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� PAGE \* MERGEFORMAT �27� DIREITO ADMINISTRATIVO – PONTO 03 Agências reguladoras e seu regime jurídico. Agências executivas, regime jurídico e contrato de gestão. A concessão de serviços. Conceito, características. Direitos do concedente e do concessionário. Equilíbrio do contrato. Formas de extinção. As permissões e autorizações. As parcerias da Administração Pública. As Parcerias público-privadas. Atualizado por Eduardo de Melo Gama em janeiro de 2008. Atualizado/adaptado por Wilson Medeiros Pereira – outubro de 2010. Atualizado/adaptado por Caio Castagine Marinho – agosto de 2012 AGÊNCIAS REGULADORAS: Conceito: Autarquia sob regime especial criada com a finalidade de disciplinar e controlar certas atividades (Celso Antônio). Assim, a agência tem a função de regular matérias específicas. Todas as regras da autarquia se aplicam às agências reguladoras. (TRF1) O vocábulo agência é resultante de um modismo de globalização, importado do EUA, onde tem um sentido mais amplo. TRF1: As agências reguladoras têm poder de polícia administrativa nos limites traçados pela respectiva lei. Estão habilitadas a dirimir litígios que envolvam as empresas que realizam atividades por elas controladas, ou entre estas e os respectivos usuários. Seus dirigentes, pelos atos práticos, podem ser demandados em ação popular ou ação civil pública, essa por iniciativa do MP. Pergunta: podem existir agências que não sejam federais ADI-MC 1949 / RS - RIO GRANDE DO SUL MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 18/11/1999 Órgão Julgador: Tribunal Pleno 1. Diversamente dos textos constitucionais anteriores, na Constituição de 1988 - à vista da cláusula final de abertura do art. 52, III -, são válidas as normas legais, federais ou locais, que subordinam a nomeação dos dirigentes de autarquias ou fundações públicas à prévia aprovação do Senado Federal ou da Assembléia Legislativa: jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal. 2. Carece, pois, de plausibilidade a argüição de inconstitucionalidade, no caso, do condicionamento à aprovação prévia da Assembléia Legislativa da investidura dos conselheiros da agência reguladora questionada. CONCURSO: dependendo do concurso deve ser estudada a lei específica da agência reguladora. Mas, como regra geral, o que cai é o regime geral das agências reguladoras. O regime especial tem 03 fundamentos: mais autonomia e liberdade para as agências reguladoras, quando comparadas com as demais autarquias; exercício de atividade de regulação, controle e fiscalização do poder público (INDEPENDÊNCIA ADMINISTRATIVA E AUTONOMIA FINANCEIRA). (TRF1: as agências reguladoras da União são entes descentralizados da Administração, com autonomia restrita à gestão administrativa, destinadas a fiscalizar determinados setores de atividade em nome do Estado? Porque é falso? Porque a autonomia NÃO é restrita à gestão administrativa, ela se amplia para a gestão financeira). Investidura especial de seus dirigentes (em regra os dirigentes das autarquias são escolhidos pelo chefe do Poder Executivo): é escolhido pelo chefe do Executivo mediante a prévia aprovação do Senado Federal; CUIDADO: o BACEN é autarquia, mas que também tem essa especialidade das agências reguladoras; mandato com prazo fixo dos dirigentes; qual é o prazo? Quando a lei cria a autarquia define qual é o prazo. Há um projeto no Congresso Nacional defendendo a unificação do prazo, para 04 anos, sem coincidência com o chefe do poder executivo. CELSO ANTONIO acredita que deve haver coincidência entre os mandatos. A Lei 9.986/00 regula a gestão dos recursos humanos das Agências Reguladoras. A Lei 10.871/04 dispõe sobre a carreira dos cargos das agências reguladoras. Lei 9.986/00 Art. 4o As Agências serão dirigidas em regime de colegiado, (TRF1) por um Conselho Diretor ou Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente. Art. 5o O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, (TRF1) nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal. Parágrafo único. O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente será nomeado pelo Presidente da República dentre os integrantes do Conselho Diretor ou da Diretoria, respectivamente, e investido na função pelo prazo fixado no ato de nomeação. Lei 10.871/04 Art. 6o O regime jurídico dos cargos e carreiras referidos no art. 1o desta Lei é o instituído na Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, observadas as disposições desta Lei. Funções exercidas pelas agências reguladoras: Típicas do Poder de Polícias: ANA (Agência Nacional de Águas), ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) Regulam e controlam atividades que constituem objeto de concessão, permissão ou autorização de serviço público ou concessão para exploração de bens públicos. Obs: a novidade maior estariam nas segundas, uma vez que as primeiras não diferem muitos do Banco Central, do Conselho Monetário Nacional, etc. Exemplos de agências reguladoras: Agências Reguladoras Que Prestam Serviço Público: ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações); ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica); ANTT (Agência Nacional de Transporte Terrestre); ANTAQ (Agência Nacional de Transportes Aqüaviários); Agências Reguladoras Que Fiscalizam O Serviço Público Prestado Por Particular E Público: ANS (Agência Nacional da Saúde) e ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária); Agências Que Cuidam Do Monopólio Do Petróleo: ANP (Agência Nacional do Petróleo); Agências Que Cuidam Do Patrimônio Público: ANA (Agência Nacional da Águas); Agências Que Fomentam A Atividade Privada: ANCINE (Agência Nacional de Cinema) (continua ainda regulada por MP). Algumas impropriedades As autarquias de regime especial não podem criar novas leis, somente podem regular o que já está estabelecido em lei, definindo normas técnicas complementando o que está previsto em lei, jamais poderá contrariar a lei. O nome foi copiado de forma aleatória. Há uma atecnia na colocação dos nomes. Exemplos de autarquias que têm nome de agência: ADA; ADENE; AEB (Agência Espacial Brasileira) A lei que cria a autarquia irá definir a existência ou não do regime especial caracterizador do regime especial. Há órgão da administração direta que ganhou o nome de Agência: ABIN (Agência Brasileira de Inteligência). Mas há uma autarquia de regime especial que não ganhou o nome de agência: CVM (Comissão de Valores Mobiliário), a própria lei estabeleceu que se trata de uma autarquia em regime especial (Lei 10.411/02). A contraprestação por parte do Poder Público pode ser de até 70% do valor da remuneração do Parceiro Privado, ou mais, se houver autorização legislativa. Por fim, a última adequação a ser feita na disciplina das agências para adequá-las ao ordenamento pátrio diz respeito ao seu poder de regulação. Ressalte-se, desde logo, que esse é o aspecto mais controvertido das agências no direito brasileiro. Inicialmente, cumpre indagar se há fundamento jurídico constitucional para que as agências exerçam função reguladora. Em outras palavras, a CR/ 88 permite que se delegue função normativa às agências? (mais uma vez, cumpre observar que a expressão “função reguladora” foi usada, aqui, em uma concepção restritiva, que terminaria por equipará-la a mera regulamentação, o que não é verdade, já que regulação compreende também as atividades fiscalizadoras, sancionatórias e de solução de conflitos). Segundo Maria Sylvia, apenasduas agências podem ter função reguladora, no sentido de editar normas que se equiparariam aos regulamentos autônomos: a ANATEL e a ANP. Segundo Maria Sylvia, com relação à ANATEL e à ANP, pode-se reconhecer sua função reguladora porque se tratam de entidades previstas na CR como órgãos reguladores. Ora, o que se deve entender por “órgão regulador”??? Não há qualquer definição ou parâmetro na CR, remetendo-se o dispositivo à lei que vier disciplinar a matéria. Diz Maria Sylvia que, como nunca existiram no Brasil entes com a denominação de órgão regulador, tem-se que entender que a expressão foi usada no sentido usualmente empregado no direito estrangeiro, principalmente norte-americano. Logo, ao falar em órgão regulador, está a Constituição reconhecendo ao mesmo a possibilidade de regulamentar a lei a partir de conceitos genéricos, princípios, Standards (conceitos indeterminados), tal como as agências reguladoras norte-americanas. Entretanto, deve-se compatibilizar tal função com o princípio da legalidade vigente no ordenamento pátrio, de modo que não se pode entender que essas agências possam ter função legislativa propriamente dita, como possibilidade de inovar na ordem jurídica, pois isso contrariaria o princípio da separação dos poderes e a norma do art. 5º, II, da CR. Esse é inclusive o entendimento adotado pelo STF, que, ao apreciar a capacidade normativa da Anatel, disse que essa agência se subordina ao princípio da legalidade, de forma que sua normatização deve ser complementar à lei, nos moldes estabelecidos pela lei. (Adin 1668-DF) A doutrina específica costuma referir-se aos standards como mecanismo legitimador do poder normativo das agências. O standards, que devem ser traduzidos como conceitos indeterminados, apesar de a tradução literal significar padrões. Por meio dos standards a lei faz referência a determinados elementos que devem ser normatizados pelas agências, observando-se aquele padrão. Os principais elementos das agências são: 1) a impossibilidade de exoneração ad nutum dos seus dirigentes, 2) a organização colegiada, 3) a formação técnica, 4) a impossibilidade de recursos hierárquicos impróprios. Assim, apenas com a conjunção de todos estes elementos, poderemos reconhecer a existência de uma Agência Reguladora, dado que eles caracterizam a existência, além de competências regulatórias, de autonomia orgânica e funcional. Fundamento sócio-político: reformulação do modelo de Estado, com redução do seu tamanho, deixando de agir diretamente e passando a intervir por regulação. Trata-se da transição da “administração de gestão” para a “administração de regulação”. Tudo isso em função da concepção de que o Estado não atua adequadamente na execução de atividades econômicas. Deslegalização ou desregulação: a deslegalização é o fenômeno pelo qual a normatização de determinadas matérias passa a ser feita por ato infralegal. A desregulação é o fenômeno de diminuição da quantidade de regras sobre determinados setores da economia, de modo a permitir que o mercado se auto-regule pela competição entre os diversos agentes. Toda agência regula serviços públicos( Não. É muito importante diferenciar as agências reguladoras que regulam serviços públicos (Aneel, Anatel, Antt), das agências que desenvolvem atividade econômica (ANP, Anvisa). Segundo Alexandre Santos de Aragão, estas, que regulam atividade econômica strito senso, desenvolvem poder de polícia. Já as primeiras, que regulam serviços públicos delegados, não desenvolvem poder de polícia, mas simplesmente executam atividades decorrentes de um vínculo especial de sujeição que existe entre o poder público e seus delegatários. As agências reguladoras têm fundamento constitucional( Só a Anatel e a ANP tem previsão constitucional. Para Maria Sylvia, a independência das agências reguladoras deve ser entendida em termos compatíveis com o regime constitucional brasileiro. Assim, a independência em relação ao Poder Judiciário seria praticamente inexistente; a agência poderia dirimir conflitos em última instância administrativa, mas isso não impede o controle de suas decisões pelo Poder Judiciário, tendo em vista o disposto no art. 5º, XXXV, da CR, que significa a adoção, no direito brasileiro, do sistema da unidade de jurisdição. Qualquer ato praticado pelas agências reguladoras, desde que cause lesão ou ameaça de lesão, pode ser apreciado pelo Poder Judiciário. Poder judiciário pode estabelecer a política tarifária? Não. É da exclusiva competência das agências reguladoras estabelecer as estruturas tarifárias que melhor se ajustem aos serviços de telefonia oferecidos pelas empresas concessionárias. O Judiciário, sob pena de criar embaraços que podem comprometer a qualidade dos serviços e, até mesmo, inviabilizar sua prestação, não deve intervir para alterar as regras fixadas pelos órgãos competentes, salvo em controle de constitucionalidade. (o caso: Ministério Público, via ACP, insurge-se contra a fixação da Anatel de prazo de validade de noventa dias para a fruição, pelo usuário, dos créditos da telefonia móvel pré-paga) STJ 1aT – Informativo 379 A independência em relação ao poder legislativo também não existe, tendo em vista que seus atos normativos não podem conflitar com as normas constitucionais ou legais. Além disso, estão sujeitos ao controle pelo Congresso Nacional, previsto no art. 49, X, da CR, e ao controle financeiro, contábil e orçamentário exercido pelo Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas, conforme previsto no art. 70 e seguintes da CR. A independência maior que existe é em relação ao Poder Executivo, assim mesmo nos limites estabelecidos em lei, podendo variar de um caso para outro. Como autarquias que são, estão sujeitas à tutela ou controle administrativo exercido pelo Ministério a que se acham vinculadas. Todavia, como autarquias de regime especial, seus atos não podem ser revistos ou alterados pelo Poder Executivo. Segundo Maria Sylvia, a estabilidade outorgada aos dirigentes das agências confere maior independência, não muito comum na maior parte das entidades da administração indireta, em que os dirigentes, por ocuparem cargos de confiança do Poder Executivo acabam por se curvar a interferências, mesmo que ilícitas. Inclusive, a doutrina indica como uma das principais características das agências reguladoras a inexistência de recurso hierárquico impróprio, i.e., aquele realizado para autoridade que não guarda hierarquia para com a autoridade recorrida. Relação de trabalho: Lei nº 10.871/04 – gestão de recursos humanos Relação de trabalho regida pela CLT – Min. Marco Aurélio suspendeu, em apreciação liminar o art. 1º, da Lei nº 9.986/00. A natureza da atividade demanda regime de cargos públicos. A Lei n° 10.871/2004, instituiu o regime estatutário e dispôs sobre a criação de carreiras e organização de cargos efetivos. Dirigentes não podem exercer outra atividade profissional. Escolhidos pelo Presidente, sujeito à aprovação do Senado. Previsão de concurso público Dirigentes quando afastados ficam por quatro meses impedidos de atuar no setor regulado pela agência A garantia do mandato do dirigente da agência pode se estender além de um mesmo período governamental? Na opinião de Celso Antônio, não. Regime de Pessoal Em 2000, com a Lei 9.986, ficou definido que o regime de pessoal de agências reguladora os regimes são: CLT e CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. Que depois foi objeto da ADI 2310, quando o STF disse que isso é perigoso porque se exige uma alta contratação e especialização (grande qualificação), para tanto é preciso dar maiores garantias, o que vem ligado ao regime estatutário (cargo público). O STF disse mais: não pode ser temporário, porque gera muita instabilidade e também porque a CR (artigo 37, IX) diz que a contratação temporária ocorre somente em caráter excepcional. Depois disso tudo, veio a Lei 10.871/04 criando os cargos, estabelecendo que serão estatutários, sedimentandoo que o STF tinha aconselhado. Quem estava contratado temporariamente ficará até o término do seu contrato e depois os cargos serão ocupados por meio de concurso público. Licitação As Lei 9.472/97 (ANATEL) e Lei 9.478/97 (ANP) são problemáticas em relação a procedimento licitatórios, estabelecendo que os procedimentos licitatórios serão do PREGÃO (atualmente é para todos) e da CONSULTA, que ficou somente para as agências reguladoras. Qual o procedimento da consulta? Ninguém sabe ainda, a lei definirá, o que não foi feito até hoje, a modalidade é específica. Elas obedecem às regras da Lei 8.666/1.993, nas normas gerais. Art. 54. A contratação de obras e serviços de engenharia civil está sujeita ao procedimento das licitações previsto em lei geral para a Administração Pública. Parágrafo único. Para os casos não previstos no caput, a Agência poderá utilizar procedimentos próprios de contratação, nas modalidades de consulta e pregão. A consulta serve à aquisição de bens e serviços não comuns, excetuadas as obras e serviços de engenharia civil. As propostas são julgadas por um júri, conforme os critérios previstos na convocação, os quais devem viabilizar a ponderação entre o custo e o benefício de cada proposta. De qualquer forma, sujeitam-se normalmente à Lei 8666/93. Por meio do art. 22, XXVII, da CR previu-se uma regra geral a ser observada pela Administração Pública, com procedimento simplificado para empresas públicas e sociedades de economia mista. A agência é autarquia, logo deveria ser regida pela Lei 8.666/93. A Lei 9472/97, que trata da Anatel, possui vários artigos que versam sobre o tema da licitação no âmbito daquela agência. Isso foi estendido às demais agências pelo art. 37 da Lei 9986/2000. Nesse sentido, o art. 54 da Lei 9472 estabelece que a contratação de obras e serviços de engenharia se sujeitará ao procedimento das licitações previsto na lei geral. Para essas contratações (atividade-meio), portanto, aplica-se a Lei nº 8.666/93. O parágrafo único do art. 54 fala, porém, em procedimentos próprios de contratação quando não se tratar de obras ou serviços de engenharia, nas modalidades de consulta e pregão. Ou seja, para contratações que não sejam obras ou serviços de engenharia (em se tratando de atividade-meio), não se aplica a Lei 8.666/93. O STF reconheceu a constitucionalidade do parágrafo único do art. 54 (previsão da consulta e do pregão – procedimentos próprios das agências para contratação – em caso de atividade-meio). E em caso de atividade-fim? Situação: Anatel – O art. 210 da Lei 9472/97 trata do procedimento licitatório a ser observado nos casos de atividade-fim da Anatel: As concessões, permissões e autorizações de serviço de telecomunicações e de uso de radiofreqüência e as respectivas licitações regem-se exclusivamente por esta Lei, a elas não se aplicando as Leis nº 8.666, de 21 de junho de 1993, nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, nº 9.074, de 7 de julho de 1995, e suas alterações. O mesmo ocorre com a ANP – ex: licitação para exploração de bacia de petróleo – não deve obedecer à Lei 8.666/93. Segundo o STF, o art. 210 é constitucional. CONCESSÕES, PERMISSÕES E AUTORIZAÇÕES DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES – REGEM-SE EXCLUSIVAMENTE PELA LEI 9472/97 Portanto, temos: OBRAS OU SERVIÇOS DE ENGENHARIA – LEI 8.666/93 DEMAIS ATIVIDADES-MEIO – CONSULTA OU PREGÃO PARA ATIVIDADE-FIM – AGÊNCIA NÃO PRECISA SEGUIR A LEI 8.666/93, REGENDO-SE EXCLUSIVAMENTE POR SUA LEI. Quanto às características que diferenciam as agências, costuma-se apontar: I – MAIOR AUTONOMIA E LIBERDADE Têm ampla liberdade, mas não podem legislar. Afinal, legislar é faculdade exclusiva das pessoas políticas. Sua atividade é regulamentar a lei, através de normas técnicas. Fala-se em poder regulatório. II – DIRIGENTE É NOMEADO, MAS NÃO HÁ SUPERVISÃO MINISTERIAL Diferentemente das demais autarquias (exceto Bacen), o dirigente da agência é nomeado pelo Presidente da República, após aprovação pelo Senado. Trata-se de investidura especial. O Presidente do Bacen (autarquia comum) tem o mesmo processo de escolha. Afinal, ele tem status de ministro. III – MANDATO COM PRAZO FIXO Normalmente, nas autarquias comuns, há livre nomeação e exoneração. Nas agências é diferente, variando o prazo de mandato de acordo com a lei de cada agência. IV – POSSUEM MODALIDADE ESPECIAL DE LICITAÇÃO É a chamada consulta. Segundo a AGU, as decisões das agências reguladoras podem ser revistas por meio de recurso hierárquico impróprio - Estão sujeitas à revisão ministerial, de ofício ou por provocação dos interessados, inclusive pela apresentação de recurso hierárquico impróprio, as decisões das agências reguladoras referentes às suas atividades administrativas ou que ultrapassem os limites de suas competências materiais definidas em lei ou regulamento, ou, ainda, violem as políticas públicas definidas para o setor regulado pela Administração direta. (Este entendimento da AGU é no mínino curioso, haja vista que um dos elementos das agências reguladoras é a inexistência de recursos impróprios) Busca e apreensão de equipamentos realizada pela ANATEL – A ANATEL não têm poderes para, administrativamente, fazer cessar as atividades da rádio e apreender seus equipamentos, conforme entendimento atual do STJ. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1668-5, suspendeu a eficácia do art. 19, XV, da Lei 9.472/1997, que concedia à ANATEL a competência para, administrativamente, proceder à apreensão de equipamentos utilizados indevidamente pela rádio comunitária, necessitando a agência, para imediata cessação de funcionamento da radiodifusão, recorrer ao Judiciário. AGÊNCIAS EXECUTIVAS: Conceito: Autarquia ou fundação que celebra contrato de gestão com o órgão da administração direta ao qual está vinculada, para melhoria da eficiência e redução de custos. Estão previstas nos arts. 51 e 52 da Lei n° 9.649/98 1. Entidade pré-existente que possui um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento. 2. Aprovado o plano é firmado contrato de gestão com o Ministério supervisor. 3. Qualificação como “agência executiva” por Decreto do Presidente da República. Objetivo: melhorar a eficiência das entidades autárquicas e fundacionais Regulamentação: Decretos Federais nº 2.487/98 e 2.488/98(aplicável a nível federal) Descumprimento do plano de reestruturação e desenvolvimento institucional – Entidade perde a qualificação. Ampliação da autonomia depende da promulgação de lei referida no art. 37, §8º da CRFB/1988 Contrato de gestão – contratos pelos quais a Administração Central concede à autarquia ou fundação maior liberdade de ação, ou seja, mais autonomia , com a dispensa de determinados controles, e assume o compromisso de repasse regular de recursos em contrapartida ao cumprimento por estas de determinados programas de atuação, com metas definidas e critérios precisos de avaliá-las, passível de aplicação de sanções aos dirigentes que descumprir, injustificadamente, o contrato. Para modernização da autarquia ou da fundação, fazem um plano estratégico, celebrando com o poder público um contrato de gestão, por meio do qual irão ganhar mais dinheiro e autonomia. Aprovado tudo isso (PLANO ESTRATÉGICO e CONTRATO DE GESTÃO), o chefe do Executivo, por meio da edição de decreto, dará um status de AGÊNCIA EXECUTIVA. Assim, a natureza jurídica de agência executiva é temporária, somente enquanto estiver vigente o contrato de gestão. Exemplos: INMETRO, ADENE (Agência de Desenvolvimento do Nordeste), ADA (Agência de Desenvolvimento da Amazônia). Há na doutrina uma divergência, há quem diga que não existem atualmente, no Brasil (MARINELA). Objetivos: 1) Conferir maior autonomia gerencial, financeira e administrativa. 2) Assegurar a regularidade de transferências financeiras Conseqüência PráticaDa Sua Criação: ampliação dos limites de isenção ao dever de licitar, acréscimo do inciso XXIV ao art. 24 da Lei n° 8.666/93. SERVIÇOS PÚBLICOS: Noções gerais: O Poder Público quando presta a atividade administrativa pode fazê-lo de três maneiras diferentes: 1) forma centralizada: é a prestação feita pelo núcleo central da Administração, ou seja, é a ADMINISTRAÇÃO DIRETA; 2) forma descentralizada: é a prestação que sai do núcleo e é deslocada para outras pessoas jurídicas, que podem receber a atividade: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista, ou seja, os ENTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. Os particulares também podem receber a descentralização. 3) forma desconcentralizada: é prestação distribuída dentro do mesmo núcleo central da Administração. Exemplo: transferência de uma Secretaria para outra, ou se um Ministério para outro. A DESCENTRALIZAÇÃO pode ser de diversas maneiras: 1) descentralização por outorga: há transferência da titularidade e da execução do serviço, ou seja, a pessoa jurídica transfere a titularidade e a execução do serviço; somente pode ser feita por meio de LEI. A titularidade do serviço público não pode sair das mãos da administração, assim, a outorga somente pode ser feita para as pessoas jurídicas da ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DE DIREITO PÚBLICO: AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES PÚBLICAS. Note-se que não se pode fazer outorga para outro tipo de pessoa jurídica. 2) descentralização por delegação: há transferência somente da execução do serviço, a administração mantém a titularidade do serviço. Pode ser feita por meio de LEI ou de CONTRATO. Recebem por lei: empresa pública e sociedade de economia mista. A delegação por contrato pode-se fazer por: CONCESSÃO ou PERMISSÃO. Conceito de serviço público: É toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhes faça às vezes, sob um regime de direito total ou parcialmente público. Não é qualquer necessidade dos administrados que é serviço público. Com a evolução social, o conceito de serviço público muda por que está associado à necessidade coletiva. EXEMPLOS: energia elétrica há 150 anos não era um serviço público; bonde há 50 anos era um serviço público, atualmente, não é mais serviço público. O Estado tem que assumir como sua tarefa para que a necessidade dos administrados seja um serviço público. Se o Estado assume o serviço como seu, poderá prestá-lo DIRETA (prestado pelo próprio Estado) ou INDIRETAMENTE (há quem preste o serviço em lugar do Estado). Elementos: a) substrato material (subjetivo e material) b) traço formal Elemento caracterizador do serviço público: utilidade ou comodidade, responsabilidade do Estado e interesse coletivo são o SUBSTRATO MATERIAL DO SERVIÇO PÚBLICO. Elemento caracterizador do serviço público: traço formal que consiste no regime público, ou seja, o serviço público tem que seguir o regime público, ainda que se trate de regime parcialmente público, mas tem que obedecer ao regime público. Para ser serviço público, o regime tem que ser público, há alguns serviços que são prestados com um regime misto, com parte público e parte privado. O texto constitucional traz 04 espécies de serviços públicos e nem todos podem ser prestados indiretamente: Serviços Públicos Exclusivos Do Estado: somente o Estado presta e não pode substituir e não pode transferir. Exemplo: correios. Note-se que o correio é uma empresa pública, por isso se trata de uma questão diferenciada, porque quem deveria prestar era o Estado, sem a transferência para a Empresa de Correios e Telégrafos, por isso é que ela tem tratamento de fazenda pública. Serviços Públicos que o Estado tem que promover: o Estado tem a obrigação de promover a sua prestação, mas pode prestar direta ou indiretamente. Exemplo: serviço de telefonia. O estado promove mas não precisa prestar diretamente, mas quem prestar irá fazê-lo em nome do Estado. Estão aqui as CONCESSÕES e as PERMISSÕES de serviço público. As concessionárias e as permissionárias recebem a delegação. Serviços Públicos de titularidade do Particular e do Estado: a CR/88 deu ao particular a titularidade do serviço juntamente com o Estado. O particular presta serviço em nome próprio, não há delegação, não existe vínculo entre o Estado e o particular. O particular atua com o recebimento dessa competência da própria CR. O particular presta o serviço em nome próprio por sua conta e risco. Exemplos: saúde e ensino / educação. Serviços Públicos do Estado que tem o dever de prestar e o dever de transferir: o Estado tem a obrigação de prestar e a obrigação de transferir o serviço público, NECESSARIAMENTE o serviço será prestado pelo Estado e pelo particular. São serviços prestados OBRIGATORIAMENTE pelo Estado e pelo particular, evitando-se o monopólio. Exemplo: rádio e televisão, afastando o monopólio da informação. Serviços Públicos Não Exclusivos Do Estado: o Estado tem a obrigação de promover a prestação, ele não tem a obrigação de prestá-los diretamente, mas, tem a obrigação de promovê-los. Exemplos: concessão transporte coletivo, energia elétrica e outros. Princípios: Há divergência doutrinária, os autores estabelecem listas distintas. Todos os princípios do direito administrativo aplicam-se aos serviços públicos. Alguns doutrinadores apontam os princípios estabelecidos na Lei 8987/95 (artigo 6o.) e 11.079/04. 1) Princípio do dever de prestar: o Estado é obrigado a prestar o serviço público, seja direta ou indiretamente. 2) Princípio da continuidade: impossibilidade de interrupção do serviço público que deve ser prestado sempre. Jurisprudência tem admitido o corte, ainda que o inadimplente seja ente público. A restrição que tem sido feita é em relação de local prestador de serviço essencial (ex.: hospital público inadimplente). STJ 2aT 365 378 421 Licitações e Contratos - Interrupção fornecimento de energia É ilegítima a interrupção de fornecimento de energia elétrica de município inadimplente, quando atingir unidades públicas provedoras de necessidades inadiáveis, i. e., referentes à sobrevivência, saúde ou segurança da coletividade.Todavia, há entendimento (no STJ, abaixo - info 378) que o corte é possível quando, fora dessas necessidades, o órgão público é avisado e não paga a conta de energia. No Info 421, admitiu-se o corte para um Hospital privado em função de expressivo débito, além da concessionária ter tomado todas as cautelas, julgando-se improcedente a ação de danos morais movida pelo Hospital. STJ CE 378 Licitações e Contratos Não faz sentido admitir-se o fornecimento gratuito, mesmo a um órgão público, de serviços de luz ou água, porque ele também tem de cumprir suas obrigações. Ressalvou-se que se abre exceção apenas para a interrupção de fornecimento de água nos casos dos hospitais e das escolas públicas (atividades essenciais), a qual necessita de procedimentos como prévia notificação. 3) Princípio da atualidade: o serviço público tem que ser prestado de acordo com o estado da técnica, de acordo com a técnica mais moderna. 4) Princípio da segurança: que não coloque em risco os destinatários; O serviço público deve ser prestado de forma segura, não pode colocar em risco a vida dos administrados 5) Princípio da universalidade ou da generalidade: o serviço público deve ser prestado à coletividade em geral, é prestado erga omnes. 6) Princípio da modicidade das tarifas: (país pobre - serviço importante - barato) Devem ser cobradas tarifas módicas, o serviço público deve ser o mais barato possível. 7) Princípio da cortesia: bom tratamento ao público; o servidor tem que ser cortês, tem que tratar o usuário com urbanidade. 8) Princípio da impessoalidade: veda discriminações entreos usuários 9) Princípio da transparência: (conhecimento público) 10) Princípio da eficiência: serviço satisfatório quantitativamente e qualitativamente; 11) Princípio da regularidade: prestado sempre com a mesma eficiência; Distinções Entre Serviço Público E Outras Atividade Estatais: a) serviço público (dinâmico) e obra publica (estático) b) serviço público e poder de polícia c) serviço público e atividade econômica Competência Para A Prestação De Um Serviço: Como regra, a competência decorre de previsão constitucional. Mas há serviços que estão previstos em lei. Exemplo: serviço funerário não está previsto na CR. Quando não houver previsão constitucional, a divisão dos serviços deve ser feita adotando-se o critério de INTERESSE (princípio da predominância do interesse). NACIONAL: União; REGIONAL: Estado/DF e LOCAL: Município/DF. Classificação: Levando-se em conta a essencialidade, a adequação, a finalidade e os destinatários dos serviços, Hely Lopes Meirelles classifica-os em: públicos e de utilidade pública; próprios e impróprios do Estado; administrativos e industriais; “uti universi” e “uti singuli”, como veremos a seguir. Serviços públicos – propriamente ditos, são os que a Administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado. Por isso mesmo, tais serviços são considerados privativos do Poder Público, no sentido de que só a Administração deve prestá-los, sem delegação a terceiros, mesmo porque geralmente exigem atos de império e medidas compulsórias em relação aos administrados. Exemplos desses serviços são os de defesa nacional, os de polícia, os de preservação da saúde pública. O serviço público visa a satisfazer necessidades gerais e essenciais da sociedade, para que ela possa subsistir e desenvolver-se como tal. Denominam-se serviços pró-comunidade. Serviços de utilidade pública – são os que a Administração, reconhecendo sua conveniência (não essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionários, permissionários ou autorizatários), nas condições regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos usuários. São exemplos: os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone. O serviço, aqui, objetiva facilitar a vida do indivíduo na coletividade, pondo à sua disposição utilidades que lhe proporcionarão mais conforto e bem-estar. São chamados serviços pró-cidadão, fundados na consideração de que aqueles (serviços públicos) se dirigem ao bem comum e estes (serviços de utilidade pública), embora reflexamente interessem a toda a comunidade, atendem precipuamente às conveniências de seus membros individualmente considerados. Obs.: A distinção entre uns e outros serviços acima mencionados, por vezes será sofrível, se for perquirir a essência da cada atividade. Daí ser corrente na doutrina a tese de que a qualificação do serviço público e a definição do respectivo regime jurídico, dependerá, em cada caso, das prescrições legais aplicáveis a espécie. Serviços próprios do Estado – são aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene, saúde pública etc.) e para a execução dos quais a Administração usa da sua supremacia sobre os administrados. Por esta razão, só devem ser prestados por órgãos ou entidades públicas, sem delegação a particulares. Tais serviços, por sua essencialidade, geralmente são gratuitos ou de baixa remuneração, para que fiquem ao alcance de todos os membros da coletividade. Serviços impróprios do Estado – são os que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e, por isso, a Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos descentralizados (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais), ou delega sua prestação a concessionários, permissionários ou autorizatários. Esses serviços, normalmente, são rentáveis e podem ser realizados com ou sem privilégio (não confundir com monopólio), mas sempre sob regulamentação e controle do Poder Público competente. Serviços administrativos – os que a Administração executa para atender as suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público, tais como os da imprensa oficial, das estações experimentais e outros dessa natureza. Serviços industriais – são os que produzem renda para quem os presta, mediante a remuneração da utilidade usada ou consumida, remuneração, esta, que, tecnicamente, se denomina tarifa ou preço público, por ser sempre fixada pelo Poder Público, quer quando o serviço é prestado por seus órgãos ou entidades, quer quando por concessionários, permissionários ou autorizatários. Os serviços industriais são impróprios do Estado, por consubstanciarem atividade econômica que só poderá ser explorada diretamente pelo Poder Público quando “necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei” (CRF, 173). Serviços uti universi ou gerais – são os que a Administração presta sem ter usuários determinados, para atender à coletividade no seu todo, como os de polícia, iluminação pública, calçamento e outros dessa espécie. Estes serviços são indivisíveis, isto é, não mensuráveis na sua utilização. Daí por que, normalmente, os serviços uti universi devem ser mantidos por imposto (tributo geral), e não por taxa ou tarifa, que é remuneração mensurável e proporcional autorização uso individual do serviço. Serviços uti singuli ou individuais – são os que têm usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário, como ocorre com o telefone, a água e a energia elétrica domiciliares. Esses serviços, desde que implantados, geram direito subjetivo à sua obtenção para todos os administrados que se encontrem na área de sua prestação ou fornecimento e satisfaçam as exigências regulamentares. São sempre serviços de utilização individual, facultativa e mensurável, pelo quê devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preço público), e não por imposto. Obs.: O não pagamento desses serviços por parte do usuário tem suscitado hesitações da jurisprudência sobre a legitimidade da suspensão de seu fornecimento. Há que distinguir entre o serviço de uso obrigatório e o de uso facultativo. Naquele, a suspensão do fornecimento é ilegal, pois, se a Administração o considera essencial, impondo-o coercitivamente autorização usuário (esgoto, água, limpeza urbana), não pode suprimi-lo por falta de pagamento; neste, é legítima, porque, sendo livre sua fruição, entende-se não essencial, e, portanto, suprimível quando o usuário deixar de remunerá-lo, sendo, entretanto, indispensável aviso prévio. Ocorre, ainda, que, se o serviço é obrigatório, sua remuneração é por taxa (tributo), e não por tarifa (preço público), e a falta de pagamento de tributo não autoriza outras sanções além de sua cobrança executivo com os gravames legais (correção monetária, multa, juros, despesas judiciais). Por outro lado, José dos Santos Carvalho ressalta que, conforme o entendimento majoritário da jurisprudência, se o serviço público de natureza compulsória for remunerado por preço público, é possível a suspensão do seu fornecimento. O STJ tem firmado posicionamento no sentido de que é cabível a suspensão do fornecimento de energia elétrica para usuário inadimplente, inclusive na hipótese do usuário ser pessoa jurídica de direito público (o exemplo mais corriqueiro é o corte de energia de Prefeitura Municipal). OBS: Na hipótese em que o usuário deixa de observar os requisitos técnicos para a prestação do serviço, o Poder Público pode suspendê-lo, porque o particular beneficiário deveria se aparelhar corretamente para obtê-lo. Uma vez readequado,o serviço é restabelecido. Na hipótese do usuário deixar de pagar o serviço, deve-se saber se ele é compulsório ou facultativo. Se facultativo, o Poder Público pode suspender. Se compulsório, não será permitida a suspensão, porque existem mecanismos de cobrança da dívida. Quanto à essencialidade: 1) Serviços próprios: são os serviços essenciais e indispensáveis, que não admitem DELEGAÇÃO. Exemplo: segurança nacional. 2) Serviços impróprios: são os serviços que melhoram a comodidade, o conforto e o uso dos administrados, são também chamados de serviços de utilidade pública, melhorando a comodidade e o conforto dos administrados. Admitem DELEGAÇÃO. Exemplos: telefonia e transporte coletivo. Esse doutrina tradicional tinha uma outra visão do que seria o serviço essencial, então a modificação do serviço para próprios, há a impossibilidade de delegação. Por isso que a doutrina moderna critica essa forma de classificar associada à impossibilidade de delegação, porque atualmente são delegados serviços essenciais. Assim a classificação está superada. MARIA SYLVIA: utiliza esses termos para um outro conceito diferente. PRÓPRIO: é o serviço público propriamente dito e IMPRÓPRIO: é o serviço comercial ou industrial. A maioria dizendo que essa classificação referente a serviços públicos comerciais e industriais não é possível porque não são verdadeiros serviços públicos, porque as duas na realidade são atividades econômicas não sendo verdadeiros serviços públicos. Concurso: doutrina tradicional. Titularidade: Sendo a federação o modelo adotado no Brasil, os serviços públicos podem ser federais, estaduais, distritais ou municipais. A Constituição adotou o sistema de apontar expressamente alguns serviços como sendo comuns a todas as pessoas federativas, continuando, contudo, a haver algumas atividades situadas na competência privativa de algumas esferas. Assim, pode-se classificar os serviços como comuns (art. 23,II, IX etc. da CRF) e privativos (art. 21, VII; 25, §2º; 30, III, V, CR). O controle dos serviços públicos é inerente à competência para exercê-los. Desta feita, se à determinada pessoa federativa foi dada a competência para instituir o serviço, a ela é dado também o dever de aferir as condições em que é prestado. O controle pode ser interno (a aferição se volta para os órgãos da Administração incumbidos de exercer a atividade) ou externo (a Administração procede à fiscalização de particulares colaboradores, como concessionários e permissionários, ou quando verifica os aspectos administrativo, financeiro e institucional das pessoas da administração descentralizada). Delegação De Serviço Público: O artigo 175, CF, já começa a introduzir a possibilidade de delegação de serviços públicos. A delegação se faz, em geral por contrato, podendo também ser feita por meio de lei. A competência para legislar sobre contratos administrativos é da União, nos termos do art. 22, XXVII, que pode legislar sobre normas gerais de licitações e contratos. Os demais entes podem legislar sobre normas específicas. Lei nº 8.987/95 – Concessão e Permissão de Serviços Públicos e Lei 11.079/04 – Parcerias Público Privadas. Concessão De Serviços Públicos: Conceito: é delegação (transferência só da execução) de serviço público feita somente a pessoa jurídica e consórcio de empresas (Artigo 2o., Lei 8987/95). Ela está dividida em três tipos de concessão (duas novas, decorrentes da lei): 1)CONCESSÃO COMUM 2)CONCESSÃO ADMINISTRATIVA (ESPECIAL) 3)CONCESSÃO PATROCINADA (ESPECIAL) CONCESSÃO COMUM: É uma delegação de serviços públicos (artigo 175, CRF e Lei 8987/95). Com a introdução dessa lei, o legislador decidiu inúmeras pendências: licitação, prazo determinado, rigor e outros. Na mesma data da lei, saiu uma MP (convertida na Lei 9074/95) estabelecendo exceções às concessões que já existiam. A regra geral é a Lei 8987/95 e a exceção é a Lei 9074/95, que regula o sistema nacional de desestatização. Historicamente, o Estado decidiu diminuir a sua atuação. Assim, surgiu o primeiro termo: PRIVATIZAÇÃO, mas, não era isso porque não houve a transferência da titularidade. Modificou-se então para o programa de DESESTATIZAÇÃO, ou seja, somente a transferência da execução. As concessionárias não podem ser beneficiadas pela IMUNIDADE RECÍPROCA (CF/88), salvo as empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público. EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS: IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA: C.F., art. 150, VI, a. EMPRESA PÚBLICA QUE EXERCE ATIVIDADE ECONÔMICA E EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO: DISTINÇÃO. I. - As empresas públicas prestadoras de serviço público distinguem-se das que exercem atividade econômica. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: C.F., art. 150, VI, a. II. - R.E. conhecido em parte e, nessa parte, provido. (RE 407099/RS) Não se admite concessão para pessoas físicas. (permissão admite a delegação para PF ou PJ) A delegação é feita por meio de CONTRATO, mas, que deve ser autorizado por lei previamente. Como se trata de contrato, deve ser feito por meio de LICITAÇÃO. Há que ter lei autorizando a concessão, sem LEI não pode ter a concessão, porque se trata de uma delegação. Licitação: Em regra, a licitação é por meio de CONCORRÊNCIA. Mas, excepcionalmente, a concessão poderá ser feita por meio de LEILÃO (modalidade excepcional para os serviços do PROGRAMA NACIONAL DE DESESTATIZAÇÃO). Nem todo o procedimento da concorrência é o da Lei 8666/93, há algumas ressalvas feitas pela Lei 8987/95, duas são importantíssimas: Critérios Utilizados Na Concessão: a) maior preço (pago pela concessionária ao Poder Público); b) melhor técnica; c) menor tarifa do usuário, esses 03 são misturados dando origem a outros 03, totalizando 06 critérios (artigo 15, Lei 8987/95). Critérios De Desempate: (empresa brasileira, empresa de capital nacional ou sorteio = Lei 8666) somente um critério é estabelecido, qual seja, EMPRESA BRASILEIRA, que se não for suficiente será feito o sorteio (qualquer forma de sorteio, desde que conste em ata). Responsabilidade: A concessionária presta o serviço por SUA CONTA e RISCO, o que significa que se causar dano em razão da prestação dos serviços públicos terá a responsabilidade, ou seja, por previsão legal, a concessionária é responsável pelos danos causados. Mas, em se tratando de serviços públicos, o Estado não pode lavar suas mãos, ou seja, o Estado poderá ser responsabilizado se: esgotado o patrimônio da concessionária, ainda restar dívida, ou seja, é uma RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA; ATENÇÃO: a nova concessão (PPP) é solidária. Prazo contratual e prorrogação: O contrato deve ter prazo determinado. A regra geral do crédito orçamentário (artigo 57, Lei 8666) não vale para a concessão comum, porque a administração não tem que colocar dinheiro, porque não precisa aguardar a duração do crédito orçamentário. A lei de concessão comum NÃO prevê o prazo, mas, para cada concessão deve existir uma lei autorizando, sendo que essa lei do serviço irá determinar o prazo. Dependerá do tipo do serviço. E a prorrogação é possível? A prorrogação NÃO está proibida, mas deve ser feita dentro do limite do prazo, ou seja, a prorrogação é possível quando o prazo estabelecido for menor do que o limite máximo previsto na lei. O prazo limite da lei não pode ser ultrapassado. Mas a prorrogação para ser possível exige que também haja a previsão no EDITAL ou no contrato, ou seja, a possibilidade de prorrogação deve estar prevista no instrumento de convocação. A prorrogação é uma decisão discricionária do Administrador. É igual à previsão de prazo do edital de concurso, a administração prorroga se quiser.prazo do art. 41, § 2º, da Lei 8.666/93, não se aplica à representação dirigida ao TCU, conforme jurisprudência do STF: “MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO QUE DETERMINOU A NÃO-PRORROGAÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Não há direito líquido e certo à prorrogação de contrato celebrado com o Poder Público. Existência de mera expectativa de direito, dado que a decisão sobre a prorrogação do ajuste se insere no âmbito da discricionariedade da Administração Pública, quando embasada em lei. 2. A representação ao Tribunal de Contas da União contra irregularidades em processo licitatório não está limitada pelo prazo do § 2º do art. 41 da Lei 8.666/93. 3. Segurança denegada” (MS 27008, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2010, DJe-045 DIVULG 11-03-2010 PUBLIC 12-03-2010 EMENT VOL-02393-02 PP-00301 RT v. 99, n. 896, 2010, p. 106-108). Alteração contratual: Pode haver alteração do contrato (prerrogativa da Administração), mas deve-se manter o EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO. Exemplo: o Estatuto do Idoso está sendo questionado judicialmente porque está prevista a gratuidade do transporte coletivo para os idosos, sendo que o Estado quer imputar isso ao particular. ADI 3768 / DF - DISTRITO FEDERAL AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA Julgamento: 19/09/2007 Órgão Julgador: Tribunal Pleno EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 39 DA LEI N. 10.741, DE 1º DE OUTUBRO DE 2003 (ESTATUTO DO IDOSO), QUE ASSEGURA GRATUIDADE DOS TRANSPORTES PÚBLICOS URBANOS E SEMI-URBANOS AOS QUE TÊM MAIS DE 65 (SESSENTA E CINCO) ANOS. DIREITO CONSTITUCIONAL. NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA PLENA E APLICABILIDADE IMEDIATO. NORMA LEGAL QUE REPETE A NORMA CONSTITUCIONAL GARANTIDORA DO DIREITO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. O art. 39 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) apenas repete o que dispõe o § 2º do art. 230 da Constituição do Brasil. A norma constitucional é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, pelo que não há eiva de invalidade jurídica na norma legal que repete os seus termos e determina que se concretize o quanto constitucionalmente disposto. 2. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. Remuneração: A remuneração da concessionária é feita por meio da tarifa paga pelo usuário. A política tarifária é definida no procedimento licitatório, ou seja, na proposta de licitação. Toda a política tarifária deve ser estabelecida e controlada pela Administração Pública. Além da tarifa podem existir recursos alternativos para auxiliar a remuneração, exemplo: cobrança do estacionamento. Também é possível a participação do poder público no pagamento do preço. Essa participação é facultativa, não é obrigatória. (ATENÇÃO: na nova modalidade (PPP), é condição de existência). Equilíbrio Econômico-financeiro do contrato: “Eventos futuros previsíveis são normalmente qualificados como integrantes da chamada álea ordinária do contrato e correm por conta do concessionário; os eventos imprevisíveis são considerados álea extraordinária e permitem a recomposição do equilíbrio do contrato. Essa é a concepção básica utilizada para a definição do modelo genérico de recomposição do equilíbrio-financeiro nos contratos de concessão�”. Concessão de Serviço Público precedida de obra pública (art. 2º): É uma concessão de serviço com uma obra precedente. O problema desse instituto está na divergência doutrinária sobre a natureza jurídica do contrato: é concessão de obra ou de serviço? O entendimento da doutrina majoritária é o de que se trata de uma CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO, sendo uma espécie de concessão comum. Para Lei, obra é qualquer forma de construção, conserto ou reforma. Transferência da Concessão: 1) Subcontratação: a empresa ganhadora pode transferir para outra empresa o objeto do contrato. Isso é possível no Brasil? Há dois entendimentos: o que diz a lei e o que diz a doutrina e a jurisprudência sobre o assunto. Impossibilidade -Pelo o entendimento doutrinário e jurisprudencial NÃO é possível a transferência da concessão, em razão de 3 fundamentos: 1) ofensa ao artigo 37, XXI, CRF, o procedimento licitatório é obrigatório, quem não participou da licitação não pode assumir o contrato; 2) ofensa ao princípio constitucional da legalidade; 3) ofensa ao princípio da isonomia; uma teve que licitar e a outra não, bastou a transferência. A doutrina e a jurisprudência em razão das disposições legais acabam por compatibilizar os dois entendimentos: possibilidade e impossibilidade. Assim, a possibilidade de subcontratação está restrita a partes dos contratos, ou seja, a concessionária não pode transferir todo o contrato, mas pode transferir parte do contrato. Possibilidade - Pelo artigo 78, Lei 8666/93 e pelos artigos 26 e 27, da Lei 8987/95: pelos artigos 78 e 27, será possível a sub-contratação quando existir a previsão no edital e no contrato, também se exigindo a anuência da administração. O artigo 26 afirma que é possível a sub-contratação desde que a administração faça uma nova licitação. A realização de nova licitação afasta a responsabilidade do primeiro contratado, assim, essa hipótese NÃO é de sub-contratação. Em que pese o artigo falar em sub-concessão, trata-se, na verdade, de um novo contrato. 2) Transferência do controle acionário: ela não encontra nenhum óbice, ou seja, é possível a transferência do controle acionário da sociedade, porque a pessoa jurídica é a mesma, CUIDADO: com a fraude empresa laranja. O problema é transferir o contrato, a doutrina não coloca óbice à transferência do controle acionário. Ressalte-se, entretanto, que, de acordo com o disposto no art. 27 da Lei 8.987/95, “a transferência de concessão ou do controle acionário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão”. Formas de extinção da concessão: A concessão pode ser extinta pelos seguintes modos (artigos 35 e seguintes da Lei 8987/95): 1) advento do termo contratual: vencimento do prazo estabelecido, ou seja, advento do termo contratual ou do prazo contratual; ocorre de pleno direito, sem necessidade de notificação ou aviso prévio. 2) extinção consensual: acordo entre as partes para a extinção do contrato, ou seja, extinção amigável ou contratual; 3) extinção judicial: decisão judicial atendendo a pedido da concessionária, ou seja, é a extinção judicial da concessão (Apenas no interesse na concessionária); 4) extinção unilateral pelo poder público: ato unilateral da Administração que ocorre nos casos de: ENCAMPAÇÃO (extinção por razões de interesse público, cabendo a indenização) e CADUCIDADE (extinção por descumprimento por parte do contratado, sem a necessidade de indenização para o contratado, que na verdade tem o dever de indenizar o Estado); mas a administração deve instaurar procedimento administrativo para a extinção do contrato permitindo o contraditório e a ampla defesa, assim enquanto estiver em andamento do procedimento administrativo o poder público poderá valer-se da OCUPAÇÃO PROVISÓRIA dos bens da contratada; se ao final do procedimento, o poder público decidir por realmente extinguir o contrato, ocorrerá o instituto da REVERSÃO os bens que passam definitivamente para a Administração Pública, para manter a continuidade do serviço; a possibilidade de indenização depende do caso concreto, sendo possível. 5) anulação: ocorre por ilegalidade do contrato ou da licitação (não se fala em revogação porque existe a ENCAMPAÇÃO). (alguns doutrinadores arrolam a anulação como ato unilateral da Administração) 6) encampação ou resgate: consiste na retomada do serviço pelo poder concedente, no decorrer da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após o pagamento de indenização, a que a concessionária tem direito. 7) caducidade oudecadência: correspondente à rescisão unilateral, por má execução ou descumprimento de cláusula; dentre as causas que levam à caducidade estão: serviço inadequado e deficiente; se a concessionária paralisar ou concorrer para tanto, salvo caso fortuito ou força maior; descumprimento das penalidades impostas; condenação da concessionária por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais. A declaração de caducidade deve ser precedida de processo administrativo de inadimplência, assegurada ampla defesa. Antes dessa declaração, devem ser comunicados à concessionária os descumprimentos contratuais, conferindo-lhe prazo para corrigi-los. 8) rescisão de iniciativa da concessionária: se o poder público descumprir cláusulas do contrato; a concessionária deve intentar ação judicial para esse fim. Até decisão judicial transitada em julgado, os serviços concedidos não podem ser paralisados. Acarretam, ainda, a extinção, a falência ou extinção da empresa, o falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. Extinta a concessionária por qualquer motivo, o concedente assume, de imediato, o serviço, ocupando as instalações e os bens reversíveis, procedendo-se às liquidações necessárias; retornam autorização concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário. Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, na hipótese de falência do concessionário, o concedente responderá subsidiariamente até o montante do valor dos bens revertidos, porquanto, graças a reversão, assumiu para si o acervo que seria garante aos credores. Reversão é a transferência dos bens do concessionário para o patrimônio do concedente em virtude da extinção do contrato. Pode ser onerosa (o concedente tem o dever de indenizar o concessionário, porque os bens foram adquiridos com seu exclusivo capital – art. 36 da Lei 8.987/95 – estatuto das concessões) ou gratuita (nesta, a fixação da tarifa já levou em conta o ressarcimento do concessionário pelos recursos que empregou na aquisição dos bens, de forma que ao final o concedente tem o direito à propriedade desses bens sem qualquer ônus). PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO Conceito e requisitos: Também é da Lei 8987, sendo também uma delegação de serviço público, há três peculiaridades: 1) a permissão pode ser feita para pessoa física ou jurídica; 2) pode ser feita por meio de qualquer modalidade licitatória (com exceção do pregão, pois a Lei do Pregão (Lei 10.520/02) restringe a utilização desta modalidade à contratação de bens e serviços comuns), dependendo do valor do contrato; 3) não é necessária autorização legislativa. Precariedade: A permissão surgiu com o objetivo de ser ato unilateral e precário. A precariedade está relacionada à possibilidade de desfazimento a qualquer tempo sem direito à indenização. Nesse cenário a PERMISSÃO DE SERVIÇO e a PERMISSÃO DE USO DE BEM poderiam ser submetidas às regras da precariedade. Com a Lei 8987, a PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO deve ser feita por meio de contrato administrativo. Todo o contrato administrativo deve ter prazo determinado. Assim, se o administrador desfizer o contrato deve indenizar. Atualmente, com a instituição via contrato, alguns doutrinadores criticam muito dizendo que deve continuar ato unilateral (CELSO ANTONIO), questionando assim a sua constitucionalidade. Mas não houve qualquer declaração de inconstitucionalidade do dispositivo, permanecendo vigente a determinação de celebração de contrato. Para a maioria da doutrina, deve a permissão de serviço público ser feita por contrato. Assim a precariedade fica mitigada. Porque o poder público pode desfazer a qualquer tempo mas deve indenizar. PRECARIEDADE = DESFAZIMENTO a qualquer tempo e SEM DEVER DE INDENIZAR CONTRATO = PRAZO DETERMINADO e DEVER DE INDENIZAR (PRECARIEDADE = DESFAZIMENTO) + (CONTRATO = PRAZO DETERMINADO e DEVER DE INDENIZAR) = PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO Tradicionalmente, a permissão administrativa é classificada pela doutrina como “ato administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração consente que o particular execute serviço de utilidade pública ou utilize privativamente de bem público” (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, in “Manual de Direito Administrat ivo”, Editora Lumen Juris). Daí sua subdivisão em permissão de serviço e permissão de uso. Ocorre que, com o advento da Constituição Federal de 1988, o quadro normativo se alterou e, por força de seu art. 175, pelo menos a permissão de serviço público não pode mais ser considerada puramente um ato administrativo, já que nos termos daquele dispositivo constitucional deveria ela ser precedida de licitação e formalizada mediante contrato. Seguindo a nova orientação constitucional, a Lei nº 8.987/95 dispôs, em seu art. 2º, IV, que através da permissão de serviço público operava-se a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. Já seu art. 40 estatui que “a permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente”. Pela leitura dos aludidos dispositivos legais, já se pode perceber que, embora o atual perfil da permissão de serviços público tenha transmudado de ato administrativo para contrato administrativo, não perdeu ela aquelas características que originariamente lhe conferiam feição, notadamente sua precariedade e revogabilidade (agora é mais propriamente uma rescindibilidade unilateral). Ainda sobre o instituto, a doutrina e a jurisprudência diferenciam duas espécies de permissão de serviço público, a depender do grau de estabilidade da relação travada entre a entidade pública permitente e o particular permissionário. De um lado, ter-se-ia a permissão simples, na qual o Poder Público gozaria de maior liberdade para encerrar a delegação sem ter que arcar com nenhuma consequência financeira em razão disto. Por outro, ter-se-ia a permissão qualificada ou condicionada, na qual, em função da estipulação de prazos, fixação de condições, exigência de garantias, necessidade de grandes investimentos e outras situações do gênero, o permitente criaria uma espécie de autolimitação ao seu poder de rescindir unilateral e impunemente o ato de permissão (hoje, contrato). Formalização: A permissão de serviço público se faz por contrato? Essa é a grande divergência doutrinária, porque quando foi instituída tratava-se de ATO UNILATERAL. O artigo 40 da lei afirma que a permissão deve ser feita por contrato de adesão, sendo um contrato precário. São formalizadas e obedecem as regras da concessão (política tarifária e outros). A lei não trata da permissão, somente afirma que devem ser obedecidas as regras da concessão. Principais diferenças: CONCESSÃO PERMISSÃO Caráter mais estável Caráter mais precário Exige autorização legislativa Não exige autorização legislativa, em regra Licitação por concorrência Licitação por qualquer modalidade Para pessoas jurídicas ou consórcio de empresas Para pessoas jurídicas ou físicas. O administrador pode escolher entre a concessão ou a permissão, porque ambas ficaram muito parecidas com a obrigatoriedade de celebração de contrato para a permissão de serviço público. A Permissão de serviços é diferente da permissão de uso de bem público. AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO: É o último instituto da delegação comum. Não há fundamento legal, não há previsão legal sobre o instituto. No que couber, aplicar-se-á a Lei 8987/95 (fiscalização, política tarifária e outros). Conceito: É um ato unilateral, discricionário e precário. Ou seja: o administrador decide a quem dará a autorização,podendo retomar a qualquer tempo sem necessidade de indenização, há liberdade de transferência sem dever de indenizar. Em decorrência disso, como regra geral, NÃO há dever de licitar. Divergência: Diante da ausência de previsão legal, alguns doutrinadores afirma que é impossível a realização de tal ato. Mas para a doutrina majoritária o instituto é admitido EXCEPCIONALMENTE quando: 1) se tratar de pequenos serviços; EXEMPLOS: serviço de táxi e serviço de despachante. 2) for uma situação de urgência. Autorização do serviço de telecomunicações – regulamentado pela Lei nº 9.472/97, cujo tratamento fugiu aos conceitos tradicionais do direito administrativo brasileiro e ao sistema constitucional. Por essa lei, a autorização é tratada como ato vinculado e, em conseqüência, sem precariedade, já que esta é incompatível com aquele tipo de ato (cf. arts. 131 e §1º). Di Pietro afirma que o vocábulo autorização, utilizado pela lei 9472, o foi indevidamente, quando deveria ter sido empregado licença. Ela também explica que essa confusão terminológica se deu porque, como a Constituição fala em autorização, permissão e concessão, era necessário manter essa terminologia, ainda que de autorização não se trate, para dar uma aparência de constitucionalidade ao tratamento impresso à matéria de serviço de telecomunicações. E outra impropriedade na utilização do instituto dá-se no caso de a CRF determinar que o serviço de telecomunicações é de competência da União (art. 21, XI), devendo, assim, o serviço ser prestado diretamente pela União ou indiretamente, por autorização, concessão ou permissão. Mas a lei classificou esses serviços como públicos (prestados através de concessão ou permissão) ou privados (mediante autorização), quanto ao regime jurídico de sua prestação. Com isso, a lei inverteu o sentido da norma do art. 21, XI, (que não permite essa distinção entre os dois tipos de serviços de telecomunicações) com relação a uma parte dos serviços de telecomunicações; esse serviço, cuja titularidade foi atribuída em sua totalidade à União, que tem a possibilidade de delegar a execução ao particular, passou a ser considerado atividade privada, que a União só pode executar por motivo de segurança nacional ou interesse coletivo relevante, conforme definido em lei (o que a lei não fez). PARCERIAS PUBLICO-PRIVADO: As Parcerias Público-Privadas têm origem na Inglaterra, na época do Governo da Margareth Tatcher. Constituem-se num instrumento a favor do Neoliberalismo, recomendável aos Países Subdesenvolvidos. Questão TRF1 C) Em se tratando de PPP na modalidade patrocinada, o parceiro público não dispõe de poderes como a encampação ou a intervenção ou o de decretar a caducidade. (E) – GABARITO PRELIMINAR Questão TRF1 D) A PPP na modalidade administrativa não admite a atualização dos valores contratuais, circunstância que revela a ausência do denominado equilíbrio econômico-financeiro no ajuste firmado. (E) – GABARITO PRELIMINAR -Lei 11.079/04. Art. 5o As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: IV – as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais; São as DELEGAÇÕES ESPECIAIS. Natureza jurídica: a lei diz que é uma concessão especial, então, trata-se de um CONTRATO DE PARCERIA; é um CONTRATO (interesses divergentes) ou é uma PARCERIA (interesses convergentes)? A natureza é de contrato, o nome de parceria foi somente para enfeitar. É a lei que diferencia as CONCESSÕES em COMUNS E ESPECIAIS. A LEI 11.079/2004 é uma LEI FEDERAL. Legislação: Em alguns aspectos, a lei é NACIONAL? O artigo 22, XXVII, CR/88, estabelece que é competência da União para legislar sobre normas gerais aplicáveis a todos os entes da Federação, mas todos os entes podem legislar sobre normas específicas. Com a lei 11.079, a União disciplinou regras gerais e em determinados pontos ressaltou que as regras seriam aplicáveis somente à União (artigo 14 a 22). Assim, os artigos 1o. ao 13 são aplicáveis a todos os entes públicos. A lei já foi regulamentada pelo Decreto no 5.385, de 04.03.05 - Institui o Comitê Gestor de Parceria Público- Privada Federal - CGP e dá outras providências Conceito de parceria: Parceria: há dois significados doutrinários diferentes, com dois conceitos: 1) parceria em sentido amplo: há reconhecimento de que se trata de toda a relação constituída entre o poder público e o particular, para a realização de um interesse público, seja fomentando ou prestando serviços ou de qualquer outra forma, seja via convênio, contrato, cooperação; sempre para a perseguição do interesse público. 2) parceria em sentido restrito: significa a relação entre o público e o particular, na qual há a busca de interesses CONVERGENTES, ou seja, INTERESSES COMUNS. Não se admite que uma parte tenha um interesse e a outra outro. A Lei 11.079/04 (dezembro de 2004) traz um novo conceito de parceria, que trata de relações entre as empresas, trata-se de um NOVO CONCEITO distinto dos conceitos anteriores (sentido amplo e sentido restrito). Objetivos: 1) Angariar ou arrecadar investimentos do particular. 2) A iniciativa privada é mais eficiente, por isso será transferido o serviço para ganhar a eficiência da iniciativa privada. Conceito de PPP: um acordo firmado entre a Administração Pública e pessoa do setor privado com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual execução de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestação pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os pactuantes caracterizando responsabilidade solidária. Modalidades: a) Concessão patrocinada: é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987/95, quando envolver, adicionalmente duas fontes de recursos: a) tarifa cobrada dos usuários; b) contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. O poder público transfere o serviço; as formas de pagamento serão: TARIFA DO USUÁRIO e obrigatoriamente RECURSOS PÚBLICOS. Se não existir recurso público, a concessão será a concessão comum. b) Concessão administrativa: é o contrato de prestação de serviços em que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. O particular presta o serviço à própria administração, não há prestação de serviço a usuários, a própria administração é o usuário. Entretanto, a lei diz que a administração é usuária de forma DIRETA ou INDIRETA (ninguém sabe o que é ser usuário indireto). Por enquanto, a doutrina não especificou o que é concessão indireta; alguns que vêm arriscando dizem que indiretamente pode ser a coletividade, mas, o correto é esperar. Se o particular presta o serviço para a própria administração, porque isso é uma concessão? Na lei 8666, há a previsão de serviços que são prestados para a própria administração em nome da própria administração, qual é a diferença entre a PPP e os contratos comuns? A diferença é tênue e consiste no alto custo do investimento, o que não é comum para um contrato regido pelo artigo 6o da Lei 8666. CRÍTICA: na verdade, é um contrato comum. Não há especificação dos serviços, podem ser prestados quaisquer serviços, no projeto, havia a restrição, mas, isso não foi aprovado no texto final da lei. Somente alguns artigos da lei 8987 serão aplicados ao instituto, então a aplicação é SUPLEMENTAR: artigos 21, 23, 25, 27 a 39. O artigo 31 da lei 9074/95 (quem faz o projeto básico executivo pode participar da licitação, ou seja, pode ser vencedor) também tem aplicação suplementar. A aplicação da Lei 8987 é SUBSIDIÁRIA. A lei fala (sem especificar quais) que outras leis podem ser aplicadas subsidiariamente Características: 1) financiamento pelo particular: a leinão define os critérios (prazo, índices), assim, a licitação irá estabelecer tudo. O poder público não irá desembolsar todo o dinheiro, parte necessariamente vem do particular. 2) responsabilidade solidária: os riscos são compartilhados entre o poder público e o particular. Por isso, o projeto deve ser muito bem escolhido, já que no final das contas quem vai se responsabilizar pelos riscos é o contribuinte. (na concessão comum a responsabilidade é subsidiária) 3) pluralidade da remuneração: há uma pluralidade compensatória; a lei ainda não definiu como será feita a contraprestação, mas, citou algumas possibilidades: i. ordem bancária; ii. fixação de créditos não-tributários, ou seja, cessão de créditos não-tributários; iii. outras formas de cessão de direitos (EXEMPLO: outorga onerosa, Lei 10.257/01, limites para a construção vertical podem ser desrespeitados desde que haja o pagamento da outorga onerosa); iv. Direitos decorrentes dos bens dominicais; v. outros meios permitidos em lei. Cláusulas do contrato: I – CLÁUSULAS ESSENCIAIS: se não estiverem previstas ou escritas, o contrato não será válido. São duas listas de cláusulas essenciais: i. artigo 23 da lei 8987/95; ii. artigo 5o., Lei 11.079. CONCURSO: garantia. REGRAS: a) os limites da garantia são os previstos no artigo 56 da lei 8666, até 5%, exceto, nos contratos de risco e de grande vulto e complexidade o valor vai até 10%; b) formas de garantia (artigo 8o., 11.079): é possível a vinculação de receita que vai entrar como garantia do contrato, seguro garantia, garantia prestada por organismo internacional, fundo especial, fundos ou empresas garantidoras (criados somente para isso, como terão dinheiro? Será que o poder público vai transferir?); além de outras previstas na lei. Vedações: Não pode ser feita PPP: 1) quanto ao valor: contrato não pode ser inferior a 20 milhões de reais; 2) quanto ao prazo ou tempo: contrato não pode ser inferior a 05 anos e não poder ser superior a 35 anos; a regra de prorrogação é a mesma, ou seja, pode ser prorrogado até que ao final tenha o limite máximo de 35 anos. 3) quanto ao objeto: não pode ser contrato só de obra, ou só de serviço, ou só de fornecimento. É preciso misturar pelo menos dois elementos, sob pena de tornar-se um contrato comum. Diretrizes para o estabelecimento da PPP: 1) eficiência; 2) transparência; 3) perseguição do interesse público; 4) indelegabilidade de atividade jurisdicional (por texto expresso da lei, que não se refere à atividade legislativa); 5) indelegabilidade de atividade de regulação (agências); 6) indelegabilidade de poder de polícia; 7) cabe responsabilidade fiscal, ou seja, as PPP estão submetidas à LC 101; 8) partilhadas as vantagens e os riscos. Está submetida à licitação na modalidade da CONCORRÊNCIA, a lei diz que a concorrência pode ser invertida, ou seja, pode ter o procedimento invertido como no pregão, ou seja, começa pelo julgamento para fazer depois a habilitação, trata-se de uma FACULDADE DO ADMINISTRADOR. Como se trata de concessão, é necessária a autorização legislativa específica. Sociedades De Propósitos Específicos: com a finalidade de controlar a PPP, é formada pelo poder público e pelo parceiro particular. Apesar de ainda não ter tido pronunciamento do STF neste sentido, a doutrina indica as possíveis inconstitucionalidades da lei 11.079/2004: a) possibilidade de vinculação de receitas para fins de garantia das obrigações decorrentes da PPP. Fere o art. 167, IV da CR (proibição de vinculação das receitas, salvo nos casos expressamente estabelecidos pela própria CR) b) possibilidade de criação de fundos para garantir o pagamento das obrigações derivadas das PPP. Burla o sistema dos precatórios previsto no art. 100 da CR; viola os princípios da igualdade e moralidade; não existe a LC que fala o art. 165, § 9º, II da CR; viola o princípio da especialidade. c) em relação às garantias. É o caso de criação de empresa estatal garantidora das obrigações. A CR/1988, em seu art. 173 não fez previsão de empresa estatal com a finalidade de prestar garantias. d) permissão para instituição de arbitragem para solução dos conflitos decorrente do contrato das PPP. Fere o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Entes de cooperação: (tópico 01 do programa) Organizações sociais (lei 9637/98) = contrato de gestão OSCIP (Lei 9790/99) = termo de parceria Regime diferenciado de contratação – RDC (Lei 12.462/2011) – aplicável às licitações e contratos relacionados à realização da Copa das Confederações (2013), Copa do Mundo (2014) e Olimpíadas (2016. A opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, exceto nos casos expressamente previstos nesta Lei. (art. 1o, p. 2o), Há questionamento da constitucionalidade do RDC (uma proposta pelo PGR – ADI 4655; e outra proposta pelo DEM/PSDB/PPS – ADI 4645) com base nas seguintes alegações: i) a lei em questão possui vício formal, pois a inclusão de matéria estranha à tratada na MP afronta o devido processo legislativo e o princípio da separação dos Poderes; ii) possibilita o comprometimento do patrimônio público (a exemplo dos jogos do Pan, em que a previsão era gastos na ordem de 300 milhões, mas o custo final foi de 3 bilhões); iii) a norma não fixa parâmetros mínimos para identificar as obras, os serviços e as compras que deverão ser realizadas por meio do RDC, o que acaba por outorgar desproporcional poder de decisão ao Executivo; iv) O procurador-geral questiona os dispositivos da lei que conferem à Administração o dever de adoção preferencial do regime de “contratação integrada” e “empreitada integral” de obras e serviços de engenharia, o que implica uma única licitação para projeto básico, projeto executivo e execução de obras e serviços. Nessa modalidade de contratação, não é preciso definir previamente o objeto das obras e serviços; v) questiona o fato de a definição das características e do valor das obras contratadas somente serão aferíveis após assinado o contrato e realizado o projeto básico pela pessoa contratada; vi) a possibilidade que se concentrem em um mesmo contratante o projeto básico e a execução da obra ou do serviço. Gurgel afirma que isso afronta a finalidade do procedimento licitatório, que é a ampla competitividade. vii) o modelo de pré-qualificação implica inúmeras irregularidades, como direcionamento de certames, conluio entre os participantes e sobrepreços; viii) adoção de medidas mitigadoras e compensatórias para obras ou atividades potencialmente causadoras de danos ambientais ou culturais, não pode ser interpretada no sentido de que sejam dispensadas exigências estabelecidas nas normas que regulam o licenciamento ambiental, especialmente a avaliação sobre a possibilidade de realização da obra ou da atividade. Ainda não houve apreciação da liminar postulada. MP 575/2012 (07.08.2012) - Altera a Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública. Objetivo: viabilização de grandes projetos de mobilidade urbana relacionados à realização da Copa. Aspecto prático: i) em relação a contribuição financeira do parceiro público: A lei 11079/04 já autoriza o repasse de recursos públicos para as PPPs, chamado de ‘contraprestação pecuniária’, mas ele só ocorre após a entrada em operação do serviço financiado pela parceria público-privada. Com a MP, o aporte poderá ser feito na fase de construção. Para o operador privado, a vantagem é depender menos da tomada de empréstimos para tocar a obra. (Possibilidade de pagamento de remuneração variável vinculada ao desempenho do parceiro privado. Lei 11.079/2004. Art. 6o § 1º O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada