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www.cers.com.br OAB 1ª FASE – XVIII EXAME Filosofia Bernardo Montalvão 1 TEORIA DA NORMA JURÍDICA 1. A NORMA JURÍDICA E SUAS CONCEPÇÕES; 2.COMPLEXIDADE, CONTINGÊNCIA E SELETIVIDADE DA COMUNICAÇÃO (ou norma jurídica como norma-comunicação) ; 3. O CARÁTER JURÍDICO DA NORMA; 4. CONCEITO DOGMÁTICO DE NORMA JURÍDICA; 5. ELEMENTOS DA NORMA JURÍDICA; 6. TIPOS DE NORMAS JURÍDICAS. 1. A NORMA JURÍDICA E SUAS CONCEPÇÕES O jurista conhece o direito, predominantemente, como dogmática. Como ensina Ferraz Jr. , isto ocorre devido à problemática central do direito ser a decidibilidade de conflitos. O conflito exige uma decisão, a qual seria viabilizada pela dogmática, que cria condições para que a decisão aparente decorrer de uma série de argumentos plausíveis. Nesse sentido, é possível afirmar que o jurista capta o direito na imputação de normas a situações sociais. Para Kelsen, a noção e o objeto central – senão exclusivo – do Direito seria a norma jurídica: é ela que disciplina o comportamento de um ser humano em relação a outro. As normas são estruturas doadoras de significado, podendo, assim, manifestar uma objetividade relativa: o que é norma para determinado grupo social pode não o ser para outro grupo. O certo é que o significado objetivo geral de todo e qualquer comportamento pode ser obtido por meio das normas jurídicas. Por isso, é que elas são, consoante Ferraz Jr., o objetivo e princípio delimitador do trabalho teórico dos juristas. A norma seria um conceito central para a identificação do direito, cuja apreensão correta, segundo Kelsen, seria vê-lo como um conjunto de normas. Mas como isolar a norma jurídica das intenções subjetivas que a acompanham? Tome-se como exemplo a conduta de matar alguém. A norma, em sua forma fria, apenas prescreve que tal conduta deve ser punida com uma sanção (pena de reclusão). Mas em que medida os fatores subjetivos devem ser levados em consideração, tais como a influência do meio, a educação do agente ou a sua condição mental? Kelsen afirma que eles só podem ser levados em conta se e quando a norma o fizer. A função do direito seria, portanto, a de descrever o significado objetivo que a norma confere ao comportamento. O critério para esta operação estará contido sempre em outra norma, da qual a primeira depende. Esse é o caminho do jurista: caminhar de norma em norma até a última – a primeira de todas –, a norma fundamental. É assim que o circuito é fechado. O direito, para Kelsen, é esse grandioso conjunto de normas, e cabe ao Direito determinar seu significado sistemático. De modo geral, o jurista vê a norma como uma proposição: como deve ser o comportamento. Isto é, uma proposição de dever-ser, independentemente de quem a tenha estabelecido ou a quem ela se dirija. Nesta acepção, a norma seria um imperativo condicional que disciplina condutas porque prevê, na hipótese de sua ocorrência, determinada sanção. Observe-se o esquema infra: “C” é a conduta hipotética prevista pela norma. “S” é a sanção prevista pela mesma norma, que incidirá caso a conduta hipotética ocorra. O dever-ser é o conectivo que une “C” e “S”, é a seta, ou seja, o tipo de relação lógica. A norma, neste caso, é um diretivo, ou seja, “uma qualificação para o comportamento que o tipifica e o direciona”: www.cers.com.br OAB 1ª FASE – XVIII EXAME Filosofia Bernardo Montalvão 2 é uma proposição. Portanto, norma enquanto proposição é o juízo de adequação hipotético que se destina a orientar o comportamento dos indivíduos. Contudo, há entendimentos diversos sobre a concepção das normas jurídicas. Tércio alerta que os juristas também concebem a norma jurídica como uma prescrição. Nesta acepção, a norma seria um ato de vontade impositiva que institui uma disciplina para a conduta. A norma enquanto prescrição também é expressa pelo dever-ser, isto é, uma imposição de vontade. Para análise da norma como prescrição, é importante a análise da vontade que a prescreve, visto que ela é decisiva para fins de prescrição. Logo, não se trata de uma vontade qualquer, mas de uma vontade apta a prescrever comportamentos. Ou seja, uma vontade habilitada, legítima, com autoridade e força. Somente uma vontade com essas características tem a possibilidade de produzir normas. “Normas são, assim, imperativos ou comandos de uma vontade institucionalizada, isto é, apta a comandar”. Logo, a norma, entendida como prescrição, é o ato de vontade institucionalizado que tem por fim provocar a obediência do indivíduo a ela submetido. Há ainda a possibilidade de conceber as normas jurídicas enquanto fenômenos complexos que abarcam não só a vontade institucionalizada de seu comando, mas também as mais diversas situações estabelecidas entre as partes envolvidas na comunicação. Neste sentido, a norma é concebida como comunicação, ou seja, como uma troca de mensagens entre pessoas, cujo modo permite definir as relações entre os seres que se comunicam: de coordenação e de subordinação. Para análise da norma jurídica como comunicação, faz-se necessário analisar não só a mensagem (a proposição), não apenas as qualidades de quem a prescreveu, mas também a identificação dos sujeitos comunicadores, a qualificação de cada um deles e como eles reagem às prescrições normativas. Logo, enquanto comunicação, a norma se torna o ponto de convergência de uma série de problemas, a saber: o estabelecimento da vontade normativa (teoria das fontes do direito), o estabelecimento de quem são os sujeitos normativos (teoria dos direitos subjetivos, capacidade, competência, responsabilidade), a determinação das mensagens normativas (teoria das obrigações, das permissões, das faculdades, das proibições normativas), dentre outros problemas. Seja a norma entendida como norma- proposição, como norma-prescrição ou como norma-comunicação, o que se há de reconhecer que ela é o critério fundamental de análise do jurista. O fenômeno jurídico manifesta-se para o jurista como um dever- ser de conduta (controle de comportamento) – um conjunto de obrigações, de proibições, de permissões, através dos quais os seres humanos organizam seu comportamento de forma coletiva, criam entre si relações de coordenação e de subordinação, delimitam o exercício do poder, interpretam suas prescrições. É assim que é possível visualizar instituições sociais (família, empresa, administração pública) como complexos de condutas disciplinadas e delimitados normativamente. 2. COMPLEXIDADE, CONTINGÊNCIA E SELETIVIDADE DA COMUNICAÇÃO (ou norma jurídica como norma-comunicação) No contexto exposto, pode-se entender a sociedade como um sistema de comportamentos referidos e dirigidos mutuamente uns aos outros: um sistema de interações mútuas que forma uma rede de relações. Por comportamento, entenda-se troca de mensagens, comunicação. Essa troca de mensagens constitui o núcleo da sociedade. Ferraz Jr. assevera que se trata de um dado irrecusável, posto que o homem sempre se comporta, sempre se comunica: “é impossível não se comportar, não se comunicar: [...] mesmo que não queiramos nos comunicar, estamos comunicando que não queremos nos comunicar” FERRAZ JR., Op. cit., 1994, p. 104. www.cers.com.br OAB 1ª FASE – XVIII EXAME Filosofia Bernardo Montalvão 3 O autor assume que a comunicação ocorre em dois níveis: o de relato e o de cometimento. O nível relato corresponde ao conteúdo da própria mensagem, O nível cometimento corresponde à possibilidade de determinação das relações humanas, se de subordinação ou de coordenação, e ocorre geralmentede forma não verbal. Ferraz jr. exemplifica: se alguém diz “sente- se!”, o relato é o próprio ato de se sentar (conteúdo da mensagem). Já o cometimento é a mensagem que emana da relação, e pode ser depreendida da expressão facial, da voz, das vestes. O cometimento nessa mensagem difere a depender do transmissor da mensagem: se é de um professor para um aluno; ou de um aluno para outro aluno etc. Quando as pessoas se comportam, na troca de mensagens, está presente uma expectativa mútua de comportamento, que pode ainda ser objeto de expectativas prévias. Quem diz “sente-se” tem uma expectativa de movimento do outro (sentar- se), uma expectativa de acatamento (subordinação), além de uma expectativa da expectativa do endereçado (este espera do emissor uma ordem; ou vê o emissor como superior etc.), que pode ou não se confirmar. Isto permite afirmar que, dadas as situações complexas, que podem se confirmar ou se desiludir, as expectativas são sempre, em número de possibilidades, maiores do que as possibilidades realizáveis. Esta desproporção leva a dizer que as situações comunicativas são caracterizadas pela complexidade. Em face da complexidade das situações comportamentais, são selecionadas expectativas e possibilidades atualizáveis de interação, levando à conclusão de que a seletividade é outra característica do comportamento. Quem diz “sente-se” selecionou uma possibilidade, contudo, ela pode não se realizar; ou o endereçado pode até se sentar, mas sem subordinação. Isto quer dizer que a desilusão pertence às situações comportamentais. Tal possibilidade (desilusão) permite afirmar que a interação humana é contingente. A contingência é outra característica da situação comunicativa e significa possibilidade de (não) ocorrer a expectativa selecionada. O leitor pode se deparar com a pergunta: diante dessas características de complexidade e de contingência, é possível ocorrer comunicação? Tércio explica que, para isso, são desenvolvidos mecanismos que garantem, em determinado grau de confiança, as expectativas nesse jogo comunicacional em detrimento das possibilidades de desilusões. Esses mecanismos conferem à rede instável de relações humana certo grau de estabilidade e são compostos de uma estrutura e de um repertório. Tais mecanismos servem aos sujeitos comunicadores como um código ou médium, estruturando as relações, garantindo estabilidade, aliviando os agentes da carga da complexidade e da contingência que se mostram na seletividade de cada um. Conforme visto em capítulo anterior: repertório é o conjunto de possibilidades escolhidas como desejáveis entre as inúmeras que a complexidade do mundo circundante oferece; estrutura é o conjunto de regras que garantem o sistema contra a possibilidade de que venham a ocorrer outras alternativas senão aquelas selecionadas no repertório. Pense-se em seres humanos fazendo determinada refeição em conjunto. Se todos se atiram de forma voraz ao alimento, haverá desilusão de expectativas por todos. A seletividade de um (selecionar o melhor bocado) pode ferir a seletividade de outro. Essa contingência pode ser controlada, por exemplo, através de regras de boa educação à mesa. As estruturas sociais são dinâmicas, em face do fator tempo estar em jogo: as expectativas de hoje podem não ser as mesmas de amanhã; é dizer: o que se espera hoje pode não ser esperável amanhã. A possibilidade de desilusão por conta do fator tempo é controlada com a estrutura, pela qual é atribuída certa duração às expectativas. www.cers.com.br OAB 1ª FASE – XVIII EXAME Filosofia Bernardo Montalvão 4 Essa durabilidade é obtida pelo desenvolvimento de dois mecanismos: atitudes cognitivas e normativas. As atitudes cognitivas são expectativas de durabilidade garantida pela generalização das possibilidades. Elas são adaptativas, de modo que a generalização ocorre por meio da observação de fenômenos. Um exemplo são as leis científicas, formuladas a partir da observação de comportamentos, isto é, elas descrevem a normalidade do comportamento, permitindo certo controle da contingência dos sistemas sociais. Pode-se observar, por exemplo, que uma atitude violenta gera uma reação também violenta. A generalização deste comportamento permitiria inferir o seguinte: “violência gera violência”. Seria assegurar certa estabilidade a expectativas, ou seja, se Pedro agredir Vicente com violência, saberá que Vicente tenderá a agir com violência também. Contudo, se tal generalização é desiludida por novas observações (uma ação violenta nem sempre gera reação violenta), a regra cognitiva é então adaptada aos fatos: “violência gera violência, exceto quando...”. Esse controle de contingência pode ser exemplificado com a ciência como instrumento de previsão. Já a durabilidade das atitudes normativas não é garantida por generalizações adaptativas. Essas expectativas normativas até admitem as desilusões como fatos, mas são consideradas irrelevantes para a expectativa generalizada. Diante do caso da expectativa de violência de um indivíduo contra a ação do outro, é estabelecida a proibição da violência privada. A violência pode até correr, mas a expectativa de que ela não ocorra fica garantida. As normas, deste modo, generalizam a expectativa independente da realização concreta da ação esperada. As normas “não referem regularidades do comportamento, mas prescrevem sua normatividade. Ou seja, a diferença entre uma lei científica e uma lei jurídica, neste caso, estaria em que a primeira descreve a normalidade, e a segunda prescreve a normalidade do comportamento”. FERRAZ JR., Op. cit., 1994, p. 106. (original com grifos). Para Tércio, a norma jurídica assemelha-se a uma estrutura comunicacional e teria, portanto, esses dois aspectos, de relato e de cometimento. Para a mensagem (relato – ou o conteúdo da norma jurídica) ser compreendida pelo receptor (sujeito destinatário da norma), há o cometimento, isto é, o tipo de relação que vincula emissor e receptor. Em regra, como se está a tratar de normas jurídicas, as relações serão de subordinação entre emissor e receptor. A norma jurídica, assim, prescreve um comportamento a ser observado pelo destinatário da norma (receptor), sob pena de uma consequência jurídica (sanção). O estudioso do Direito capta as estruturas sociais como ordem. O Direito enquanto teoria da norma coloca em primeiro lugar a compreensão do comportamento humano em termos normativos ao estabelecer relações de imputação: Se x → deve ser y. Essas relações de imputação permitem ao Direito captar a estrutura social como rede de expectativas normativas. Por mais que ocorram mortes, roubos, latrocínios etc., o jurista capta essas regularidades do comportamento como atitudes proibidas: imputa-se ao fato a generalização normativa, ou seja, é proibido matar sob pena de pena de reclusão; é proibido roubar sob pena de reclusão etc. Isto implica dizer que o objeto de conhecimento do jurista, segundo a teoria da norma, não são as pessoas em si, mas os papeis que elas desempenham tipificados pelas normas, que configuram deveres, faculdades, responsabilidades, poderes etc. 3. O CARÁTER JURÍDICO DA NORMA O caráter jurídico de uma norma depende da institucionalização de uma relação de autoridade existente num terceiro comunicador: o juiz, o costume, o legislador. Lembre-se que o cometimento, em termos de norma jurídica, envolve quase sempre uma relação de subordinação. É por isso que o jurista reconhece o caráter jurídico da norma pelo seu grau de www.cers.com.br OAB 1ª FASE – XVIII EXAME FilosofiaBernardo Montalvão 5 institucionalização, ou seja, “pela garantia do consenso geral presumido de terceiros que a elas confere prevalência”. Esse caráter jurídico depende da inserção das normas em grandes sistemas disciplinares, em termos de Estado, de direito costumeiro etc. Essas instituições garantem esse consenso suposto e anônimo de terceiros para com as normas. Pense-se num contrato locatício firmado entre duas partes com cláusula de que o não pagamento do aluguel até dia determinado do mês implica multa de 20% sobre o valor da prestação. Essa norma, para ser jurídica, requer um consenso presumido da sociedade (de terceiros), que pode ser obtido com instituições como o contrato. Esse instrumento é uma instituição, de modo que as partes presumem que as expectativas sociais são de cumprimento do que foi pactuado de forma livre no contrato. FERRAZ JR., Op. cit., 1994, p. 111. Os processos institucionalizados (processo civil; processo legislativo; inquérito policial etc.) são extremamente importantes para identificação das normas como jurídicas. Esses procedimentos garantem às normas (expectativas contrafáticas – por serem prescritas independentemente da ação concreta do indivíduo) certo grau de institucionalização do seu cometimento (a mensagem que emana do próprio indivíduo expressada pelos gestos, pela voz etc.), vinculando às partes à complementaridade: a relação na comunicação normativa é baseada na diferença entre os comunicadores (um manda e o outro obedece). A característica da complementaridade reside num certo controle do receptor pelo emissor de ordem física (força), cultural (médico e paciente) ou antropológica (pai e filho) etc. Há uma certa superioridade do emissor em relação ao receptor. É essa relação (cometimento) que caracteriza a norma jurídica: a relação autoridade/sujeito. O cometimento (relação autoridade/sujeito), entretanto, não esgota o conteúdo normativo. Os cometimentos institucionalizados suportam qualquer conteúdo? Isto é, se a sociedade acredita numa estrutura organizada que produz leis e que impele os seres humanos a cumprirem suas normas, a norma jurídica pode ter qualquer relato? Para positivistas como Kelsen, o conteúdo na norma não é jurídico nem antijurídico, ele é neutro. O ato de matar alguém, se consistir no conteúdo de uma norma que o proíbe e o vincule a uma sanção, seria reprovável e ilícito. Contudo, o mesmo ato, se compusesse o conteúdo de uma norma de caráter militar que o disciplinasse na hipótese de eliminação do inimigo, seria um ato aprovável e lícito. Matar, portanto, seria juridicamente neutro. Já os naturalistas, aqueles que defendem que as normas jurídicas postas pelo Estado devem obedecer aos ditames naturais humanos, aos princípios éticos e religiosos etc., apontam que a identificação do caráter jurídico da norma apela para um elemento material. Não bastaria, portanto, para a identificação da norma como jurídica apenas sua institucionalização (ou o cometimento – relação autoridade/sujeito), mas se exigiria também certo tipo de conteúdo normativo. Embora se trate de um problema complexo este debate, a questão do conteúdo da norma não pode ser ignorada. Os conteúdos dessas relações institucionalizadas (autoridade/sujeito) possuem uma variação de sentido, que também precisa ser garantido contra a contingência. A mera institucionalização não consegue realizar tal proeza sozinha. Os sistemas sociais desenvolvem certos núcleos significativos, que funcionam como mecanismos de estabilização, integrando sentidos e conferindo à variedade certa unidade aceitável para as interações sociais. Esses núcleos, de acordo com Ferraz Jr., variam de acordo com a complexidade da situação. Dentro da instituição família, por exemplo, é possível estabilizar as expectativas por meio do mecanismo pessoa. Numa relação do filho com o pai, este é uma pessoa que agrega diversas qualidades (bom pai, autoritário, responsável, atencioso etc.). Nesta relação familiar, se o pai promete dar um presente pro filho, este saberá conferir à www.cers.com.br OAB 1ª FASE – XVIII EXAME Filosofia Bernardo Montalvão 6 sua expectativa um conteúdo esperável, isto é, o filho sabe que pode esperar um carrinho, um boneco dos X-men etc. É assim que vai se controlando a contingência dos conteúdos normativos. À medida que as situações ficam mais complexas, os núcleos significativos vão mudando. Os papeis sociais revelam-se importantes, por exemplo, na hipótese da necessidade da realização de uma cirurgia (escolher-se-á um médico-cirurgião e não um fisioterapeuta) ou de um empréstimo (o banqueiro confere ao conteúdo da transação um sentido generalizável). Já em situações mais complexas, nem mesmo os papeis sociais permitem esse controle da contingência dos conteúdos. Os valores funcionariam, então, como centros significativos que atuam como símbolos de preferência por certos conteúdos, fórmulas integradoras e sintéticas para o consenso social. Em apertada síntese, Ferraz Jr. aduz que não é qualquer conteúdo que pode fazer parte das normas jurídicas, mas somente os que podem ser “generalizados socialmente, isto é, que manifestam núcleos significativos vigentes numa sociedade”. Por exemplo, “na cultura ocidental de base cristã, conteúdos normativos que desrespeitem o valor da pessoa humana (direitos fundamentais) serão rechaçados, como seria o caso de norma que admitisse a tortura como forma de obtenção de confissão para efeitos de processo de julgamento”. 4. CONCEITO DOGMÁTICO DE NORMA JURÍDICA A doutrina dogmática entende que a norma jurídica seria uma espécie de imperativo despsicologizado, ou seja, um comando genérico universal no qual não se identificaria o comandante ou o comandado. Isto significa que se privilegiam não os sujeitos da relação jurídica, mas os papeis sociais normativamente definidos, como o legislador, o poder público, o Estado, e, de outro lado, os cidadãos, os civilmente e penalmente capazes etc. A dogmática analítica (cuja função é recortar, reduzir e simplificar as normas jurídicas para domínio do jurista) aceita a norma como uma proposição vinculante que tem caráter impositivo, que serve de base para o jurista decidir os conflitos (dogmática da decisão). Essas proposições vinculantes servem de critério para estabelecer atos, omissões, para qualificar os agentes (capaz ou incapaz), bem como para interpretar o sentido de outras normas. 5. ELEMENTOS DA NORMA JURÍDICA Segundo Kelsen, a sanção possui uma função primordial na norma jurídica, é ela que atribui o preceito normativo. O comportamento é prescrito à medida que lhe é atribuída uma sanção. Assim, “não matar” seria apenas o objetivo mediato do dever-ser contido na norma, enquanto a sanção seria o objetivo imediato, imputada em caso de não observância do dever-ser. As normas jurídicas seria, portanto, imperativos sancionadores. De acordo com Kelsen, a norma jurídica poderia ser representada a partir da seguinte fórmula: Essas duas opções não são excludentes, elas são complementares. O “se” representa uma condição, uma hipótese. O “F” é o fato jurídico. A expressão “deve ser” revela a lógica de imputação, que estabelece a relação entre “F” e “C”. “F” está relacionado de maneira normativa, por meio de uma imputação, a “C”: o preceito normativo, a consequência jurídica, o dispositivo, ou seja, a decorrência do acontecimento do fato jurídico. Veja-se um exemplo concreto. O Código Penal estabelece, no artigo 121, pena de 6 a 20 anos de reclusão para “matar alguém” – o enunciado da norma. Encaixando este exemplo à fórmula lógicaapresentada, “matar www.cers.com.br OAB 1ª FASE – XVIII EXAME Filosofia Bernardo Montalvão 7 alguém” é o fato jurídico. A consequência é a pena privativa de liberdade de 6 a 20 anos. A norma precisa ter os três elementos bem delineados: fato jurídico; consequência que decorre do fato jurídico; e a relação que vincula o fato jurídico à consequência, que é uma espécie de funtor, que pode assumir três funções: permissão, obrigatoriedade ou proibição de comportamento, conforme se verá mais adiante. Muitas vezes, contudo, depara-se com situações em que a norma jurídica não regula comportamentos, mas estabelece poderes, ou determina sentido de outras normas, ou têm conteúdo meramente organizacional etc. Kelsen, neste caso, insere uma diferença entre normas autônomas e normas dependentes: aquelas prescrevem sanções; essas estabelecem um comportamento, cuja sanção correspondente situa-se em outra norma, da qual dependem. Deste modo, se uma norma prescreve que o “Brasil é uma república federativa”, esta seria de cunho dependente, isto é, dependeria da norma autônoma que imponha uma sanção aos que visem modificar o caráter republicano e federativo do Brasil. Veja-se, de outro modo, uma norma que estabelece a competência da Justiça Federal para julgar crimes cometidos contra empresa pública federal. Esta não é uma norma que regula comportamentos, mas uma norma de organização. Isto leva Hart a afirmar que as normas jurídicas, em sua maioria, não são imperativas (como quer Kelsen), mas fundadas em uma hierarquia, em uma relação institucionalizada de autoridade. A sanção, portanto, seria secundária. Essas normas de competência, segundo Hart, apenas determinariam a capacidade do agente para a realização de determinados atos. Mas, de acordo com Kelsen, essa objeção de Hart teria uma resposta: a de que as normas de competência preveem a sanção de nulidade na hipótese de sua inobservância. Isto quer dizer que se um juiz estadual julgar crime cometido por empresa pública federal, ele será objeto de norma sancionadora: a sentença será nula. Para Machado Neto e para Cossio, a norma jurídica é definida como alternativa, já que se estaria diante de duas opções. Na fórmula lógica ilustrada supra, o “ñ F” (ou ilícito jurídico) implicaria uma sanção, isto é, não ocorrendo o fato jurídico esperado, incidiria uma sanção. Num exemplo de compra e venda, se ocorre o pagamento de uma parte, mas a outra parte não entrega o bem (o “ñ F”), esta incide em ato ilícito, gerando uma sanção (reparação de danos, por exemplo). De outro lado, a consequência não será, necessariamente, uma sanção. De acordo com a lição de Norberto Bobbio, nem toda norma possui a pretensão de impor sanções. Grande parte das normas do ordenamento jurídico não seria de natureza punitiva segundo o autor, ou seja, elas não prescrevem uma ação na hipótese de desobediência ao comando jurídico. Bobbio sugere que a maior parte das normas jurídicas, na atualidade, regula o comportamento dos indivíduos não por meio da punição, mas induzindo o indivíduo a agir de determinada forma, incentivando-o a agir em determinada direção. (É mesmo Bobbio que entende assim, né? Porque esse entendimento está no livro de Tércio, mas ele ñ faz qq referência a ninguém). Observe-se o governo, quando, por meio de uma norma, reduz o IPI na compra de veículos automotores: ele não está proibindo condutas, mas incentivando que os consumidores comprem automóveis. De acordo com Bobbio, portanto, se houver alguma sanção neste caso, ela é de natureza premial, porque ela não pune, mas induz, incentiva. Depreende-se disso que, caso não se compre o carro agora com o IPI reduzido, a punição ocorrerá mais adiante, pois, ao retornar o IPI ao valor anteriormente estabelecido, poderá se encontrar dificuldades de conseguir uma condição de compra tal qual a oferecida previamente. Contemporaneamente, observa Ferraz Jr., a tese da essencialidade da sanção na estrutura da norma jurídica tornou-se www.cers.com.br OAB 1ª FASE – XVIII EXAME Filosofia Bernardo Montalvão 8 demasiado estrita. O que se observa hoje, cada vez mais, são esses tipos de sanções premiais, como a do incentivo fiscal, cuja função é induzir o cidadão a realizar um ato (sanção-prêmio) e não desencorajá-lo a praticar atos (sanção-castigo). A dogmática analítica contemporânea posiciona-se no sentido de excluir a sanção como elemento imprescindível da estrutura da norma. A sanção continua sendo elemento importante, mas nem sempre as normas jurídicas são coativas. Embora a sanção seja importante para distinguir os tipos de norma (norma jurídica de norma moral, por exemplo), sua exclusão da estrutura permite a identificação de prescrições não sancionadoras como normas jurídicas. Por fim, vale ressaltar que os elementos caracterizadores da norma são: generalidade; caráter abstrato e bilateralidade. A generalidade é um elemento vinculado ao destinatário da norma, já que ela se dirige a todos de forma indiscriminada (“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”). A abstração está vinculada ao conteúdo, pois prescreve uma conduta genérica (“matar alguém”). A bilateralidade é entendida a partir do estabelecimento, pela norma, de relações jurídicas entre sujeitos (comprador e vendedor). Observe-se, contudo, que nem todas as normas são bilaterais ou mesmo abstratas. Uma norma jurídica que prescreve a revogação de uma norma possui conteúdo concreto (e não abstrato). A norma jurídica que prescreve que o Brasil é uma república federativa não determina uma relação jurídica entre dois sujeitos, mas tem validade para todos. Para Bobbio, não há diferença entre as normas proibitivas e as normas obrigacionais. 6. TIPOS DE NORMAS JURÍDICAS A classificação das normas jurídicas não obedece a critérios rigorosos. Os critérios são os mais diversos e tentam resolver a identificação das normas como jurídicas, dada sua imprecisão que vem se mostrando aqui. Ferraz Jr. oferece um esquema didático e parte do ponto de vista de que as normas podem ser classificadas segundo critérios sintáticos (normas em relação a normas); semânticos (normas em relação ao objeto normado); e pragmáticos (normas em relação a sua função). 6.1 CRITÉRIOS SINTÁTICOS Aqui, as normas podem ser classificadas segundo a relevância, a estrutura e subordinação. O critério da relevância é amplamente utilizado na doutrina. As normas podem ser primárias ou secundárias se observado esse critério. De maneira geral, as normas podem ser de conduta (comportamento) ou de organização (como exercitar função, poder, competência). Para Rudolf Von Jhering, a norma primária seria a norma de conduta, ou seja, é a norma mais importante, de maior relevo, ao passo que a norma secundária seria a norma de organização, uma vez que teria menos relevância. Com uma nomenclatura diversa, Norberto Bobbio define a norma de conduta como “norma de primeiro grau”, enquanto as normas de organização seriam normas de “segundo grau”. Já Herbert Hart denomina as normas de conduta de “normas obrigacionais”, ou seja, normas que obrigam o indivíduo a regular seu comportamento, ao passo que as normas de organização seriam as normas secundárias. Alf Ross pretere a utilização dessas expressões e as denomina simplesmente de normas de conduta (as que estabelecem obrigações) e normas de competência (que estabelecem procedimentos e poderes). Miguel Reale as difere por normas de organização e normas de conduta. Hans Kelsen, conforme visto supra, entende a norma jurídicacomo a prescrição de uma sanção a um comportamento. Para ele, é a norma primária que prevê a sanção, já a norma secundária prevê o fato jurídico. A norma secundária, portanto, regularia a conduta e a norma primária regularia a www.cers.com.br OAB 1ª FASE – XVIII EXAME Filosofia Bernardo Montalvão 9 sanção – que seria essencial na estrutura da norma jurídica segundo Kelsen. Frise-se que, segundo o austríaco, o ordenamento jurídico vale-se majoritariamente de normas proibitivas (normas que estabelecem punições). Toda vez que o ordenamento jurídico silencia a disciplina para uma situação determinada, isto é, quando o ordenamento não dispensa norma alguma para determinada situação, presumir-se-á que o comportamento é permitido. Para Kelsen, portanto, o ordenamento jurídico não apresenta lacunas. A razão para a inexistência de lacunas no ordenamento jurídico ocorre por uma questão lógica: todo comportamento é regulamentado porque, caso não haja norma proibitiva ou norma obrigacional, já se pode antecipar a resposta: o comportamento é permitido. As normas secundárias, segundo Hart, seriam ainda subclassificadas em normas de câmbio, de adjudicação e de reconhecimento. As normas de câmbio são as que conferem poderes e estabelecem procedimentos para que o Direito se adapte a novas situações. Por exemplo, as normas que regulam o processo legislativo ou as normas que regulam o processo de revogação de outras normas, como é o caso da antiga da Lei de Introdução ao Código Civil. As normas de adjudicação estabelecem regras judicantes e a competência para aplicação da norma no caso concreto na hipótese do conflito (quando há a violação de normas primárias). Por exemplo, as normas de direito processual civil, penal e militar. As normas de reconhecimento são utilizadas pelo ordenamento jurídico para identificar se determinada norma pertence ou não a ele. Aqui, por exemplo, temos as normas que regulam o controle de constitucionalidade. O critério da subordinação permite a distinção das normas jurídicas em norma-origem e norma-derivada. Por exemplo, a norma que estabelece os poderes de determinado órgão para legislar é norma-origem; já as normas editadas conforme aquela norma são normas- derivadas. A distinção entre norma-origem e norma-derivada remonta à ideia de hierarquia e de subordinação do sistema jurídico, conforme visto em capítulo anterior. A primeira norma-origem seria a norma fundamental, segundo Kelsen. O critério da estrutura permite distinguir as normas entre autônomas e dependentes. As autônomas são aquelas que esgotam a disciplina que estatuem. Uma norma dependente exige outra norma para completar seu conteúdo. Assim, por exemplo, a Constituição estabelece a defesa do consumidor, mas esta norma exige a regulamentação por lei ordinária para discipliná-la. 6.2 CRITÉRIOS SEMÂNTICOS De acordo com os critérios semânticos, as normas jurídicas podem ser classificadas segundo seus destinatários, segundo a matéria, o espaço e o tempo. Segundo os destinatários da norma, esta pode ser classificada em geral e individual. A norma geral é aquela que se destina a uma generalidade de pessoas, já a individual regula o comportamento apenas uma pessoa ou um grupo. A norma jurídica que estabelece a responsabilidade penal aos 18 anos é uma norma geral, já uma sentença que determina ao réu o pagamento de determinada quantia é uma norma jurídica específica. Em relação à matéria, a norma pode ser geral-abstrata, especial ou excepcional. A norma geral-abstrata descreve uma situação de fato genérica. Por exemplo, a norma constitucional que veda a prisão civil por dívida é geral-abstrata. Mas esta mesma norma admite a prisão civil na hipótese de obrigação alimentar: está-se diante de uma norma excepcional. Entre esses dois tipos, está situada a norma especial. Ela não é uma exceção ao tipo genérico, tal qual a norma excepcional, já que não disciplina a regra de forma contrária, ela apenas disciplina de forma diferente, de forma adaptativa. Assim, diversas normas do Código Civil regulam um contrato de compra e venda celebrado entre duas partes. www.cers.com.br OAB 1ª FASE – XVIII EXAME Filosofia Bernardo Montalvão 10 Mas, de forma especial, se as partes se encaixarem nas definições dos artigos 2º e 3º da Lei 8.078/90, cada uma, a disciplina dessa relação de compra e venda será adaptada aos moldes da legislação consumerista. Isto é, a disciplina consumerista não é contrária ao Código Civil, mas apenas adaptada às circunstâncias e às exigências das negociações consumeristas. O critério semântico de espaço refere-se ao limite espacial de incidência da norma. No regime federativo brasileiro, há normas jurídicas que vigem sobre todo o território nacional. Outras são limitadas aos âmbitos de cada estado federado; outras limitadas ao âmbito de cada município etc. O critério semântico do tempo afeta a vigência das normas jurídicas. Algumas possuem vigência indefinida; outras possuem prazo para viger. Aquelas são normas permanentes, estas são normas provisórias (ou temporárias). Se a lei que disciplina a norma não estabelece por quanto tempo ela irá viger, está-se diante de uma norma de validade permanente, mesmo que exista a vacatio legis (tempo entre a publicação da norma e seu início de vigência). Já há normas que possuem prazo de validade determinado, estabelecido pelas leis que as instituem. A discussão sobre a questão do tempo revela uma distinção entre normas irretroativas e retroativas. As normas jurídicas são irretroativas, a princípio. Mas uma norma que acaba de ser promulgada/publicada pode retroagir para beneficiar o agente cujo fato praticado, pela norma antiga, seria punido: é a retroatividade in bonam partem, admitida no direito penal, por exemplo. Outra distinção a ser revelada é a que ocorre entre as normas de incidência imediata e de incidência mediata. O ponto de referência é a vacatio legis. As normas processuais, por excelência, passem a viger imediatamente após a publicação da respectiva lei geralmente. Outras normas, as de incidência mediata, passam a viger após tempo previsto pela própria lei ou mesmo após o preenchimento de certos requisitos, que serão definidos após a promulgação de outro instituto legal (outra lei; ou um decreto etc.). 6.3 CRITÉRIOS PRAGMÁTICOS Segundo esses critérios, leva-se em conta o efeito da norma jurídica sobre o sujeito normativo. As normas podem ser classificadas aqui segundo a força de incidência; segundo a finalidade; ou segundo o funtor. A força de incidência indica o grau de impositividade da norma jurídica. Algumas normas subtraem a autonomia dos sujeitos, de modo que estes só podem agir (ou se omitir) segundo o estabelecido pela norma. Estas normas são chamadas de imperativas (ou cogentes ou injuntivas). Se o sujeito normativo agir em desconformidade com o disposto na norma geral, tal comportamento sequer produz efeitos jurídicos porque é nulo de pleno direito. Assim, se um testamento dispuser legação de bens a terceiros que ultrapasse a legítima, tal disposição é nula. Já as normas dispositivas só atuam na hipótese de omissão dos sujeitos em regular a situação ou quando estes as invocam. Assim ocorre com o artigo 490 do Código Civil, que estabelece, no contrato de compra e venda, que as despesas de escritura e registro ficarão a cargo do comprador, salvo cláusula em contrário. Pelo critério da finalidade, as normas podem ser de comportamento (ou de conduta), isto é, que regulam o comportamento dos sujeitos de forma vinculante,qualificando suas condições de exercício. E existem as normas programáticas, que expressam intenções, diretrizes, objetivos, como as normas constitucionais que estabelecem como dever do Estado a educação, a saúde etc. Ressalte-se que há certa discussão doutrinária a respeito dessas normas, se seriam jurídicas ou não, ou se seriam apenas expressões de intenções, pois estaria em jogo www.cers.com.br OAB 1ª FASE – XVIII EXAME Filosofia Bernardo Montalvão 11 seu caráter vinculante. Uma norma programática constitucional não obriga exatamente o Estado a fornecer saúde para todos no sentido de que inexiste uma sanção caso não o faça. Contudo, pode-se visualizar certo grau de vinculação nelas se o Estado estatuir de forma contrária aos objetivos previstos, já que há a possibilidade de se impugnar os atos desviantes. Por fim, o terceiro critério programático, o funtor, relaciona-se com o elemento que enlaça as asserções. A asserção “comprar” pode ser modalizada pelos funtores “é proibido”, ou “é permitido” etc. Dentre os mais diversos funtores existentes, a doutrina selecionou três que permitem distinguir as normas entre preceptivas, proibitivas e permissivas. As preceptivas são regidas pelo funtor de dever-ser, ou seja, “é obrigatório”. No contrato de compra e venda, é obrigatória a transferência do domínio da coisa (art. 481 do Código Civil). As normas proibitivas são regidas pelo funtor “é proibido”. Por exemplo, os leiloeiros são proibidos de comprar os bens cuja venda estejam encarregados (art. 497, IV, do Código Civil). Já as normas permissivas são regidas pelo funtor “é permitido”. Como exemplo, têm-se as normas que estabelecem competências, as normas que conferem direitos, ou, ainda, a permissão que as partes têm, no contrato de compra e venda, de deixarem a fixação do preço ao arbítrio de um terceiro (art. 485 do Código Civil).
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