Cap. V A SANÇÃO E SEUS CONCEITOS CORRELATOS

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Capítulo V
A sanção e seus
conceitos correlatos
	A lei não é feita para o justo. Sendo, portanto, a lei feita para os maus, deve ela estar apetrechada com uma ameaça contra os malfeitores; essa ameaça é a sanção.
	A sanção não é típica da norma jurídica; pelo contrário, toda norma ameaça os infratores com uma consequência desagradável.
	
	Na norma religiosa: O descumprimento do dever provoca consequências desagradáveis, no âmbito interior da pessoa. Isto se ela é realmente religiosa, e não hipócrita. É a sensação de estar em pecado, o arrrependimento, etc. Mas as consequências desagradáveis podem ter também uma natureza externa, social. Entre essas sanções, destaca-se por sua gravidade a excomunhão.
	Na norma moral: Sua sanção é principalmente interna e é inorganizada; é falível e não conhecida pelos outros. E o pior é que as sanções puramente morais, por serem interiores, não alcançam indivíduo de pouca sensibilidade.
	Na norma de uso social: A sanção é externa: a reprovação do grupo a que pertence o infrator, que pode chegar até a sua exclusão. Mas essa sanção também é inorganizada,não-institucionalizada, variável. O que em um caso é considerado como falta de educação pode ser entendido como “excentricidade”, em outros.
	Na norma jurídica: A sanção também não se produz dentro de nós; ela vem de fora, é externa. A prisão, a multa, a anulação da escritura, a interdição, a cassação da carteira de motorista, são atitudes partidas do Estado e dirigidas, de modo organizado, institucionalizado, contra o infrator. De fora para dentro. A lei não manda que eu me arrependa, que eu tenha remorço: manda que eu vá para a cadeia.
	Assim, a sanção jurídica, além de ser externa, é organizada, isto é, existe sempre um Órgão do Estado encarregado de apurar o torto mediante um processo, oferecer ao acusado o direito de defesa e o condenar, se ele for julgado culpado.
	As condenações podem, em sua enorme variedade, ter vários graus de intensidade. Desde a advertência (aplicada ao médico que atende mal ao paciente, por exemplo), até a morte por fuzilamento, aplicada ao traidor em tempos de guerra.
	Atinge-se o condenado naqueles bens que lhe são mais valiosos: sua vida (pena de morte); sua liberdade (reclusão, detenção, prisão); seu petrimônio (responsabilidade civil, multa); ou sua honra (perda da patente militar), esta última atualmente proibida pela Constituição Brasileira (art. 5º).
Norma
1º caráter
2º caráter
3º caráter
Religiosa
Inorganizada
Interna
Ineficaz
Moral
Inorganizada
Interna
Ineficaz
Uso social
Inorganizada
Externa
Variável
Jurídica
Organizada
externa
Variável
	Coerção
	Qualquer sistema jurídico somente se sustenta se houver o cumprimento voluntário de suas normas, na quase totalidade dos casos, sendo as violações meramente excepcionais.
	Se todos (ou uma minoria armada) resolvem não cumprir a lei, acontecerá uma revolução, ou o desudo da norma. Não vai ser possível aos órgãos do Estado obter pela força o cumprimento de todas as normas. A tendência é a instauração da anarquia e da insegurança.
	Com receio desses fantasmas, os legisladores ameaçam os infratores com penas cada vez mais graves. A experiência, porém, tem demonstrado que o aumento da intensidade da sanção não provoca necessariamente uma diminuição dos casos de infração.
	O Fuero Juzgo, coletânea visigótica das leis medievais, é expresso em manifestar essa intenção do legislador, com palavras que valem até hoje:
“Porque é feita a lei:			
Esta foi a razão pela qual foi feita a lei:
que a maldade dos homens fosse refreada,
pelo medo a ela, e que os bons vivessem
em segurança entre os maus; e que os maus
fossem penalizados pela lei e deixassem
de fazer o mal por medo do castigo”
(ISIDORO, 1968, p.61)
	Não se trata aqui de um fenômeno jurídico. A ameaça de uma sanção grave impressiona-nos intimamente, levando-nos ao cumprimento voluntário da norma jurídica. Sem esse cumprimento voluntário não haveria Estado de Direito, mas tirania, Estado Policial ou simplesmente anarquia.
	Além desse motivo, medo da sanção, há outros freios morais que levam ao cumprimento da norma com adesão íntima do sujeito obrigado. A norma jurídica, como sabemos, é caracterizada pela exterioridade: mede-se o significado, o valor do ato de cumprimento pela parte externa da conduta, aquela que é visível socialmente. Não interessa ao Direito se o contribuinte pagou conformado e satisfeito o imposto; o que interessa é saber se pagou. Assim, embora não garamte o cumprimento com adesão interna, esses freios morais provocam o comportamento lícito: e só isto é o que importa.
	A esses freios morais denominamos coerção.
	A coerção é um conjunto de freios que leva o homem a cumprir voluntariamente a norma jurídica. Há também os motivos religiosos (não mato porque é pecado); os motivos morais (não ando despido na rua porque é indecente, não porque a polícia pode prender-me); os motivos convencionais (é falta de educação abrir a correspondência alheia). Assim, mitas vezes, é cumprindo outras normas que o indivíduo, como “sub-produto”, cumpre a norma jurídica. Também.
	Assim, se motivos outros, que não os jurídicos, nos levam ao cumprimento do jurídico, podemos certeiramente dizer que é o medo da sanção interna, o remorso, que nos levam a cumprir a norma jurídica.
	Mira y Lopes estudou o remorso e tem a dizer-nos, a nós juristas:
	“...O remorso não deve ser confundido
com o sentimento de culpa, nem com a pena
resultante de um mal cometido, nem com a 
angústia provocada pela expectativa do castigo
ou com a raiva remanescente da infração...O
que de fato define o remorso é o retor periódico
e inevitável – em forma compulsiva e obsessiva - 
das cenas e pensamentos relacionados com a 
situação moral que parecia haver sido liquidada
e agora se apresenta com todo o seu vigor 
problemático, decobrindo-se outras possíveis e
mais satisfatórias soluções, criando um sofrimento
atroz porque, à medida que se vêm com maior
clareza as falhas de conduta, percebe-se também,
com maior nitidez, a impossibilidade de retificá-las...
O remorso é sempre positivo no que toca ao 
afã de modificar o que já não pode ser modificado,
originando assim uma progressiva acumulação de
potencial de ação na intimidade anímica e,
consequentemente, um mal-estar que geralmente
se localiza na região torácica (e particularmente
no epigastro): angústia pelo remorso”.
(MIRA Y LOPES, 1969, p.205)
	Hermann Nohl, quando trata das esperiências éticas fundamentais, aborda de forma mais ampla o problema das sanções éticas, abrangendo a culpa, o arrependimento, a vergonha e o castigo.
	Diz ele:
“Mas, e se não consigo chegar à solução moral;
e se nisto eu fracasso? Recordemos aqui outra
sentença de Schiller.
...:Mas o maior dos males é a culpa”.
Expressões do sentimento de culpa são o
arrependimento e a vergonha. A vergonha é
mais do que arrependimento. Este se refere sempre
só ao já feito, consiste em um profundo lamentar
por haver feito ou omitido algo. A vergonha é universal
e pode ser anterior ao agir. Tenho vergonha onde
quer que se me revele o contraste entre minha
realidade, por um lado, e, por outro lado, a vida superior...
Entre nossos mais elevados impulsos e nossa
existência física está aberto um abismo e onde quer
que se manifeste o antagonismo entre nosso mais
alto destino e nossa corporalidade, nos envergonhamos...
Até a agonia, com a impotência anímica que a
acompanha, pode despertar o pudor do homem superior
e o desejo de morrer só”(NOHL, 1952, p.172)
	Mas Nohl está advertido de que o arrependimento e a vergonha não bastam; nem mesmo a reconciliação e o começar de novo. É necessário, pelo menos do ponto de vista jurídico, o “castigo”, denominação que ele usa com o evidente significado de “sanção”:
“O ponto de vista da liberdade não se contentacom o arrependimento e muito menos com o
simples começar de novo; tão pouco quer a pura
reconciliação... quer o castigo.” (NOHL, 1952, p.175)
	O estudo da coerção e de seus efeitos interessa, portanto, e profundamente, à compreensão do modo de funcionamento das instituições jurídicas. Mas a matéria pertence ao campo da psicologia.
	E sabemos que isso não basta. As prisões estão lotadas de infratores, de sujeitos que, apesar de todos esses freios psicológicos, delinquem.
	Neste caso, o infrator deve sofrer uma sanção, que não pode ser qualquer uma, nem ser criada após ocorrido o torto. Isso ofenderia os princípios axiológicos da segurança e da certeza.
	Só no direito canônico encontramos esse direito, concedido à autoridade, de punir o infrator com uma pena criada depois da infração. Que dizer: a autoridade eclesiástica, no seu livre arbítrio, é quem vai determinar qual a pena a ser aplicada; e o fará criando a sanção depois do delito.
	É claro que, no direito laico, tal liberdade daria margem a todos os abusos da autoridade contra o indivíduo. Não se procede assim; a norma jurídica, quando nos manda fazer ou não fazer alguma coisa, dar ou não dar, ou tolerar, já vem aparelhada: ela já diz qual a sanção a ser aplicada ao respectivo infrator.
	Nem sempre porém, há uma simples tabela a ser aplicado ao caso concreto, como nos casos de juros de mora, nos débitos trabalhistas, que são sempre de 1% ao mês. Aí, funciona a fórmula – “para a infração A” aplique-se a sanção “Y”. Mas há outros casos em que cabe ao aplicados da sanção dosá-la. No homicídio, o juiz pode condenar o réu a uma pena que varia de 6 a 20 anos de reclusão (art. 121, Código Penal). Ele é quem vai dizer de quantos anos será a reclusão. A sanção, no caso, não é prefixada na lei; é fixada na sentença. Assim, quando se diz que toda norma jurídica deve conter a descrição da snção, isto não quer dizer que o legislador será obrigado a descrever a sanção em limites rígidos e pré-fixados. De acordo com a gravidade daq infração, a sanção pode ser maior ou menor, dentro dos limites mínimo e máximo, estes sim, fixados de antemão na norma jurídica.
	O que deve ser destacado, portanto, é o seguinte: a norma jurídica, toda ela, deve conter dentro de si a descrição da sanção (de forma rígida ou nos seus limites mínimo e máximo), embora isto não signifique que toda norma seja aplicada pela força, devido ao fenômeno do cumprimento voluntário analisado acima.
	Então: o que é essencial à norma jurídica não é a força – é a possibilidade da prática do ato de força previsto na sanção. Não é o ato; é a potência.
	Mais uma vez diante da imprecisão terminológica, optamos por denominar de “coercibilidade” a essa possibilidade do uso da força, característica diferenciadora da norma jurídica, já que todas as outras são incoercíveis; e de “coação” ao efetivo uso da força organizada do Estado naquele ato de força que já estava descrito na nora antes de a infração acontecer no mundo dos fatos.
	Se o indivíduo não cumpre com a conduta lícita que lhe é exigida pela norma; e também não cumpre voluntariamente a sanção (nos casos em que isto é possível), ser-lhe-á aplicado um ato de força – a prisão, a penhora dos bens, a cassação da aposentadoria, a proibição de dirigir veículos. Esse ato de força não tem o sentido de obrigá-lo a praticar a conduta lícita, mas forçá-lo a cumprir a sanção.
	Que dizer: a sanção é a descrição do dever que caberá ao infrator em virtude de uma eventual e futura infração; é a descrição prévia da coação.
	Portanto, como diz Mário Allara,
“o fenômeno da coação não se confunde com o da
sanção. Por sanção se entende a consequência
que deriva da inobservância da norma, a reação
que o ordenamento jurídico determina frente ao
comportamento dos particulares, que contraria
o estabelecido na mesma norma...A rigor, a sanção
possui antes de tudo uma eficácia preventiva,
porquanto frequentemente provoca o motivo
que leva o sujeito a conduzir-se de acordo com a
norma primária”. (ALLARA apud MAYNEZ, 171, 
p.298)
	Neste ponto, porém há uma observação importante a fazer: nem sempre a sanção é aplicada pela força. Da mesma forma como o dever previsto na endonorma (parte da norma que descreve a conduta lícita) é cumprido, em geral, de modo voluntário, o infrator muitas vezes pode cumprir o dever previsto na perinorma (a que descreve a conduta ilícita e a respectiva sanção) também sem necessidade de um órgão do Estado praticar uma violência contra ele; ou ser constrangido pela vítima a cumprir a sanção, quando está a fazê-lo espontaneamente.
	Isto é perfeitamente compreensível porque o Direito não é instrumento de vingança, como pretendia Nietzsche. Logo, não é possível considerar a sanção apenas do ponto de vista do ofendido que quer vingar-se e para isto se serve da força estatal.
	Nos fatos do dia-a-dia isto é perfeitamente percebido. Imaginemos que o inquilino não pagou o aluguel no dia do vencimento dessa obrigação. O contrato prevê que, em tal caso, haverá uma multa (sanção). O inquilino aparece perante o locador, que não requereu ainda o despejo (outra sanção) e paga o aluguel (outra sanção) acrescido da multa. O proprietário aceita. Houve infração, cumpriu-se a sanção e não houve coação. E o locador, ao receber o aluguel acrescido da multa, renunciou ao direito de aplicar a outra sanção, o despejo. Assim, quando Garcia Maynez diz que a coação, é, portanto, a aplicação “forçada da sanção”, (MAYNEZ, 1971, p.298) isto não significa que, sempre, a sanção seja aplicada ao infrator de modo coativo.
	Se imaginarmos o vasto mundo do Direito Privado, aliás, veremos que nele há direitos subjetivos disponíveis e indisponíveis; renunciáveis e irrenunciáveis. Posso perdoar meu devedor; posso renunciar a uma herança; posso deixar prescrever uma obrigação. Logo, a sanção, em muitos casos, pode deixar de ser aplicada por renúncia, por perdão, por abandono do credor.
	Até mesmo no Direito Público isto acontece. Em relação aos tributos municipais, vemos todos os dias o Município, com o apoio do Legislativo, renunciar às multas (sanções) para incentivar os contribuintes a pagar os impostos em dia. E que dizer da prerrogativa que tem o Presidente da República, de “conceder indulto e comutar penas”: isto é, determinar a extinção ou a redução da pena aplicada ao infrator?
	Portanto, o juízo “ a todo descumprimento de dever jurídico segue-se a aplicação de uma sanção” não é verdadeiro, porque:
	1º a infração pode não ser descoberta: é o “crime prefeito”;
	2º a sanção pode ser dispensada pelo credor, nos crimes de ação privada, em geral, e nas relações civis;
	3º uma autoridade cnstitucionalmente investida do poder de extinguir ou reduzir sanções pode exercer essa prerrogativa, em casos concretos;
	4º a sanção pode ser dispensada por lei especial, abrangendo toda uma coletividade de inadimplentes;
	5º lei posterior ao crime cometido pode “descriminalizar” o ato praticado, isto é, ppode deixar de considerar aquele comportamento como torto; e aí a lei penal retroage para beneficiar aquele que até então era considerado como infrator.
	 Espécies de sanção : a distinção pelos ramos do Direito
	Alguns autores procuram distinguir as sanções de acordo com o ramo do direito em que são predominantemente aplicadas. Desde esse ponto de vista, consideram principalmente as diferenças entre a sanção civil, a penal e a administrativa.
	A sanção civil, aplicada em caso de transgressão a um mandamento contido em norma de Direito Privado, consiste na anulação do ato trangressor e na indenização por perdas e danos, materiais ou morais, em favor do prejudicado – sanção pecuniária que reverte e favor de um particular.
	Assim, a sanção civil tem por objetivos maiores: fazer com que a situação regular, anterior à violação do dever, seja restaurada; fazer acontecer o que não aconteceu, por infração do devedor; recompor patrimonialmente os prejudicados. Por isto, elapode deixar de ser aplicada, por abandono do credor ao seu direito. E pode ser cumprida, via de regra, espontaneamente pelo devedor.
	A sanção penal é prevista pelo legislador quando a infração é de tal modo grave que ameaça a normalidade da vida comunitária, procura impor ao criminoso, com toda evidência, um sofrimento. Já não é só o desconforto, que sofre o atingido por uma sanção civil.
	A respeito da sanção penal, diz Hermann Bekaert, que é adepto dessa classificação das sanções pelos ramos do Direito, que:
	“A sanção penal é um ataque a liberdade
das pessoas físicas, ao seu patrimônio social ou à
sua honra, tendo em vista prevenir a perpetração
de atos que coloquem em perigo os interesses
comunitários esscenciais.
	A prevenção da criminalidade comporta 
elementos de intimidação, destinados a
impedir a reiteração da infração por seu autor ou
a imitação por outros.A sanção penal deve realizar
simultaneamente a repressão da infração cometida
 e a prevenção de todas as infrações; ela comporta
sempre uma finalidade comunitária, o que explica que
ela não possa ser cominada senão em virtude de uma
lei (nulla poena lege). (BEKAERT, 1973, v.435).”
	Ao contrário da sanção civil, obedece-se, aqui, ao princípio da legalidade: nenhuma pena que não seja aquela prevista na lei; nenhuma pena sem lei prévia; nenhuma pena sem processo, nenhuma pena sem defesa prévia, etc. Na vida privada, as sanções podem ser inventas pelas partes, sem lei alguma que a preveja. É o princípio da liberdade contratual, que também serve para isto : inventar sanções.
	E mais: a sanções penais patrimoniais, como multas e perda de bens, não revertem em favor da vítima, mas do Estado.
	E também, ao contrário do que ocorre na sanção civil, não se admite cumprimento extra-processual da sanção penal.
	A sanção administrativa geralmente aplicada por uma autoridade pública, usando do seu poder de polícia, consiste principalmente na aplicação de multas, juros de mora, interdição de atividades, limitações ao direito de construir ou parcelar o solo, etc.
	A imprestabilidade teórica desta distinção, embora na vivência do direito seja utilizada sem maiores preocupações, consiste na existência, em todas as três espécies, de determinadas sanções iguais; e se dá como exemplo a multa. (MAYNEZ, 1971, p.298)
	Nesse caso específico, porém, deve-se dizer que, embora mantida a terminologia, não há identidade conceitual entre a multa penal, a multa civil e a multa administrativa. As distinções são variadíssimas, bastando citar alguns exemplos:
	1º. A multa civil pode ser dispensada pelo credor; nos casos de transação, isto é comum. Já a multa administrativa só pode ser dispensada por lei; e a multa penal por lei ou pelo Presidente da República;
	2º. Na multa penal e na administrativa seus valores dependem da fixação legal de um valor mínimo e de uma máximo, quando do cometido da infração; na multa civil, há uma prefixação pelas partes, quando do estabelecimento do vínculo contratual; e o credor pode exigi-la toda, de acordo com o que for combinado antes;
	3º. Na multa civil, o pagamento faz desaparecer qualquer vestígio da infração (se não houver outra sanção). Mas a multa penal, embora paga, faz com que o criminoso deixe de ser primário; na segunda infração, seja ela específica ou não, ele já é reincidente, sujeito a maiores penalidades. No Direito Ambiental, onde vigora o sistema das multas administrativas, também existe o agravamento da sanção em caso de reincidência
	Assim, essa distinção entre as sanções civis, penais e administrativas deve ser levada mais a sério, e não meramente desprezada, como vem sendo feita pela doutrina atual.
	A distinção, segundo Garcia Maynez