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ASSOCIAÇÃO EDUCACIONAL FREI NIVALDO LIEBEL – ASSEFRENI CELER FACULDADES JUCELIA FÁTIMA SEIDLER JEREMIAS EM QUE SITUAÇÕES O REGISTRO DE IMÓVEIS PODE NÃO ACEITAR O PEDIDO DE REGISTRO DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO NAS INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS XAXIM, SC 2010 JUCELIA FÁTIMA SEIDLER JEREMIAS EM QUE SITUAÇÕES O REGISTRO DE IMÓVEIS PODE NÃO ACEITAR O PEDIDO DE REGISTRO DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO NAS INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Especialização em Direito Imobiliário, da Celer Faculdades – CELER Xaxim, como requisito parcial à obtenção do grau de especialista em Direito Imobiliário. Orientador: Prof. Esp. Luiz Egon Richter Xaxim, SC 2010 1 JUCELIA FÁTIMA SEIDLER JEREMIAS EM QUE SITUAÇÕES O REGISTRO DE IMÓVEIS PODE NÃO ACEITAR O PEDIDO DE REGISTRO DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO NAS INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Especialização em Direito Imobiliário, da Celer Faculdades – CELER Xaxim, como requisito parcial à obtenção do grau de especialista em Direito Imobiliário. Aprovada em: BANCA EXAMINADORA _____________________________________________ Prof. Universidade Nota atribuída _____________________________________________ Prof. Universidade Nota atribuída _____________________________________________ Prof. Universidade Nota atribuída 2 EM QUE SITUAÇÕES O REGISTRO DE IMÓVEIS PODE NÃO ACEITAR O PEDIDO DE REGISTRO DO PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO NAS INCORPORAÇÕES IMOBILIÁRIAS Jucélia Fátima Seidler Jeremias1 RESUMO As exigências da Lei das Incorporações Imobiliárias não foram suficientes para dar a necessária segurança jurídica nas aquisições de imóveis em fase de construção ou na planta, e, com os episódios de falência e de insolvência civil de incorporadores, causando inúmeros prejuízos sociais e econômicos, a sociedade começou a clamar por maior segurança nas relações imobiliárias, condominiais e incorporativas, quando então no dia 02 de agosto de 2004 entrou em vigor a Lei 10.931, alterando o capítulo da Incorporação Imobiliária da Lei 4.591/1964, criando, dentre outras coisas, o regime de afetação. Com o intuito de dar segurança jurídica aos adquirentes e empreendedores com a publicização dos atos de instituição e convenção de um condomínio bem como a afetação do patrimônio, o Registro de Imóveis e o órgão propulsor desta exteriorização, questionando-se da possibilidade de em quais hipóteses poderá o Registrador Imobiliário negar o registro do patrimônio de afetação. Palavras-Chaves: Registro de Imóveis, Incorporações, Condomínios, Patrimônio de Afetação, Instituições. 1 Jucélia Fátima Seidler Jeremias é graduada em Direito pela Universidade do Oeste de Santa Catarina – UNOESC; Oficiala Registradora do Registro Civil e Tabeliã Designada do Município de Marema – SC. Concluinte do Curso de Pós-Graduação em Direito Imobiliário pela Celer Faculdades de Xaxim – SC. 3 ABSTRACT The requirements of the law of incorporations were not sufficient to give the necessary legal certainty in acquisitions of buildings under construction or in the plant, and, with episodes of bankruptcy and insolvency of Incorporators, causing numerous social and economic losses, the society began to cry out for greater security in the relations, real estate and incorporative condominiums, when then on 02 August 2004 came into force the law 10,931, changing the chapter of real estate law 4,591/1964, creating, among other things, the regime of affectation. In order to give legal certainty to purchasers and entrepreneurs with the acts of an institution can be published and Convention a condominium and the affectation of assets, the record of buildings and the propelling this externalization organ, questioning the possibility in which hypotheses can deny the real estate Registrar of record affectation heritage. Keywords: real estate Registry, Incorporations, condominiums, patrimony of Affectation, institutions SUMÁRIO – 1 Introdução. 2 Da noção conceitual do patrimônio de afetação. 3 Dos limites e obrigações do incorporador. 4 Da constituição do patrimônio de afetação. 5 Do tempo de duração do patrimônio de afetação. 6 Dos bens e direitos excluídos do patrimônio de afetação. 7 Da pluralidade de conjuntos de edificações e o regime da afetação. 8 Das incorporações financiadas e o regime de incorporação. 9 Da comissão de representantes e o regime de afetação. 10 Do Regime especial tributário do Patrimônio de afetação. 11 Da extinção do patrimônio de afetação. 12 Da falência e da insolvência civil do incorporador e do regime de afetação. 13 Das hipóteses em que o Registro de Imóveis deve negar a constituição do patrimônio de afetação. 4 1 Introdução A evolução é uma busca constante do direito. Instrumento da sociedade como é, busca sempre a solução de problemas com visão atual e constante. Fazem parte desta estrutura, as conjunturas sociais, políticas e econômicas que, ao lado do direito, funcionam como determinantes umas para com as outras. O objetivo do presente trabalhado é buscar o nexo de ligação entre os condomínios e incorporações, o patrimônio de afetação e o Registro de Imóveis. O condomínio especial ou da propriedade horizontal, vinculada a idéia de propriedade e condomínio, é um direito real complexo, pois combina figuras preexistentes de direitos reais, onde a combinação entre a propriedade exclusiva e a co-propriedade sobre as partes comuns faz nascer o condomínio edilício como novo direito real. O legislador outorgou a faculdade da opção pelo Patrimônio de Afetação, quando da publicação da Lei 10.931/2004, oferecendo liberdade de escolha aos incorporadores. Contudo, a tendência é que a opção venha a se transformar em regra, pois com a instituição do patrimônio de afetação, estarão os interessados nas aquisições ou promitentes compradores, bem como as Instituições financiadoras, com a segurança de que o valor pago ou investido no empreendimento realmente seja nele utilizado. A instituição do Patrimônio de Afetação dar-se-á por meio de termo assinado pelo interessado, requerendo ao Ofício de Registro de Imóveis do local da situação do imóvel seja “averbado” o patrimônio de afetação, o qual deverá estar instruído com todos os documentos elencados em lei. 5 2 Da noção conceitual do patrimônio de afetação Patrimônio é o complexo das relações jurídicas de uma pessoa com valor econômico, nele entendidos a posse, direitos reais, obrigações e ações que de qualquer forma correspondam com tais direitos e deveres, que possam ser transformados em dinheiro. O patrimônio de uma pessoa, seja ela física ou jurídica, constitui uma universalidade, não podendo a seus livres arbítrios serem separado, senão estar-se- ia dando legalidade ao mecanismo da fraude contra credores, admitindo a lei algumas exceções, como é o caso do patrimônio de afetação. “A segregação patrimonial visa assegurar o cumprimento de finalidades peculiares” (MARQUES, DINIZ, 2009, p.120), cujo objetivo é garantir o pagamento de uma dívida ou assegurar o cumprimento de “determinada” obrigação, estando no caso de descumprimentoda obrigação, forçado o proprietário, por meio de execução, a expropriação do dito bem. A teoria da afetação é aquela através da qual se concebe uma espécie de separação ou divisão do patrimônio pelo encargo imposto a certos bens, que são disponibilizados a serviço de um fim determinado. A afetação não importa na disposição do bem, e, portanto, na sua saída do patrimônio do sujeito, mas na sua imobilização em função de uma finalidade (MARQUES, DINIZ, 2009, p. 121). O bem afetado não deixará de fazer parte do patrimônio de seu proprietário, apenas estará imobilizado e destinado a consecução de uma finalidade, e que, após o seu cumprimento, voltará a integrar a totalidade do patrimônio do proprietário, sem restrições. O atendimento das inúmeras exigências da Lei das Incorporações Imobiliárias por si só, não foi suficiente para dar a necessária segurança jurídica nas aquisições de imóveis em fase de construção ou na planta, e, com o episódio da falência da ENCOL, causando inúmeros prejuízos sociais e econômicos, a sociedade começou 6 a clamar por maior segurança nas relações imobiliárias, condominiais e incorporativas. A Medida Provisória n. 2.221/2001, foi convertida em lei, sob n.º 10.931, e entrou em vigor no dia 02 de agosto de 2004, alterando o capítulo da Incorporação Imobiliário criando, dentre outras coisas, o regime de afetação, com a finalidade de aumentar a segurança dos adquirentes das futuras unidades imobiliárias negociadas antes ou durante a construção. A afetação patrimonial protege os credores vinculados a incorporação entre eles os adquirentes das unidades imobiliárias, os trabalhadores da obra, o fisco, a previdência, a entidade financiadora, os fornecedores etc. Visa esse regime assegurar a conclusão da obra e a entrega das unidades aos adquirentes e, para esse fim, estes podem assumir a administração da incorporação em caso de atraso injustificado da obra ou em caso de falência; considerando a incomunicabilidade do patrimônio de afetação, os adquirentes, ao assumir a administração, estarão obrigados a destinar as receitas da incorporação exclusivamente ao pagamento dos seus próprios débitos, vedada sua utilização para pagamento de débitos não vinculados à incorporação, entre eles, os decorrentes das atividades gerais da empresa incorporadora (CHALHUB, 2003, p. 69). Este patrimônio de afetação não se comunica com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador ou de outros patrimônios de afetação por ele constituídos e só responde por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva. Uma vez instituída a afetação, a incorporação passará a constituir um acervo destacado, com ativo e passivo próprios, formado pelos bens, direitos e obrigações com os quais tiver sido originalmente constituindo, assim como pelos bens, direitos e obrigações que, ao longo do desenvolvimento do negócio, forem se incorporando àquele acervo inicial, isto é, as acessões que vierem a ser erigidas, os equipamentos que vierem a ser adquiridos, os créditos oriundos das vendas de unidades, os débitos relativos a material e mão-de-obra, os débitos tributários, etc.(CHALHUB, 2003, p. 96) Instituído o regime de afetação, o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, 7 destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes. 3 Dos limites e obrigações do incorporador O objetivo do patrimônio de afetação é dar credibilidade as incorporações imobiliárias, contudo, a submissão dos empreendimentos a referido regime de afetação não é obrigatório, ficará a critério e de acordo com as conveniências do incorporador submeter ou não a incorporação a dito regime da afetação. Trata-se, portanto de uma faculdade do incorporador e não uma imposição legal. “O incorporador não poderá se desvincular das obrigações assumidas para a conclusão do empreendimento, impedindo o desvio de finalidade e de recursos da obra” (MARQUES, DINIZ, 2009, p. 126), cujo objetivo é evitar que o incorporador utilize dos recursos destinados a um empreendimento para a construção e conclusão de outro, impossibilitando a entrega das unidades imobiliárias aos respectivos proprietários e como consequência a insegurança dos investidores, compradores e da movimentação da economia nacional. Art. 31-D. Incumbe ao incorporador: I - promover todos os atos necessários à boa administração e à preservação do patrimônio de afetação, inclusive mediante adoção de medidas judiciais; II - manter apartados os bens e direitos objeto de cada incorporação; III - diligenciar a captação dos recursos necessários à incorporação e aplicá- los na forma prevista nesta Lei, cuidando de preservar os recursos necessários à conclusão da obra; IV - entregar à Comissão de Representantes, no mínimo a cada três meses, demonstrativo do estado da obra e de sua correspondência com o prazo pactuado ou com os recursos financeiros que integrem o patrimônio de afetação recebidos no período, firmados por profissionais habilitados, ressalvadas eventuais modificações sugeridas pelo incorporador e aprovadas pela Comissão de Representantes; V - manter e movimentar os recursos financeiros do patrimônio de afetação em conta de depósito aberta especificamente para tal fim; 8 VI - entregar à Comissão de Representantes balancetes coincidentes com o trimestre civil, relativos a cada patrimônio de afetação; VII - assegurar à pessoa nomeada nos termos do art. 31-C o livre acesso à obra, bem como aos livros, contratos, movimentação da conta de depósito exclusiva referida no inciso V deste artigo e quaisquer outros documentos relativos ao patrimônio de afetação; e VIII - manter escrituração contábil completa, ainda que esteja desobrigado pela legislação tributária. (Lei 10.931) As obrigações do incorporador são divididas em três fases distintas: pré- contratual, contratual e pós-contratual. As obrigações pré-contratuais são as que devem ser cumpridas antes da concretização da incorporação, nela compreendidas: a inscrição da incorporação no Registro Imobiliário competente da localização do imóvel; consignar o número do registro da incorporação e do cartório de registro de imóveis nos anúncios e nos contratos; consignar no prazo de carência conforme dispõe o § 3º do artigo 34 da Lei 4.591/64, bem como as condições que autorizam a desistência do empreendimento; consignar nos documentos preliminares eventuais restrições que existam, como ônus, ações reais, ocupação, etc. consignação do prazo para liberação, bem como a expressão em metros quadrados da área adquirida com a respectiva fração ideal de terreno; denunciar no prazo de carência por escrito ao registro de imóveis e aos adquirentes e no prazo de trinta dias a contar da denuncia, restituir os adquirentes as quantias pagas; promover a celebração dos contratos com expressa menção dos responsáveis pelo pagamento da construção de cada unidade. As obrigações contratuais “surgem quando da concretização da incorporação imobiliária, através do registro do contrato no Ofício Imobiliário competente, e devem ser cumpridas até a entrega definitiva das unidades autônomas edificadas” (BOTTEGA, 2005, p. 37), quais sejam: nos contratos de entrega da unidade a prazo e a preço certo, informar com no mínimo seis meses de antecedência o estado da obra; entregar a obra na data aprazada; não alterar as formas de pagamento; efetuar a construção de acordo com a planta; não retardar a construçãosem justa causa; discriminar nos contratos as unidades imobiliárias o preço global da construção, a quota do terreno e a da construção; promover a construção de acordo 9 com o plano da obra, com suas divisões por unidades autônomas e as condições de construção; providenciar a averbação da construção para efeito de individualização e discriminação das unidades e o registro da instituição do condomínio; outorgar as competentes escrituras públicas de compra e venda das unidades com suas frações ideais de terreno e quando for o caso da vaga de garagem vinculada ou separada. Mesmo com a conclusão e a transferência da unidade autônoma, continua o incorporador responsável pela “qualidade, solidez e segurança da obra” (BOTTEGA, 2005, p. 39). Dentre as obrigações pós-contratuais do incorporador, pode-se destacar: garantir a qualidade da obra; garantir solidez e segurança da obra (livre de vícios – má qualidade da obra, e defeitos – comprometimento da estrutura da obra). O regime de afetação impõe, ainda, limites e obrigações ao incorporador, tais como: os bens e direitos integrantes do patrimônio de afetação somente poderão ser objeto de garantia real em operação de crédito cujo produto seja integralmente destinado à consecução da edificação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes; no caso de cessão, plena ou fiduciária, de direitos creditórios oriundos da comercialização das unidades imobiliárias componentes da incorporação, o produto da cessão também passará a integrar o patrimônio de afetação, que serão utilizados para pagamento ou reembolso das despesas inerentes à incorporação; o incorporador responde, em igualdade de condições, com os demais contratantes, pelo pagamento da construção das unidades que não tenham tido a responsabilidade pela sua construção assumida por terceiros e até que o tenham; os recursos financeiros integrantes do patrimônio de afetação serão utilizados para pagamento ou reembolso das despesas inerentes à incorporação e não para satisfazer outras obrigações do incorporador; o reembolso do preço de aquisição do terreno somente poderá ser feito quando da alienação das unidades autônomas, na proporção das respectivas frações ideais, considerando-se não afetados tão-somente os valores efetivamente recebidos pela alienação, porque a afetação vincula o valor atualizado do orçamento do terreno e da obra e serviços, ou seja, o valor investido inicialmente pelo incorporador para a compra do terreno será reembolsado em favor do incorporador no momento da alienação da fração ideal de terreno e este valor reembolsado não é objeto de afetação. 10 Na hipótese de o incorporador causar prejuízos ao patrimônio de afetação, ele responde integralmente por tais prejuízos. 4 Da constituição do patrimônio de afetação A opção pelo patrimônio de afetação é facultada ao critério do incorporador, não sendo, portanto, obrigatória. O patrimônio de afetação, segundo a ótica do direito imobiliário e da Lei 10.931/2004, será instituído, a critério do incorporador, que tem a faculdade de fazer a opção pelo regime da lei. Senão vejamos, Art. 31-A. A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes (grifei).(LEI 10.931/04). O patrimônio de afetação possui as seguintes características: é opcional e a opção por esse regime não implica na obrigatoriedade de optar pelo regime especial de tributação; constitui-se mediante averbação, a qualquer tempo, no Registro de Imóveis; não se comunica com os demais bens e obrigações do patrimônio geral do incorporador ou de outros patrimônios de afetação; só responde por dívidas e obrigações vinculadas a respectiva incorporação; somente poderão ser dados em garantia real se o produto do crédito for destinado integralmente a consecução da edificação correspondente (BOTTEGA, 2005, pp.58-59). Poderão ser constituídos patrimônios de afetação separados quando existirem conjunto de edificações, ou seja, nos condomínios de casas ou nos condomínios por edifícios de dois ou mais pavimentos (art. 8º, alíneas “a” e “b” da Lei 4.591/64), desde que tal possibilidade esteja prevista no memorial de incorporação. 11 Mesmo ficando a critério do incorporador a opção pelo patrimônio de afetação, acredita-se que a tendência da afetação venha a ser regra na escolha do empreendedor tendo em vista as garantias aos mutuários, aos agentes financeiros, aos adquirentes das unidades, entre outros interessados no empreendimento. A constituição do patrimônio de afetação por meio de “termo” firmado pelo incorporador e dirigido ao Oficial do Registro de Imóveis, não havendo necessidade de formalidade especial. O termo revestir-se-á da forma de uma simples declaração, lançada no contexto do requerimento, ou poderá formular a declaração numa folha separada, mas, de um modo ou de outro, o conteúdo do termo de afetação é uma simples declaração. A lei 10.931/2004 dispõe: Art. 31-B. Considera-se constituído o patrimônio de afetação mediante averbação, a qualquer tempo, no Registro de Imóveis, de termo firmado pelo incorporador e, quando for o caso, também pelos titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno. Parágrafo único. A averbação não será obstada pela existência de ônus reais que tenham sido constituídos sobre o imóvel objeto da incorporação para garantia do pagamento do preço de sua aquisição ou do cumprimento de obrigação de construir o empreendimento. O termo de afetação deverá ser firmado também pelos titulares de direitos reais sobre o terreno. Isso se justifica porque a afetação embora não retire do titular da propriedade o direito subjetivo, impõe restrições aos exercícios dos poderes a ele inerentes. O objetivo é dar conhecimento as pessoas que tem algum vínculo de natureza real com o imóvel afetado. Nos casos em que não seja exigível o arquivamento do memorial, ou seja, nas hipóteses em que a construção do edifício não se caracterize como atividade empresarial, a afetação poderá ser requerida pelos titulares das frações ideais do terreno no ato da instituição do condomínio, contendo todos os elementos caracterizadores da futura edificação. 12 A existência de ônus reais não obsta a afetação, tendo em vista que o ônus tem objetivo de garantir o cumprimento de obrigação e a averbação da afetação patrimonial visa o cumprimento da função social da propriedade. 5 Do tempo de duração do patrimônio de afetação Não há prazo estipulado para que cesse os efeitos do patrimônio de afetação. O bem pode ser afetado de várias formas ou para várias finalidades, seja para garantir que os recursos captados tanto dos adquirentes na planta ou da financeira que investiu no empreendimento, quanto para garantia de outros direitos reais de terceiros, dando-se por encerrado ou ficando extinto o prazo ou o tempo de duração da afetação, pelo cumprimento da obrigação. A incorporação pode extinguir-se antes de ser inclusive concretizada, conforme dispõe o artigo 33 da lei 4.591/64, O registro da incorporação será válido pelo prazo de 120 dias, findo o qual, se ela ainda não se houver concretizado, o incorporador só poderá negociar unidades depois de atualizar a documentação a que se refere o artigo anterior, revalidando o registro por igualprazo. Findos os cento e oitenta (180) dias da validade do registro e o incorporador não tiver vendido as unidades, nem atualizado os documentos junto ao Registro de Imóveis, extinta estará à incorporação. Poderá haver a extinção da incorporação se o incorporador dentro do prazo de carência de cento e oitenta (180) dias desistir da incorporação denunciando-a por escrito ao Registro de Imóveis e comunicando também por escrito a cada um dos adquirentes ou interessados na aquisição, sob pena de responder civil e criminalmente. 13 Além das formas previstas no artigo 31-E da Lei 4.591, a parte final do Inciso II, dispõe que o patrimônio de afetação poderá se extinguir em virtude de outras formas previstas em lei, dentre elas destaca-se a extinção do contrato de incorporação por distrato, visto que, nada impede que por comum acordo de todos o pacto por eles firmado seja rompido, obedecidos os critérios utilizados na confecção. Se, por consenso, houver o distrato do contrato de incorporação, não haverá motivo para que o contrato de afetação patrimonial continue a existir. Outra forma que poderá limitar o tempo de duração do patrimônio de afetação é o inadimplemento tanto do incorporador (que poderá ocorrer pela sua falência ou insolvência civil) quanto do adquirente (deixando de pagar a quantia pela aquisição da unidade autônoma). Extinto o contrato de incorporação, extinto e encerrado também estará o patrimônio de afetação, até por que não haverá razão de permanência. 6 Dos bens e direitos excluídos do regime de afetação Estarão excluídos do patrimônio de afetação, os recursos financeiros que excederem a importância necessária à conclusão da obra (art. 44), considerando-se os valores a receber até sua conclusão e, bem assim, os recursos necessários à quitação de financiamento para a construção, se houver; e, o valor referente ao preço de alienação da fração ideal de terreno de cada unidade vendida, no caso de incorporação em que a construção seja contratada sob o regime por empreitada ou por administração. 7 Da pluralidade de conjuntos de edificações e o regime da afetação 14 Em se tratando de incorporações que contemplam conjuntos de edificações de que trata o art. 8o da Lei federal n.º 4.591/64, poderão ser constituídos patrimônios de afetação separados, tantos quantos forem os subconjuntos de casas para as quais esteja prevista a mesma data de conclusão (art. 8o, alínea "a"); e, edifícios de dois ou mais pavimentos (art. 8o, alínea "b"). Neste caso, quando a constituição de patrimônios de afetação forem separados, deverá estar declarada no memorial de incorporação qual ou quais subconjunto(s) de casa(s) ou edifício(s) ficará(ão) afetado(s). 8 Das incorporações financiadas e o regime de incorporação Nas incorporações objeto de financiamento, a comercialização das unidades deverá contar com a anuência da instituição financiadora ou deverá ser a ela cientificada, conforme vier a ser estabelecido no contrato de financiamento. A contratação de financiamento e constituição de garantias, inclusive mediante transmissão, para o credor, da propriedade fiduciária sobre as unidades imobiliárias integrantes da incorporação, bem como a cessão, plena ou fiduciária, de direitos creditórios decorrentes da comercialização dessas unidades, não implicam a transferência para o credor de nenhuma das obrigações ou responsabilidades do cedente, do incorporador ou do construtor, permanecendo estes como únicos responsáveis pelas obrigações e pelos deveres que lhes são imputáveis. 9 Da comissão de representantes e o regime de afetação A função primordial da comissão de representantes do condomínio é a de que, caso as obras fiquem paralisadas por mais de trinta dias sem motivo justo ou caso a incorporadora venha a falir ou sofrer insolvência civil, aqueles poderão assumir a 15 administração do empreendimento, desde que, convocando assembléia no prazo de 60 dias e com aprovação de dois terços (2/3) dos condôminos concordando com a continuidade da obra ou decidindo pela liquidação do patrimônio de afetação. Objetivando dar eficácia integral ao instituto do patrimônio de afetação, a lei ainda possibilitou que esta comissão de representantes fosse investida de mandato irrevogável com poderes especiais para outorgar aos adquirentes, desde que estivessem com os seus imóveis integralmente quitados, as escrituras públicas definitivas de compra e venda (TUTIKIAN, 2008, p. 184).(grifei) A comissão de representantes, eleitos pelos adquirentes de unidades autônomas e agente financiador, poderá a seu critério e as suas expensas, contratar profissionais habilitados e com conhecimento técnico para fiscalizar o andamento da obra e acompanhar o patrimônio de afetação (art. 31-B), tais como advogados, engenheiros, arquitetos, contadores (pessoas físicas ou jurídicas), entre outros. Esta nomeação não transfere para o nomeante qualquer responsabilidade pela qualidade da obra, pelo prazo de entrega do imóvel ou por qualquer outra obrigação decorrente da responsabilidade do incorporador ou do construtor, seja legal ou a oriunda dos contratos de alienação das unidades imobiliárias, de construção e de outros contratos eventualmente vinculados à incorporação. A pessoa que, em decorrência do exercício da fiscalização, obtiver acesso às informações comerciais, tributárias e de qualquer outra natureza referentes ao patrimônio afetado responderá pela falta de zelo, dedicação e sigilo destas informações. A pessoa nomeada pela instituição financiadora deverá fornecer cópia de seu relatório ou parecer à Comissão de Representantes, a requerimento desta, não constituindo esse fornecimento quebra de sigilo. 10 Do Regime especial tributário do Patrimônio de afetação 16 Com o objetivo de dar segurança e estabilidade à função social e econômica do acervo da incorporação dando maior garantia aos adquirentes e às instituições financeiras, a Lei 10.931/04 alterando a Lei 4.591/64 criou um vínculo entre o patrimônio afetado e as obrigações decorrentes da incorporação. A afetação nada mais é do que a vinculação das receitas da incorporação a concretização do empreendimento, impossibilitando que credores estranhos ao empreendimento possam penhorar os bens afetados e que o incorporador desvie valores para outros empreendimentos. Constituindo o patrimônio um conjunto de bens, direitos e obrigações com valor econômico, universal e indivisível, a instituição do patrimônio de afetação de forma segregada, com autorização legal, tem a finalidade específica e objetiva de assegurar a efetivação da atividade econômica envolvida, que deverá ser satisfeita com as receitas do próprio empreendimento. A Lei 10.931/04, em seu art. 3º assegura que o patrimônio afetado não responderá por dívidas tributárias da incorporadora, exceto aquelas relativas aos tributos agregados ao regime especial de tributação, tendo em vista que, pelas dividas tributárias da incorporação afetada responderá o patrimônio da incorporadora, a qual possuirá ativo e passivo próprios, revestidos de autonomia. Para fazer jus ao regime especial de tributação de que trata o art. 1º da Lei 10.931/04, deverão ser atendidos os requisitos do art. 2º da mesma Lei e dos arts. 2º e 3º da Instrução Normativa 474/04, Art. 2o A opção pelo regime especial de tributação de que trata o art. 1o será efetivada quando atendidos os seguintes requisitos: I - entrega do termo de opção ao regime especial de tributação na unidade competente da Secretaria da Receita Federal, conforme regulamentação a ser estabelecida; eII - afetação do terreno e das acessões objeto da incorporação imobiliária, conforme disposto nos arts. 31-A a 31-E da Lei no 4.591, de 16 de dezembro de 1964. 17 Art. 2º A opção pelo RET de que trata o art. 1º será efetivada quando atendidos os seguintes requisitos: I - afetação do terreno e das acessões objeto da incorporação imobiliária; e II - entrega do termo de opção pelo RET na unidade competente da Secretaria da Receita Federal (SRF). § 1º O termo de opção de que trata o inciso II deverá ser entregue na unidade da SRF a que estiver jurisdicionada a matriz da pessoa jurídica incorporadora, mesmo quando a incorporação, objeto de opção pelo RET, estiver localizada fora da jurisdição dessa unidade da SRF. § 2º Para efeito do disposto no § 1º, o termo de opção pelo RET deverá estar acompanhado do termo de constituição de patrimônio de afetação da incorporação, firmado pelo incorporador e, quando for o caso, também pelos titulares de direitos reais de aquisição, e averbado no Cartório de Registro de Imóveis. § 3º Para fins do disposto neste artigo, fica aprovado o formulário "Termo de Opção pelo Regime Especial de Tributação", constante do Anexo Único desta Instrução Normativa, que será disponibilizado na Internet, no endereço www.receita.fazenda.gov.br Promovida a afetação do terreno e das acessões objeto da incorporação, a ser efetivada a qualquer tempo, mediante ato de averbação na matrícula do imóvel da localização deste. Com a incorporação afetada os valores auferidos em razão de suas atividades permanecerão apartados do caixa do incorporador, devendo este manter a escrituração contábil em separado para cada incorporação, devendo inclusive promover a inscrição de cada incorporação no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas. O patrimônio afetado não responderá por dívidas tributárias da incorporadora relativas à IRPJ, CSLL, Cofins e PIS/Pasep, nos termos do art. 3º da lei, nada mencionando a lei sobre os demais tributos decorrentes das atividades da incorporadora tais como IPTU, ISS, ITBI, ICMS. No que tange aos tributos mencionados no art. 3º, cada incorporação submetida ao regime especial de tributação (RET) ficará sujeita ao pagamento de 7% da receita mensal recebida com regime próprio de compensação. A opção pelo RET deverá ser requerida pelo incorporador por meio do termo de opção à Secretaria da Receita Federal, informando dados que identifiquem a matriz da incorporadora, do cartório de registro da incorporação que fez opção pelo RET, juntamente com o termo de constituição de patrimônio de afetação e com 18 todas as negativas de débitos tributários federais, do INSS e com os depósitos do FGTS regularizados. A base de cálculo do tributo único no regime especial de tributação, não se limita à receita mensal, deixando claro o legislador que nela se incluem a receita mensal, as receitas financeiras e as variações monetárias, que decorrerem da operação de venda pela incorporadora (Lei 10.931/04 art. 4º). O recolhimento deverá ocorrer no décimo dia do mês subsequente ao de ter sido auferida a renda, por meio de DARF com os números e dados correspondentes a inscrição da incorporadora no CNPJ, com códigos próprios de arrecadação, não podendo de acordo com o art. 4º da dita lei, ser parcelado. 11 Da extinção do patrimônio de afetação Ao firmar o contrato de incorporação, o incorporador se compromete a concluir o empreendimento e entregar as unidades adquiridas nos termos ajustados. Cumprido o adimplemento extinto estará o patrimônio de afetação. Outra hipótese de extinção do patrimônio de afetação será o cumprimento dos termos contratuais da incorporação e liquidada a dívida do incorporador com a instituição financeira. Art. 31-E. O patrimônio de afetação extinguir-se-á pela: I - averbação da construção, registro dos títulos de domínio ou de direito de aquisição em nome dos respectivos adquirentes e, quando for o caso, extinção das obrigações do incorporador perante a instituição financiadora do empreendimento; II - revogação em razão de denúncia da incorporação, depois de restituídas aos adquirentes as quantias por eles pagas (art. 36), ou de outras hipóteses previstas em lei; III - liquidação deliberada pela assembléia geral nos termos do art. 31-F, § 1º. 19 Ocorrerá também a extinção do patrimônio de afetação se o incorporador lançou a obra e decidiu denunciar a incorporação, ou se os compradores, com base legal, tiverem por meio de assembléia geral, deliberado pela liquidação do patrimônio de afetação. Deverá o oficial registrador ser instado a efetuar o cancelamento do patrimônio de afetação, requerendo, o incorporador, mediante prova da averbação da obra, dos registros dos contratos e da quitação do financiamento, por meio da indicação do número das averbações e das matrículas correspondentes as unidades atribuídas aos compradores. A quitação do financiamento poderá ser feita mediante declaração da empresa financiadora. Nos casos previstos em lei, onde os compradores decidiram prosseguir na obra e percebendo não mais lhes convindo tal empreendimento, poderão liquidar o patrimônio, vendendo o acervo efetuando os pagamentos aos credores com a ordem legal de preferência, requerendo neste caso ao Oficio de Registro de Imóveis a extinção do patrimônio de afetação por liquidação, instruído com o requerimento da Comissão de Representantes, com cópia da ata da assembléia que deliberou pela liquidação e os recibos de pagamentos aos seus credores (Parágrafo 18 do Artigo 31 – F, da Lei 10.931). 12 Da falência e da insolvência civil do incorporador e do regime de afetação Os efeitos da decretação da falência ou da insolvência civil do incorporador não atingem os patrimônios de afetação constituídos, tendo em vista não integrar a massa concursal o terreno, as acessões e demais bens, direitos creditórios, obrigações e encargos objeto da incorporação. Nos sessenta dias que se seguirem à decretação da falência ou da insolvência civil do incorporador, o condomínio dos adquirentes, por convocação da sua Comissão de Representantes ou, na sua falta, de um sexto dos titulares de frações 20 ideais, ou, ainda, por determinação do juiz prolator da decisão, realizará assembléia geral, na qual, por maioria simples, ratificará o mandato da Comissão de Representantes ou elegerá novos membros, e, em primeira convocação, por dois terços dos votos dos adquirentes ou, em segunda convocação, pela maioria absoluta desses votos, instituirá o condomínio da construção, por instrumento público ou particular, e deliberará sobre os termos da continuação da obra ou da liquidação do patrimônio de afetação (art. 43, inciso III); havendo financiamento para construção, a convocação poderá ser feita pela instituição financiadora. Na hipótese de decretação de falência ou insolvência civil do incorporador, a Comissão de Representantes ficará investida de mandato irrevogável para firmar com os adquirentes das unidades autônomas o contrato definitivo a que estiverem obrigados o incorporador, o titular do domínio e o titular dos direitos aquisitivos do imóvel objeto da incorporação em decorrência de contratos preliminares. Este mandato será válido mesmo depois de concluída a obra e confere poderes para transmitir domínio, direito, posse e ação, manifestar a responsabilidade do alienante pela evicção e imitir os adquirentes na posse das unidades respectivas. Os contratos definitivos serão celebrados mesmo com os adquirentes que tenham obrigações a cumprir perante o incorporador ou a instituição financiadora, desde que comprovadamente adimplentes situação em quea outorga do contrato fica condicionada à constituição de garantia real sobre o imóvel, para assegurar o pagamento do débito remanescente. Se a assembléia geral que deliberar pela liquidação do patrimônio de afetação, a Comissão de Representantes ficará investida de mandato irrevogável para, em nome dos adquirentes efetivar a alienação do terreno e das acessões, transmitindo posse, direito, domínio e ação, manifestar a responsabilidade pela evicção, imitir os futuros adquirentes na posse do terreno e das acessões. Neste caso será firmado o respectivo contrato de venda, promessa de venda ou outra modalidade de contrato compatível com o direito objeto da transmissão. 21 A Comissão de Representantes cumprirá o mandato nos termos e nos limites estabelecidos pela deliberação da assembléia geral e prestará contas aos adquirentes, entregando-lhes o produto líquido da alienação, no prazo de cinco dias da data em que tiver recebido o preço ou cada parcela do preço. Os valores pertencentes aos adquirentes não localizados deverão ser depositados em Juízo pela Comissão de Representantes. Se a assembléia geral decidir pela continuação da obra, os adquirentes ficarão automaticamente sub-rogados nos direitos, nas obrigações e nos encargos relativos à incorporação, inclusive aqueles relativos ao contrato de financiamento da obra, se houver. Ocorrendo a sub-rogação automática, cada adquirente responderá individualmente pelo saldo porventura existente entre as receitas do empreendimento e o custo da conclusão da incorporação na proporção dos coeficientes de construção atribuíveis às respectivas unidades, se outro critério de rateio não for deliberado em assembléia geral por dois terços dos votos dos adquirentes, observado o seguinte: I - os saldos dos preços das frações ideais e acessões integrantes da incorporação que não tenham sido pagos ao incorporador até a data da decretação da falência ou da insolvência civil passarão a ser pagos à Comissão de Representantes, permanecendo o somatório desses recursos submetido à afetação, nos termos do art. 31-A, até o limite necessário à conclusão da incorporação; II - para cumprimento do seu encargo de administradora da incorporação, a Comissão de Representantes fica investida de mandato legal, em caráter irrevogável, para, em nome do incorporador ou do condomínio de construção, conforme o caso, receber as parcelas do saldo do preço e dar quitação, bem como promover as medidas extrajudiciais ou judiciais necessárias a esse recebimento, praticando todos os atos relativos ao leilão de que trata o art. 63 ou os atos relativos à consolidação da propriedade e ao leilão de que tratam os arts. 26 e 27 da Lei no 9.514, de 20 de novembro de 1997, devendo realizar a garantia e aplicar na incorporação todo o produto do recebimento do saldo do preço e do leilão; III - consideram-se receitas do empreendimento os valores das parcelas a receber, vincendas e vencidas e ainda não pagas, de cada adquirente, correspondentes ao preço de aquisição das respectivas unidades ou do preço de custeio de construção, 22 bem como os recursos disponíveis afetados; e IV - compreendem-se no custo de conclusão da incorporação todo o custeio da construção do edifício e a averbação da construção das edificações para efeito de individualização e discriminação das unidades, nos termos do art. 44. Havendo saldo positivo entre as receitas da incorporação e o custo da conclusão da incorporação, o valor correspondente a esse saldo deverá ser entregue à massa falida pela Comissão de Representantes. Para assegurar as medidas necessárias ao prosseguimento das obras ou à liquidação do patrimônio de afetação, a Comissão de Representantes, no prazo de sessenta dias, a contar da data de realização da assembléia geral de que trata o § 1o, promoverá, em leilão público, com observância dos critérios estabelecidos pelo art. 63, a venda das frações ideais e respectivas acessões que, até a data da decretação da falência ou insolvência não tiverem sido alienadas pelo incorporador. No caso acima mencionado, o arrematante ficará sub-rogado, na proporção atribuível à fração e acessões adquiridas, nos direitos e nas obrigações relativas ao empreendimento, inclusive nas obrigações de eventual financiamento, e, em se tratando da hipótese de permuta do terreno por futuras unidades autônomas, ficará sub-rogado, também, nas obrigações perante o proprietário do terreno. Dos documentos para anúncio da venda por leilão público das unidades pertencentes ao incorporador falido ou insolvente, constará o valor das acessões não pagas pelo incorporador e o preço da fração ideal do terreno e das acessões, de sorte que o interessado tenha a exata noção da situação. No processo de venda por meio de leilão público, serão asseguradas, sucessivamente, em igualdade de condições com terceiros: I - ao proprietário do terreno, nas hipóteses em que este seja pessoa distinta da pessoa do incorporador, a preferência para aquisição das acessões vinculadas à fração objeto da venda, a ser exercida nas vinte e quatro horas seguintes à data designada para a venda; e, II - ao condomínio, caso não exercida a preferência de que trata o inciso I, ou caso não haja licitantes, a preferência para aquisição da fração ideal e acessões, desde que deliberada em assembléia geral, pelo voto da maioria simples dos adquirentes 23 presentes, e exercida no prazo de quarenta e oito horas a contar da data designada para a venda. Realizada a venda por meio de leilão público, incumbirá à Comissão de Representantes, sucessivamente, nos cinco dias que se seguirem ao recebimento do preço: pagar às obrigações trabalhistas, previdenciárias e tributárias, vinculadas ao respectivo patrimônio de afetação, observadas a ordem de preferência prevista na legislação, em especial o disposto no art. 186 do Código Tributário Nacional; reembolsar aos adquirentes as quantias que tenham adiantado, com recursos próprios, para pagamento das obrigações referidas no inciso I; reembolsar à instituição financiadora a quantia que esta tiver entregue para a construção, salvo se outra forma for convencionada entre as partes interessadas; entregar ao condomínio o valor que este tiver desembolsado para construção das acessões de responsabilidade do incorporador (§ 6o do art. 35 e § 5o do art. 31-A), na proporção do valor obtido na venda; entregar ao proprietário do terreno, nas hipóteses em que este seja pessoa distinta da pessoa do incorporador, o valor apurado na venda, em proporção ao valor atribuído à fração ideal; e, entregar à massa falida o saldo que porventura remanescer. Ficam excluídas da responsabilidade dos adquirentes as obrigações relativas, de maneira direta ou indireta, ao imposto de renda e às contribuições sociais sobre o lucro, devidas pela pessoa jurídica do incorporador, inclusive por equiparação, bem como as obrigações oriundas de outras atividades do incorporador não relacionadas diretamente com as incorporações objeto de afetação. 13 Das hipóteses em que o Registro de Imóveis deve negar a constituição do patrimônio de afetação O Estado delega a função registrária e define suas responsabilidades nos artigos 37, parágrafo 6º e 236 da Constituição federal e consiste em serviços colocados à disposição da sociedade, organizados de forma técnica e administrativa com a finalidade de dar garantia e segurança nas relações jurídicas. 24 Registrar é o ato que altera substancialmente a situação jurídica do bem, seja no sentido objetivo ou subjetivo, possibilitando a transferência da propriedade de um para outro. Averbar significa noticiar fatosrelevantes, é acessório na matrícula do imóvel, a fim de indicar qualquer alteração ou modificação havida na titularidade, seja ela objetiva ou subjetiva, sem que venha a influir no registro efetivado, porém noticiando a real situação do imóvel. Uma incorporação imobiliária só tem início após o depósito no Registro de Imóveis de todos os documentos elencados no art. 32 da Lei 4.591/2004. Apresentada a documentação especificada acima, o Oficial de Registro de Imóveis terá o prazo de quinze dias para formular, por escrito, todas as exigências que entender necessárias para o seu arquivamento. Não se conformando o interessado com as exigências feitas pelo Oficial e com a nota de devolução poderá fazer suscitação de dúvidas nos termos do art. 1982 da Lei 6.015/73. Satisfeitas todas as exigências, o oficial fornecerá certidão referente à documentação apresentada e nos quinze dias subsequentes procederá à inscrição. Em relação aos vícios registrários, o Oficial Registrador não garante o registro, apenas garante a análise documental para o registro. A garantia do registro ou averbação do título que lhe é apresentado está sujeito à legislação vigente, à qualificação e à observação dos princípios registrários, ficando obrigado também a observar todas as regras registrarias impostas ao desenvolvimento de tal atividade. Com o registro da incorporação imobiliária, instituição e convenção do condomínio (instruídos com todos os documentos elencados em lei, e arquivados em cartório) é que poderá então ser requerida afetação patrimonial. O Registro é o sinal exterior que atesta a toda a sociedade a deslocação do domínio ou dos direitos reais sobre ele constituídos. 2 Art. 198 - Havendo exigência a ser satisfeita, o oficial indicá-la-á por escrito. Não se conformando o apresentante com a exigência do oficial, ou não a podendo satisfazer, será o título, a seu requerimento e com a declaração de dúvida, remetido ao juízo competente para dirimí-la,[...] 25 O acervo patrimonial que compõe cada incorporação imobiliária tais como: terreno, acessões, receitas provenientes das vendas, as obrigações vinculadas ao negócio, os encargos trabalhistas, fiscais, previdenciários etc, é suscetível de afetação, pela qual esse conjunto de direitos e obrigações fique segregado, com destinação exclusiva a conclusão da obra. Estará constituído o patrimônio de afetação mediante averbação, a qualquer tempo, no Registro de Imóveis, de “termo” firmado pelo incorporador ou pelos titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno. A afetação produzirá efeitos desde a prenotação do memorial ou do instrumento de instituição de condomínio, conforme determina o art. 1.2463 do Código Civil e o art. 1914 da Lei de Registros Públicos. “Os oficiais de Registro de Imóveis têm atribuições designadas nos §§ 4º, 5º e 6º e responderão civil e criminalmente se efetuarem arquivamento contraveniente à lei ou derem certidão sem arquivamento de todos os documentos exigidos (art. 32, § 7º)” (MONTEIRO, MALUF, 2009, p. 284). Não poderá, ademais, exigir documentos ou cumprimento de satisfações não exigidas em lei ou normas, regimentos ou provimentos ou com a intenção de barrar ou restringir direitos de terceiros a satisfazer seus próprios interesses. Também não está obrigado e não deve se prestar a satisfazer desejos de quem quer que seja, apenas para manterem-se em vínculo de amizade, favorecimentos ou vangloriar-se de seu poder, sem a rigorosa observância dos princípios e requisitos essências aos atos registrais. A eventual existência de ônus reais incidentes sobre o imóvel objeto da incorporação não obstam a afetação patrimonial, salvo os impeditivos de alienação é o que se depreende da disposição contida no parágrafo 5.º do artigo 32 da Lei federal n.º 4.591/64. 3 Art. 1.246. O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo. 4 Art. 191 - Prevalecerão, para efeito de prioridade de registro, quando apresentados no mesmo dia, os títulos prenotados no Protocolo sob número de ordem mais baixo, protelando-se o registro dos apresentados posteriormente, pelo prazo correspondente a, pelo menos, um dia útil. 26 Da mesma forma a existência de ônus fiscais, desde que não impeditivos de alienação, não afastam a possibilidade de afetação patrimonial que a incorporadora queira atribuir ao empreendimento. Doutro norte, o patrimônio de afetação não interferirá no conteúdo do direito subjetivo do incorporador, visa apenas proteger e assegurar que o acervo afetado cumpra a sua função social e econômica. 27 14 Conclusão A instituição do condomínio horizontal resultou de uma imposição natural que impunha um melhor aproveitamento dos terrenos urbanos de modo a permitir que um maior número possível de famílias usasse de uma única parcela de terreno, projetando-se para o alto as edificações, acumulando aposentos e residências umas sobre as outras, formando as cidades em sentido vertical, contudo apelidando-se de “condomínio horizontal” em razão de o edifício achar-se dividido por “planos horizontais” (PEREIRA, 1998, p. 60). As restrições condominiais deverão obrigatoriamente originar-se da lei, contudo, os proprietários elegerão de acordo com suas conveniências as regras que entendam necessárias a manutenção do comportamento e das condutas internas de seus usuários, as quais serão convencionadas por meio da Convenção de Condomínio a ser registrada no Registro de Imóveis. A instituição de condomínio se faz necessária para viabilizar a individuação, porque não basta à comprovação e a publicização no Registro de Imóveis da existência física da unidade autônoma, ela somente adquirirá esta característica com o registro da instituição do condomínio e a individuação. A individuação ou individualização é decorrência, efeito, da instituição de condomínio. Para que haja a possibilidade legal de proceder à venda das unidades, é imprescindível que se promova o registro da incorporação imobiliária, no ofício de Registro de Imóveis de localização do imóvel, acompanhada de todos os documentos elencados no artigo 32 da Lei 4.591/64. O registro da incorporação produz basicamente os seguintes efeitos: permite a alienação de futuras unidades autônomas antes ou durante a construção; institui a pré-condominialidade edilícia; gera presunção de idoneidade do incorporador e da incorporação; dá segurança jurídica aos adquirentes; submetida ao regime da afetação o empreendimento manter-se-á apartado do patrimônio do incorporador e constituirá patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação 28 correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes; criação de novos direitos reais. Os oficiais do Registro de Imóveis têm por obrigação, decorrentes de suas funções e por serem portadores de fé pública, analisar de forma minuciosa todos os documentos entregues para seus posteriores registros, sob pena de, não os observar, ferir a legislação e a delegação que lhe foi conferida legalmente, arcando com possíveis perdas da delegação bem como com perdas e danos que porventura vierem a provocar. A instituição do Patrimônio de Afetação dar-se-á por meio de termo assinado pelo interessado, requerendo ao Ofício de Registro de Imóveis do local da situação do imóvel seja “averbado” o patrimônio de afetação, o qual deverá estar instruído com todos os documentos elencados em lei. Portanto,cumpridas todas as exigências legais e entregues todos os documentos necessários, não poderá o Oficial de registro de imóveis negar a constituição do patrimônio de afetação. 29 15 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS PAIVA, João Pedro Lamana. ERPEN, Décio Antonio. 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