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UNIVERSIDADE ANHANGUERA - UNIDERP PÓS – GRADUÇÃO DE DIREITO CIVIL E NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS JUCELIA FÁTIMA SEIDLER JEREMIAS OS DIREITOS REAIS E A IMPORTÂNCIA FUNDAMENTAL DO REGISTRO IMOBILIÁRIO PARA A SEGURANÇA JURÍDICA CHAPECÓ, SC - 2012 UNIVERSIDADE ANHANGUERA - UNIDERP PÓS – GRADUÇÃO DE DIREITO CIVIL E NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS JUCELIA FÁTIMA SEIDLER JEREMIAS OS DIREITOS REAIS E A IMPORTÂNCIA FUNDAMENTAL DO REGISTRO IMOBILIÁRIO PARA A SEGURANÇA JURÍDICA Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Especialização em Direito Civil e Negócios Imobiliários, da Universidade Anhanguerra - Uniderp, como requisito parcial à obtenção do grau de especialista em Direito Civil e Imobiliário, sob a orientação do Prof. Roberto Felisoni CHAPECÓ, SC - 2012 JUCELIA FÁTIMA SEIDLER JEREMIAS OS DIREITOS REAIS E A IMPORTÂNCIA FUNDAMENTAL DO REGISTRO IMOBILIÁRIO PARA A SEGURANÇA JURÍDICA Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Especialização em Direito Civil, Direito Negocial e Imobiliário, da Universidade Anhanguera - UNIDERP, como requisito parcial à obtenção do grau de especialista em Direito Civil, Direito Negocial e Imobiliário. Aprovada em: BANCA EXAMINADORA _____________________________________________ Prof. Universidade Nota atribuída _____________________________________________ Prof. Universidade Nota atribuída _____________________________________________ Prof. Universidade Nota atribuída 2 AGRADECIMENTOS Por proporcionar-me a conclusão de mais uma etapa de minha vida, que se consuma com a conclusão deste trabalho, agradeço a Deus, que foi uma fonte inesgotável de sabedoria, amor, paz e luz. Aos meus pais, pela formação e pelo grande apoio e incentivo que me deram durante o período acadêmico, pelos conselhos sábios e a paciência generosa em momentos difíceis. Ao meu esposo Osni e meus três filhos Morgana, Osniel e Michel, que souberem compreender minha ausência e ao mesmo tempo em que, incondicionalmente, apoiaram minha dedicação ao Curso de Especialização em Direito Civil, Direito Negocial e Imobiliário. A todos os professores, indistintamente, que souberam transmitir seus conhecimentos dentro de suas especialidades, da melhor maneira possível. Em especial ao professor orientador ROBERTO FELISONI, pela dedicação, apoio e tolerância ao transmitir seus conhecimentos e ao esclarecer dúvidas, contribuiu com sugestões para a realização deste trabalho. RESUMO JEREMIAS, JUCÉLIA FÁTIMA SEIDLER. OS DIREITOS REAIS E A IMPORTÂNCIA FUNDAMENTAL DO REGISTRO IMOBILIÁRIO PARA A SEGURANÇA JURÍDICA. 2012, (ESPECIALISTA EM DIREITO CIVIL, DIREITO NEGOCIAL E IMOBILIÁRIO) – CURSO DE PÓS – GRADUAÇÃO – UNIVERSIDADE ANHANGUERA – UNIDERP, 2012. FELISONI, ROBERTO. (ORIENTADOR). O registro imobiliário tem função essencial para o direito brasileiro, tendo em vista que, a maioria das relações patrimoniais envolvendo imóveis passou a ser por ele controlada. O registro é o meio hábil à comprovação da propriedade e a proteção dos direitos reais sobre ele instituídas, por meio de registro e averbações conforme elenca a Lei dos Registros Públicos. Baseado nos princípios da especialização, legalidade, publicidade, continuidade, prioridade, instância, obrigatoriedade, tipicidade, presunção de veracidade, fé pública, disponibilidade, territorialidade entre outros, além da observância das legislações, Código de Normas, provimentos ofícios e circulares regimentais, o registro imobiliário visa dar maior segurança e eficácia as transações imobiliárias. O Código Civil de 2002, com previsão legal em seu art. 1.225 elenca em numerus clausus os direitos reais passíveis de serem constituídos no ordenamento jurídico brasileiro. A propriedade é o principal modo de expressão e representação dos direitos reais. É assim definida como uma extensão dos direitos da pessoa humana, sobre bens que se encontram, formalmente, na esfera do domínio de cada pessoa. A preservação da dignidade da pessoa humana, constitucionalmente protegida, apresentada na sociedade por um estado de aparência, ou seja, “a posse”, apesar de não elencada no art. 1.225 do Código Civil como direito real, recebe proteção jurídica pelo cumprimento da função social da propriedade. Os títulos constitutivos de direitos reais somente terão eficácia contra terceiros após o seu registro junto ao Registro Imobiliário, valendo, até que este não seja efetuado, apenas como direito obrigacional entre os contratantes. (PALAVRAS-CHAVE). Registro de Imóveis. Direito Das Coisas. Direitos Reais sobre Coisas Alheias. Direitos Reais de Garantia. 4 SUMÁRIO INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 6 CAPÍTULO I ................................................................................................................ 8 1 DO REGISTRO DE IMÓVEIS ................................................................................. 8 1.1 DA FINALIDADE ................................................................................................. 10 1.2 DOS ASPECTOS EVOLUTIVOS DO REGISTRO DE IMÓVEIS NO BRASIL .... 12 1.3 DOS PRINCÍPIOS INFORMADORES DO REGISTRO DE IMÓVEIS ................. 15 1.4 DOS EFEITOS DOS ATOS REGISTRAIS NO REGISTRO DE IMÓVEIS .......... 23 1.5 DOS LIVROS E DOS ATOS REGISTRAIS NO REGISTRO DE IMÓVEIS ......... 24 1.5.1 Dos atos de registro .................................................................................................... 25 1.5.2 Dos atos de averbação ............................................................................................... 27 CAPÍTULO 2 ............................................................................................................. 29 2 DO DIREITO DAS COISAS E DOS DIREITOS REAIS .......................................... 29 2.1 DO CONCEITO, CLASSIFICAÇÃO E CONTEÚDO DO DIREITO DAS COISAS .................................................................................................................................. 29 2.2 DA DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS REAIS E DIREITOS PESSOAIS ................ 32 2.3 DO CONCEITO, CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTAIS E CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS REAIS. ............................................................................................ 33 2.4 DA POSSE: ORIGEM, CONCEITO, OBJETO E NATUREZA ............................. 35 2.5 DA FUNÇÃO SOCIAL E SENTIDO TELEOLÓGICO DA PROTEÇÃO JURÍDICA DA POSSE(DEFESA DE UM ESTADO DE APARÊNCIA) ....................................... 39 2.6 DA PROPRIEDADE: CONCEITO E ELEMENTOS CONSTITUTIVOS ............... 41 2.7 DAS RESTRIÇÕES AO DIREITO DE PROPRIEDADE E DA FUNÇÃO SOCIAL .................................................................................................................................. 44 2.8 DA AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA .......................................... 46 2.9 DA PERDA DA PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA ................................................... 49 CAPÍTULO 3 ............................................................................................................. 53 3 DOS DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS, DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA E DA IMPORTÂNCIA DO REGISTRO IMOBILIÁRIO ............................ 53 3.1 DOS DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS ...........................................53 3.1.1 Conceito, espécies e constituição ............................................................................. 53 5 3.1.2 Da enfiteuse .................................................................................................................. 57 3.1.3 Das servidões ............................................................................................................... 61 3.1.4 Do Usufruto ................................................................................................................... 64 3.1.5 Do uso ........................................................................................................................... 67 3.1.6 Da habitação ................................................................................................................. 69 3.1.7 Das rendas constituídas sobre imóveis ................................................................... 70 3.1.8 Da Promessa de compra e venda com eficácia real ............................................. 72 3.2 DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA .............................................................. 75 3.2.1 Conceito, requisitos e efeitos ..................................................................................... 76 3.2.2 Do penhor ..................................................................................................................... 77 3.2.3 Da hipoteca ................................................................................................................... 80 3.2.4 Da Anticrese ................................................................................................................. 83 3.2.5 Das questões registrais fundamentais relativas aos direitos reais ...................... 83 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................... 87 INTRODUÇÃO A evolução é uma busca constante do direito. Instrumento da sociedade como é, busca sempre a solução de problemas com visão atual e constante. Fazem parte desta estrutura, as conjunturas sociais, políticas e econômicas que, ao lado do direito, funcionam como determinantes umas para com as outras. Neste trabalho, abordaremos a importância da atuação do Registro de Imóveis para a segurança jurídica nos negócios imobiliários quanto a proteção dos direitos reais. Analisaremos no Primeiro Capítulo a importância do Registro de Imóveis para todo o composto patrimonial imobiliário, que nos moldes assegurados por nosso ordenamento jurídico terá finalidade de garantia de autenticidade, segurança e eficácia. Com a perfeita indicação do titular da propriedade e os direitos reais sobre o imóvel incidentes, terão os detentores de ditos direitos a tranquilidade de ter o seu patrimônio protegido. A cadeia de mutações sofridas pelo imóvel e por seu titular visa dar publicidade a terceiros da real situação do imóvel. No segundo capítulo abordaremos a diferença entre os direitos pessoais e reais. Com o objetivo de resguardar o direito real adquirido/instituído/constituído em favor de seu titular, importante e necessário será o registro para dar publicidade a terceiros do ônus que se agrega a coisa, que persegue o bem, no poder de quem quer que esteja. A posse, mesmo não elencada entre os numerus clausus do art. 1.225 do Código Civil, por aparentar uma situação de direito recebe proteção jurídica, com destaque para as teorias de Ihering e Savigny e pela busca constitucional da função social da propriedade. Destacaremos ainda, um dos principais direitos reais – a propriedade - e os poderes a ela inerentes: usar, gozar, dispor e reavê-la, bem como as formas de aquisição, de perda e as restrições que podem vir a ocorrer seja por convenção, por disposição legal ou por requisição. Com ênfase, no terceiro capítulo, trataremos dos Direitos Reais sobre coisas alheias e dos Direitos Reais de Garantia. Os direitos de usar, fruir e dispor integra o domínio e se transmitem a terceiros, apesar da propriedade remanescer com o seu 7 titular. Com base no princípio da elasticidade, são direitos reais todos aqueles compreendidos no domínio, passível de desdobramento em faculdades autônomas. No direito real sobre coisas alheias o titular do domínio sofre uma restrição temporária em seus poderes, pois será tolhido por um terceiro em seu direito de gozar e usar da coisa, porém, não será privado do poder dela dispor, porque a sua disponibilidade lhe compete com exclusividade. Abordaremos os direitos reais da enfiteuse, servidões, usufruto, uso, habitação, rendas constituídas sobre imóveis e a promessa de compra e venda, estes compreendidos no âmbito dos direitos reais de garantia sobre coisa alheia e o penhor, a hipoteca e a anticrese, nos direitos reais de garantia. Como a propriedade é tida como uma extensão dos direitos da pessoa e por lhe estar este direito assegurado pela Constituição ressaltaremos a importância de resguardar tais direitos com o Registro dos títulos constitutivos no Ofício de Registro de Imóveis competente. CAPÍTULO 1 1 DO REGISTRO DE IMÓVEIS Somente a manifestação de vontade de uma pessoa não tem o poder de fazer com que ela se torne proprietária de determinado bem. Pela importância do direito de propriedade, e suas conseqüências jurídicas, tornou-se necessário que a lei organizasse e disciplinasse essa relação. A forma encontrada pela lei para disciplinar tal situação foi por meio da criação dos registros públicos. Os registros públicos não servem apenas para formalizar os direitos de propriedade, referente aos imóveis, mas também, todos os registros referentes às pessoas naturais e jurídicas bem como os registros de títulos e documentos. A lei que rege os registros públicos no Brasil é a Lei nº 6.015/73, a qual é a base que orienta todo o processo de registro. Com o transcorrer do tempo, o Registro de Imóveis constitui repositório de informações e centro para onde convergem todos os elementos referentes à propriedade imobiliária. O Registro de Imóveis pode ser conceituado como sendo a “aparelhagem criada por lei para fixar a situação da propriedade imobiliária, bem como para acompanhar todas as mutações por ela sofridas” (CAMBLER, 1993, p. 127). Em síntese, o registro imobiliário acompanha a vida dos direitos reais sobre bens de raiz. O Registro de Imóveis pode ser conceituado como: a instituição que tem por atribuição legal a capacidade para publicizar fatos jurídicos que dizem respeito aos bens imóveis, o direito real de propriedade imobiliária, os direitos reais que podem recair sobre o direito real de propriedade imobiliária e demais direitos inscritos, bem como atos ou fatos que dizem respeito aos sujeitos que figuram nos registros, sempre que a lei assim impuser ou autorizar, com a finalidade de dar autenticidade, segurança e eficácia jurídica. 9 É instituição cuja origem antedata o próprio Estado, pois a busca pela segurança vem de tempos imemoriáveis. Em época mais recente na história, o Estado acabou por assumir a responsabilidade pela segurança jurídica, e para tanto, criou órgãos e instituições para tal finalidade. Ao criá-los distribuiu e atribuiu por força de lei, as competências e respectivas finalidades, destacando-se aqui a publicidade, a segurança e a eficácia jurídica (RITCHER1, p. 1). O registro é o meio hábil à comprovação do direito de propriedade, e também a forma pela qual é feita a transferência dos bens imóveis. O Código Civil de 2002, em seu art. 1.245 menciona o registro como a forma de transferência dos bens imóveis: “Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registrodo título translativo no Registro de Imóveis”. Registro público é o assento efetuado em livros públicos, por um oficial público responsável pela serventia, encarregado de conferir, transportar e trasladar para os seus livros, os atos jurídicos relativos aos bens imóveis, conferindo-lhes eficácia constitutiva para a maioria dos títulos por ele recepcionados, gerando assim o direito real, a fim de, fornecer o livre conhecimento, direto ou indireto, por todos os interessados, no qual se atestam fatos jurídicos de conformidade com disposições legais e referentes a uma pessoa ou a uma coisa, fatos entre si conectados pela referência a um assento considerado principal, de modo a assegurar o conhecimento por terceiros da respectiva situação jurídica. O Registro de Imóveis pode ser definido também como órgão auxiliar do Direito Civil, destinado ao assentamento de títulos públicos e privados, outorgando- lhes oponibilidade a terceiros, com ampla publicidade e destinado ao controle, cadastro, eficácia, segurança e autenticidade das relações jurídicas envolvendo imóveis, garantindo-lhes presunção relativa da prova da propriedade. 1 RICHTER, Luiz Egon, Registrador Designado do Registro de Imóveis de Lajeado – RS; Professor da disciplina de Registro de Imóveis e de Registros Públicos e Administrativo da UNISC; Professor do Curso de Especialização em Direito Imobiliário da Celer Faculdades de Xaxim – SC. 10 1.1 DA FINALIDADE Desde 22 de abril de 1500 até a Independência do Brasil, pertencia ao Rei de Portugal toda a posse sobre o território descoberto, a título de domínio original do Estado. Investido, o Rei deste poder, em 1532, determinou a divisão administrativa do território em 15 capitanias e a partir de março do mesmo ano, as primeiras cartas de doação começaram a ser entregues aos beneficiários. Embora dividido em 15 partes, a primeira divisão administrativa do Brasil beneficiou apenas 12 donatários, onde os quinhões foram delimitados e as prerrogativas inseridas nas próprias cartas, que foram chamadas de Cartas de Sesmarias, iniciando-se com isso o domínio privado sobre as terras. Desde a independência até o ano de 1850, as ocupações do solo ocorriam apenas pela tomada da posse, independentemente de qualquer título. A Lei 1.237 substituiu a tradição da coisa pela transcrição do título como modo de transferência, continuando o contrato, antes dela, a gerar apenas obrigações. Ampliou, assim, o registro para as transmissões de bens de raiz por atos inter-vivos e constituição de ônus reais, firmando o princípio de que a transmissão do imóvel só se operava por via de Registro, na data deste e, embora não induzisse prova de domínio2, regulou a inscrição hipotecária, quer legal, quer convencional, declarando indispensável a transcrição, para validade contra terceiros. O Registro de Imóveis tem função essencial para o direito brasileiro, de maneira que, a maioria das relações patrimoniais envolvendo imóveis passou a ser controladas por ele, criando e aperfeiçoando o cadastro das propriedades 2 Domínio/propriedade – para uns o vocábulo vem do latim proprietas, derivado de proprius, designando o que pertence a uma pessoa. Assim, a propriedade indicaria, numa acepção ampla, toda a relação jurídica de apropriação de um certo bem corpóreo ou incorpóreo. Outros entendem que o termo “propriedade” é oriundo de domare, significando sujeitar ou dominar, correspondendo à idéia de domus, casa, em que o senhor da casa de denomina dominus. Logo, “domínio” seria o poder que se exerce sobre as coisas que lhe estiverem sujeitas. Percebe-se que no direito romano a palavra dominium tinha um sentido mais restrito do que a “propriedade”, inidicando a primeira tudo que pertencia ao chefe da casa, mesmo que se tratasse de um usufruto, e tendo a segunda uma acepção mais ampla, abrangendo coisas corpóreas ou incorpóreas. Apesar da distinção que há entre esses dois termos, emprega-se, comumente, tanto o vocábulo “propriedade” como “domínio! Para designar a mesma coisa, uma vez que entre eles não há diferença de conteúdo. Outrossim, o nosso Código Civil de 1916, em vários casos, empregou diferentemente essas palavras, o mesmo não fazendo o Código Civil vigente, que preferiu o termo propriedade (DINIZ, 2009, p. 112). 11 imobiliárias, deixando de ser um simples repositório de títulos, transformando-se em verdadeiro órgão controlador de seus aspectos formais, aplicando-se os princípios registrários sem, contudo, interferir na vontade das partes, garantindo a segurança jurídica, a confiabilidade do sistema e a ampla publicidade de seus atos. Em suma, o Registro de Imóveis destina-se ao assentamento de atos jurídicos que constituam direitos reais imobiliários. Destina-se também à constituição de um repositório de informações relativa a imóveis e seus titulares. Tem, assim, a finalidade de emprestar segurança jurídica aos atos jurídicos celebrados cujo objeto é imóvel. De acordo com o artigo 172 da Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973 (Lei de Registros Públicos), no Registro de Imóveis serão feitos o registro e a averbação dos títulos ou atos constitutivos, declaratórios, translativos e extintivos de direitos reais sobre imóveis reconhecidos em lei, "inter vivos" ou "mortis causa", quer para sua constituição, transferência e extinção, quer para sua validade em relação a terceiros, quer para a sua disponibilidade. O registro imobiliário, nos moldes assegurados por nosso ordenamento, terá tríplice finalidade: como garantia de autenticidade, segurança e eficácia. A existência da autenticidade se dá, embora retificável, pela presunção da veracidade3, uma vez que caberá ao oficial o exame dos requisitos meramente formais da documentação apresentada, não significando jamais a autenticidade do negócio imobiliário. A segurança jurídica advém da perfeita identificação do titular do domínio/propriedade e da existência ou inexistência de ônus reais incidentes sobre o imóvel, representando fonte segura de informações do sistema imobiliário, diminuindo, assim, os riscos decorrentes das falhas estruturais e garantindo direito ao ressarcimento pelos eventuais prejuízos causados ao titular ou a terceiros. 3 Presunção da veracidade – No direito brasileiro, o caráter absoluto da propriedade, não se apresenta com a feição que revestia no direito romano, devendo ser entendido dentro do âmbito em que a norma jurídica permite seu movimento e desenvolvimento. É nesse sentido que deve ser entendido o art. 1231 do Código Civil pátrio, ao prescrever que a “propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário”, cabendo ao contestante o ônus da prova de não ser a propriedade absoluta, por existir alguma limitação em prol daquele que a alega. (DINIZ, 2009, p. 116). 12 A eficácia será "erga omnes", gerada em decorrência da publicidade, em relação a terceiros, das informações nele contidas, com o intuito de resguardar, pela certeza dos dados, a boa-fé dos interessados na realização de negócios imobiliários; constitutiva, em razão da qual sem o registro o ato não produzirá efeitos de direito real; assecuratória de sua autenticidade; conservatória, por conter o cartório verdadeiro acervo documental e reduzido, quando o direito real preexiste ao registro, tido como exemplo no caso da usucapião. 1.2 DOS ASPECTOS EVOLUTIVOS DO REGISTRO DE IMÓVEIS NO BRASIL A história do registro imobiliário brasileiro principia com os preceitos das Ordenações do Reino, onde o sistema preponderante nesta fase era o sistema romano,caracterizado pela tradição. A fase publicitária da propriedade imóvel no país teve início com a Lei nº 1.237, de 24/09/1864, por intermédio da qual se implantou o registro para a transcrição dos títulos de transmissão dos imóveis por atos inter vivos e constituição de ônus reais; a eficácia da transmissão em relação a terceiros, dependente da transcrição (art. 8º), sem que essa transcrição induzisse prova de domínio; inscrições de hipoteca legais ou convencionais, como requisitos indispensáveis para sua oponibilidade em relação a terceiros (erga omnes). Com o Decreto nº 3.272, de 05 de outubro de 1885, a inscrição tornou-se obrigatória e extensiva a todas as hipotecas, além da criação da especialidade, por força do Decreto nº 169-A, de 19 de janeiro de 1890. O direito anterior ao Código Civil também conhecia o Registro Torrens, instituído com caráter facultativo. O Registro Torrens constituiu tentativa de emprestar aos atos do registro da propriedade imóvel segurança e liquidez, fazendo incontestáveis os títulos registrados por este sistema. Tal hipótese é uma forma de registro diferenciada, pois uma vez efetivado, fornece ao proprietário um título com força absoluta vez que contra ele não é admitido prova em contrário. É a única forma de registro que goza dessa presunção jure et de jure. 13 Referido sistema, originário da Austrália, tem esse nome em atenção ao seu criador Robert Richard Torrens, que emprestou seu nome ao processo. É o sistema predominante nas antigas colônias inglesas da Oceania conseguindo lograr êxito em alguns países apenas. Referido sistema foi admitido no Brasil para certos casos de legalização da propriedade rural buscando providenciar e ministrar excepcional segurança às transações imobiliárias. Para obter cadastro ou matrícula, no Registro Torrens, deve o interessado requerê-la ao Juiz, a qual será objeto de minuciosa investigação com relação a boa origem do imóvel, nos termos da Lei 6.015/73, aduzindo provas da legitimidade do domínio pelo seu título, devidamente precedido. Assim, é uma espécie de processo depurativo do domínio, declarado legítimo judicialmente. A titularidade será, desse modo, inatacável juris et de jure, não havendo neste caso presunção, mas sim absoluta certeza da propriedade. Verificada a regularidade do processo e não havendo contestação de terceiros, promove-se o registro, ficando arquivados, em cartório, os documentos apresentados. Com o advento do Código Civil em 1916 que entrou em vigor em 01.01.1917, a transcrição do título hábil, no registro imobiliário da situação do imóvel, passou a constituir exigência para a aquisição da propriedade imóvel, regulando minuciosamente a matéria, determinando sua função e alcance, dedicando enfoque especial no Título III, Capítulo XI, na Seção VI (do Registro de Imóveis), daquele código, explicitando o que se registra, de quem se registra e dos efeitos do Registro Imobiliário. A codificação fez inovações em relação a legislações e regimes anteriores, saneando várias lacunas, dentre os quais se podem destacar: a) que os direitos reais sobre imóveis, constituídos ou transmitidos, por atos inter vivos só se adquirem depois da transcrição do referido título, no Registro de Imóveis (arts. 532 a 676); b) que se presume pertencer o direito real à pessoa em cujo nome se inscreveu, ou transcreveu (art. 859); c) que os atos sujeitos à transcrição não transferem domínio, senão da data em que se transcreverem (art. 533). 14 Estabeleceu princípios correlatos, no que se referiam as constituições de ônus reais sobre os imóveis, destacando-se: “a) que todas as hipotecas serão inscritas no lugar do imóvel (art. 831), não se distinguindo entre as hipotecas legais ou convencionais e abolindo as hipotecas ocultas; b) que o número de ordem determina a prioridade e esta a preferência, entre as hipotecas (art. 853, par.ún.); c) que as hipotecas somente valem contra terceiros, desde a data da inscrição e que, enquanto não inscritas, só subsistem entre os contraentes (art. 848)". E determinou que o Registro de Imóveis compreendesse: I – "a transcrição dos títulos da propriedade, enumerada no art. 532; II – a transcrição dos títulos constitutivos de ônus reais, sobre coisas alheias; III – as inscrições das hipotecas (art. 856, I a IV)". Consagrava-se, dessa forma, o princípio de que a "propriedade imóvel só se adquire pelo registro" que é, assim, a forma e o modo de aquisição. Os atos contratuais ou os judiciários reputam-se preparatórios, pois só obrigam as partes contraentes. Vulgarizou-se esse princípio, traduzindo-se na linguagem popular pela afirmação de que "quem não registra não é dono". E o Código Civil, regulando a matéria, colocou-se entre as mais adiantadas legislações. (PAIVA4, 2003) Até 1975 o registro de imóveis do Brasil era regido pelo Decreto 4857/42, o qual adotava um sistema denominado de transcrições. As transmissões eram registradas nas ditas transcrições, as quais permitiam que sob um mesmo número de registro, tivessem registrados vários imóveis, fato que criava um emaranhado de anotações à margem do mesmo, dificultando o entendimento, tornando desta forma bastante trabalhoso ao oficial registrador, o fornecimento de certidões que fornecessem informações importantes, relativa a determinado imóvel ali transcrito. A partir de 1976, quando entrou em vigor a Lei dos Registros Públicos (6.015/73), o país sofreu mudança radical no sistema de registro, o qual transformou o anterior sistema da transcrição das transmissões que privilegiava a pessoa (fólio pessoal), para o atual sistema que privilegia a coisa também denominada de res ou 4 PAIVA, João Pedro Lamana, Registrador Imobiliário da Comarca de Sapucaia do Sul – RS, Vice- Presidente do IRIB pelo Estado do Rio Grande do Sul, palestrante e Professor do Curso de Pós 15 imóvel. Referido sistema foi e continua sendo usado no Brasil, denominado pelos doutrinadores de “Sistema de Fólio Real”. O atual sistema registrário fundado no fólio real, prima pela individualização, especialização geodésica e unitarização do imóvel, no qual cada imóvel tem matrícula individualizada, ou seja, nenhum imóvel terá mais de uma matrícula e nenhuma matrícula mais de um imóvel. Ela funciona como se fosse um CPF ou identidade do imóvel, que o acompanhará permanentemente. Ao adotar o fólio real em oposição ao fólio pessoal, a finalidade da atual Lei dos Registros Públicos é a de valorizar ao extremo a especialização do bem sobre o qual vão recair os direitos reais, para efeitos de autenticidade, segurança e eficácia jurídica. Por essa razão é necessário trabalhar a idéia de que toda a principiologia que informa o sistema registral imobiliário brasileiro deve ser interpretada de forma sistematizada e hierarquizada, em função de sua finalidade (RICHTER, p.7). O conceito de fólio real exprime a idéia de relação, sob dois planos: no plano formal, a matrícula, como assentamento primitivo, se refere a um só imóvel; já no plano material a cada imóvel, como substância corpórea individual, concerne uma só matriz, devendo o registrador imobiliário para a perfeita individuação e especialização observar todos os princípios que regem os registros públicos. 1.3 DOS PRINCÍPIOS INFORMADORES DO REGISTRO DE IMÓVEIS Princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem pratica de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis. (REALE, 1998, p. 305-322).Graduação em Direito Imobiliario pela Celer Faculdades de Xaxim – SC e do Curso de Pós 16 O sistema registral baseia-se em princípios básicos que visam assegurar a realização dos objetivos que o registro público busca alcançar que é o “princípio da segurança jurídica”, base de todo o sistema registrário, que para Paulo Nader “o princípio da segurança jurídica é valor fundante e a serviço de um valor maior: a justiça, que é valor fundado” (NADER, 2010, p.129). Além dos princípios gerais, os registros públicos estruturam-se também em princípios específicos, dentre os quais devem ser destacados: a) Princípio de especialização ou da identificação: é a condição sem a qual, não haverá a possibilidade de se registrar um título, eis que se trata da individuação do objeto do direito real, o qual indicará de forma pormenorizada os dados essenciais tais como: denominação, localização, numeração, medidas, confrontações, etc. (NADER, 2010, p. 129). Por este princípio para a especialização do imóvel deverá o Oficial observar todos os requisitos legais e obrigatórios a serem cumpridos e satisfeitos para a efetivação da matrícula, que tem por objetivo cadastrar todos os imóveis do território nacional, cujo controle e exatidão das informações nela contidas darão ao sistema registral brasileiro, mais autenticidade, segurança e eficácia. O princípio da especialidade informa a necessidade de especialização tanto do bem, como dos direitos inscritos. O direito para ser inscrito, precisa ser inequívoco e distinto dos demais, assim como o bem imóvel sobre o qual recai o direito também precisa estar devidamente individuado, de sorte que não haja dúvidas a respeito de sua localização e medidas perimetrais (RITCHER, pp. 2-3). b) Princípio da legalidade: este princípio impede o ingresso no Cartório de Registro de Imóveis de títulos inválidos ou imperfeitos, contribuindo desse modo para que a realidade fática seja idêntica a realidade registral. A idéia nuclear é a de que a validade do registro mantém uma relação lógica do título, não significando contudo que, a validade do título imponha validade do registro (RITCHER, p.2). Graduação em Direito Notarial e Registral pelo IBEST na cidade de Chapecó – SC. 17 Incumbe ao oficial do cartório registral, por dever de ofício, examinar a legalidade e a validade dos títulos que lhe são apresentados para registro, nos seus aspectos intrínsecos e extrínsecos. Após exame e com o parecer de ser o título registrável ou não, fará então o oficial as exigências a serem satisfeitas ou a devolução do título. Para que o título seja válido e possa ser inscrito no registro imobiliário o negócio jurídico que lhe deu origem também terá de ser válido. Dessa forma, uma vez protocolizado o título deve o oficial registrador qualificá-lo, observando-se não somente a legislação registrária, mas outras leis especiais sem, contudo, perder de vista que a análise do título deverá ater- se tão somente aos aspectos extrínsecos do título. Deve aplicar os princípios, observar se o título encontra-se no rol taxativo do artigo 167, se não contraria a moral e os bons costumes, dispositivo de lei federal cogente como o regime de bens, etc., salientando-se que a legalidade e a observância dos demais princípios devem ser exigidos nos título judiciais, sendo limite, a atividade jurisdicional, não devendo o oficial registrador discutir, por exemplo, pretensa inobservância do processo legal. O Oficial de Registro de Imóveis como integrante da Administração Pública fica impedido de interpretar ou usar de analogia para excepcionar a regra em questão, ou, nas palavras do saudoso Hely Lopes Meirelles "na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permito fazer o que a lei autoriza" (MELO5, 2004, p. 2) c) Princípio da publicidade: Desejando dar publicidade ao título, o interessado requererá ao Registro de Imóveis sua prenotação nos termos do artigo 182 da Lei dos Registros Públicos. A protocolização do título será o primeiro ato registral feito pelo oficial do Registro Imobiliário e assegurará a preferência do registro do título e por conseqüência a preferência nos direitos reais (RITCHER, p. 3) 5 MELO, Marcelo Augusto Santana de, Registrador Imobiliário da Comarca de Araçatuba – SP. 18 O interesse da publicidade no registro imobiliário resulta, no dizer de Serpa Lopes, da “necessidade de se lhe dar uma feição equivalente a uma espécie de estado civil do imóvel, assinalando todas as suas mutações e recebendo o contato de todas as circunstâncias modificativas, quer inerente à coisa, quer ao direito de seus titulares...”(in Tratado dos Registros Públicos, 2.ª Ed., A Noite, n. 598, p. 49-50). Pela importância dos assentamentos efetuados relatando a mutação sofrida pelos imóveis, indicadoras dos elementos essenciais o registro imobiliário terá eficácia erga omnes. No Registro de Imóveis a publicidade dos atos por ele praticados é garantida não somente pela própria Lei 6.015/73, como também por norma constitucional (artigo 5º, inciso XXXIII, CF), devendo ser fornecida certidão para qualquer parte que a solicite, independentemente de identificação (NADER, 2010, p. 129). d) Princípio de continuidade: “a sucessão dos registros configura uma corrente de titularidades. O transmitente há de ser, necessariamente, o titular do direito real, enquanto o adquirente se torna apto a transferir, na forma da lei, o direito incorporado ao seu patrimônio” (NADER, 2010, p. 129). O registro deve ser contínuo, prendendo-se necessária e obrigatoriamente ao anterior, numa sequência ininterrupta de atos. Não pode haver registro isolado e independente de qualquer outro registro, tendo em vista de que, se o imóvel não estiver registrado em nome do alienante do direito real, não estará ele apto a transferir na forma da lei, em nome do adquirente, o qual também não poderá incorporar-se ao seu patrimônio. A sequência ou sucessão de registros é uma corrente de titularidades, cujo registro anterior é imprescindível para a efetivação de cujo ato se pleiteie. O princípio da continuidade baseia-se na função do qual nenhum registro pode ser efetuado sem a prévia menção ao título anterior, constituindo assim, a eficácia normal do registro. Cada assento registral deve apoiar-se 19 no anterior, formando um encadeamento histórico ininterrupto das titularidades jurídicas de cada imóvel (FILHO6, 2008, p. 27). e) Princípio da prioridade: tal princípio se inaugura com o lançamento pelo registrador ou prepostos, do título apresentado no livro de protocolo. A protocolização assegura o direito de preferência na hipótese de haver mais de um título em relação ao mesmo direito real, sendo inclusive pressuposto de validade quanto à orientação dos atos que deverão ser praticados pelo registrador. Na hipótese de serem levados a registro dois ou mais títulos aquisitivos sobre o mesmo objeto, prevalece o apresentado e prenotado em primeiro lugar, observadas as disposições dos arts. 190 a 192 da Lei 6.015/73. No Registro de imóveis as horas são de suma importância, tendo em vista o registro de direitos concorrentes, porque a precedência entre estes depende a prioridade registral (NADER, 2010, pp.129-130). O princípio da prioridade registral no Direito Brasileiro, tem seu critério fixado, segundoo qual, tratando-se de direitos de igual conteúdo, o protegido é sempre o primeiro adquirente, e, na ordenação hierárquica dos direitos diversos em coisa alheia, significa a possibilidade de se desconhecer o titular de cada um desses direitos que se tenham constituído posteriormente ao primeiro. Em outras palavras, quem primeiro chegar ao registro imobiliário com o título para registrar(reunidas as condições exigidas), obterá a proteção registral, independentemente da data de lavratura dos atos (MARQUES FILHO, DINIZ, 2008, p. 12). f) Princípio da instância: tal princípio trata da provocação que deverá sofrer o registrador imobiliário para praticar os atos de registro, não podendo agir ex offício (salvo exceções – tais como a correção de erros evidentes (art. 213, § 1º da Lei 6.015/73); nomes de logradouros decretados pelo Poder Público e a averbação de qualquer ônus que conste na certidão oriunda de outra circunscrição, quando da abertura de matrícula, podendo então nestes casos o oficial averbar de ofício, ou seja, por iniciativa própria). 6 FILHO, Álvaro Melo, professor da Faculdade de Direito da UFC e Advogado do Banco Central do Brasil. 20 Entende-se por este princípio que a iniciativa de requerer a prática de determinado ato registrário deve partir da parte interessada ou pela autoridade, não podendo o oficial registrador praticar atos de ofício que onerem de qualquer forma a parte interessada, consoante artigo 167, inciso II, item 13 da Lei de Registros Públicos (MELO, 2004, p. 2). g) Princípio da inscrição e obrigatoriedade: tem por objetivo evitar que títulos não sejam registrados, mencionando a Lei 6.015/73, quais os atos serão registrados. Contudo, o registro fica facultado ao interessado, arcando com o ônus de sua omissão o portador do título ou detentor do direito, que pela sua indiligência, não obterá os benefícios da autenticidade, segurança jurídica, eficácia e oposição contra terceiros. Cumpre relembrar que o princípio da inscrição – abandonando a publicidade natural – efetivamente está enraizado no sistema, e na própria crença popular. O documento foi "feito em cartório", ou seja, saímos das práticas tribais. Menos para aqueles simplistas que ainda dão eficácia contra terceiros de atos não registrados. Efetivamente, eles são mais felizes porque vivem no tempo da caverna ou da selva, onde a mera posse é tida como conhecida de todos, e como tal se ferida, possível uma flechada ou uma guerra, com a pintura dos rostos dos índios. Prefere-se o sistema atual que rege, com segurança, as relações negociais. Consiste no lançar dos atos sujeitos a registro e/ou averbação no Livro próprio, como corolário da eficácia jurídica, tendo por finalidade dar aos atos segurança e oponibilidade perante terceiros, é a aplicação da máxima que estabelece. (PAIVA; ERPEN, 2003, p. 01). h) Princípio da tipicidade: somente será admitido à registro os títulos legalmente previstos em lei, conforme dispõe o artigo 172 da Lei 6.015/77: No Registro de Imóveis serão feitos, nos termos desta Lei, o registro e a averbação dos títulos ou atos constitutivos, declaratórios, translativos e extintos de direitos reais sobre imóveis reconhecidos em lei, "inter vivos" ou "mortis causa" quer para sua constituição, transferência e extinção, quer para sua validade em relação a terceiros, quer para a sua disponibilidade. 21 Este princípio torna público todos os atos relativos a imóveis, sejam de constituição, transferência ou modificação dos direitos reais, indicando a situação física e jurídica do imóvel, tornando-os oponíveis contra terceiros, conferindo ao titular o direito de reaver o imóvel de quem injustamente o detenha ou possua. i) Princípio da presunção e fé pública: para que haja a possibilidade de ser o título registrado, deverá atender os requisitos legais, presumindo-se ser perfeitamente válido o negócio jurídico que originou o título, conferindo ao titular a presunção juris tantum. Neste sentido dispõe o artigo 1231 do Código Civil Brasileiro, “a propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário”. A presunção relativa (juris tantum), emanada do Sistema Registral Comum, estabelece que o registro, até prova em contrário, atribui eficácia jurídica e validade perante terceiros (art. 252, da Lei nº 6.015/73 e art. 1.245 e segs., do CC). Já a presunção absoluta da verdade (juris et de jure), aplicável ao Sistema Torrens, impossibilita que o registro seja atacado (arts. 277 e segs. da Lei nº 6.015/73) (PAIVA; ERPEN, 2003, p. 01). O art. 3º da Lei 8.935/94, dispõe: “Notário, ou tabelião, e oficial de registro, ou registrador, são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade notarial e de registro”. A fé pública inerente ao registro e a presunção de domínio estão diretamente ligadas à validade do negócio jurídico. O título só será registrado se atender aos requisitos legais, donde se presume que é perfeitamente válido o negócio jurídico que originou o título registrado, conferindo a seu titular uma presunção juris tantum de domínio, ou seja, presunção relativa que pode ser contestada por terceiros em ação própria, cabendo ao contestante o ônus da prova (VIEIRA, 2010, p. 1). j) Princípio da disponibilidade: por ele a disponibilidade de transferência dos direitos, se restringe aos constituídos no registro imobiliário. Portanto, o 22 transmitente não poderá vender mais área do que efetivamente possui ou dispor do bem se nele contiver clausulas de indisponibilidade. Tem por finalidade controlar o conteúdo e a qualidade dos direitos transmitidos. Visa respeitar o brocado jurídico que afirma o seguinte: "Ninguém pode transferir mais direitos do que os constituídos pelo registro imobiliário", compreendendo as disponibilidades físicas (área disponível do imóvel) e a jurídica (a vincular o ato de disposição a situação jurídica do imóvel e da pessoa) (PAIVA; ERPEN, 2003, p. 01). k) Princípio da territorialidade: os atos registrais serão efetuados no Cartório da situação do imóvel, possibilitando a qualquer interessado o conhecimento da situação física e jurídica do imóvel, uma vez que basta a ele saber a qual circunscrição pertence o imóvel para dirigir-se ao ofício imobiliário competente e solicitar uma certidão. Referido princípio vem elencado na lei 6.015/73, que dispõe: Art. 169 - Todos os atos enumerados no art. 167 são obrigatórios e efetuar-se-ão no Cartório da situação do imóvel, salvo: I - as averbações, que serão efetuadas na matrícula ou à margem do registro a que se referirem, ainda que o imóvel tenha passado a pertencer a outra circunscrição; II – os registros relativos a imóveis situados em comarcas ou circunscrições limítrofes, que serão feitos em todas elas, devendo os Registros de Imóveis fazer constar dos registros tal ocorrência. III - o registro previsto no n° 3 do inciso I do art. 167, e a averbação prevista no n° 16 do inciso II do art. 167 serão efetuados no cartório onde o imóvel esteja matriculado mediante apresentação de qualquer das vias do contrato, assinado pelas partes e subscrito por duas testemunhas, bastando à coincidência entre o nome de um dos proprietários e o locador. (grifei) j) Princípio da adequação: por força deste, os assentamentos públicos devem espelhar a realidade. Se esta, por qualquer motivo, se modifica, o registro deverá ser retificado ou alterado com o objetivo de adequar-se as novas características do objeto. Caso haja constatação de divergências de áreas, por exemplo, sejam para mais ou para menos, deverá o interessado requerera 23 retificação do registro a fim de que este expresse a realidade fática (NADER, 2010, p.130). 1.4 DOS EFEITOS DOS ATOS REGISTRAIS NO REGISTRO DE IMÓVEIS Serviços de registro são os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos. No registro de Imóveis serão feitos, nos termos da lei, o registro e a averbação dos títulos ou atos constitutivos, declaratórios, translativos e extintivos de direitos reais sobre imóveis reconhecidos em lei, "inter vivos" ou "mortis causa", quer para sua constituição, transferência e extinção, quer para sua validade em relação a terceiros, quer para a sua disponibilidade. O sistema registral no Brasil é misto, ou seja, constitutivo e declarativo. Constitutivo, cria um direito e gera a ficção de conhecimento erga omnes, como por exemplo, a compra e venda de imóvel; e declarativo, onde o objetivo é realmente declarar o direito, como é o caso do nascimento. Os efeitos dos atos registrais podem ser constitutivos, quando a publicidade é elemento da própria constituição do direito ou seja, a publicidade é pressuposto de existência do direito real. Podem ser ainda desconstitutivos, quando por ter sido cancelado um registro acaba por desconstituir o direito anteriormente constituído, ou, ainda, em razão da transmissão do direito real, este se desconstitui em favor do outorgante. Se, no caso de o direito já existir, necessitando apenas da publicidade para produzir efeitos em relação a terceiros, se está diante dos efeitos declaratórios. Existe ainda outros atos que são praticados para dar notícia, conhecimento, tornar público, atos ou fatos que dizem respeito ao bem imóvel, ou a direitos, deveres e 24 obrigações inscritos ou inclusive aos titulares/sujeitos que figuram nos atos registrados. O Registro de Imóveis brasileiro transcende no âmbito de suas competências, a mera publicidade constitutiva, desconstitutiva ou declaratória de direitos reais sobre bens imóveis, na medida em que, são publicizados fatos jurídicos que dizem respeito aos imóveis, assim como atos e fatos que dizem respeito aos titulares de direitos ou demais sujeitos que figuram nos atos registrais. Temos, portanto, um sistema registral imobiliário que não fica adstrito à constituição ou declaração de direitos reais sobre bens imóveis (RICHTER, p.1). O Registro de Imóveis deixou de ser simplesmente um repositório de títulos, transformando-se num órgão controlador de seus aspectos formais, com observância dos princípios registrários, sem interferir na vontade das partes, mas oferecendo aos usuários a garantia da segurança jurídica, a confiabilidade do sistema e a ampla publicidade de seus atos. 1.5 DOS LIVROS E DOS ATOS REGISTRAIS NO REGISTRO DE IMÓVEIS No Registro de Imóveis haverá cinco diferentes livros, quais sejam: Livro n. 1 - de Protocolo – que servirá para apontamentos de todos os títulos apresentados diariamente, excluindo-se os apresentados apenas para exame e cálculo de emolumentos; Livro n. 2 – de Registro Geral – que será destinado a matricula e ao registro ou averbação dos atos relacionados no artigo 167 da Lei 6.015/73, excesso os atos registráveis no Livro n. 03, dispostos no artigo 176 do mesmo diploma legal; Livro n. 3 – Registro Auxiliar – será destinado ao registro dos atos que, sendo atribuídos ao Registro de Imóveis por disposição legal, não digam respeito diretamente a imóvel matriculado; Livro n. 4 – Indicador Real – será o repositório de todos os imóveis que figurarem nos demais livros, devendo conter sua identificação, referência aos números de ordem dos outros livros e anotações necessárias; Livro n. 5 – Indicador Pessoal – dividido alfabeticamente será o repositório dos nomes de 25 todas as pessoas que, individual ou coletivamente, ativa ou passivamente, direta ou indiretamente, figurarem nos demais livros, fazendo-se referência aos respectivos números de ordem. Pelo atual sistema registrário onde cada imóvel terá sua matrícula, a qual indicará todas as características do imóvel, bem como a qualificação do proprietário, qualquer mudança ou alteração nas características ou direitos, seja com relação ao imóvel ou ao proprietário, nela se procederá aos atos de registro e averbação mencionados em lei. A matrícula serve de suporte para os atos de registro e de averbação. Contudo, os atos de averbação podem ser feitos, também, nos demais livros onde se encontram lançamentos escriturais de atos registrais. 1.5.1 Dos atos de registro Anteriormente à vigência da Lei 6.015/77 eram praticados nos Cartórios de Registros Públicos três espécies de atos: a transcrição, a inscrição e a averbação. A diferença compreendia que a “transcrição”, envolvia a trasladação palavra por palavra, do documento, para o livro oficial público, enquanto a “inscrição” implicava a trasladação apenas do extrato, ou seja, de um resumo, ou de um sumário do negócio jurídico. Com o tempo, autorizado pelo art. 213 da Lei dos Registros públicos, passou–se a proceder à transcrição também por extrato, e, portanto, desta maneira, transcrição e inscrição passaram a ser atos da mesma natureza (RODRIGUES, 2009, pp.418-419). Com o intuito de por termo a distinção existente entre transcrição e inscrição temos o artigo 168 da Lei dos Registros Públicos que dispõe: “Na designação genérica de registro, consideram-se englobadas a inscrição e a transcrição a que se referem às leis civis”. A lei que rege os registros públicos é a Lei nº 6.015/73, que orienta todo o processo de registro. Cumpre salientar que o registro é o meio hábil à comprovação 26 do direito de propriedade, e também a forma pela qual é feita a transferência dos bens imóveis. E o próprio Código Civil de 2002, em seu art. 1.245 menciona o registro como a forma de transferência dos bens imóveis: “Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis”. A Lei federal de n.º 6.015/77 arrola um número exemplificativo de atos de registro, tais como: da instituição de bem de família; das hipotecas legais, judiciais e convencionais; dos contratos de locação de prédios, nos quais tenha sido consignada cláusula de vigência no caso de alienação da coisa locada; do penhor de máquinas e de aparelhos utilizados na indústria, instalados e em funcionamento, com os respectivos pertences ou sem eles; das penhoras, arrestos e seqüestros de imóveis; das servidões em geral; do usufruto e do uso sobre imóveis e da habitação, quando não resultarem do direito de família; das rendas constituídas sobre imóveis ou a eles vinculadas por disposição de última vontade; São também atos de registro previstos na mesma lei, os contratos de compromisso de compra e venda de cessão deste e de promessa de cessão, com ou sem cláusula de arrependimento, que tenham por objeto imóveis não loteados e cujo preço tenha sido pago no ato de sua celebração, ou deva sê-lo a prazo, de uma só vez ou em prestações; da enfiteuse; da anticrese; das convenções antenupciais; das cédulas de crédito rural; das cédulas de crédito, industrial; dos contratos de penhor rural; dos empréstimos por obrigações ao portador ou debêntures, inclusive as conversíveis em ações; das incorporações, instituições e convenções de condomínio; das citações de ações reais ou pessoais reipersecutórias, relativas a imóveis. É possível, também, o registro dos julgados e atos jurídicos entre vivos que dividirem imóveis ou os demarcarem inclusive nos casos de incorporação que resultarem em constituição de condomínioe atribuírem uma ou mais unidades aos incorporadores; das sentenças que nos inventários, arrolamentos e partilhas, adjudicarem bens de raiz em pagamento das dívidas da herança; dos atos de entrega de legados de imóveis, dos formais de partilha e das sentenças de adjudicação em inventário ou arrolamento quando não houver partilha; da arrematação e da adjudicação em hasta pública; do dote; das sentenças 27 declaratórias de usucapião; da compra e venda pura e da condicional; da permuta; da dação em pagamento; da transferência, de imóvel a sociedade, quando integrar quota social; da doação entre vivos; da desapropriação amigável e das sentenças que, em processo de desapropriação, fixar o valor da indenização. Podem, ainda, ser objeto de registro a alienação fiduciária em garantia de coisa imóvel; da imissão provisória na posse, e respectiva cessão e promessa de cessão, quando concedido à União, Estados, Distrito Federal, Municípios ou suas entidades delegadas, para a execução de parcelamento popular, com finalidade urbana, destinado às classes de menor renda; dos termos administrativos ou das sentenças declaratórias da concessão de uso especial para fins de moradia; da constituição do direito de superfície de imóvel urbano; do contrato de concessão de direito real de uso de imóvel público; da legitimação de posse. 1.5.2 Dos atos de averbação Além dos atos de registro, o artigo 167 em seu inciso II prevê hipóteses de averbação, que são atos acessórios e que por isto, pressupõe a existência de ato registral anterior. A averbação é o ato pelo qual se adita, na matrícula onde o imóvel encontra- se registrado (circunscrição imobiliária onde se situa o prédio), notícia de circunstância advinda posteriormente e necessária para a ressalva de direitos. Portanto, a averbação, que é feita na ficha ou folha da matrícula, constitui um aditivo no intuito de advertir terceiros de determinada circunstância que afeta o registro (RODRIGUES, 2009, pp. 419-421). Pela averbação, o oficial do cartório faz anotações à margem do registro, consignando dados relevantes, como retificação de nome ou de metragem, penhora, extinção de direitos reais, convenção antenupcial, promessa de compra e venda, entre outras, conforme rol do art. 167 da Lei dos Registros Públicos, da qual extrai- se também não ser a relação taxativa, mas meramente enumerativa, em observância aos disposto no art. 246 da mesma lei que expressamente prevê a 28 possibilidade de serem averbadas na matrícula as sub-rogações e outras ocorrências que, por qualquer modo, alterem o registro. 29 CAPÍTULO 2 2 DO DIREITO DAS COISAS E DOS DIREITOS REAIS Existe na convivência e na realidade social uma infinidade de bens e coisas. Os conceitos nem sempre atingem a unanimidade de bens e coisas. Entende-se por “bem” tudo aquilo que possa proporcionar utilidade, corresponder aos desejos humanos. Para a compreensão jurídica, “bem” é tudo aquilo que tem valor pecuniário ou axiológico (econômico ou não econômico). A palavra “bem” deriva de bonum, felicidade, bem-estar, já coisas compreendem tanto os bens corpóreos como os incorpóreos, por isso conclui-se que todos os bens são coisas, mas nem todas as coisas são bens.(VENOSA, 2009). O objeto deste trabalho, ou seja, o estudo dos direitos reais ou direitos das coisas visa principalmente definir seu objeto, pois somente pode ser objeto desse direito aquilo que pode ser apropriado. Coisa, portanto, pode ser entendida somente como os bens corpóreos, mas abrange tanto os objetos corpóreos como os incorpóreos. 2.1 DO CONCEITO, CLASSIFICAÇÃO E CONTEÚDO DO DIREITO DAS COISAS O direito das coisas visa regulamentar as relações entre os homens e as coisas, traçando normas para a aquisição, manutenção, exercício e perda do poder dos homens sobre ditos bens, os quais servem de meios de sua utilização econômica. 30 Para Diniz (2009, p. 3) “Direito das coisas vem a ser um conjunto de normas que regem as relações jurídicas concernentes aos bens materiais ou imateriais suscetíveis de apropriação pelo homem”. O Código Civil regula o direito das coisas no Livro III de sua Parte Especial, onde o título básico a ser tratado é a propriedade. No Brasil, o domínio não é considerado pleno, tendo em vista que foram retirados do proprietário algumas de suas prerrogativas, além de o sistema registrário brasileiro não ter adotado o sistema de registro (para o imobiliário), o “registro torrens7”. 7 Registro Torrens - Modalidade de Registro idealizada na Austrália por Robert Richard Torrens. Introduzido no Brasil pelo Decreto n. 451-B por influência de Rui Barbosa, então Ministro da Fazenda. O instituto do Registro Torrens (Arts. 277 à 288 da Lei 6.015/73), ao contrário dos demais registros insculpidos na Lei Geral de Registros Públicos, trouxe ao arcabouço normativo registral a forma de garantir a presunção absoluta da titularidade da propriedade rural, vez que na ocasião em que o imóvel rural for registrado pelo título Torrens, tal parcela de Terra agrária será insuscetível de impugnações judiciais ulteriores, pois, como mencionado, o proprietário terá a presunção absoluta da propriedade, é dizer, não caberá prova em contrário por parte de terceiros. Desse modo, para se garantir o título Torrens do imóvel agrário, faz-se necessária a juntada de toda documentação do domínio do imóvel, estas elencadas pelo Art. 278 da Lei n. 6.015/73, verbis: Art. 278. O requerimento será instruído com: I - os documentos comprobatórios do domínio do requerente; II - a prova de quaisquer atos que modifiquem ou limitem a sua propriedade; III - o memorial de que constem os encargos do imóvel os nomes dos ocupantes, confrontantes, quaisquer interessados, e a indicação das respectivas residências; IV - a planta do imóvel, cuja escala poderá variar entre os limites: 1:500m (1/500) e 1:5.000m (1/5.000). § 1º O levantamento da planta obedecerá às seguintes regras: a) empregar-se-ão goniômetros ou outros instrumentos de maior precisão; b) a planta será orientada segundo o mediano do lugar, determinada a declinação magnética; c) fixação dos pontos de referência necessários a verificações ulteriores e de marcos especiais, ligados a pontos certos e estáveis nas sedes das propriedades, de maneira que a planta possa incorporar-se à carta geral cadastral. § 2º Às plantas serão anexadas o memorial e as cadernetas das operações de campo, autenticadas pelo agrimensor. O registro Torrens, conhecido como o registro dos ricos, não logrou êxito junto ao ordenamento jurídico Pátrio, uma vez que muitos estados brasileiros não o utiliza, quer por ser um título assaz oneroso às economias populares, quer por ser um tipo de registro burocrático, vez que demanda o levantamento de documentos difíceis de se conseguir na seara rural, onde a posse completa da documentação de domínio da propriedade rural é algo raro. Outrossim, muitos não buscam levar sua propriedade rural ao crivo do poder judiciário por medo de divergências quanto à sua titularidade face à fragilidade dos títulos rurais, os quais são facilmente suscetíveis de fraudes nas mãos dos famigerados "grileiros". O conceito de registro Torrens extraído do site do Movimento Nacional dos Produtores consiste na "forma especial de registro imobiliário, que garante ao proprietário rural, de forma indiscutível e soberana, o seu título de domínio, impedindo qualquer questionamento de terceiros sobre o mesmo". Para a Câmara Cível do TJGO "o título Torrens goza de um valor supremo contra todas as impugnaçõesulteriores" (ApCiv n. 30159-7). Portanto, como visto, a função precípua do título Torrens é tornar a propriedade rural indiscutível perante terceiros, garantindo, assim, a presunção absoluta desta propriedade. O procedimento para a aquisição do registro Torrens inicia-se como o encaminhamento da documentação ao Juiz após o oficial de registro analisar o requerimento. Fonte: http://www.webartigos.com/artigos/do-registro-torrens/68935/- Breno Nazareno Costa Felipe – acesso em 24 dez 2012. 31 O direito das coisas abrange tanto os bens materiais (móveis ou imóveis), como os imateriais (autorais, literária, científica e artística), pois ambas estão intimamente ligadas às questões pecuniárias, ou seja, são imateriais, mas de caráter patrimonial. O homem, buscando satisfazer às suas necessidades, procura apropriar-se das coisas que encontra na natureza, úteis a esse fim. Isso, entretanto, não ocorre quando tais coisas são extremamente abundantes, como o ar atmosférico, a água potável etc., pois tão grande é a quantidade de tais coisas que, a despeito de sua enorme utilidade, não provam a cupidez do homem, que assim as não incorpora ao seu patrimônio. Só quando tais coisas são úteis e raras, isto é, quando passam a constituir bens(v.v.1), é que se tornam objeto de apropriação, estabelecendo-se entre elas e o homem um vinculo jurídico, que é o domínio. A composição dos conflitos que surgem entre os homens, tendo em vista os bens que se encontram em seu domínio, constitui a seara do direito das coisas. De modo que poderíamos ampliar a definição acima formulada, para dizer que o direito das coisas é o conjunto das normas que regulam as relações jurídicas entre os homens, em face das coisas corpóreas, capazes de satisfazer às suas necessidades e suscetíveis de apropriação. (RODRIGUES, 2009, p.3) O conteúdo do direito das coisas que compreende os artigos 1.196 a 1510, do Código Civil Brasileiro, abrange a posse, a propriedade e os direitos reais sobre as coisas alheias, sejam as de gozo (enfiteuse - CC art. 2.038; superfície, servidão, usufruto, uso, habitação concessão de uso especial para fins de moradia (CC, arts. 1.225, XI, e 1.473, VIII e § 2º) a concessão de direito reais de uso (CC, arts. 1.225, XII, e 1.473, IX e § 2º) como os de garantia (penhor, anticrese, hipoteca e alienação fiduciária, e os de aquisição(o compromisso ou promessa irrevogável de venda: CC, arts. 1.417 e 1.418. 32 2.2 DA DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS REAIS E DIREITOS PESSOAIS Para Venosa (2009), a idéia básica para que se possa definir a distinção entre direitos reais e direitos pessoais “é a de que o direito pessoal une dois ou mais sujeitos, enquanto os direitos reais traduzem relação jurídica entre uma coisa, ou conjunto de coisas, e um ou mais sujeitos, pessoas naturais ou jurídicas”. Para Diniz (2009), “é preciso esclarecer que se o direito das coisas disciplina relações jurídicas que dizem respeito a bens que podem ser apropriados pelo ser humano, claro está que ele inclui tão-somente os “direitos reais”, expressão idealizada por Savigny aceita pela maioria da doutrina e dos Códigos”. Nos direitos pessoais tem-se a dualidade de sujeitos, quais sejam o ativo(credor) e o passivo(devedor), os quais são identificados no momento da constituição da relação jurídica. Do contrário, nos direitos reais há um só sujeito(ativo), determinado como sendo o titular do direito, sendo que o passivo é determinável, e sua identificação só se dará no momento em que for violado o direito e se opõe a quem quer que seja, havendo uma relação jurídica entre titular e toda a humanidade que está obrigada a respeitar o direito do sujeito ativo. Quanto a ação, quando violados, os direitos pessoais atribuem ao seu titular a ação pessoal que se dirige apenas contra o indivíduo que figura na relação jurídica como sujeito passivo, ao contrário dos direitos reais, que conferem ao seu titular ação real contra quem detiver a coisa(DINIZ, 2009, p.14). Em relação ao objeto no direito pessoal a prestação é positiva ou negativa (dar, fazer ou não fazer) do devedor, ao passo que no direito real o objetivo primordial é a apropriação de riquezas, podendo as coisas, serem corpóreas ou incorpóreas, trata-se de uma aderência do direito real à coisa. 33 Os direitos reais não criam obrigações para terceiros e não podem ser objeto de livre convenção, estão limitados e regulados expressamente pela norma jurídica, constituindo essa especificação da lei em numerus clausus ( CC, art. 1225, I a XII). Já o direito pessoal é ilimitado, e se rege pelo princípio de numerus apertus possibilitando a criação de novas figuras contratuais, chamados de contratos nominados ou inominados ou típicos e atípicos. Quanto à extinção os direitos creditórios extinguem-se pela inércia do sujeito, mas os reais conservam-se até que se constitua situação contrária. Ainda, o direito real segue seu objeto onde quer que se encontre (jus persequendi), como é o exemplo da propriedade. Trata-se de prerrogativa concedida ao titular da coisa de segui-lo (direito de sequela) e requerer contra quem quer que injustamente a possua ou detenha. Também o direito de preferência é restrito aos direitos reais de garantia e em caso de inadimplemento tem o credor o direito sobre tal bem, afastando os demais credores que tenham direito pessoal contra o devedor. Assim sendo, o credor pignoratício ou hipotecário tem preferência sobre os quirografários ou comuns. Portanto, o direito real concede o gozo e fruição de bens, define inerência ou aderência da coisa ao titular e o direito obrigacional concede um direito a uma ou mais prestações, a serem cumpridas por uma ou mais pessoas. 2.3 Do Conceito, características fundamentais e classificação dos direitos reais. O direito real é o que afeta a coisa direta e imediatamente e a persegue em poder de quem que a detenha. É o direito que se prende a coisa e se sobrepõe a concorrência de quem quer que seja não dependendo da colaboração de outrem para o exercício de seu direito. É o direito que se liga ao objeto, apresenta-se como um vínculo entre pessoa e coisa prevalecendo contra todos (erga omnes), concedendo ao seu titular direito de seqüela (é o direito que tem o titular de seguir a coisa em poder de quem quer que esteja) e ação real. O direito real é exclusivo e tem seu número limitado por lei (CC, art. 1.225). 34 A justificação é convincente no sentido de que os direitos reais são absolutos, implicando, portanto, o dever imposto a todos os agentes a ele vinculados, de respeitá-los, dever que não pode derivar da vontade de quem cria o direito. “Há de resultar inelutavelmente, da lei. Há de preexistir à criação do direito. Assim, a delimitação legal corresponde à natureza do direito real”.(GOMES, 2008, p. 21) O direito de preferência é restrito aos direitos reais de garantia. O direito de preferência é referido no artigo 1.419 do Código Civil Brasileiro e consiste no privilégio de obter o pagamento de uma dívida com o valor de bem aplicado exclusivamente à sua satisfação. Uma das classificações do direito, baseada no princípio do absolutismo, que entende que, o poder de agir sobre a coisa é oponível erga omnes, tendo em vista que os direitos reais acarretam sujeição universal ao dever de abstenção sobre a prática de qualquer ato capaz de interferir na autuação do titular sobre o objeto (FARIAS, ROSENVALD, 2008, p. 3). O absolutismo surgiu para separar os direitos reais dos direitos obrigacionais, tradicionalmente marcados pela relatividade, onde os direitos reais são excludentes (vinculados a não perturbaro exercício do direito real), já que nas obrigações não há poder jurídico sobre um objeto oponível a toda a coletividade, trata-se sim, de uma faculdade do credor em exigir uma atuação positiva ou negativa do devedor. “Como conseqüência do principio do absolutismo, surge o princípio da publicidade, por excelência para os bens imóveis. Os direitos reais só se podem exercer contra todos, se forem ostentados publicamente”. (FARIAS, ROSENVALD, 2008, p. 5). Esta publicidade dar-se-á com o registro do título aquisitivo (art. 1.227, CC), ou se por outra forma for constituído, como por exemplo, nas sucessões, usucapião ou acessão, sempre se seguirá o registro imobiliário com o intuito de dar segurança jurídica aos titulares dos direitos reais, bem como a qualquer interessado na verificação do estado jurídico da coisa. 35 Os direitos reais são adquiridos baseados em fatos jurídicos lato sensu, que lhes servem de causa, como característica de sua finalidade econômica. Pelo contrato de venda e compra adquire-se a propriedade, e, portanto, este contrato é a relação jurídica básica ou a causa do direito da propriedade adquirido sobre a coisa vendida. Na instituição do direito real de usufruto, o contrato de instituição é a relação causal daquele direito real limitado. Enfim, a constituição de um direito real esta vinculado ao fato jurídico que lhe deu causa e informou sua destinação econômica. A propriedade, a superfície, as servidões, o usufruto, o uso, a habitação, o direito do promitente comprador do imóvel, o penhor, a hipoteca, a anticrese, a concessão de uso especial para fins de moradia, a concessão do direito real de uso, são numerus clausus constantes do artigo 1.225, do Código Civil passíveis de registro para ampla publicidade e segurança jurídica, deixando de contemplar, referido diploma legal, uma das situações de fato mais comumente encontradas em nossa sociedade, que é a posse. 2.4 DA POSSE: ORIGEM, CONCEITO, OBJETO E NATUREZA Posse é a situação de fato que aparenta ser uma situação de direito. Diversas versões são conhecidas para explicar o surgimento da posse, “no entanto podem ser sintetizadas em dois grupos representados pela teoria de Niebuhr, adotada por Savigny e pela teoria propugnada pelo jurista Ihering”(DINIZ, 2009, p. 31). A teoria de Niebuhr, defende a tese de que a posse surgiu com a divisão em lotes, das terras conquistadas pelo romanos, e em seguida repartidas entre eles. Os lotes cedidos a título precário aos cidadãos eram denominados possesiones. Por não serem proprietários, não podiam ajuizar ações reivindicatórias para defendê-las de eventuais invasões. Por não haver proteção a este estado de fato, o ordenamento jurídico autorizou um processo especial, chamado de interdito possessório. 36 Para Ihering, o surgimento da posse se deu com base na medida arbitrária tomada pelo pretor, que concedia a qualquer dos litigantes, a guarda ou a detenção da coisa litigiosa e acabava se consolidando pela inércia das partes, tendo em vista que, aquele que tivesse sido contemplado com a medida provisória não mais tinha interesse na ação, pois a situação praticamente lhe assegurava o domínio. Da mesma forma, a parte contrária, já não mais possuía em seu favor provas que pudessem alterar aquela situação que lhe foi imposta. A posse fica caracterizada quando há a exteriorização da conduta de quem procede como normalmente age o dono. O possuidor tem o pleno exercício de fato dos poderes constitutivos da propriedade ou de algum deles como no caso dos direitos reais sobre coisa alheia, como é o caso do usufruto, da servidão etc.(DINIZ, 2009). A submissão das coisas aos homens é um estado de fato, que se apresenta para o Direito de três formas: 1ª o estado de fato corresponde ao direito de propriedade ou a outro direito real que a pessoa tem sobre a coisa submetida a seu poder; 2ª o estado de fato corresponde a um direito de outra natureza que não o direito real; 3ª o estado de fato não corresponde a direito algum, ou decorre de uma relação jurídica que apenas possibilita a aproximação de uma pessoa a uma coisa. As duas formas extremas, isto é, a submissão da coisa à pessoa em virtude do direito de propriedade e a submissão sem direito algum, não oferecem dificuldade na qualificação. O estado de fato correspondente ao direito de propriedade chama-se posse. O estado de fato a que não corresponde direito algum se denomina detenção. Todavia, essa qualificação não é válida sempre, a que dificulta, evidentemente, o reconhecimento dos dois estado de fato e faz da posse um assunto eriçado de dificuldades. Estas se agravam pelas divergências reinantes quanto à qualificação da segunda forma, isto é, daquele estado de fato corresponde a um direito de outra natureza que não o de propriedade. Para alguns, os titulares desses direitos são meros detentores, porque não podem submeter à coisa ao seu poder como se fosse sua. Para outros, são possuidores, porque sobre a coisa têm um poder que corresponde ao exercício de uma das faculdades elementares do domínio. (GOMES, 2008, p. 30) 37 Em síntese, a dificuldade em relação ao conceito de posse está ligada ao estado de fato que se denomina detenção, buscando a doutrina esforço para distinguir o possuidor do detentor. O Código Civil Brasileiro, em seu artigo 1.198, dispõe: Considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas. Parágrafo único. Aquele que começou a comportar-se do modo como prescreve este artigo, em relação ao bem e à outra pessoa, presume-se detentor, até que se prove o contrário. Percebe-se que o detentor não usufrui do sentido econômico da posse, que pertence a outrem. No mesmo sentido não pode ser considerada posse a mera tolerância ou permissão de uso8. E, ainda, não somente o mero detentor, ou a tolerância e permissão de uso estão desprotegidas dos direitos possessórios concedidos ao possuidor de boa-fé. A posse quando advinda de situações de violência, clandestinidade ou de forma precária também não merecem proteção jurídica9. O Direito Romano somente conheceu a posse de coisas como exteriorização do direito de propriedade, para eles somente as coisas corpóreas eram suscetíveis de posse. Mais tarde, os direitos reais limitados foram merecendo proteção possessória. Com a proteção da aparência de um direito real é concomitante a proteção de um direito, tendo em vista que a propriedade e os demais direitos reais também são direitos. Contudo, a posse de direitos difere dos direitos de propriedade e assemelhados. “A teoria subjetiva, de Savigny, define a posse como o poder direto ou imediato que tem a pessoa de dispor fisicamente de um bem com intenção de tê-lo para si e de defendê-lo contra a intervenção ou agressão de quem quer que seja”. (DINIZ, 2009, p. 34). 8 CC, art. 1.208 – “Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância” 9 CC. Art. 1.200 – “É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária” 38 Para Savigny, os elementos constitutivos da posse são o corpus e o animus. O corpus é o elemento material, o poder físico sobre a coisa ou o fato de tê-lo a sua disposição. O animus domini é a intenção de exercer sobre a coisa o direito de propriedade. Os elementos corpus e animus domini devem, para Savigny, apresentarem- se somados para que se possa então atribuir a posse, pois se houver apenas o animus está será tida apenas como um fenômeno da natureza não interessando ao direito, e, em contrapartida
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