe estão satisfeitas Essa concepção não pode, alega Dworkin, expli- melhor o que é vantajoso para os indivíduos. Estas atitudes podem car a natureza normativa possuída mesmo pela mais simples regra coexistir com uma impressão mais ou menos vivida de que as regras convencional. Porque estas regras estabelecem deveres e razões são moralmente censuráveis. Claro que uma regra convencional para agir, a que se faz apelo quando tais regras são invocadas, como pode, ao mesmo tempo, ser moralmente bem fundada e justificada, sucede geralmente para fazer a crítica de condutas e em apoio de e objecto da crença de que é. Mas quando a questão se suscita pedidos de actuação. Este aspecto de atribuição de razões e de esta- quanto à razão por que aqueles que aceitaram as regras convencio- belecimento de deveres das regras constitui a sua natureza normativa nais como guias para os seus comportamentos ou como padrões de distintiva e mostra que a sua existência não pode consistir num mero crítica o fizeram, não vejo razão para seleccionar, entre as muitas estado de coisas factual, como sucede com as práticas e atitudes que, respostas que podem ser dadas (vejam-se as págs. 126, 128 deste de harmonia com a teoria da prática, constituem a existência de uma uma crença na justificação moral das regras como a única regra social. Segundo Dworkin, uma regra normativa com estes tra- resposta possível ou adequada. ços característicos só pode existir se houver «um certo estado de coisas Acho estas palavras agora citadas torturante- Na edição portuguesa; corresponde às págs. 114 e 116 no original inglês. [Veja-se TRS, 48-58.] |TRS. veja-se este livro, págs. 137-8: corresponde a págs. 124-5 no original 51.PÓS-ESCRITO CONCEITO DE 320 321 Finalmente, Dworkin sustenta que a teoria da prática das regras, por uma prática judicial estabelecida, mesmo se discordarem sobre ainda que restrita às regras convencionais, deve ser aquilo que os testes exigem em casos concretos. A teoria da prática porque não pode comportar a ideia de que o escopo de uma regra das regras é plenamente aplicável à regra de reconhecimento, enca- convencional pode ser controvertido e, por isso, objecto de desa- rada deste modo. cordo Ele não nega que há algumas regras não controvertidas, constituídas pela prática regular e pela aceitação, mas pretende que as regras assim constituídas incluem apenas casos relativamente des- (ii) Regras e Princípios providos de importância, tais como as regras de certos jogos; mas, neste livro, uma regra tão importante e tão pouco Durante muito tempo, a mais conhecida das críticas de Dworkin como é a regra básica de reconhecimento de um sistema jurídico, é a este livro foi a de que ele apresenta, erradamente, o direito como tratada como uma regra constituída pela prática uniforme dos tribu- consistindo apenas em regras de e ignora uma nais ao aceitarem essa regra como um guia para os seus procedi- espécie diferente de padrão jurídico, a saber os princípios jurídicos, mentos de aplicação do direito e de execução do direito. Contra isto, que desempenham um papel importante e distintivo no raciocínio Dworkin contrapõe que, em casos difíceis, há frequentes desacordos jurídico e no julgamento. Alguns críticos, que descobriram este teóricos entre os juízes relativamente a qual o direito existente res- defeito no meu trabalho, concebem-no como uma falta mais ou peitante a certa matéria e que os mesmos mostram que é uma ilusão menos isolada, que eu poderia reparar, de modo simples, através da a aparência da falta de carácter controvertido e de aceitação geral. inclusão dos princípios jurídicos, ao lado das regras jurídicas, como Claro que não podem negar-se a frequência e a importância de tais componentes de um sistema jurídico, e pensaram que eu podia fazer desacordos, mas os apelos à sua existência, usados como argumento isto sem abandonar ou alterar seriamente qualquer dos temas prin- contra a aplicabilidade da teoria de prática à regra do reconheci- cipais do livro. Mas Dworkin, que foi o primeiro a fazer valer esta mento, repousam numa incompreensão defeituosa da função da linha de crítica, tem insistido em que os princípios jurídicos só podiam regra. Parte-se do princípio de que a regra pretende determinar com- ser incluídos na minha teoria do direito à custa da renúncia às suas pletamente o resultado jurídico em casos concretos, de forma que doutrinas centrais. Se eu tivesse de admitir que o direito consiste, qualquer questão jurídica suscitada em qualquer caso pudesse, sim- em parte, em princípios, não poderia, segundo ele, manter coerente- plesmente, ser resolvida através do mero apelo aos critérios ou testes mente, como o tenho feito, que o direito de um sistema se identifica fornecidos pela regra. Mas isto constitui um equívoco: a função da através de critérios fornecidos pela regra de reconhecimento, aceite regra é determinar apenas as condições gerais que as decisões jurí- na prática dos tribunais, ou que os tribunais exercem um poder de dicas correctas devem satisfazer nos modernos sistemas de direito. criação do direito genuíno, embora intersticial, ou poder discricio- A regra realiza isto, mais frequentemente, através do fornecimento naqueles casos em que o direito explícito existente não con- de critérios de validade, a que Dworkin chama questões de pedigree segue ditar uma decisão, ou que não existe uma conexão importante, e que se referem não ao conteúdo do direito, mas ao modo e à forma necessária ou conceptual, entre o direito e a moral. Estas doutrinas por que são criadas ou adoptadas as leis; mas como disse (pág. são não só centrais para a minha teoria do direito, mas são conside- para além de tais questões de pedigree, a regra de reconhecimento radas, frequentemente, como constituindo o cerne do moderno posi- pode fornecer testes relacionados não com o conteúdo factual das tivismo jurídico; por isso, o seu abandono seria uma questão de leis e sim com a sua conformidade com valores ou com princípios certa gravidade. morais essenciais. Claro que, em casos concretos, os juízes Nesta de minha resposta considero vários aspectos da podem discordar quanto à questão de saber se tais testes estão crítica de que ignorei os princípios jurídicos e tentarei mostrar que satisfeitos, ou não, e um teste moral quanto à regra de reconheci- o que for válido nessa crítica pode ser conciliado, sem quaisquer mento não resolverá tal discordância. Os juízes podem estar de consequências sérias para a minha teoria como um todo. Mas eu acordo acerca da relevância de tais testes, enquanto algo resolvido desejo, sem dúvida, confessar neste momento que disse demasiado pouco no meu livro sobre o tópico do julgamento e do raciocínio Na edição portuguesa: corresponde à pág. 250 na edição inglesa. 58.] Discretion, no original inglês.322 POS-ESCRITO 323 jurídico e, em especial, sobre argumentos retirados daquilo que velocidade máxima de 60 milhas por hora nas auto-estradas, ou as os meus críticos designam como princípios jurídicos. Concordo, leis que regulam a outorga, a prova e a eficácia de testamentos, tal neste momento, que constitui um defeito deste livro a circunstância como a regra legislada de que um testamento é inválido se não esti- de princípios apenas serem abordados de passagem. ver assinado por duas testemunhas. Os princípios jurídicos diferem Mas em que consiste precisamente aquilo de que sou acusado de de tais regras de «tudo-ou-nada» porque, quando são aplicáveis, ignorar? O que são princípios jurídicos, e de que modo diferem não «obrigam» a uma decisão, mas apontam para, ou contam a os mesmos das regras jurídicas? Tal como são usados pelos autores favor de uma decisão, ou afirmam uma razão que pode ser afastada, jurídicos, os incluem frequentemente um vasto con- mas que os tribunais levam em conta, enquanto factor de inclina- junto de considerações teóricas e práticas, das quais apenas algumas ção num ou outro sentido. Chamarei, abreviadamente, a este aspecto são relevantes para as questões que Dworkin pretendeu suscitar. dos princípios o seu carácter Alguns exemplos Mesmo que a expressão seja tomada na acepção de estar dados por Dworkin de tais princípios não conclusivos são relativa- limitada a padrões de conduta, incluindo a conduta dos tribunais na mente específicos, tal como tribunais devem analisar atentamente decisão de casos, há diferentes modos de traçar um contraste entre os acordos de compra [do sector automóvel], para ver se o consu- as regras e tais princípios. Penso, todavia, que todos os meus críti- midor e os interesses públicos são tratados de forma justa» outros cos, que me têm acusado de ignorar os princípios, concordariam em têm um alcance muito mais amplo, tal como pode apro- que há, pelo menos, dois aspectos daqueles que os distinguem das veitar-se do seu próprio acto ilícito» e, de facto, muitas das mais regras. O primeiro é uma questão de grau: os princípios são, relati- importantes restrições aos poderes do Congresso dos Estados vamente às regras, extensos, gerais ou não específicos, no sentido Unidos e à legislação tais como as disposições dos de que, com frequência, aquilo que seria encarado como um número Primeiro, Quinto e Décimo-Quarto Aditamentos à Constituição dos de regras diferentes pode ser apontado como exemplificações ou Estados Unidos, funcionam como princípios não Os ilustrações de um único princípio. O segundo aspecto reside em que princípios jurídicos, segundo Dworkin, diferem das regras porque os princípios, porque se referem mais ou menos explicitamente a têm uma dimensão de mas não de validade, e, por isso, um certo objectivo, finalidade, ou valor, são encarados, a sucede que, em conflito com outro princípio de maior peso, um partir de certo ponto de vista, como desejáveis de manter ou de ser princípio pode ser afastado, não logrando determinar a objecto de adesão, e, por isso, não apenas enquanto capazes de for- mas, não obstante, sobreviverá intacto para ser utilizado noutros necer uma explicação ou fundamento lógico das regras que os casos em que possa prevalecer, em concorrência com qualquer exemplificam, mas também, pelo menos, enquanto capazes de con- outro princípio de menor peso. Por outro lado, as regras ou são tribuir para a justificação destas. válidas ou inválidas, mas não têm esta dimensão de peso; por isso, Para além destes dois aspectos relativamente incontrovertidos da se entrarem em conflito, como inicialmente se referiu, apenas uma extensão e do carácter desejável para certo ponto de vista, que expli- delas pode ser válida, segundo Dworkin, e uma regra que perca em cam o papel explanatório e justificativo dos princípios em relação às concorrência com outra deve ser reformulada, de forma a torná-la regras, há um terceiro aspecto distintivo que eu, pessoalmente, penso coerente com a sua concorrente consequentemente. inaplicável ser uma questão de grau, enquanto Dworkin, que o vê como crucial, ao caso dado⁵. não o entende assim. Segundo ele, as regras funcionam, no raciocí- Não vejo razões nem para aceitar este contraste nítido entre prin- nio daqueles que as aplicam, de uma de no cípios jurídicos e regras jurídicas, nem o ponto de vista de que, se sentido de que se uma regra for válida e absolutamente aplicável a um caso dado, então ela isto é, determina de forma con- clusiva resultado jurídico ou consequência Entre exemplos citação tirada do caso Henningsen K. Bloomfield Motors. Inc., NJ. 32. que ele dá de regras jurídicas encontram-se as que estabelecem uma 161 A 69 387, 161 A 85. [Dworkin discute sobre se o Primeiro Aditamento é uma regra ou um princípio em TRS. 27.1 no original inglês. 24-7. no original inglês. 26.] 24-7.324 POS ESCRITO CONCEITO DE DIREITO 325 uma regra válida for aplicável a um caso dado, deve, diferentemente é verdade se (como Dworkin também sugere) pensarmos num prin- de um princípio, determinar sempre o resultado do caso. Não há cípio que confira uma razão para uma nova interpretação de alguma razões para que um sistema jurídico não deva reconhecer que uma regra jurídica claramente formulada regra válida determina o resultado nos casos em que é aplicável, Esta incoerência, verificada na pretensão de que um sistema excepto quando outra regra, julgada como sendo mais importante, jurídico consiste tanto em regras de tudo-ou-nada como em princí- seja também aplicável ao mesmo caso. Por isso, uma regra que seja pios não conclusivos, pode ser sanada se se admitir que a distinção em concorrência com uma regra mais importante num é uma questão de grau. Certamente que se pode fazer um contraste caso dado, pode, tal como um princípio, sobreviver, para determinar razoável entre regras quase-conclusivas, em que a satisfação das o resultado em outros casos, em que seja julgada como sendo mais respectivas condições de aplicação basta para determinar o resultado importante do que outra regra concorrente jurídico, salvo em poucos exemplos (em que as suas disposições Por isso, para Dworkin, direito abrange não só as regras de podem entrar em conflito com as de outra regra reputada de maior como também os princípiosESCRITO CONCEITO DE DIREITO 326 327 4. Os princípios e a regra do reconhecimento diferentes que estabelecem um dever de diligência em situações diferentes. Não acho plausível o ponto de vista de que, em tais exer- Pedigree e Interpretação cícios limitados de interpretação construtiva, os juízes sejam sus- ceptíveis de ser mais bem compreendidos como estando a tentar Dworkin tem sustentado que os princípios jurídicos não podem imitar a aproximação holística do tipo de Hércules, extensiva a todo identificar-se por critérios atribuídos por uma regra de reconheci- o sistema. Mas a minha crítica presente reside em que a preocupa- mento manifestada na prática dos tribunais e que. uma vez que ção com a interpretação construtiva tem levado Dworkin a ignorar princípios são elementos essenciais do direito, deve abandonar-se a o facto de que muitos princípios jurídicos devem o seu estatuto não doutrina da regra de reconhecimento. Segundo ele, os princípios ao conteúdo que serve como interpretação do direito estabelecido jurídicos só podem identificar-se, através de uma interpretação cons- mas antes àquilo a que ele chama o seu pedigree; tal é o modo da trutiva como membros de um conjunto único de princípios que não sua criação ou adopção por uma fonte dotada de autoridade reco- só se ajusta melhor a toda a história institucional do direito estabe- nhecida. Esta preocupação levou-o, de facto, segundo penso, a um lecido de um sistema jurídico, como também melhor a justifica. duplo erro: em primeiro lugar, à crença de que os princípios jurídi- Claro que nenhum tribunal inglês ou americano jamais adoptou cos não podem identificar-se pelo seu pedigree, e, em segundo explicitamente um tal critério holístico, extensivo a todo o sistema, lugar, à crença de que a regra de reconhecimento só pode fornecer para identificar o direito, e Dworkin concede que nenhum juiz critérios de pedigree. Ambas estas crenças são erradas; a primeira humano real, distinto de o seu mítico juiz ideal, podia é-o porque não há nada no carácter não-conclusivo dos princípios, praticar feito de construir uma interpretação de todo o direito do nem nos seus outros aspectos, que impeça a sua identificação por seu país, de forma imediata. Não obstante, os tribunais são, do seu critérios de pedigree. Isto, simplesmente, porque uma disposição de ponto de vista, compreendidos de forma mais cristalina enquanto uma constituição escrita ou de um aditamento constitucional ou de tentam Hércules» de um modo limitado, e encarar os seus um acto legislativo pode ser considerada enquanto pretende actuar julgamentos desta forma serve, segundo pensa, para trazer à luz «a pelo modo não conclusivo característico dos princípios, conferindo estrutura escondida» razões para a decisão, as quais podem ser superadas nos casos em O mais famoso exemplo, familiar aos juristas ingleses, de iden- que qualquer outra regra ou princípio apresente razões mais fortes tificação dos princípios através de uma forma limitada de interpre- para uma decisão alternativa. O próprio Dworkin admitiu que o tação construtiva é constituído pela formulação de Lorde Atkin, no Primeiro Aditamento à Constituição dos Estados Unidos, que esta- caso Donoghue Stevenson do do prin- tui que o Congresso não restringirá a liberdade de palavra, deve cípio anteriormente não formulado, o qual subjaz a várias regras interpretar-se precisamente desse modo Também certos princípios jurídicos, incluindo alguns princípios básicos da Common Law, por Constructive interpretation. no original inglês. A expressão construction significa, exemplo o de que ninguém pode aproveitar-se do seu próprio acto na terminologia jurídica anglo-americana. processo de determinação do sentido de um ilícito, são identificados como direito pelo teste do pedigree, na documento escrito, nomeadamente de um texto de direito legislado, em regra prescin- medida em que têm sido invocados de forma coerente pelos tribu- dindo da averiguação da intenção ou vontade histórica do autor. A interpretação constru- nais, em séries de casos diferentes, como conferindo razões para tiva abrange a integração de lacunas, por recurso à analogia. Veja-se, entre Prof. decisão, as quais devem ser levadas em conta, embora susceptíveis Oliveira Ascensão, As Fontes do Direito no Sistema Jurídico separata de ser afastadas em alguns casos por razões que apontem em sentido dos 175 e 176 de Ciência e Técnica Lisboa, págs. 55 e segs. Trata-se de uma célebre decisão proferida pela Câmara dos Lordes em 1932. oposto. Perante tais exemplos de princípios jurídicos identificados num recurso interposto de um aresto de um tribunal superior escocês, em que se fixou por critérios de pedigree, não poderá ter êxito qualquer argumento princípio da responsabilidade civil do produtor (de um refresco engarrafado, onde se geral no sentido de que a inclusão de princípios como parte do direito encontrava um caracol em decomposição, refresco esse que fora consumido pela autora acarreta o abandono da doutrina de uma regra de reconhecimento. recorrente num de que era proprietária entidade diferente do fabricante do refresco). Veja-se uma descrição do caso, com remissões bibliográficas, na obra do Prof. João de Castro Direito Comparado. págs. 213-8. LE, 265 AC. 562. [Veja-se TRS.328 PÓS-ESCRITO DE 329 De facto, como mostrarei abaixo, a sua inclusão não só é coerente rio. Isto é assim, porque ponto de partida para a identificação de com tal doutrina, como realmente exige a aceitação dessa doutrina. qualquer princípio jurídico, que seja trazido à luz pelo teste inter- Se se conceder, como seguramente se deve fazer, que há, pelo pretativo de Dworkin, radica-se em alguma área específica do menos, alguns princípios jurídicos que podem ser «capturados» ou direito constituído a que o princípio se ajusta e que ajuda a justifi- identificados como direito por critérios de pedigree que uma regra car. O uso desse critério pressupõe, por isso, a identificação do de reconhecimento lhes confere, então a crítica de Dworkin deve direito constituído, e, para tal ser possível, é necessária uma regra reduzir-se à pretensão mais modesta de que há muitos princípios de reconhecimento que especifique as fontes de direito e as rela- jurídicos que não podem ser capturados assim, porque são demasiado ções de superioridade e de subordinação que se estabelecem entre numerosos, demasiado fugazes, ou demasiado susceptíveis de alte- elas. Na terminologia de Law's Empire, as regras e práticas jurídi- ração ou modificação, ou não têm uma característica que permita a cas que constituem pontos de partida para a tarefa interpretativa sua identificação como princípios de direito por referência a qual- de identificação de princípios subjacentes ou juridicamente implíci- quer outro teste diverso do de pertencerem a esse esquema coerente tos constituem pré-interpretativo» e muito do que Dworkin de princípios que não só melhor se ajusta à história institucional e diz acerca dessa matéria parece apoiar o ponto de vista de que, para às práticas do sistema, como também melhor as justifica. À primeira a sua identificação, é necessário algo muito semelhante a uma regra vista, este teste interpretativista parece não constituir uma alternativa de reconhecimento que identifique as fontes de direito de forma a um critério fornecido por uma regra de reconhecimento, mas ape- autorizada, como se descreveu neste livro. A principal diferença, nas, como certos críticos uma forma complexa, positi- nesta matéria, entre o meu ponto de vista e o de Dworkin reside em vista moderada, de um tal critério que identifica os princípios pelo que, enquanto eu atribuo o acordo geral existente entre os juízes seu conteúdo e não pelo seu pedigree. quanto aos critérios de identificação das fontes de direito à sua acei- É verdade que uma regra de reconhecimento contendo tal crité- tação partilhada das regras que atribuem tais critérios, Dworkin pre- rio interpretativo não podia assegurar, pelas razões discutidas a fere falar, não de regras, mas de de «paradigmas» e págs. 312 e supra, o grau de certeza na identificação do direito de que os membros da mesma comuni- que, segundo Dworkin, seria desejado por um positivista. Não obs- dade interpretativa partilham. É claro que, como Dworkin tornou tante, a demonstração de que o critério do teste interpretativo fazia nítido, há uma importante distinção entre um consenso de convic- parte de uma característica convencional de reconhecimento do ções independentes, em que o concurso de outros não faz parte da direito ainda seria uma boa explanação teórica do seu estatuto jurí- razão que cada parte do consenso tem para nele convergir, e um dico. Por isso, não há, com certeza, incompatibilidade, tal como consenso de convenção, em que a pessoa participa nesse concurso. Dworkin pretende, entre a admissão de princípios, enquanto fazendo É certo que a regra de reconhecimento é tratada no meu livro como parte do direito, e a doutrina da regra de reconhecimento. estando baseada numa forma convencional de consenso judicial. O argumento dos dois últimos parágrafos é suficiente para Que ela se baseia efectivamente nessa forma, parece bastante mostrar que, contrariamente à posição de Dworkin, a aceitação claro, pelo menos no direito inglês e no americano, porque, segu- dos princípios como parte do direito é coerente com a doutrina de ramente, a razão de um juiz inglês para tratar a legislação do uma regra de reconhecimento, ainda que o teste interpretativo de Parlamento (ou a razão de um juiz americano para tratar a Dworkin fosse, como ele pretende, o único critério apropriado Constituição) como fonte de direito que detém supremacia sobre para os identificar. Mas, de facto, justifica-se uma conclusão mais outras fontes inclui o facto de os seus colegas de judicatura con- forte: a saber, que é necessária uma regra de reconhecimento, se os vergirem nesse entendimento, como o fizeram os seus predecessores. princípios jurídicos tiverem de ser identificados por um tal crité- Na verdade, o próprio Dworkin fala da doutrina da supremacia legislativa como um facto em estado bruto da história jurídica, que Na edição portuguesa; corresponde a págs. 251 e segs. da edição inglesa. Vejam-se, por ex., E.P. Soper, Theory and the Obligation of a in Assumptions, no original inglês. págs. 3 e 16; J. Coleman, and Positive in RDCJ, pág. 28; 65-6, D. Lyons, Positivism and Legal in Yale Law Journal, 87, 415 72-3.1 (1977). 47,330 POS ESCRITO CONCEITO DE DIREITO 331 limita papel que a de um juiz pode e nas sistemas, como o direito inglês e o direito americano, em que afirma que atitude interpretativa não pode sobreviver, a menos são levados a cabo exercícios mais modestos de interpretação cons- que os membros da mesma comunidade interpretativa trutiva, em casos como o de Donoghue Stevenson. para identificar pelo menos de modo aproximado, as mesmas princípios jurídicos latentes, a única questão a considerar é a de sões» acerca «daquilo que vale como parte da saber se tais exercícios devem ser entendidos como a aplicação de Concluo, por isso, que, sejam quais forem as diferenças que per- um critério fornecido por qualquer regra convencional de reconhe- maneçam entre as regras e as cimento ou de outra qualquer forma, e, se tal assim suceder, qual é e de que fala Dworkin, a sua explicação da identi- o seu estatuto jurídico. ficação judicial das fontes de direito é substancialmente a mesma que a minha. Todavia, continuam a existir grandes diferenças teóricas entre o 5. Direito e moral meu ponto de vista e o de Dworkin. Porque Dworkin rejeitaria, seguramente, o meu tratamento do seu teste interpretativo para os (i) Direitos e Deveres princípios jurídicos como, simplesmente, uma forma específica tomada, em alguns sistemas jurídicos, por uma regra de reconheci- Sustento neste livro que, embora haja muitas conexões contin- mento convencional, cuja existência e autoridade dependem da sua gentes diferentes entre o direito e a moral, não há conexões concep- aceitação pelos tribunais. Isso desvirtuaria completamente, do seu tuais necessárias entre o conteúdo do direito e o da moral, e daí que ponto de vista, e aviltaria o projecto de uma interpretação possam ter validade, enquanto regras ou princípios jurídicos, dispo- tiva», destinado a mostrar direito sob a sua melhor iluminação sições moralmente iníquas. Um aspecto desta forma de separação moral, a qual está envolvida, do ponto de vista de Dworkin, na iden- do direito e da moral é o de que pode haver direitos e deveres jurí- tificação do direito. Porque este estilo de interpretação não é conce- dicos que não têm qualquer justificação ou eficácia morais. bido por ele como um método de reconhecimento de direito exigido Dworkin tem rejeitado esta ideia, em benefício do ponto de vista por uma mera regra convencional aceite por juízes e juristas de sis- (derivado, em última instância, da sua própria teoria interpretativa temas jurídicos concretos. Em vez disso, ele apresenta-o como uma do direito) de que deve haver, pelo menos, fundamentos morais característica central de muito pensamento e prática sociais para para as afirmações de existência de direitos e deveres além do direito, enquanto demonstra «uma profunda conexão entre jurídicos. Por isso, ele encara a ideia de que direitos jurídicos todas as formas de incluindo a interpretação tal devem ser entendidos como [uma] espécie de direitos morais» como como é entendida na crítica literária e mesmo nas ciências natu- um elemento na sua teoria jurídica e diz que a doutrina rais³. Contudo, mesmo que este critério interpretativo não seja ape- positivista oposta pertence mundo concreto do essencialismo nas um esquema de reconhecimento do direito exigido por uma jurídico» no qual só nos é dado conhecer, de forma pré-analítica, regra convencional, e tenha afinidades e conexões com a interpreta- que pode haver direitos e deveres jurídicos sem qualquer funda- ção, tal como é entendida noutras disciplinas, permanece o facto de mento ou eficácia morais. É importante, segundo penso, para a com- que, se houver quaisquer sistemas jurídicos em que o critério inter- preensão do tipo de contribuição que uma Teoria Geral do pretativo holístico de Dworkin seja efectivamente usado para iden- geral e descritiva, pode dar para a compreensão do direito, tificar princípios jurídicos, poderá perfeitamente suceder que, em ver que, sejam quais forem os méritos da sua teoria geral interpre- tais sistemas, critério seja conferido por uma regra convencional tativa, a crítica de Dworkin da doutrina de que os direitos e deveres de reconhecimento. Mas uma vez que não há sistemas jurídicos jurídicos podem estar privados de eficácia ou justificação morais é reais em que seja usado este critério plenamente holístico, mas ape- errada. É-o pelas seguintes razões: os direitos e deveres jurídicos Assumptions, no original. Prima facie, no original inglês. Jurisprudence, no original inglês. LE, 67. 260. LE, 53. RDCJ, 259.332 POS-ESCRITO DE DIREITO 333 são ponto em que o direito, com seus recursos respec- menos iníquos dos princípios que se ajustariam ao direito. Mas os tivamente protege a liberdade individual e a restringe. ou confere aos tais princípios menos iníquos não podem ter eficácia justificativa e indivíduos, ou lhes nega, o poder eles próprios, recorrerem ao não podem constituir qualquer limite ou constrangimento moral, aparelho coercivo do direito. Assim, quer as leis sejam moralmente relativamente àquilo que vale como direito, e, uma vez que eles não boas ou más, justas ou injustas, os direitos e os deveres requerem podem deixar de ajustar-se a qualquer sistema jurídico, por mais atenção como pontos focais nas actuações do direito, que se reves- perverso que seja, a teoria que pretende identificar o direito por refe- tem de importância fundamental para os seres humanos, e isto inde- rência a eles é insusceptível de se distinguir da teoria positivista de pendentemente dos méritos morais do direito. Por isso, é falso que que o direito pode ser identificado sem referência à moral. Os prin- as afirmações de direitos e deveres jurídicos só possam fazer sentido cípios que são moralmente correctos, segundo os padrões daquilo a no mundo real se houver algum fundamento moral para sustentar a que Dworkin tem chamado a de base» e não apenas os afirmação da sua existência. mais correctos, do ponto de vista moral, desses princípios que se ajustam ao direito, podem, de facto, criar limites ou constrangimen- tos morais sobre aquilo que vale como direito. Não discordo, de (ii) A Identificação do Direito modo algum, de tal proposição, mas ela é plenamente compatível com a minha pretensão de que direito pode ser identificado sem A diferença mais fundamental, no que respeita às conexões entre referência à moral. o direito e a moral, entre a teoria jurídica desenvolvida neste livro e Ao introduzir a sua distinção mais recente entre direito interpre- a teoria de Dworkin respeita à identificação do direito. Segundo a tativo e pré-interpretativo, Dworkin concede que pode haver siste- minha teoria, a existência e o conteúdo do direito podem ser identi- mas jurídicos tão perversos que nenhuma interpretação das suas ficados por referência às fontes sociais do direito (por exemplo, leis, que poderíamos achar moralmente aceitável. seja possível. legislação, decisões judiciais, costumes sociais), sem referência à Quando isto é assim, podemos, como ele explica, recorrer àquilo a moral, excepto quando o direito assim identificado tenha, ele pró- que chama interno» e negar que tais sistemas sejam prio, incorporado critérios morais para a identificação do direito. Na direito. Mas, uma vez que os nossos recursos para descrever tais teoria interpretativa de Dworkin, por outro lado, todas as proposi- situações são altamente flexíveis, não estamos vinculados a chegar ções de direito, que afirmam qual é o direito em certa matéria, a tal conclusão, quando podemos, em vez disso, dizer que os siste- envolvem necessariamente um juízo moral, uma vez que, segundo a mas jurídicos, por mais perversos que sejam, são direito num sentido sua teoria interpretativa holística, as proposições de direito são ver- Por isso, não somos forçados a afirmar mesmo dadeiras apenas se, juntamente com outras premissas, decorrerem quanto às piores leis nazis que não são direito, uma vez que podem daquele conjunto de princípios, os quais melhor se ajustam a todo o diferir apenas no seu conteúdo moralmente iníquo das leis de regi- direito estabelecido, identificado por referência às fontes sociais do mes moralmente aceitáveis, enquanto partilham com estas de mui- direito, e lhe conferem a melhor justificação moral. Esta teoria inter- tos dos aspectos distintivos do direito (por ex., formas de criação do pretativa globalmente holística tem, por isso, uma dupla função: direito, formas de julgamento e de execução). Pode haver razões serve não só para identificar o direito, como também para lhe con- suficientes para desconsiderar, em muitos contextos e para muitos ferir justificação moral. fins, a diferença moral e dizer, com os positivistas, que tais sistemas Tal era a teoria de Dworkin, aqui sumariamente descrita, antes perversos são direito. A isto Dworkin só acrescentaria, como se da introdução por ele, na obra Law's Empire, da distinção entre fosse uma apostilha que manifesta adesão geral ao seu ponto de direito e direito Considerada vista interpretativo, que tais sistemas perversos são direito apenas como uma alternativa à teoria positivista de que a existência e o num sentido pré-interpretativo. conteúdo do direito podem ser identificados sem referência à moral. a teoria de Dworkin, tal como se achava originariamente estabele- cida, era vulnerável à seguinte crítica. Quando o direito identificado Background morality, no original inglês. |TRS 112, 128 e veja-se TRS, 93.] por referência às suas fontes sociais é moralmente iníquo, os princí- 78-9. pios que conferem a melhor para ele só podem ser os 103.]334 PÓS-ESCRITO CONCEITO DE DIREITO 335 Acho que este apelo à flexibilidade da nossa linguagem e a intro- que os direitos e deveres jurídicos com eficácia moral indiciária dução neste ponto da distinção entre direito interpretativo e pré-inter- devem fluir de uma teoria geral do direito interpretativa, e reconhece pretativo só dão razão à posição dos positivistas, em vez de a enfra- tais situações como constituindo independente- quecerem. Porque pouco mais fazem do que transmitir a mensagem mente da sua teoria geral, para atribuir aos indivíduos direitos jurí- de que, enquanto ele insiste que, numa Teoria Geral do Direito des- dicos com alguma eficácia moral. critiva, o direito pode ser identificado sem referência à moral, as coisas são diversas para uma Teoria Geral do interpretativa e justificativa, segundo a qual a identificação do direito envolve sem- 6. Poder discricionário judicial pre um juízo moral acerca do que melhor justifica o direito estabele- cido. Esta mensagem, claro, não dá nenhuma razão ao positivista para O conflito directo mais agudo entre a teoria jurídica deste livro e abandonar o seu empreendimento descritivo, nem tem tal finalidade, a teoria de Dworkin é suscitado pela minha afirmação de que, em mas mesmo essa mensagem tem de ser adjectivada, porque o direito qualquer sistema jurídico, haverá sempre certos casos juridicamente pode ser tão perverso que se justifique o interno», caso não regulados em que, relativamente a determinado ponto, nenhuma em que a interpretação do direito não envolve qualquer juízo moral e decisão em qualquer dos sentidos é ditada pelo direito e, nessa con- deve abandonar-se a interpretação, tal como Dworkin a entende. formidade, o direito apresenta-se como parcialmente indeterminado Uma alteração adicional introduzida na sua teoria interpretativa ou incompleto. Se, em tais casos, o juiz tiver de proferir uma deci- influencia, de forma importante, a sua concepção de direitos jurídi- são, em vez de, como Bentham chegou a advogar em tempos, se cos. Na sua teoria holística, segundo a exposição original da mesma, declarar privado de jurisdição, ou remeter os pontos não regulados a identificação do direito e a sua justificação são ambas tratadas pelo direito existente para a decisão do órgão legislativo, então como decorrendo de todos aqueles princípios que melhor se ajustam deve exercer o seu poder e criar direito para o a todo o direito estabelecido de um sistema e melhor o justificam. caso, em vez de aplicar meramente o direito estabelecido preexis- Tais princípios têm, por isso, como eu disse, uma dupla função. tente. Assim, em tais casos juridicamente não previstos ou não Mas, uma vez que o direito estabelecido de um sistema pode ser tão regulados, o juiz cria direito novo e aplica o direito estabelecido perverso que nenhuma interpretação globalmente justificativa do que não só confere, mas também restringe, os seus poderes de cria- seu direito seja possível, Dworkin observou que estas duas funções ção do direito. podem vir a separar-se, deixando os princípios de direito apenas Esta imagem do direito, como sendo parcialmente indeterminado identificados sem referência a qualquer moral. Mas tal direito não ou incompleto, e a do juiz, enquanto preenche as lacunas através do pode estabelecer quaisquer direitos subjectivos que tenham a força exercício de um poder discricionário limitadamente criador de indiciária que Dworkin pretende que todos estes direitos têm. direito, são rejeitadas por Dworkin, com fundamento em que se trata Contudo, como Dworkin reconheceu mais tarde, mesmo quando o de uma concepção enganadora, não só do direito, como também do sistema é tão corrompido que nenhuma interpretação moral ou jus- raciocínio judicial. Ele pretende, com efeito, que o que é incompleto tificativa do direito como um todo é possível, pode haver ainda não é o direito, mas antes a imagem dele aceite pelo positivista, e que situações em que se possa dizer que os indivíduos têm direitos sub- a circunstância, de isto assim ser emergirá da sua própria concepção jectivos com, pelo menos, eficácia moral indiciária Isso seria do direito, enquanto inclui, além do direito estabe- assim quando o sistema contenha leis (por exemplo, as relativas à lecido explícito, identificado por referência às suas fontes sociais, formação e execução dos contratos) que podem não ser afectadas princípios jurídicos implícitos, que são aqueles princípios que pela maldade geral do sistema e os indivíduos podem ter confiado melhor se ajustam ao direito explícito ou com ele mantêm coerên- nessas leis para planear as suas vidas ou dispor de propriedade. Para cia, e também conferem a melhor justificação moral dele. Neste atender a tais situações, Dworkin modifica a sua ideia originária de ponto de vista interpretativo, o direito nunca é incompleto ou inde- Jurisprudence, no original inglês. Discretion, no original inglês. 105.] [Uma versão alternativa do parágrafo introdutório desta surge numa nota 105-6.] final.]PÓS-ESCRITO CONCEITO DE 336 337 terminado, e, por isso, o juiz nunca tem oportunidade de sair do rem, dois estádios completamente diferentes no processo de deci- direito e de exercer um poder de criação do direito, para proferir são: um em que juiz em primeiro lugar, que direito uma decisão. existente não consegue ditar uma decisão em qualquer sentido; e É, por isso, para esses princípios implícitos, com as suas dimen- outro em que o juiz se afasta então do direito existente para criar sões morais, que os tribunais se deviam voltar nesses difí- direito para as partes de novo e ex post facto, em conformidade com ceis», em que as fontes sociais do direito não conseguem determinar a sua ideia do que é melhor. Em vez disso, os juristas dirigem-se ao a decisão sobre certo ponto de direito. juiz, como se este estivesse sempre preocupado em descobrir e dar É importante que os poderes de criação que eu atribuo aos juí- execução ao direito existente e o juiz fala como se o direito fosse um zes, para resolverem os casos parcialmente deixados por regular sistema de direitos sem lacunas, em que se aguarda a descoberta pelo direito, sejam diferentes dos de um órgão legislativo: não só os pelo juiz de uma solução para cada caso, e não a pura invenção de poderes do juiz são objecto de muitos constrangimentes que estreitam tal solução pelo mesmo juiz. a sua escolha, de que um órgão legislativo pode estar consideravel- Não há dúvida de que a retórica familiar do processo judicial mente liberto, mas, uma vez que os poderes do juiz são exercidos ape- encoraja a ideia de que não existem, num sistema jurídico desen- nas para ele se libertar de casos concretos que urge resolver, ele não volvido, casos juridicamente não regulados. Mas com que grau de pode usá-los para introduzir reformas de larga escala ou novos códi- seriedade se deve aceitar tal ideia? Há, claro, uma longa tradição gos. Por isso, os seus poderes são intersticiais, e também estão europeia e uma doutrina de divisão de poderes que dramatizam a sujeitos a muitos constrangimentos substantivos. Apesar disso, distinção entre o Legislador e Juiz e insistem em que o Juiz deve haverá pontos em que o direito existente não consegue ditar qual- aparecer, em qualquer caso, como sendo aquilo que é, quando quer decisão que seja correcta e, para decidir os casos em que tal direito existente é claro, ou seja, um mero do direito, ocorra, o juiz deve exercer os seus poderes de criação do direito. que ele não cria ou molda. Mas é importante distinguir a linguagem Mas não deve fazer isso de forma arbitrária: isto é, ele deve sempre ritual utilizada pelos juízes e juristas, quando os primeiros decidem ter certas razões gerais para justificar a sua decisão e deve agir como os casos nos tribunais, das suas afirmações mais reflexivas sobre um legislador consciencioso agiria, decidindo de acordo com as processo judicial. Juízes da estatura de Oliver Wendell Holmes e de suas próprias crenças e valores. Mas se ele satisfizer estas condi- Cardozo, nos Estados Unidos, ou de Lorde Macmillan, de Lorde ções, tem o direito de observar padrões e razões para a decisão, que Radcliffe ou de Lorde Reid, na Inglaterra, e um conjunto de outros não são ditadas pelo direito e podem diferir dos seguidos por outros juristas, não só académicos como práticos, têm insistido em que há juízes confrontados com casos difíceis semelhantes. casos deixados incompletamente regulados pelo direito, em que o Contra a minha concepção dos tribunais, enquanto exercem um juiz tem uma tarefa inevitável, embora de criação de poder discricionário tão limitado para resolver casos deixados direito, e que, tanto quanto diz respeito ao direito, muitos casos incompletamente regulados pelo direito, Dworkin dirige três críti- podiam ser decididos num sentido ou noutro. cas principais. A primeira é a de que esta concepção é uma falsa Uma consideração principal ajuda a explicar a resistência à pre- descrição do processo judicial e do que os tribunais fazem nos tensão de que os juízes, por vezes, não só criam, como aplicam difíceis» Para demonstrar isto, Dworkin faz apelo à lin- direito, e elucida também os principais aspectos que distinguem a guagem utilizada pelos juízes e pelos juristas para descrever a criação de direito judicial da criação pelo órgão legislativo. Trata-se tarefa do juiz, e à fenomenologia da elaboração de decisões judi- da importância caracteristicamente ligada pelos tribunais, quando ciais. É dito que os juízes, ao decidirem os casos, e os juristas, ao decidem casos não regulados, ao procedimento por analogia, de insistirem com eles para os decidirem a seu favor, não falam do forma a assegurarem que o novo direito que criam, embora seja juiz como estando a direito, mesmo em casos dotados de novi- direito novo, está em conformidade com os princípios ou razões dade. Mesmo nos mais difíceis desses casos, o juiz não denuncia, com subjacentes, reconhecidos como tendo já uma base no direito exis- frequência, qualquer consciência de que há, como os positivistas suge- tente. É verdade que, quando certas leis ou precedentes concretos se revelam indeterminados, ou quando o direito explícito é omisso, os Discretionary power, no original inglês. cfr. LE, 37-9.] Entitlements, no original inglês.338 POS ESCRITO DE DIREITO 339 juízes não repudiam os seus livros de direito e desatam a tivo eleito terá normalmente um controlo residual e poderá revogar sem a subsequente orientação do direito. Muito frequentemente, ao ou alterar quaisquer leis autorizadas que considere inaceitáveis. decidirem tais casos, os juízes citam qualquer princípio geral. ou É verdade que quando, como nos E.U.A., os poderes do órgão legis- qualquer objectivo ou propósito geral, que se pode considerar que lativo são limitados por uma constituição escrita e os tribunais dis- determinada área relevante do direito exemplifica ou preconiza, e põem de amplos poderes de fiscalização da constitucionalidade das que aponta para determinada resposta ao caso difícil que urge resol- um órgão legislativo democraticamente eleito pode encon- ver. Isto, na verdade, constitui o próprio núcleo da trar-se na situação de não poder modificar um acto de legislação construtiva» que assume uma feição tão proeminente na teoria do judicial. Então, o controlo democrático em última instância só pode julgamento de Dworkin. Mas embora este último processo, segura- ser assegurado através do dispositivo complexo da revisão constitu- mente, o retarde, a verdade é que não elimina o momento de criação cional. Isso é o preço que tem de pagar-se pela consagração de limi- judicial de direito, uma vez que, em qualquer caso difícil, podem tes jurídicos ao poder apresentar-se diferentes princípios que apoiam analogias concorren- Dworkin formula uma outra acusação de que a criação judicial tes, e um juiz terá frequentemente de escolher entre eles, confiando, do direito é injusta e condena-a como uma forma de legislação como um legislador consciencioso, no seu sentido sobre aquilo que retroactiva ou de criação de direito ex post facto, a qual é, com cer- é melhor, e não em qualquer ordem de prioridades já estabelecida e teza, considerada, de forma geral, como injusta. Mas a razão para prescrita pelo direito relativamente a ele, juiz. Só se, para tais considerar injusta a criação de direito reside em que desaponta as casos, houvesse sempre de se encontrar no direito existente um expectativas justificadas dos que, ao agirem, confiaram no princípio determinado conjunto de princípios de ordem superior atribuindo de que as consequências jurídicas dos seus actos seriam determina- ponderações ou prioridades relativas a tais princípios concorrentes das pelo estado conhecido do direito estabelecido, ao tempo dos seus de ordem inferior, é que o momento de criação judicial de direito actos. Esta objecção, todavia, mesmo que valha contra uma altera- não seria meramente diferido, mas eliminado. ção retroactiva do direito por um tribunal, ou contra um afastamento As outras críticas de Dworkin à minha concepção de poder dis- do direito estabelecido, parece bastante irrelevante nos casos difí- judicial condenam esta última, não por ser descritiva- ceis, uma vez que se trata de casos que o direito deixou regulados de mente falsa, mas por dar apoio a uma forma de criação de direito forma incompleta e em que não há um estado conhecido do direito, que é antidemocrática e injusta¹. Os juízes não são, em regra, elei- claramente estabelecido, que justifique expectativas. tos e, numa democracia, segundo se alega, só os representantes elei- tos do povo deveriam ter poderes de criação do direito. Existem muitas respostas a esta crítica. Que aos juízes devem ser confiados poderes de criação do direito para resolver litígios que o direito não consegue regular, pode ser encarado como o preço necessário que se tem de pagar para evitar o inconveniente de métodos alternativos de regulamentação desses litígios, tal como o reenvio da questão ao órgão legislativo, e o preço pode parecer baixo se os juízes forem limitados no exercício destes poderes e não puderem modelar códi- gos ou amplas reformas, mas apenas regras para resolver as ques- tões específicas suscitadas por casos concretos. Em segundo lugar, a delegação de poderes legislativos limitados ao Executivo constitui um traço familiar das democracias modernas e tal delegação ao Poder Judiciário não parece constituir uma ameaça mais séria à democracia. Em ambas as formas de delegação, um órgão legisla- Discretion, no original inglês. Extensive powers of review, no original inglês. 84-5.] Government, no original inglês.