AULA 01-1

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CURSO: Direito
SÉRIE: 4º Semestre 
DISCIPLINA: Teoria das Penas
CARGA HORÁRIA SEMANAL: 1,5 horas/aula
CARGA HORÁRIA SEMESTRAL: 30 horas/aula
O direito penal: finalidades pena e sanções
Resumo: Este estudo visa fornecer uma abordagem aprofundada acerca das finalidades e sanções previstas no âmbito do Direito Penal, especialmente num contexto de crise de legitimidade por que passa esse ramo do Direito, inclusive com defensores de sua abolição. Far-se-á uma análise da evolução histórica das penas e das principais críticas feitas ao modelo retributivo que vigora atualmente no Brasil.
INTRODUÇÃO
O Direito Penal vem sendo objeto de inúmeros questionamentos acerca de sua eficácia perante os problemas atuais de nossa sociedade, havendo, inclusive, os abolicionistas que defendem sua erradicação. Nesse sentido, realizar-se-á análise acerca da primordial função do Direito Penal, juntamente com seu principal instrumento de coação, qual seja, a pena, demonstrando as características e as limitações do modelo criminal retributivo, que predomina em nosso ordenamento jurídico atualmente, para depois se analisar os ideais da Justiça Restaurativa.
1 FINALIDADES DO DIREITO PENAL
O estudo das funções desse importante ramo do Direito gira em torno, basicamente, de duas vertentes do funcionalismo: o teleológico e o sistêmico. Encabeçado pelo jurista alemão Claus Roxin[1], o funcionalismo teleológico afirma que a principal função do Direito Penal seria proteger bens jurídicos de elevada importância para o regular convívio social, sendo que a seleção de tais bens mudaria com a natural evolução dos interesses sociais. Bens outrora importantes passaram, com o decurso do tempo, a ser irrelevantes sob os olhos do Direito Penal, guiado pelo princípio da intervenção mínima ou ultima ratio, assim como valores antes desprezados, receberam, posteriormente, a guarida deste ramo da ciência jurídica.
Assim, “o pensamento jurídico moderno reconhece que o escopo imediato e primordial do Direito Penal radica na proteção de bens jurídicos – essenciais ao indivíduo e à comunidade.” (PRADO, 1999, p. 47). A escolha de tais bens compete, precipuamente, à Constituição Federal, que elenca os principais valores que merecem a proteção do Direito Penal, entre os quais se incluem a vida, a liberdade e a propriedade.
Noutro giro, o funcionalismo radical ou sistêmico, criado por Günther Jakobs, considera que resta ao Direito Penal, tão somente, servir de guardião do sistema normativo posto. Deste modo, Jakobs considera que a atuação do Direito Penal é pautada em uma anterior violação do bem jurídico-penal, não servindo aquele para a tutela de bens valiosos, e sim para buscar a reafirmação da autoridade da lei penal, violada com a prática do delito. Dito de outra forma:
“Para Jakobs, o que está em jogo não é a proteção de bens jurídicos, mas, sim, a garantia de vigência da norma, ou seja, o agente que praticou uma infração penal deverá ser punido para que se afirme que a norma penal por ele infringida está em vigor”. (GRECO, 2010, v. 1, p. 3)
 Não obstante a autoridade doutrinária do idealizador do funcionalismo sistêmico, predomina na doutrina nacional a finalidade protetiva do Direito Penal, sendo certo que cabe a este usar dos meios concebíveis perante o Direito para exercer seu papel de garantidor dos bens jurídicos indispensáveis à vida em sociedade.
Quando ocorre uma lesão efetiva e contundente ao bem jurídico-penal tutelado, nasce o que se convencionou chamar por Direito Penal subjetivo, é dizer, o direito de o Estado punir o infrator do tipo penal, na tentativa de restabelecer a normalidade social. O jus puniendi, entretanto, não pode ser exercido de maneira arbitrária e ilegal, estando submetido a limitações de diversas naturezas.
Existe a limitação temporal, representada pela prescrição, vez que não pode o criminoso aguardar longo e incerto período de tempo com receio de ser punido, em decorrência do postulado da segurança jurídica, muito caro num Estado Democrático de Direito como o nosso. Há também limites de ordem espacial, visto que a lei brasileira só vige no território nacional, salvo excepcionais casos de extraterritorialidade previstos no art. 7º do Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940 – Código Penal. Por fim, o limite modal ao Direito Penal subjetivo consiste em limitação quanto ao modo de punir, devendo a punição estatal ser norteada pela dignidade da pessoa humana, razão pela qual não são admitidas penas desumanas ou degradantes.
O Estado, ao verificar lesão efetiva a bem jurídico significante e observados os limites acima expostos, além de seguir o devido processo legal, deve lançar mão de seu principal meio de atuação na esfera criminal: a sanção penal, gênero que comporta duas espécies: penas e medidas de segurança. No entanto, neste capítulo inaugural será dado enfoque exclusivamente às penas, consequência jurídica do delito.
Portanto, o Estado, por meio da aplicação de penas, visa a atingir sua finalidade precípua, na esfera criminal, que é, como já exposto, proteger os bens valorados como essenciais à vida social, tornando o convívio entre os homens mais seguro. Na esteira dos ensinamentos de Bitencourt (2012, v. 1, p. 157, grifo do autor):
“Atualmente podemos afirmar que a concepção do direito penal está intimamente relacionada com os efeitos que ele deve produzir, tanto sobre o indivíduo que é objeto da persecução estatal, como sobre a sociedade na qual atua. Além disso, é quase unânime, no mundo da ciência do Direito Penal, a afirmação de que a pena justifica-se por sua necessidade. Muñoz Conde acredita que sem a pena não seria possível a convivência na sociedade de nossos dias. Coincidindo com Gimbernat Ordeig, entende que a pena constitui um recurso elementar com que conta o Estado, e ao qual recorre, quando necessário, para tornar possível a convivência entre os homens.”
Ademais, pena e Estado são conceitos que se relacionam de maneira simbiótica. As transformações sociais, culturais e políticas ocorridas no desenvolvimento do Estado refletem diretamente no que se entende por pena, haja vista que as penas catalogadas no ordenamento jurídico são fruto do contexto jurídico em que estão inseridas.[2] Posto isso, cumpre estabelecer a evolução histórica das penas, para só então se passar a uma análise da atual contextura jurídico-penal brasileira e, consequentemente, averiguar se as penas adotadas estão cumprindo a função que lhes é inerente.
As penas são anteriores à existência de um direito normativo e por esta razão existe um conteúdo extenso relacionado às sanções penais. Será tratado neste artigo uma breve narração sobre sua história e evolução
2 CONCEITO
São diversos os autores que conceituam sanção penal:
Conforme Fernando Capez (2011, p. 384) sanção penal consiste na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é a de aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade.
Já, para Damásio de Jesus (2011, p. 563), pena é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração, como retribuição de seu ato ilícito, consiste na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delito”.
Luiz Regis Prado (2013,p. 292) afirma que a pena é a mais importante das consequências jurídicas do delito. Consiste na restrição de bens jurídicos, com lastro na lei, imposta pelos órgãos jurisdicionais competentes ao agente de uma infração penal”.
A partir dos conceitos supramencionados, pode-se afirmar que a sanção penal é um instrumento utilizado pelo Estado, sob a forma de ação penal, com o objetivo de aplicar uma retribuição ao acusado, que irá se ver privado de um bem jurídico.
Essa retribuição não pode ser considerada, entretanto, um mero castigo, mas que através dela o agente do delito consiga se reabilitar para não só mais voltar a delinquir, ou seja, ser reintegrado à sociedade.
3 INÍCIO DAS SANÇÕES PENAIS
As primeiras manifestações punitivas, segundo Cláudia Pinheiroda Costa (2001, p.13), ocorrem no período paleolítico onde já existia uma organização social e um direito rudimentar, direito este baseado na vingança privada.
Estas eram caracterizadas por não seguir nenhum sistema de proporcionalidade, podendo a pena ser muito mais grave que a ofensa, ou se estender para outros indivíduos inocentes, como a família do ofensor.
A vingança privada era aplicada individualmente, pelo chefe da família ou mesmo pela própria coletividade. Essas sanções tinham como objetivo a satisfação do indivíduo ofendido, que assim buscava vingar a ofensa recebida; ou garantir a segurança da família ou comunidade, pois aquela ofensa poderia causar problemas e, consequentemente, desestruturá-la.
Cerca de 10.000 a.C., no período Neolítico, já havia um desenvolvimento coletivo maior, sendo o homem mais resistente, que já praticava a agricultura e pecuária, e nesse período domina o fogo.
A prática da agricultura e da pecuária torna o homem sedentário, o que lhe proporciona uma maior convivência social, uma evolução em sua mentalidade, surgindo a religião na forma de totens e tabus.
Existiam regras estabelecidas pelos indivíduos do grupo em relação aos totens, e quando essas eram desobedecidas, o agressor era castigado por todos os membros do grupo, pois o crime cometido poderia causar a fúria divina.
Nesse período as punições como a perda da paz, as vinganças relacionadas a conflitos entre os membros do grupo e aos inimigos externos.
4 PRINCIPAIS EVOLUÇÕES NA ANTIGUIDADE CLÁSSICA
Já na antiguidade clássica, modifica-se o modo de sancionar o Indivíduo, pois as penas de prisão começavam a surgir. As penas corporais agora tinham como objetivo não apenas a mera punição, más a coação por meio do medo, para afastar futuros indivíduos que tentassem cometer o mesmo delito.
Na Grécia, a lei de Talião foi substituída por penas de castigo corporal, molestamento, prisão perpétua e temporária, como mostra René Ariel Dotti (1998, p. 32):
Na Grécia, era possível o encarceramento do devedor até o pagamento da dívida ou a realização do julgamento. No entanto, Platão propunha três tipos de estabelecimentos carcerários: um na praça do mercado (cárcere de custodia); outro (denominado sofonisterion) dentro da cidade e que serviria para correção; e um ultimo, com a finalidade de intimidação (casa de suplicio) em local deserto e sombrio, afastado o mais possível do centro urbano
A maior evolução da pena, ocorreu com a proibição das vinganças privadas, que são substituídas por formas de composição voluntária, como por exemplo, a possibilidade de o ofensor comprar de seu ofendido a liberdade pelo crime cometido.
É também nesse momento, que se dá o início, do que seria o começo das grandes discussões modernas, sobre a real finalidade da punição.
Em Roma apesar de sua maior contribuição ter sido para o direito civil houve grande evolução no direito penal.
A primeira delas, foi o surgimento da lei das 12 tábuas que continham várias definições sobre direito privado e procedimentos a serem adotados para casos específicos e, principalmente, limitando parcialmente as vinganças privadas
Em seguida, com a promulgação da Lex Corneliae e a Lex Juliae, onde os crimes privados e as vinganças privadas desaparecem, as penas de morte praticamente não são mais aplicadas, sendo substituídas pelas penas de exílio e deportação. A lei agora só pode ser aplicada pelo magistrado e pelos pater famílias.
Importante figura para Roma foi Sêneca, um dos mais importantes escritores e intelectuais do império, que atribuía outras finalidades à pena, como a defesa do estado, prevenção geral e a correção dos delinquentes, aspectos que adotamos no direito moderno, compreendendo a pena como um remédio para a correção dos criminosos.
Houve, também, influência de Cícero, na questão relacionada ao desenvolvimento do equilíbrio da pena, onde sua aplicação deveria servir de exemplo para os outros criminosos, sem precisar ser uma pena exageradamente perversa.
5 IDADE MÉDIA
A Idade Média é o período da história europeia que se inicia com a desintegração do Império Romano do Ocidente, no século V, e que termina no século XV.
De acordo com Cláudia Pinheiro da Costa (2001, p.10) a confusão de valores era muito grande durante esse período da história, porque os julgamentos eram fortemente influenciados por superstições, e o direito romano era ignorado, e a religião, sendo usada como fundamento para diversas atrocidades.
A sanção nos tempos medievais tinha como objetivo provocar o medo e suas prisões não tinham estrutura para comportar presos como leciona Cezar Roberto Bitencourt (2015, p. 471-472):
Na realidade, a lei penal dos tempos medievais tinha como verdadeiro objetivo provocar o medo coletivo. Não importa a pessoa do réu, sua sorte, a forma em que ficam encarcerados. Loucos, delinquentes de toda ordem, mulheres, velhos e crianças esperam, espremidos entre si em horrendos encarceramentos subterrâneos, ou calabouços de palácios e fortalezas o suplício da morte.
Porém, na idade média, houve o surgimento de dois grandes filósofos religiosos que ajudaram na evolução das penas, Santo Agostinho e São Tomás de Aquino.
Santo Agostinho foi um importante filosofo da igreja católica, sendo fundador de escolas regulares na idade média, e a Patrística, escola que pregava os dogmas católicos.
Defendia a liberdade, classificando-as em três categorias, uma liberdade absoluta, concedida por Deus, uma intermediária, própria do homem, e uma inferior, que a escolha de fazer um mal maior ou um mal menor.
Ele entendia que a pena tinha que ter um caráter retributiva divino, e dividiu as penas em condenatórias, purgatórias e de correção.
A pena condenatória, para Agostinho, deveria ser punida com um mal eterno, assim como Adão, que foi castigado por desobedecer a orientação divina do paraíso ao comer o fruto proibido.
Já na purgatória, o infrator sofreria um mal transitório para purgar os pecados através da dor, tendo como exemplo o martírio de Jesus.
A de correção tinha como objetivo recuperar o infrator pela vontade de Deus, com sua graça divina
Sua maior influência, entretanto, foi sobre a rigidez das penas em relação ao delito cometido, ensinado que deveria haver proporcionalidade da punição com o crime cometido.
São Tomás de Aquino foi o fundador da Escolástica, sendo menos radical que Santo Agostinho. Defendia que o direito de castigar é investido por Deus, devendo a pena dos homens ser o mais próximo possível da pena divina. Considerava a pena como um meio de melhorar o criminoso.
6 IDADE MODERNA E HUMANISMO
A idade moderna ocorreu entre os séculos XVI e XVIII, período esse que ocorreram modificações na vida em sociedade. Para exemplificar, tem-se a expansão marítima, o Renascimento e a reforma protestante, além das grandes contribuições ao mundo jurídico no período conhecido como Humanitário
O humanitarismo transcorreu entre 1750 e 1850, marcado por pensadores que lutavam contra as ideias absolutistas, pregando reformas na lei e modificações na administração da justiça.
Entre os que mais contribuíram para as reformas na idade moderna, podem ser citados, Cesare Beccaria, John Howard e Jeremy Bentham
Cesare Beccaria, ou marquês de Beccaria foi um jurista, filósofo, economista e literato italiano, influenciado pelos pensamentos de Kant, Diderot, Voltaire e por outros iluministas, principalmente Servan e Marat que eram políticos e juristas franceses.
Ele foi um dos primeiros a mostrar-se contra o processo jurídico e a legislação penal de seu tempo, criticando as torturas como meio de conseguir provas e os julgamentos secretos.
Em sua principal obra, Dos Delitos e Das Penas, sintetizou um novo código penal, onde mostrou que o fim da pena não era atormentar o indivíduo, nem desfazer o crime já consumado, e sim, para que o criminoso não volta-se a cometer outros crimes.
John Howard, considerado o pai da ciência penitenciária, trabalhou como xerife na Grã-Bretanha, e nesse período visitou diversas prisões europeias, em seu livro The State of Prisonin England relatou a situaçãodessas prisões fazendo diversas criticas e propondo um tratamento mais digno aos presos.
Entre essas propostas, podem ser mencionadas, as separações dos presos, o isolamento noturno, a religião como objeto regenerativo do criminoso e o desenvolvimento de mecanismos de controle externo.
Jeremy Bentham foi um filósofo e jurista inglês de grande influência para o movimento reformador do Direito Penal. De acordo com ele, a pena deveria servir para recuperar o preso, aplicando-lhe, castigos moderados e disciplina severa, bem como condenou os castigos desumanos e ficou conhecido por ter sido o primeiro teórico a demonstrar a importância da arquitetura das prisões, por meio do panóptico.
O panóptico, realizado em 1791, era uma construção circular, cujo centro se situava em uma grande torre com o objetivo de ver todas as celas, permitindo ao vigilante, observar todos os presos sem que esses pudessem saber se estavam ou não sendo observados.
BIBLIOGRAFIA
BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 21 ed.; São Paulo: Saraiva, 2015.
CAPEZ, Fernando. Direito Penal Parte Geral. 15 ed.; São Paulo: Saraiva, 2011
COSTA, Cláudia Pinheiro da. Sanção Penal: Sua Gênese e Tendências Modernas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.