Direito Penal Mínimo

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DIREITO A pena em uma sociedade democrática LUIGI FERRAJOLI* Direito penal mínimo reito penal essencialmente como um instru- como lei do mais fraco mento de defesa social, ou seja, de preven- ção dos delitos e de defesa dos interesses da Uma reflexão sobre a pena, ou seja, maioria não "desviada", contra atenta- sobre papel e os limites da sanção penal, dos à segurança trazidos pela minoria dos especificamente da pena carcerária em uma "desviados"; e é claro que parâmetro da sociedade democrática, exige uma avalia- máxima utilidade possível dos não "desvia- ção inicial sobre o que se deve entender por dos" não só não oferece critérios para limitar sociedade democrática. Sociedade democrá- ou minimizar as aflições da pena, mas, ao tica alude evidentemente a um genérico contrário, aponta critérios para maximizá- parâmetro axiológico: o dever ser da pena las. A idéia da defesa social, dizia há um em uma sociedade que desejamos ser infor- século Francisco Carrara, tem como êxito mada dos valores de democracia. Vale di- inevitável terrorismo penal. zer, portanto, que a relação entre o direito penal e a democracia é bastante particular. Em segundo lugar, porque desvio soli- O direito penal é de fato terreno sob cita sempre a mobilização da maioria que qual, da maneira mais emblemática, se assume a si mesma como desviada" manifestam OS limites da democracia políti- contra a minoria dos "desviados", conside- ca, entendida como poder ou vontade do rados como diferentes e fonte de obscuros povo e, portanto, da maioria. perigos. Se depois da publicação do volu- me de Beccaria Dei delitti e delle pene ti- Se este e somente este fosse sentido de vesse sido feito um referendum, este aco- democracia, não se excluiria a possibilida- Iheria apenas consenso do próprio Beccaria de de fundar-se uma axiologia democrática e algumas dezenas de seus amigos. Tudo isso e garantidora do direito penal. Um direito quer dizer que entre garantismo penal e de- penal, em tal sentido se ori- mocracia política, entre segurança e liber- entaria inevitavelmente para um direito pe- dade, entre defesa social e direitos do acu- nal máximo, ou seja, maximamente repres- sado e condenado, existe de fato uma sivo, privado de limites e de garantias, por antinomia. dois motivos: antes de tudo porque ponto de vista da maioria induz a conceber o di- A batalha pelo garantismo penal, como 31escreveu Norberto Bobbio, foi sempre uma Se este é limite imposto pelo batalha das minorias. Há, todavia, um se- constitucional ao poder público por ele pacto gundo sentido, ou melhor, uma segunda di- mensão da democracia não antitética mas ginado, a única penal pode oferecer complementar à "democracia política", que pótese abolicionista é que tal consiga consiste em compreender os fundamentos ser um instrumento de defesa e de garantia axiológicos e também os limites do direito de todos: da maioria "não desviada" penal e da pena. Trata-se da dimensão que também da minoria "desviada", que portanto mas vem a conotar a democracia como "demo- se configura como um direito penal cracia constitucional" ou "de direito" e que como técnica de minimização da violência aponta não quem está habilitado a decidir na sociedade; da violência dos delitos, mas (a maioria, justamente), mas sim que não também da reação aos delitos; que, em suma, é licito decidir por nenhuma maioria, nem realize um duplo objetivo: a prevenção e a mesmo pela unanimidade. Uma nova dimen- minimização dos delitos, bem como a pre- são na qual o direito penal representa, e his- venção das reações informais aos delitos e a toricamente representou, o terreno em- minimização das penas. blemático de reflexões e elaborações; aque- le compromisso da construção de um Esta- É claro que tal paradigma se contrapõe do constitucional de direito. não somente às tradicionais doutrinas retributivistas da pena à la Kant ou à la Esta esfera do "não decidível" que Hegel que resultam de uma concessão su- não é licito decidir (ou não decidir) consis- persticiosa e punitiva da relação entre deli- te, nas constituições democráticas, naquilo to e pena, e também das tradicionais doutri- que se convencionou subtrair da vontade nas que utilizam a prevenção ou defesa soci- das maiorias. E o que as constituições esses al, sejam estas de prevenção geral ou especi- contratos sociais em forma escrita, que são al, que assumem, todas, como ponto de vista pactos constitucionais estabelecem como e parâmetro a utilidade para a maioria limites e vínculos à maioria, precondições Contra este "utilitarismo" dividi- de vida civil, e as próprias razões do pacto do, o paradigma do direito penal mínimo as- de convivência? Essencialmente, duas coi- sume como única justificação do direito pe- sas: a igualdade dos cidadãos sejam eles nal o seu papel de lei do mais fraco em "desviados" ou "não desviados" e a ga- contrapartida à lei do mais forte, que vigo- rantia de seus direitos fundamentais, antes raria na sua ausência; portanto, não generi- de tudo a vida e a liberdade pessoal, que camente a defesa social, mas sim a defesa não é vontade da maioria, nem é interesse do mais fraco, que no momento do delito é geral, nem tampouco bem comum ou pú- a parte ofendida, no momento do processo blico, aos quais essas garantias possam ser é acusado e, por fim, no momento de exe- sacrificadas. "Nenhum homem", escreveu cução, é réu. Beccaria, "fez doação gratuita de parte da própia liberdade em favor do bem públi- Disso tudo provém nexo que leva ao co". Foi de fato "a necessidade que obriga modelo de justificação do direito penal mí- os homens a ceder parte da própria liberda- nimo justificação esta somente a posteriori, de: é absolutamente certo que ninguém quer em relação à efetiva capacidade do direito colocar no depósito público nada além da de minimizar não só a violência dos delitos, mínima porção possível, apenas aquela que mas também a das penas e garantismo. basta para induzir os outros a defendê-lo. As garantias penal e processual, de fato, não Tudo mais é abuso e não justiça, é fato são outra coisa senão a técnica voltada para mas não ainda direito". minimizar a violência e poder punitivo, 32ou seja, para reduzir ao máximo possível a aqueles contra a pessoa (homicídios, lesões, previsão do delito, arbítrio dos juízes e a violência sexual) a tradicional aflição da pena. criminalidade dos marginalizados. Entretan- to, não obstante a reforma carcerária de 1975 Questão criminal e questão penal e a Lei Gozzin de 1986, aumentou enorme- nos dias de hoje mente nestes anos número de detentos, Se agora examinarmos nosso direito que na década de 90 duplicou em relação a penal, vamos constatar que está bem longe vinte anos atrás, sem que tenha havido qual- de um modelo de justificação apontado pelo quer mudança da qualidade da população direito penal mínimo. E hoje mais do que carcerária formada principalmente por fra- nunca, depois do desenvolvimento, nos úl- e marginalizados por dependentes quí- timos vinte anos, de dois fenômenos con- micos (um terço) e imigrantes (um quarto) vergentes: a mudança da questão criminal e condenados por ocorrências da mi- a mudança questão penal. crocriminalidade. Enfim, contemporanea- mente, devido à "inflação" da legislação pe- Mudou inicialmente a questão criminal. nal, aumentou número de processos, que É de fato nestes anos que se dá desenvol- atualmente chegam a milhões a cada ano e vimento de uma criminalidade nova, das que resultam em um enorme papelório de quais provêm as ofensas mais graves aos di- arquivamentos, decretos penais, suspensões reitos fundamentais e à convivência civil. A condicionais de pena e similares. criminalidade do poder, na dúplice forma do poder do crime, ou seja, da criminalidade Assim, temos na Itália a convivência de organizada da máfia e da camorra, e de outro três direitos penais. O primeiro, dos gran- lado os crimes do poder, de matanças a ten- des processos contra a máfia e a corrupção, indubitavelmente mais consoante, além do tativas golpistas, da trama dos poderes invi- síveis à grande corrupção organizada. Tra- fim das garantias, às finalidades de preven- ta-se de uma criminalidade relativamente ção do delito próprias do direito penal; nova, que é talvez sinal mais perverso da segundo, do direito penal que chamarei "bu- crise profunda atravessada nestes anos pelo rocrático", que se exprime em um trabalho nosso sistema político. Num duplo sentido: tão inútil, até danoso, quanto insuficiente e antes de mais nada, no sentido de que esta dispendioso, que responde ao grosso da jus- nova criminalidade é, ela mesma direta- tiça penal. Enfim, terceiro, da repressão mente, por proteger os delitos dos titulares efetiva, que se manifesta principalmente na reclusão carcerária, por delitos não graves, do poder público e, indiretamente, porque se atém aos poderes criminais produto dos sujeitos fracos e marginalizados. de uma degeneração da política; e no senti- cárcere além da espetacularidade do ulterior, trazido à luz muitas vezes e mais dos grandes processos, e também pela enor- recentemente por Rossana Rossanda, da in- me quantidade de sujeitos atingidos pela capacidade do sistema político de confrontá- justiça penal em suma, e cada vez mais, la com meios da política, de maneira que um instrumento de controle e de repressão somente direito penal se interessou por isso, social reservado aos marginalizados. Depen- com o inevitável efeito de uma ênfase do pa- dentes químicos, imigrantes e jovens pel político da jurisdição penal. subproletários são, em número crescente, os Mas também mudou, simultaneamente, a destinatários principais da reclusão, por cau- questão penal. Se cresceu a criminalidade do sa do aumento da desocupação, de pobre- poder, não cresceu (ao contrário, diminuiu) za, da simultânea crise do Estado do bem- estar e de suas prestações assistenciais e, por ao menos para os delitos mais graves, como 33outro lado, da crescente onda repressiva que anima a opinião pública mobilizada contra pelo modelo aqui ilustrado A justificação do direito os fracos e diferentes. Contra esses a justiça mínimo, isto é, a resposta penal é extraordinariamente rápida e "efici- pergunta "se e por que Também porque o clima de emergên- fato, da resposta racional que nosso de cia em que vivemos nos últimos 20 anos, jun- ma político oferecerá a outras dessas tamente com consenso adquirido pela ma- guntas: a) que punir e b) como punir. Duas gistratura nos inquéritos contra a grande perguntas que resguardam respectivamente criminalidade, legitimaram nestes anos fim dois escopos justificantes do direito penal de todas as garantias, especialmente as da prevenir a ofensa e minimizar a reação à defesa, e avalizaram, sobretudo no confronto sa e que impõem hoje uma dupla estratégia com a microcriminalidade marginal, práti- de reforma: uma drástica despenalização dos cas sumárias e apressadas. delitos, com conseqüente supressão da pena, e um drástico descarceramento, ou seja, a Assim resultou uma enorme despropor- restrição do cárcere somente para as ofen- ção entre a carga de sofrimento infligida com sas mais graves e intoleráveis ao direito fun- O cárcere e a escassa relevância social dos damental. delitos punidos com a detenção carcerária e, por outro lado, entre a gravidade provo- O que punir: a despenalização cada pela criminalidade do poder e a enor- me e inútil quantidade de processos gerada Começarei pela primeira questão "o que pela inflação da legislação penal. Duas des- punir" e pelo tema da despenalização. A proporções que representam uma confirma- propósito, limitar-me-ei a duas observações ção do nexo, assegurado no paradigma do bastante banais. direito penal mínimo, entre eficiência e ga- rantismo: ou seja, entre O papel da defesa A primeira enfoca O nexo entre direito social do direito penal e a redução tanto da penal mínimo e eficiência, entre O garantis- esfera dos bens merecedores de tutela penal mo e papel de defesa social do direito como do grau de aflição das penas. penal. É claro que nossa máquina judiciária poderá enfrentar com tanto mais eficiência Daí a necessidade de repensar por intei- e tanto mais respeito às garantias as ofensas ro O direito penal: tanto O sistema dos deli- tos como O das penas. Vinte anos de legisla- mais graves que provêm da grande ção emergencial, de inflação penal e de pro- criminalidade quanto mais reduzido for gressiva restrição do sistema de garantias pro- seu trabalho, ocupando-se exclusivamente duziram a perda de legitimidade da justiça dos delitos mais graves. penal, que é apenas contingentemente berta pela legitimação viciada e, além dis- A segunda observação enfoca O nexo so, imprópria, do consenso popular no con- entre direito penal mínimo e credibilidade fronto dos grandes inquéritos. Daí, sobretu- do direito penal. A incerteza jurídica, a in- do, a necessidade e a urgência de se abrir, cognoscibilidade e a irracionalidade do di- finalmente depois de anos de exceção, de reito penal gerada pela inflação legislativa conflitos e tensões políticas, crises institu- ofuscaram de fato OS limites entre esfera do cionais, incompreensões corporativas do ilícito penal e esfera do ilícito administrati- mundo da justiça -, um período de reforma e, por fim, do lícito, transformando O di- idônea refundando em bases racionais e reito penal numa fonte obscura e imprevisível garantistas direito penal. de perigos para qualquer cidadão, subtrain- do-lhe a função simbólica de intervenção extrema contra as ofensas mais graves e ofe- 34recendo, assim, terreno fértil para a corrup- Mas a civilização de um país, advertia ção e arbítrio. Montesquieu, se mede e progride com a moderação das penas. Portanto, talvez seja Uma despenalização séria deveria, por- possível empreender hoje, com a distância tanto, contemplar, antes mesmo da redução de dois séculos, um novo salto de civiliza- da tutela penal aos bens que consideramos ção: destituir a reclusão carcerária de seu fundamentais, a redução da esfera dos bens papel de pena principal e paradigmática e, que possamos considerar fundamentais e senão aboli-la, ao menos reduzir drastica- apenas as ofensas realisticamente conside- mente sua duração e transformá-la em san- radas que possam ser julgadas decentemen- ção excepcional limitada às ofensas mais te pelo nosso sistema judiciário, sendo ele graves ao direito fundamental (como à vida, reforçado nos meios e na estrutura. Com essa à integridade pessoal e a outros similares), perspectiva despenalizaríamos inúmeros quais justificam, somente eles, a priva- delitos menores, todos delitos con- ção da liberdade pessoal, que é um direito travencionais e todos aqueles punidos com fundamental constitucionalmente garantido. multa pecuniária, salvo aqueles que, por sua gravidade violações à segurança no traba- É preciso reconhecer, por outro lado, que lho e tutela do ambiente -, seriam punidos O cárcere sempre foi, ao contrário do seu mais seriamente como delitos de perigo, mas modelo teórico e normativo, muito mais do sem dúvida tudo isto mereceria uma mais que "a privação de um tempo abstrato de ampla argumentação. O certo é que seria liberdade". Inevitavelmente, ele conservou reescrita toda a relação de bens penalmente múltiplos elementos de sofrimento corporal, protegidos definida pelo código fascista e que se manifestam na forma de vida e trata- enormemente ampliada pelo legislador re- mento que só se diferenciam das antigas publicano. penas corporais por não serem concentra- das no tempo, mas dilatadas por todo pe- Como punir: o desencarceramento ríodo de duração da pena. Bem mais relevante ao nosso tema é a segunda das duas questões "como punir" Além disso, ao sofrimento corporal a e tema a isto conexo, pena carcerária acrescenta sofrimento psi- desencarceramento. Creio que já é hora de cológico: a solidão, a sujeição disciplinar, a pôr em questão a centralidade do cárcere perda da sociabilidade e da afetividade e, também, da identidade, além daquele sofri- como pena primária do nosso sistema pe- nal. O cárcere, como sabemos, é uma in- mento específico "castigo da alma" do venção moderna: uma grande conquista, qual falará Mannuzzu conexo à pretensa perseguida pelo iluminismo humanitário, reeducação voltada à transformação da per- sonalidade do detento. Em suma, a reclusão como alternativa à pena capital, ao suplí- tem um conteúdo aflitivo que vai bem além cio, às penas corporais, ao pelourinho e a outros horrores do direito penal pré-moder- da privação da liberdade pessoal, resultan- do na privação da maior parte dos outros no. Assim a pena tornou-se incruenta e uni- direitos vitais da pessoa. forme, legalmente pré-determinada, mensurável e calculável: privação de um Tanto sofrimento físico quanto psí- tempo abstrato de liberdade, quantificável quico retiram da pena carcerária suas ca- com precisão e graduável pelo legislador e, racterísticas de igualdade, de tipicidade, de depois, pelo juiz, em relação à gravidade legalidade e de jurisdicionalidade. gran- em abstrato e concreto dos delitos puni- de princípio que deve regular uso desta dos. espécie de pena é que a lei deve determinar 35a duração e o objeto da pena", escrevia da vingança Filangieri há dois séculos; e acrescentava: satisfeita, na "no atual estado de coisas, geralmente juiz mais pela publicidade do processo e é quem fixa a primeira e um carcereiro a caráter simbólico e estigmatizante da pelo segunda". denação. Obviamente, depois de dois séculos, Desta instituição sempre mais pobre melhoraram as condições dos cárceres; mas sentido, desta "máquina de não mudou pelo contrário, agravou-se a do Mannuzzu, que produz um custo de diferença dos tipos e a imprevisibilidade do frimento não compensado por vantagens conteúdo da detenção. Este conteúdo varia apreciáveis para ninguém, resulta assim jus. profundamente conforme tipo de deten- tificado, numa perspectiva de longo tos, a discriscionariedade da autoridade a superação. Que não quer dizer, sob pena carcerária e, sobretudo, da condição de vida de equívoco, a superação das penas, que nos diversos estabelecimentos carcerários; equivaleria de fato, para além das ilusões e conferem à pena de reclusão um contraste de seus fautores, a um sistema penal com a proclamada certeza igualitária, um mo, selvagem e/ou disciplinar. caráter substancialmente arbitrário e desi- gual. Rebibbie e San Vittore, Poggioreale e Enquanto isso, na longa espera Volterra, Ucciardone e Regina Coeli equi- da a maturar a abolição da pena detentiva, valem, cada um, a um regime carcerário di- exigências elementares e urgentes de certe- ferente. Sem contar a diferenciação da pena za e justiça se fazem necessárias para uma carcerária introduzida, na Itália como em drástica redução, de um lado pelo encurta- todos os países avançados, como símbolo mento de sua duração, e de outro pela res- de sua programática transformação em "tra- trição de sua aplicação e a sua substituição tamento" individualizado na base da "obser- nos outros casos por um leque de penas res- vação científica da personalidade" do detento tritivas de liberdade, mas não segregadoras. e de suas "carências fisico-psíquicas" se- gundo a linguagem setecentista e paleo- A redução quantitativa da duração da positivismo da lei de 1975 voltado a cor- pena de detenção significa, antes de tudo, a rigir detento, a transformá-lo e a readaptá- supressão do encarceramento e, em segun- lo, constrangendo-o em sua liberdade inte- do lugar, uma drástica diminuição do limite rior. máximo de reclusão: um limite, como sem- pre sustentei, que não deve O cárcere é, portanto, uma instituição quinze anos, como acontece na Dinamar- ao mesmo tempo não liberal, desigual, a- ca, na Alemanha e, sobretudo, como acon- típica, ao menos em parte extra-legal e ex- tece de fato potencialmente até na Itália, com tra-judicial, lesiva à dignidade da pessoa, OS benefícios da lei Gozzini. penosa e inutilmente aflitiva. Nascido do projeto iluminista de mitigação e racionali- Trata-se de um objetivo reformador se- zação das penas, não parece mais idôneo guramente mais importante. O argumento porque não pertinente ou não necessário para satisfazer a nenhuma das duas razões principal, constante na sentença da Corte Constitucional n° 264 de 1974 e 274 de que justificam a sanção penal: a prevenção do delito, dado O caráter criminógeno do 1983 como sustentáculo da manutenção do cárcere, destinado a sempre funcionar como encerramento e indiretamente limite escola de delinqüência e de recrutamento trintenal da reclusão -, é que, graças aos be- da criminalidade organizada; a prevenção nefícios previstos na reforma penitenciária de 1975 e, depois, pela lei Gozzini, a dura- 36ção máxima de tal pena pode decrescer to que isso omporta: a erteza da pena; a vinte e por fim a quinze anos. A pena per- sua desigualdade; a ruptura da correspon- se diz em substâne é legítima dência entre pena edital, pena não exarada porque é de tato não perpétua. resultado e pena descontada, que a substáncia do da introdução dos e também de princípio de legalidade da pena; arbitrio da pena foi de legitimar, em extralegal e extra-juridiscional do qual re- termos teóricos, a manutenção de penas sulta confiada a completa legislação da pena; elevadissimas e, em termos práticos, a revo- menosprezo, enfim, da liberdade interior gação de penas mais sérias, prevendo a sua do detento, que viola primeiro princípio do redução em fase de execução. liberalismo: O direito de cada um ser e per- manecer si mesmo e, portanto, a proibição De outro lado, a introdução dos benefíci- do Estado de intrometer-se na personalidade os sempre foi, por sua vez, justificada em- psíquica do cidadão e de transformá-lo mo- bora disto não compartilhe a ideologia ralmente, mediante premiação e punição, correcionalista na qual foi inspirada pelo fato pelo que ele é e pelo que ele faz. de que uma pessoa distanciada a decênios da condenação é de qualquer modo diferente O segundo objetivo de uma política de daquela que foi condenada: em outras pala- desencarceramento inclusive apontado pelo vras, seria um remédio ao excessivo tamanho cardeal Martini é O da limitação do cárcere da pena. Existe, em suma, um círculo vicioso aos delitos mais graves e a previsão para ou- e perverso na argumentação pela qual a flexi- tros, primeiramente entre todos delitos bilidade da pena e sua excessiva duração se patrimoniais, com um mais amplo leque de legitimam reciprocamente. penas: limitativas da liberdade ou de outros direitos, mas não baseadas na segregação, ou Devemos perguntar, então, se não seria seja, na privação integral da liberdade pes- caso de romper este círculo vicioso. A refor- soal que entrega corpo e alma totalmente a ma carcerária de 1975 e depois a lei Gozzini, uma instituição e é, portanto, um misto de de 1986, foram salutares como conquista de pena corporal e pena disciplinar. civilização porque mitigaram e humanizaram as penas estabelecidas pelo artigo 27 da Cons- Os tipos de pena privativas que podem tituição. Durante anos, no clima de emergên- ser impostas em alternativa à detenção são cia que pesou continuamente sobre a política numerosos e variados, tendo por objeto fa- penal em nosso país, a redução edital das culdades singulares inclusas na liberdade penas pareceu irrealística, principalmente se pessoal ou direitos diversos e menos exten- escolhido O caminho de uma possível atenu- muitas das medidas alternativas, como ação em fase de execução: com resultado a vigilância especial à semi-liberdade e à agravado pela redução das penas introduzidas confiança em prova, que privam só parcial- com instituto da pactuação, de uma estru- mente a liberdade pessoal e que deveriam tural diferenciação entre pena edital, pena tornar-se penas devidamente previstas pela judiciária e pena carcerária concretamente lei e lavradas pelo juiz, substituindo cár- descontada. cere na fase de execução penal; ou a prisão domiciliar, a estada obrigatória e a proibi- Volto ainda perguntar depois que vinte ção de estada, OS quais privam a liberdade anos de flexibilidade dobraram a população de circulação; ou penas patrimoniais como carcerária se finalmente, em vez de defen- O confisco do objeto do crime, como por der este remédio contra defeito da exten- exemplo veículo nos crimes de estrada; são da pena, não estaria precisamente na ou enfim a pena interditiva, que deveria ser hora de eliminar O defeito, com todo cus- transformada de pena acessória em pena prin-administrativo. A jurisdição, cipal, que priva determinadas formas de ca- legou por sua vez a determinação concreta de pacidade das quais o réu abusou especifica- da pena na fase de execução, confiando mente, como a cassação da carteira de moto- finalidade de adequar O conteúdo e a rista, a revogação de licença comercial ou de ção à improvável valorização da habilitação profissional, a interdição a cargos dade do condenado e às contingentes públicos e similares. É, portanto, evidente que cias de governo do cárcere. a enorme despesa necessária à manutenção da atual população carcerária poderia ser De resto, é significativo que, em meio destinada a melhorar as condições de vida a e século de história republicana, as únicas re. de sociabilidade dos detentos no cárcere e formas efetuadas tenham sido a reforma peni. favorecer as relações destes detentos com tenciária e a reforma processual; e que pro. mundo exterior, como prescreve do 3° inciso blema da inflação dos delitos e do excesso de do artigo 27 da Constituição. penas tenha sempre funcionado com extra-penais, como a pactuação na fase Recodificação penal judiciária vos ou as medidas alternativas na fase e reserva reforçada do código executiva: quase como se direito penal Despenalização e desencarceramento isto é, sistema dos delitos e das penas fos. comportam evidentemente um empenho uma espécie de fenômeno natural e toda reformador que esteja em condições de pro- sua se reavaliação fosse considerada como uma duzir à distância de sessenta anos do có- miragem utópica. digo Rocco um novo código penal. A aber- tura desta legislação apresenta hoje uma oca- Hoje é possível instaurar um estágio sião histórica que não poderá ser perdida reformador, procedendo uma reforma do pelas esquerdas. Nos últimos 20 anos, nos- digo penal voltada à minimização e à racio- sa política criminal foi sempre uma política nalização do direito penal como condições de emergência não amparada por qualquer ao mesmo tempo de eficiência e de desenho teórico, privada de todas as dimen- garantismo. Todavia, creio que nem mesmo sões axiológicas, e cujo resultado foi um uma séria reforma do código será suficiente direito penal máximo, ao mesmo tempo in- para superar a crise que vive, já irrever flacionário e inefetivo e uma justiça que sivelmente, direito penal. Isto foi demons- golpeia reiteradamente pequeno desvio. trado pela breve e desoladora história do novo Uma política caracterizada em todos OS ní- código de processo, desestruturado logo após veis por uma fuga de responsabilidade que entrar em vigor, ao primeiro e de resto previ- se expressa num conjunto de delegações à sível movimento de rearticulação da emer- prisão. A doutrina penalística parece haver gência mafiosa, no decreto Martelli de 1992. abdicado de seu papel crítico e projetual de suas origens iluministas e se contenta hoje, Por isso, quero concluir adiantando uma em nome de um manifesto juspositivismo, última proposta sobre a qual tenho insistido em contemplar a legislação existente. A le- muitas vezes e que decidi repetir à exaustão, gislação, privada de uma remissão axiológica todas as vezes que tiver ocasião de falar ou e vinculada unicamente à política escrever sobre O direito penal. A introdução conjuntural, abdicou, por sua vez, da finali- na Constituição de uma restrição de código dade de escolher bens fundamentais me- contra as intervenções de exceção e de oca- recedores de tutela penal, despejando sobre sião pelo legislador ordinário. a jurisdição funções de controle sobre as in- frações mais variadas, inclusive aquelas que As reformas dos códigos estão destinadas deveriam estar sujeitas a controle político e a fracassar, como um inútil trabalho de Sí- 38sifo, se não estiverem acompanhadas desta credibilidade ao direito penal e restituir sua nova e específica garantia: uma meta-garan- natureza de extrema ratio. Porquanto com- tia, por assim dizer, dedicada a defender plexa volumosa, uma nova codificação cri- estas garantias penais e processuais da le- ada segundo () princípio "todo O penal no gislação de emergência, e também a pôr um código, nada fora do código" seria incom- freio na inflação penal que já fez regredir paravelmente menor que a atual acumula- direito penal a uma situação de substancial ção de leis especiais. Quando menos por- decodificação, não diferente daquela pré- que a proibição de legislação novelística em moderna, quando a acumulação de fontes, matéria penal e processual obrigaria () legis- a indeterminação da lei, a incerteza da com- lador a recorrer sempre à unidade e à coe- petência e predomínio da prática geraram rência do conjunto. na cultura iluminista a exigência do código De resto, se é verdade que O direito pe- como sistema claro, unitário e coerente de nal incide sobre a liberdade dos cidadãos, proibição e punição à tutela da liberdade ele tem uma relevância quase constitucio- dos cidadãos contra O arbítrio dos juízes. nal, e não é tolerável deixá-lo cotidianamen- Esta restrição de código deve comportar te exposto aos humores contingenciais da que todas as normas em relação aos delitos, maioria do governo e ao surgimento de sem- às penas e aos processos precisam estar con- pre novas emergências. tidas no código penal ou no processual e que nenhuma possa ser introduzida senão por uma modificação aprovada com proce- dimentos legislativos agravados. Trata-se de uma medida indispensável para devolver * Tradução: Carlos Arthur Hawker Costa FLORILÉGIO É guerra!! "A Polícia Militar mobilizou 300 homens, de cinco unidades, para tentar resolver tumulto provocado pelos taxistas auxiliares. À frente do grupo, O comandante de Policiamento da Capital, coronel Fernando Belo, 52 anos. Durante duas horas, ele tentou encontrar uma saída negociada para O protesto. (...) Às 7h20, a paciência do militar se esgotou. Ainda à paisana, O coronel foi um dos primeiros a quebrar vidros dos táxis para soltar O freio dos veículos, empurrá-los para acostamento e depois rebocá-los. (...) 'Botou a mão na arma, é inimigo. E inimigo, a gente trata com tiro na testa". O Dia, 25.nov.00, p. 4. 39discursos sediciosos CRIME, DIREITO E SOCIEDADE Ano 7 número 12 2° semestre de 2002 main Ana Paula Guiglianelly Kleber Mendonça André Nascimento Luigi Ferrajoli Beatriz Kushnir Luis Edson Facchin Damásio E. de Jesus Luis Guilherme Vieira Déa Rita Matosinhos Machado de Assis Edson Passetti Maria Lucia Karam Eugenio Raúl Zaffaroni Massimo Pavarini Flávio Frasseto Maurício Caleiro Hugo R. Souza Nilo Batista J. Lindgren Alves Olga Gaitán João Carlos Castellar Oscar Niemeyer João Ricardo W. Dornelles Rosa Del Olmo José Barcelos de Souza Sylvia Moretzsohn José Carlos Tórtima Vera Malaguti Batista Juarez Cirino dos Santos Vera Regina de Andrade 24 Instituto Carioca de Criminologia Editora Revan