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DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE SÚMÀRIO 1. Introdução ao controle de constitucionalidade 2. Classificação das Inconstitucionalidades 2.1. Declaração de Inconstitucionalidade sem redução de texto e a interpretação conforme a Constituição 3. Sistemas de Controle de Constitucionalidade 4. Modelos de Controle de Constitucionalidade 5. Vias de ação 6. Momentos do controle de constitucionalidade 7. Jurisdição Constitucional 8. Fiscalização não jurisdicional 9. Controle difuso de Constitucionalidade 10. Controle de constitucionalidade abstrato federal 10.1. Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 10.2. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – ADO 10.3. Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC 10.4. Ação de Descumprimento de preceito fundamental – ADPF 10.5. Ação Declaratória de Inconstitucionalidade Interventiva – ADI INTERVENTIVA 11. Controle Abstrato Estadual DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 2 1. INTRODUÇÃO AO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE A análise do controle de constitucionalidade pressupõe a hierarquia das normas: Duas observações iniciais: 1) no que tange às normas constitucionais não existe hierarquia entre elas, sejam originária ou derivadas, sejam prescritoras de direitos fundamentais ou não, sejam princípios ou regras. 2) em relação às leis ordinárias e leis complementaras o entendimento jurisprudencial dominante (STJ e STF) é de que tais normas possuem igual hierarquia. A diferença reside apenas no fato de quando for necessária lei complementar a Constituição preverá expressamente, já as leis ordinárias são residuais, ou seja, quando não previsto lei complementar pode-se usar lei ordinária. Ainda neste aspecto, é possível que complementar venha a regulamentar matéria regulamentável por lei ordinária. Dito de outra forma, em relação a matéria cujo texto constitucional não preveja expressamente a utilização de lei complementar, portanto, matéria residual, sujeita a lei ordinária poderá ser regulamentada por lei complementar. Se isso ocorrer, entende-se que está lei é DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 3 formalmente complementar, porém, materialmente ordinária. Em razão disso, eventual desta lei complementar de natureza ordinária, poderá o legislador se quiser revoga-la valer-se de lei ordinária apenas. O fundamento do controle de constitucionalidade reside no princípio da supremacia formal da Constituição. Doutrina distingue supremacia formal supremacia material. supremacia material da Constituição – relaciona-se com o conteúdo (com a matéria) das normas constitucionais que, em regra, são essenciais ao funcionamento do Estado. Destacam os autores que esses assuntos mais importantes, por assim dizer, são: direitos e garantias fundamentais, estrutura do Estado e organização dos poderes e supremacia formal da Constituição - existe em razão da maior dificuldade de alteração do texto constitucional (rigidez constitucional), comparada às leis infraconstitucionais que compõem o ordenamento, como se denota do art. 60, CRFB. A supremacia material da Constituição possui pouca relevância jurídica, mas a supremacia formal da Constituição decorre da rigidez constitucional. Somente nos ordenamentos de constituição escrita e rígida é possível a realização do controle de constitucionalidade. Desta forma, a Constituição impõe hierarquia em relação ao restante do ordenamento cujas normas terão validade apenas se compatíveis com texto constitucional. A Constituição passa a ser parâmetro para a elaboração de todos os demais atos normativos estatais. Decorre também do princípio da supremacia constitucional a necessária separação de poderes, que impõe, pelo menos, um órgão estatal independente do órgão encarregado da produção normativa, para a verificação da conformidade das normas ordinárias. A contrário senso, em um Estado cujas funções estão concentradas nas mãos de um déspota não haveria que se falar em controle de constitucionalidade. Portanto, são dois os pressupostos iniciais da matéria: a. constituição rígida e escrita e b. mecanismo de fiscalização da validade das leis, impostos pela separação de poderes. O princípio da legalidade é a base do nosso sistema, do qual decorrem os princípios democrático e republicano, segundo os quais a elaboração jurídica é dada ao povo. Em razão disso, as leis e atos normativos estatais deverão ser considerados constitucionais, válidos, legítimos até que venha a ser formalmente declarados inconstitucionais por órgão competente (princípio da presunção de constitucionalidade de leis). DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 4 Nesse contexto, a inconstitucionalidade, entendida em sentido amplo como manifestação do Poder Público (ou de quem exerça, por delegação, atribuições públicas), comissiva ou omissiva, em desrespeito à Constituição, é exceção. A doutrina e jurisprudência possuem entendimento de que não é possível analisar a constitucionalidade de norma constitucional originária, em razão do princípio da unidade da Constituição. Isso, sem considerar que há absoluta incompetência, para qualquer órgão, inclusive o STF, para analisar eventual inconstitucionalidade de norma constitucional originária. Da mesma forma, não há que se falar em controle de constitucionalidade de direito pré- constitucional. O juízo de tais normas cinge-se à recepção ou à revogação conforme a compatibilidade material na norma pré-constitucional, em relação ao novo texto constitucional. Assim: se compatível materialmente com a nova Constituição será recepcionada ou se incompatível materialmente com a nova Constituição será revogada. Em suma, o controle de constitucionalidade possui como base e corolário o Estado Democrático de Direito, a separação de poderes, a proteção dos direitos fundamentais frente à atuação estatal e a garantia da rigidez e supremacia constitucional. Dito isso, é importante esclarecer quais são os parâmetros para o controle de constitucionalidade. O texto constitucional é parâmetro básico. Ressalte-se, todavia, que o preâmbulo constitucional não é parâmetro, pois entende o STF que este constitui uma mera carta de intenções, não integrando a parte normativa da Constituição. Além disso, apenas para frisar, os Atos das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT – compreende a parte normativa da Constituição e, obviamente, é parâmetro para o controle de constitucionalidade. Reportando-se à pirâmide acima exposta, pode-se dizer que os tratados internacionais de direitos humanos aprovados com quórum qualificado, por possuírem status constitucional, constituem parâmetro para o controle de constitucionalidade também. Há, ainda, discussão sobre a possibilidade de princípio implícito como parâmetro para o controle. Por princípio implícito entende-se aquele criado pelo legislador que, embora não expresso, decorre do conjunto das normas positivadas. Isso somado entendimento consolidado de que os princípio possuem força normativa conclui-se que os princípios implícitos constituem parâmetro para eventual controle de constitucionalidade. A esse conjunto de normas que serve de parâmetro para o controle de constitucionalidade o STF, valendo-se de doutrina francesa, denomina de bloco de constitucionalidade, perante o qual os atossupralegais e os atos normativos primários devem buscar seu fundamento de validade. DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 5 Portanto, o bloco de constitucionalidade compreende: o texto constitucional, com as respectivas emendas e os atos das disposições constitucionais transitórias, exceto o preâmbulo; os tratados internacionais de direitos humanos aprovados com o quórum qualificado de emenda constitucional e os princípios constitucionais, explícitos ou implícitos. 2. CLASSIFICAÇÃO DAS INCONSTITUCIONALIDADES A inconstitucionalidade, exceção à regra, decorre de ato do poder público, sendo classificada em: A) quanto ao tipo de conduta do poder público (leva em consideração o objeto): 1) Inconstitucionalidade por ação (+): decorre de ato comissivo praticado por órgão estatal ou 2) Inconstitucionalidade por omissão (-): ocorre por omissão legislativa a comando constitucional. Valendo da classificação das normas constitucionais quanto à eficácia de José Afonso da Silva, diz-se que apenas as normas de eficácia limitadas estão sujeitas a controle de constitucionalidade por omissão, porque não são auto-executáveis, dependendo de atuação superveniente do Poder Legislativo. Indo mais afundo, distinguimos as normas de eficácia limitada em: a) normas de princípio programático e normas de princípios institutivos ou organizativos. Pergunta-se: ambas estariam sujeitas à controle de constitucionalidade por omissão? Entende a doutrina majoritária que somente as normas constitucionais de princípio institutivos estariam sujeitas a inconstitucionalidade por omissão, pois as normas de eficácia limitadas programáticas apenas traçam princípios e diretrizes a serem cumpridos pelo Poder Público. Ainda, no que tange à inconstitucionalidade por omissão, esta pode ser subdividida em: a) Inconstitucionalidade por omissão total - ocorrerá quando a norma exigida não é elaborada. b) Inconstitucionalidade por omissão parcial - ocorre quando o legislador produz a norma, mas o faz de modo insatisfatório, insuficiente. B) quanto à norma constitucional ofendida (leva em consideração o parâmetro): 1) Inconstitucionalidade material: desconformidade de conteúdo DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 6 2) Inconstitucionalidade formal: desconformidade quando ao processo de elaboração da norma, pode ser em razão da: a) Competência – inconstitucionalidade orgânica ou b) Procedimento legislativo em si – subdivide-se em: i) aspecto subjetivo – diz respeito à fase introdutória do processo legislativo, por meio da iniciativa, o procedimento de elaboração das espécies normativas (inciativa viciada).; ii) aspecto objetivo – se dá por exclusão, sendo qualquer irregularidade formal não relacionada com a iniciativa, relativo ao procedimento em geral.. No que tange à inconstitucionalidade orgânica é importante mencionar o teor da Súmula nº 5, do STF, que assim previa: “a sansão do projeto supre a falta de iniciativa do Poder Executivo”. Atualmente, está Súmula está superada, pois o STF, revendo posicionamento, entende que, ainda que sancionado pelo Presidente a lei que trata de matéria cuja iniciativa é privativa nos termos do art. 61, §1º, da CRFB, está eivada de vício de iniciativa, portanto, inconstitucional. C) quanto à extensão da declaração Inconstitucionalidade total: corresponde à declaração de inconstitucionalidade de todo o texto normativo analisado. É a exceção! (ex. assunto relativo a lei complementar, aprovado por maioria simples) Inconstitucionalidade parcial: é o caso de declaração de inconstitucionalidade de trecho da lei. É a regra, pois a análise da inconstitucionalidade deve ocorrer por blocos, matéria por matéria. Contudo, a declaração de inconstitucionalidade parcial de determinado texto não pode subverter o sentido da lei, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes. Observações: Segundo o STF, o controle parcial de norma somente é possível no controle abstrato, quando se pode presumir que o restante do dispositivo, não impugnado, seria editado independentemente da parte supostamente inconstitucional (doutrina da “indivisibilidade das leis”); Segundo o STF, pode ocorrer situação em que a declaração de inconstitucionalidade pode resultar em lesão ao ordenamento maior do que resultaria em retirar o dispositivo viciado. Nesses casos de “agravamento do estado de inconstitucionalidade” o tribunal reconhece a inconstitucionalidade, mas não a pronuncia; DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 7 Não devemos confundir declaração parcial de constitucionalidade com veto parcial. Este, ao contrário, incide somente texto integral do artigo, parágrafo, inciso ou alínea, conforme o art. 66, §2º, da CRFB, sem alterar o sentido do restante do texto legislado; D) quanto ao prisma de apuração: 1) Inconstitucionalidade Direta (ou antecedente) – desconformidade verificada entre leis e atos normativos primários e a Constituição. 2) Inconstitucionalidade Indireta – ocorre em situações que o vício decorre de violação indireta à Constituição, p. ex., decreto regulamentar que extrapola os limites da lei regulamentada com violação do texto constitucional. Subdivide-se em: a. consequente - embora a inconstitucionalidade indireta não seja aceita pelo STF, admite-se a inconstitucionalidade por arrastamento (consequente ou por atração) hipótese em que a lei, que fora regulamentada por um decreto, vem a ser declarada inconstitucional. Por arrastamento (por consequência) o decreto regulamentador é considerado inconstitucional, pois a base sob a qual se fundou (lei regulamentada) foi declarada inconstitucional b. reflexa (ou inconstitucionalidade por via oblíqua) – nesse caso a lei ordinária regulamentada é constitucional, mas o decreto regulamentador é contrário à Constituição. Entende a doutrina que nesses casos o decreto é ilegal e reflexamente inconstitucional. O STF entende que nesses casos não é possível propor ação declaratória de inconstitucionalidade do decreto, pois a inconstitucionalidade é reflexa, não direta. Observações: Não se deve confundir a inconstitucionalidade indireta com a inconstitucionalidade derivada. Neste caso, a declaração de inconstitucionalidade da lei regulamentada, implica a invalidade das normas regulamentadoras, que foram expedida em função dela; E) quanto ao momento: 1) Inconstitucionalidade originária – macula o ato no momento da sua produção, em razão de desrespeito aos princípios e regras da Constituição então vigente. 2) Inconstitucionalidade superveniente – a invalidade da norma resulta da sua incompatibilidade com o texto constitucional futuro, seja ele ordinário ou derivado (emendas constitucionais). O STF não admite a inconstitucionalidade superveniente, DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 8 entendendo que há simples revogação do direito pretérito com ele materialmente incompatível. 2.1. Declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto e a interpretação conforme a Constituição Declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto decorre de redação adotada pelo legislador, sendo que a exclusão geraria resultado indesejado. Assim, torna-se inconstitucional a lei relativamente à determinada circunstância, pessoas ou períodos, mantendo-se, por inteiro, o dispositivonormativo. Outra técnica bastante semelhante é a interpretação conforme a constituição, na qual o Poder Judiciário atua como legislador negativo, eliminando, por serem incompatíveis, uma ou algumas possibilidades interpretativas. Assim, o STF declara a lei constitucional, desde que não seja aplicada em determinada situação, porque inconstitucional. Ambos os procedimentos (declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto e a interpretação conforme a Constituição) foram positivado pela Lei nº 9.868/99, no art. 28, §único. Embora esta lei refira-se apenas à aplicação da interpretação conforme a Constituição para declarar inconstitucionalidade em abstrato, os tribunais vem utilizando tal técnica para ações incidentais, cujos efeitos são entre as partes. 3. SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE No sistema judicial, a competência para declarar a inconstitucionalidade das leis cabe ao Poder Judiciário. No sistema político, a competência para a fiscalização da validade das leis cabe a órgãos não integrantes do Poder Judiciário. No controle misto, há competência para ambos, ou seja, para o Poder Judiciário e para órgãos não integrantes do Poder Judiciário. No Brasil a regra é o controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário, entretanto, segundo Marcelo Novelino e André Ramos Tavares. Admite, porém, a existência de algumas formas pelos poderes Legislativo e Executivo. Ao contrário, os professores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo defendem que nosso sistema é misto propriamente. Cite-se, ilustrativamente, alguns exemplos de controle não jurisdicionais de constitucionalidade: o realizado nas Casas Legislativas, pelas Comissões de Constituição e Justiça e DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 9 o veto do Chefe do Poder Executivo a projeto de lei com fundamento em inconstitucionalidade da proposição legislativa (veto jurídico). 4. MODELOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE São dois os modelos. No modelo difuso, a competência para fiscalizar a validade das leis é outorgada a todos os componentes do Poder Judiciário. No modelo concentrado, a competência para realizar o controle de constitucionalidade é outorgada somente a um órgão de natureza jurisdicional ou, excepcionalmente, limitado a um número restrito de órgãos. 5. VIAS DE AÇÃO São duas as vias de ação. Na via incidental, uma controvérsia concreta é submetida à apreciação do Poder Judiciário, na qual uma das partes requer, dentre outros pedidos, o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma lei, com o fim de afastar a sua aplicação ao caso concreto de seu interesse. Neste caso, a declaração de inconstitucionalidade não é o objeto principal do pedido, mas um incidente processual (acessório). O controle incidental, pela CRFB, é possível em perante qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário. Na via principal, o pedido do autor da ação é a própria questão de constitucionalidade do ato normativo. O autor requer, por meio de uma ação judicial especial, uma decisão sobre a constitucionalidade, em tese, de uma lei, com a finalidade de resguardar a harmonia do ordenamento jurídico. 6. MOMENTO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Quanto ao momento o controle de constitucionalidade poderá ser preventivo ou repressivo. No controle preventivo (a priori), a fiscalização quanto à constitucionalidade ocorre antes da norma ser promulgada. Por exemplo, é o controle dos projetos e proposições exercidas pela Comissões de Constituição e Justiça das Casas do Congresso Nacional ou o veto jurídico do Chefe do Executivo fundado em inconstitucionalidade. DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 10 Importante ressaltar uma possibilidade de controle preventivo que ocorre no âmbito do Poder Judiciário. É o exemplo do mandado de segurança impetrado por parlamentar com o objetivo de sustar a tramitação de proposta de emenda constitucional ou de projeto de lei ofensivo à Constituição. No controle repressivo (a posteriori), a análise da inconstitucionalidade se dá sobre a norma promulgada, inserta no ordenamento jurídico. 7. JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL Todos os órgãos do Poder Judiciário exercem a jurisdição constitucional. Pela via abstrata, qualquer interessado, no curso de um processo judicial, pode suscitar, incidentalmente, uma controvérsia constitucional, perante qualquer órgão do Poder Judiciário. Pela via abstrata, a jurisdição em face da Constituição é exclusiva do STF, casos em que os legitimados, poderão propor as seguintes ações: 1) ação direita de inconstitucionalidade genérica – ADI 2) ação direita de inconstitucionalidade por omissão – ADO 3) ação declaratória de constitucionalidade – ADC 4) arguição de descumprimento de preceito fundamental – ADPF 5) ação direta de inconstitucionalidade interventiva – ADI interventiva Importante ressaltar que a jurisdição abstrata (concentrada) não é exclusiva do STF. Estados e Distrito Federal exercem a fiscalização concentrada da constitucionalidade de leis estaduais ou distritais em face da constituição estadual ou lei orgânica, respectivamente. Importante ressaltar que a associação de controle concentrado ao controle abstrato e controle difuso ao controle incidental não é de todo correto. Como vimos, a regra é que o controle concentrado – realizado pelo STF – seja realizado em abstrato – análise da lei, em tese, objeto principal da ação. Da mesma forma, a regra é que o controle difuso – realizado por todos os órgãos do Judiciário – seja realizado concretamente – diante de uma ação, na qual se discute, incidentalmente, a constitucionalidade do ato normativo. Porém, existem mitigações, são elas: competência exclusiva outorgada ao STF para processar e julgar o mandado de segurança (na hipótese do art. 102, I, d, CRFB), na qual, incidentalmente, é analisada DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 11 questão constitucional. É hipótese de controle concentrado – realizado pelo órgão exclusivo, o STF – realizado incidentalmente – num caso concreto; controle judicial das leis e emendas em que o STF admite a impetração de mandado de segurança por parlamentar com o fim de sustar o andamento da proposição legislativa. É hipótese de controle concentrado – realizado pelo órgão exclusivo, o STF – de maneira incidental – num caso concreto e controle de constitucionalidade de lei estadual ou municipal impugnada em abstrato perante o Tribunal de Justiça por violar dispositivo da constituição estadual que seja mera reprodução da Constituição da República. Desta decisão cabe recurso extraordinário para o STF. Note que é hipótese de controle abstrato realizado de forma difusa. 8. FISCALIZAÇÃO NÃO JURISDICIONAL Embora a regra seja a jurisdição constitucional, existem situações em que a fiscalização de constitucionalidade poderá ocorrer pelos poderes Executivo e Legislativo, inclusive pelo Tribunal de Contas. Pelo Poder Legislativo: trabalhos da Comissão de Constituição e Justiça – CCJ, no âmbito das Casas do Congresso Nacional; sustação de ato normativo do Poder Executivo pelo Congresso Nacional que exorbite o poder regulamentar ou ultrapasse os limites da delegação legislativa (veto legislativo, conforme o art. 46, V, CRFB) e apreciação das medidas provisórias, na qual o Poder Legislativo poderá rejeitar totalmente a medida, por não atender os pressupostos constitucionais de relevânciae urgência ou até mesmo por entender que a Constituição contraria materialmente a Constituição. Embora tais prerrogativas sejam conferidas ao Poder Legislativo deve-se ressaltar que a ele não é dado o poder de suspender decisão judicial que tenha declarado a inconstitucionalidade de ato normativo. Além disso, não poderá declarar por meio de lei nova, a nulidade de lei anterior, sob a alegação de incompatibilidade desta com a Constituição. Eventual ato legislativo nesse sentido será interpretado como ato de mera revogação da lei anterior, com eficácia prospectiva (ex nunc). Pelo Poder Executivo: DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 12 veto jurídico com fundamento em inconstitucionalidade do projeto (art. 66, §1º, CRFB). Trata-se de hipótese de controle preventivo de constitucionalidade, que poderá ser exercida pelos chefes do executivo dos estados-membros, Distrito Federal e municípios. inexecução de lei por considera-la inconstitucional. Trata-se de poder de autodefesa que somente poderá ser exercido se não houver manifestação definitiva e vinculante do Poder Judiciário sobre a constitucionalidade da lei. processo de intervenção, como meio excepcional de controle, medida última para o restabelecimento da observância da Constituição por um ente federado. Pelo Tribunal de Contas: competência para realizar controle de constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Público, podendo afastar a aplicação daqueles que entenderem inconstitucionais, por maioria de votos, segundo Súm nº 97, STF. Isso não afasta, todavia, a possibilidade de apreciação judicial. 9. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE Legitimação ativa São legitimados: 1) partes 2) terceiros interessados 3) representante do Ministério Público (como custos legis) 4) juízo ou tribunal, de ofício. Espécies de ações judiciais Poderá ser iniciado em toda ação submetida à apreciação do Poder Judiciário, qualquer que seja a natureza da ação (cível, criminal, trabalhista), não interessando nem sequer a espécie a espécie de processo (conhecimento, execução ou cautelar). Importante ressaltar que o STF entendeu que a ação civil pública – ACP – pode ser utilizada para o controle de constitucionalidade, desde que com feição de controle incidental, isto é, desde que tenha como pedido principal certa e concreta pretensão e, apenas como fundamento desse pedido, seja suscitada a inconstitucionalidade da lei em que se funda o ato cuja anulação é pleiteada. Não poderá a ACP.ser utilizada ocmo sucedâneo da ação direita de inconstitucionalidade por usurpação de competência do STF. DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 13 Competência Qualquer órgão do Poder Judiciário, juízo ou tribunal, poderá declarar a inconstitucionalidade de uma lei, devendo, tal decisão, ser fundamentada conforme exigência do art. 93, IX, CRFB. Com relação aos tribunais há uma ressalva importante. Eles só podem declara a inconstitucionalidade pelo voto da maioria absoluta dos seus membros, seja para o plenário, seja para os casos em que há órgão especial. A regra de reserva de plenário, positivada no art. 97, CRFB, garante maior segurança jurídica, maior estabilidade ao ordenamento jurídico, realçando o princípio da presunção de constitucionalidade das leis. No caso de demanda a ser decidida por órgão fracionário do tribunal, caso haja arguição de inconstitucionalidade, deverá o órgão fracionário submeter a questão, após decisão por maioria absoluta de seus membros, ao órgão plenário ou especial para que estes decidam, definitivamente, sobre o incidente de constitucionalidade. Decidida esta questão, os autos retornam para o órgão fracionário que passará à decisão do objeto principal, observando, obviamente, a decisão do plenário ou órgão especial. A reserva de plenário aplica-se a todos os tribunal, inclusive aos tribunais de contas (TCEs e TCU). Conforme, SV nº 10, STF, a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência, no todo ou em parte, viola a regra de reversa de plenário, sendo tal decisão nula. Entende o STF, que por razão de economia e celeridade processual, existindo declaração anterior de inconstitucionalidade promanada do órgão especial ou do plenário do STF, não há necessidade, nos casos futuros, de observância da reserva de plenário estatuída no art. 97, CRFB, podendo o órgão fracionário aplicar diretamente o precedentes às novas lides, declarando, eles próprios, a inconstitucionalidade. Esse entendimento foi positivado no art. 481, § único, CPC. Finalmente, não se submete à reserva de plenário a aferição da recepção ou da revogação do direito pré-constitucional, editado sob a égide de Constituições pretéritas, em face a CRFB. Nesse caso aplica-se a revogação, sendo a reversa de plenário adstrita aos casos de inconstitucionalidade. Parâmetro de controle Duas situações especiais merecem menção: DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 14 o controle incidental pode ser realizado em face de Constituição pretérita, já revogada, é plenamente possível que o Poder Judiciário declare, hoje, na vigência da Constituição de 1988, a inconstitucionalidade de uma lei pré-constitucional, por ofensa à Constituição vigente na época dessa lei. a EC nº 45/04 promoveu alargamento do parâmetro de controle de constitucionalidade ao prever, no art. 5º, §3º, CRFB, que os tratados e convenções internacionais aprovados com o quórum de emenda constitucional, serão equivalente a estas. Recurso Extraordinário - RE Hipóteses do RE (art. 102, III, CRFB): contrariar dispositivo da CRFB declarar inconstitucionalidade de tratado ou lei federal julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da CRFB julgar válida lei local contestada em face de lei federal. Também, ao lado das hipóteses acima, ser objeto de RE a aplicação do direito pré- constitucional pela CRFB, quando a sua revogação ou recepção. A última hipótese elencada (art. 102, III, d, CRFB) antes da EC nº 48/04 era de competência do STJ. Importante ressaltar que ainda permanece a competência deste Tribunal quando tratar-se de ato de governo local contestado em face de lei federal. A respeito do RE, a referida emenda, trouxe a repercussão geral como novo pressuposto constitucional de admissibilidade, que deverá ser demonstrada preliminarmente no recurso, nos termos do art. 1021, §3º, CRFB. Assim, poderá o STF negar seguimento ao recurso em decisão irrecorrível pelo quórum de 2/3 dos seus membros em sessão plenária. Tal exigência é aplicável a todos os RE. Para efeito de repercussão geral, será considerada a existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. Nesse aspecto, dentre outras hipóteses, sempre que a decisão do tribunal a quo contrariar súmula ou jurisprudência dominante do STF haverá repercussão geral. Os órgãos fracionário do STF (compostos por 5 membros) poderão, pelo voto de 4 membros, decidir pela existência da repercussão geral, sendo dispensada a remessa ao plenário. Ressalte-se que as turmas não dispõem de competência para recusar o RE. A negativa de repercussão geral valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão de tese.DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 15 Ainda, poderá o relator admitir, na análise da repercussão geral, admitir a manifestação de terceiro subscrito por procurador habilitado. Efeitos da decisão A regra é que a decisão é entre partes, com efeitos retroativos (ex tunc). Entretanto, poderá o STF, modular os efeitos da decisão, por 2/3 dos seus membros, em situações excepcionais, tende em vista razões de segurança jurídica ou relevante interesse social, outorgando efeitos prospectivos (ex nunc) à sua decisão, ou mesmo fixar um outro momento para o início da eficácia de sua decisão. Há, ainda, possibilidade de ampliação dos efeitos da decisão entre as partes, de duas formas: 1) súmula vinculante (em relação aos demais órgãos do Judiciário e da Administração Pública, direta e indireta). Iniciativa: a) própria (de ofício) b) legitimados para ADI e aqueles definidos em lei (art. 3º, 11.417/06): i) Presidente ii) Mesa do SF iii) Mesa da CD iv) PGR v) Conselho Federal da OAB vi) Defensor Público Geral da União (não legitimado para ADI) vii) partido político com representação no Congresso Nacional viii)confederação sindical ou entidade de classe nacional ix) Mesa da Assembleia Legislativa x) Governador xi) TS, TJ, TRF, TRT, TRE, TM (não legitimado para ADI) Além desses legitimados, o município poderá propor, incidentalmente no curso do processo em que seja parte, a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de SV, o que não autoriza a suspensão do processo. O PGR, nos processo em que não houver formulado o pedido, deverá manifestar-se previamente à edição da SV. Além desta participação obrigatória, o relator poderá admitir, por decisão irrecorrível, a manifestação de terceiros na questão. Requisitos da SV: DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 16 a) matéria constitucional b) reiteradas decisões do STF sobre a matéria c) controvérsia atual (entre órgãos jurisdicionais ou entre esses e a Adm. Pública) d) grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. A deliberação da SV depende de 2/3 dos Ministros do STF (8), em sessão plenária. O STF, após deliberação, terá 10 dias para publicar a SV na imprensa oficial, o que garantirá a eficácia deste enunciado. Entretanto, é admissível a modulação dos efeitos, quando pelo mesmo quórum de deliberação o SFT entender que, em razão de segurança jurídica ou de excepcional interesse público, a SV passará a viger noutra data. No caso de descumprimento do preceito de SV, poder-se-á propor reclamação, perante o STF, sem prejuízo dos recursos ou outros meios disponíveis de impugnação. Todavia, configura-se situação de via administrativa obrigatória, sendo passível apenas após o esgotamento de todas as vias administrativas. Finalmente, é possível conferir efeito vinculante às sumulas do STF já publicadas, desde que observar o rito proposto de deliberação. 2) resolução do Senado Federal – SF –mediante a suspensão da execução da lei. A decisão do STF é comunicada ao SF para que este, entendendo conveniente (de forma discricionária) suspenda, por meio de resolução, a eficácia da lei, conforme o art. 52, IX, CRFB. A doutrinária majoritária entende que a decisão do SF produz efeitos retroativos (ex tunc). Não há prazo para o SF se manifestar, nem sequer sanção em decorrência de eventual recusa, pois o SF é livre para suspender ou não a execução da lei. Porém, se decidir pela suspensão, deverá fazê-lo nos estritos termos e limites da declaração de inconstitucionalidade pelo SFT, não podendo, inclusive, reconsiderar eventual suspensão efetivada. Se toda a lei for declarada inconstitucional, a suspensão há de ser total, da lei inteira – o SF não pode decidir fazê-lo apenas em parte; se apenas parcela da lei foi declarada inconstitucional pelo SFT, não poderá o SF ampliar essa decisão, suspendendo a execução de toda a lei. Finalmente, a resolução do SF está sujeita, ela própria, a aferição de sua constitucionalidade, inclusive, mediante controle abstrato, seja quanto aos aspectos formais da resolução seja com relação ao seu conteúdo. DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 17 DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 18 10. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ABSTRATO FEDERAL O controle abstrato é efetivado em tese, sem vinculação a uma situação concreta que tem por objetivo expelir do ordenamento jurídico lei ou ato inconstitucional. Desta forma, em regra, é dispensável a demonstração de interesse jurídico específico para agir, pois a finalidade é única: a tutela da ordem constitucional. Entende o STF que o controle abstrato é um processo objetivo. A competência originária, para o referido controle, é do STF. Já em relação às constituições estaduais, a competência originária é dos Tribunais de Justiça – TJs. Sinônimos para controle abstrato: controle concentrado; controle in abstracto; controle direto; controle por via de ação; controle pro via principal; controle em tese. O controle concentrado de constitucionalidade faz-se por meio de AÇÕES: ADI ADO ADC ADPF ADI Interventiva A análise do controle abstrato se dá essencialmente na análise das referidas ações. Desta forma, passamos a análise em específico de cada uma das ações do controle concentrado. 10.1. Ação direta de inconstitucionalidade – ADI A ADI tem por FINALIDADE o reconhecimento de invalidade da lei ou ato normativo impugnado, tendo por FUNÇÃO PRINCIPAL a defesa da ordem constitucional. O autor da ADI atua na qualidade de defensor do interesse coletivo. Compete exclusivamente ao STF processar e julgar, originariamente, a ADI de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da CRFB, nos termos do art. 102, I, a, da CRFB. O art. 103, da CRFB, traz rol dos legitimados ativos, quais sejam: Presidente Mesa do Senado Federal (SF); DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 19 Mesa da Câmara dos Deputados (CD); Mesa da Assembleia Legislativa (AL); Governador; Procurador Geral da República (PGR); Conselho Federal da OAB; partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe. Com relação ao partido político (com representação no CN) e a confederação sindical ou entidade de classe exige-se a propositura da ação por meio de advogado. Os demais legitimados podem propor diretamente as ações sem nenhuma representação, ainda que não sejam advogados habilitados, podendo praticar todos os atos ordinariamente privativos de advogados, como por exemplo, propor recursos. Isso não impede que esses legitimados optem por propor a ADI por intermédio de advogado, como no caso em que o Presidente por meio do AGU propor uma Ação Direta. Nessa situação, será exigido procuração específica para o AGU. Desta forma: PRECISAM DE ADVOGADO – partido político (com representação no CN), confederação sindical e entidade de classe. NÃO PRECISAM DE ADVOGADO – demais legitimados. A aferição da legitimidade ocorre no momento em que a ação é proposta e a perda superveniente de legitimidade não o desqualifica como legitimado ativo. Seria a hipótese de governador, que propõe a ADI enquanto ocupa o cargo, mas a decisãofinal ocorre quando já não é mais governador. Com relação ao partido político com representação no CN, entende o STF que não é necessária a manifestação do diretório partidário para a propositura da ADI, podendo fazê-lo diretamente o presidente do partido. O STF firmou entendimento no qual é possível que associações de pessoas jurídicas (“associações de associações”) proponham a ADI, enquadrando-se no art. 103, IX, CRFB. O controle abstrato, de acordo com o STF, no plano da organização sindical, alcança somente as confederações, não beneficiando os sindicatos, as federações e as centrais sindicais. Tendo em vista o extenso rol de legitimados, a jurisprudência do STF firmou entendimento de que em relação a determinados legitimados a se exigir pertinência temática, ou seja, devem comprovar o interesse de agir, em decorrência da relação entre a lei ou ato DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 20 impugnado e as funções exercidas pelo órgão ou entidade. Assim, o STF dividiu o rol de legitimados em dois grupos: Legitimados UNIVERSAIS Podem impugnar qualquer matéria, independente de comprovação de interesse Legitimados ESPECIAIS Só podem impugnar a matéria em relação à qual comprovem interesse Presidente PGR Mesa do SF Mesa da CD Conselho Federal da OAB Partido político com representação no CN Governador Mesa da AL Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. O objeto da ADI cinge-se às LEIS e ATOS NORMATIVOS, FEDERAIS e ESTADUAIS, editados posteriormente à promulgação da CRFB. O direito municipal (lei orgânica e atos normativos municipais) somente será objeto de controle de constitucionalidade no âmbito do controle difuso, por intermédio do RE ou da ADPF. Em relação às leis do Distrito Federal – DF – somente poderão ser impugnados em ADI perante o STF as leis distritais editadas no desempenho de sua competência estadual. Ainda assim, com relação às leis e atos normativos federais e estaduais, o STF firmou quatro requisitos, os quais devem ser observados cumulativamente, são eles: Edição na vigência da CRFB; Diploma legal dotado de abstração, generalidade e normatividade; Natureza autônoma e Estar em vigor Vejamos um a um. editado na vigência da atual Constituição O direito pré-constitucional pode ter a sua validade aferida frente à CRFB para o fim de reconhecimento de sua recepção ou revogação. Somente no âmbito do controle difuso, diante de casos concretos, ou mediante controle abstrato, em sede de ADPF, será possível o controle de constitucionalidade de direito pré-constitucional, mas não em ADI. ser dotada de abstração, generalidade e normatividade Se as leis ou atos forem de efeito individual e concreto não poderão ser impugnados mediante ADI. P. ex., decreto que declare determinado imóvel de utilidade pública para o fim de desapropriação, não poderá ser objeto de ADI. DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 21 Segundo o STF, em entendimento recentemente alterado, essa restrição não se aplica aos atos de efeitos concretos aprovados soba forma de lei em sentido estrito (lei formal) isto é, aos atos aprovados pelo Poder Legislativo e sancionados pelo Chefe do Poder Executivo. A regra é: se o ato for aprovado sob a forma de lei em sentido estrito está sujeita ao controle abstrato, por ADI. Em decorrência dessa nova orientação, o STF passou a admitir a aferição, em ADI, da validade da lei de diretrizes orçamentárias – LDO. possuir natureza autônoma (não meramente regulamentar) Não se admite a impugnação em ADI de normas que afrontem a CRFB de modo indireto ou reflexo (como seria o exemplo de ato regulamentar contrário à CRFB). Assim, as espécies secundárias, chamadas de “meramente regulamentares”, não podem ser impugnadas em ADI perante o STF, haja vista que essas, em caso de vício, não ofenderão diretamente a CRFB, mas sim a norma em razão da qual foi editada (norma regulamentada). Porém, se o Presidente edita um decreto de natureza autônoma, para disciplinar, indevidamente, matérias reservada à lei, esse decreto poderá ser impugnado em ADI perante o STF, haja vista tratar-se, na realidade, de norma materialmente primária. Assim, sempre que, para apreciar constitucionalidade da norma que se pretenda impugnar, for necessário o seu confronto com outras normas infraconstitucionais, o STF não admite a sua impugnação em ADI. Nesse caso, a ofensa da lei à CRFB não é direta, mas sim meramente indireta ou reflexa. Há situação específica, em relação ao art. 169, §1º, CRFB, em que o STF entende que, caso seja editada norma acarretando despesa pública, tendo em vista a criação de vantagem pessoal a servidores, sem que haja prévia dotação orçamentária, não está autorizado o STF a declarar, em ADI, a inconstitucionalidade, devendo apenas não ser aplicada a norma. estar em vigor Podem ser objeto de ADI leis e atos normativos que integrem o ordenamento jurídico, ainda que durante o prazo de vacatio legis. Além disso, não se admite a impugnação em ADI de leis e atos normativos revogados, tampouco de normas cuja eficácia já tenha se esgotado, tais como as medidas provisórias rejeitadas pelo CN. Nesse caso há ausência de objeto, não podendo ser conhecida a ADI perante o STF. Diferente é situação em que a ADI é proposta com o ato em vigor, mas antes do seu julgamento ocorre a revogação ou esgotamento dos seus efeitos. Nesse caso, a ADI é prejudicada, pois embora conhecida pelo STF é sem o julgamento do mérito. DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 22 Exemplos de normas que podem ser impugnadas em ADI: 1) emenda à CRFB (formal ou material); 2) constituições estaduais; 3) tratados e convenções internacionais; 4) demais normas primárias federais e estaduais; 5) medidas provisórias (MP) - sendo a MP convertida em lei antes do julgamento do STF, a ADI poderá ter prosseguimento, em relação à lei resultante; 6) decretos autônomos; 7) decretos legislativos do CN que suspendem a execução dos atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa; 8) regimentos internos; 9) resoluções e decisões administrativas dos tribunais do Poder Judiciário; 10) ato normativo de pessoa jurídica de direito público, tais como aqueles emanados de suas autarquias e fundações públicas de direito público; 11) pareceres normativos do Poder Executivo aprovados pelo Presidente; 12) pareceres da Consultoria Feral da Presidência da Repúblicas, aprovados pelo Presidente. Observações importantes: As súmulas, em razão da ausência de conteúdo normativo, não podem ser objeto ADI. No mesmo sentido, as sentenças normativas da Justiça do Trabalho, Convenções Coletivas e Acordos Coletivos também não podem ser objeto de ADI. São três os parâmetros de controle em sede de ADI: 1) CRFB; 2) emendas constitucionais e 3) tratados internacionais de direitos humanos aprovados com quórum de emenda. No controle incidental, a revogação da lei impugnada ou da norma parâmetro não prejudica o julgamento da ação em que foi suscitado o incidente de inconstitucionalidade. Diferentemente, em se tratando de ADI, a revogação superveniente da lei impugnada ou da norma constitucional parâmetro implica prejuízo à ação, por perda do objeto. O Poder Judiciário não poderá exercer a fiscalização da validade das leis em abstrato, sem provocação,em razão do princípio do pedido, que possui dupla finalidade: reduzir o caráter político da fiscalização de constitucionalidade, pois o controle de constitucionalidade é típico do Poder Jurisdicional e evitar que o Poder Judiciário termine por assumir um papel de supremacia em relação aos outros poderes. DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 23 Uma vez provocado, todavia, pelo princípio da causa de pedir aberta, o STF é livre para declarar a inconstitucionalidade da norma não apenas pelos motivos indicados pelo impetrante da ADI, mas também poderá fazê-lo tendo como fundamento qualquer outro parâmetro constitucional. Este princípio não suprime o deve de motivar o pedido e de identificar na CRFB os dispositivos alegadamente violados, sob pena de não conhecimento da ADI. Isso ocorre porque o controle de constitucional, em ADI, é geral, analisa-se se a norma é constitucional perante o ordenamento todo, não apenas em relação a determinado dispositivo. Nesse sentido, na hipótese de pronunciar a constitucionalidade, o STF está declarando o dispositivo compatível com todo o texto constitucional. A petição inicial da ADI deve ser acompanhada do instrumento de procuração, quando subscrita por advogado (lembre-se que no caso de partido político com representação no CN e no caso de confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional a representação por advogado é obrigatória), sendo apresentada em duas vias, devendo conter cópia da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para comprovar a impugnação. Como os atos inconstitucionais não se convalidam no tempo, não há prazo prescricional para propor a ADI. Entretanto, é possível falar em dois limites implícitos à ADI, quais sejam: somente poderá envolver leis e atos normativos após a vigência da CRFB, ou seja, após 05/10/1988 e pode envolver lei ou ato que esteja em vigor (ou como vimos, ao menos em vocatio legis). O papel dos legitimados é, apenas, suscitar a controvérsia constitucional, provocar o STF para análise da ADI. Nesse sentido, uma vez provocado, não se admite a desistência do pedido da ADI, inclusive se for caso de medida cautelar. O relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades dos quais emanou a lei ou o ato impugnado, da seguinte forma: se NÃO houver pedido de medida cautelar: o órgão terá 30 dias para prestar as informações se houver pedido de cautelar: o órgão terá 5 dias para manifestar e, após decidida a liminar, será 30 dias para prestar informações. Em face da relevância e urgência da matéria e de seu especial significado para a ordem social e segurança jurídica, poderá o relator submeter o processo diretamente ao STF, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ADI, após DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 24 prestação de informações, no prazo de 10 dias, com manifestações sucessivas do AGU e do PGR, em cinco dias. Finalmente, cumpre observar que se for o próprio autor da ADI órgão ou entidade do qual emanou o ato, não haverá pedido de informações. Como o processo é objeto, não há que se falar em suspeição no controle abstrato. Entretanto, é possível a alegação de impedimento de Ministro nos termos do art. 134, CPC. As intervenções de terceiro (assistência, oposição, etc.) são típicas de processos subjetivos, logo, não são possíveis em sede de ADI. Não se confunde, todavia, com intervenção de terceiros, o litisconsórcio formal, admitido pelo STF, ocorrendo quando dois ou mais legitimados impetram a ação em conjunto. Além disso, também não se confunde com a impossibilidade de intervenção de terceiros, a possibilidade de intervenção de órgãos e entidades não legitimados na condição de amicus curiae. O relator, tendo em vista a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir a manifestação de outros órgãos e entidades que representem interesses passíveis de serem afetados pelo resultado do julgamento da ADI. É a participação do amicus curiae na ADI. Note-se que não se trata de direito subjetivo do órgão ou entidade interessada, mas faculdade do relator. Entretanto, a admissão do amicus curiae é aberta, tendo o STF admitido a participação deste em RE, no âmbito do controle incidental, bem como em exame de repercussão geral e no procedimento de aprovação de súmula vinculante. O STF admite a postulação oral do amicus curiae pelo prazo de 15 minutos e, ainda, se houver litisconsortes não representados pelo mesmo advogado, pelo prazo de 30 minutos. O ingresso do amicus curiae deve ocorrer até a entrada do processo na pauta de julgamento. Entretanto, sua manifestação poderá ocorrer posteriormente à instrução, durante a fase de julgamento, tendo em vista jurisprudência do STF. Após decorrido o prazo para informações serão ouvidos sucessivamente, cada qual com prazo de 15 dias, o AGU e o PGR. Vejamos um quadro distintivo de ambas as participações: Participação do AGU Participação do PGR Trata-se de competência especial na qual A finalidade é a defesa da ordem DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 25 compete a defesa da constitucionalidade da lei (defensor legis). Atualmente, o STF tem admitido que o AGU poderá deixar de defender a constitucionalidade da norma, o qual deverá apresentar seu entendimento jurídico sobre a matéria. constitucional com leis e atos incompatíveis, podendo opinar pela procedência ou improcedência, por meio de parecer meramente opinativo. A audiência do AGU é necessária tão somente em: ADI e ADPF (não ocorre em ADC porque o quer-se ratificar a constitucionalidade do ato ou norma). Tem direito de manifestação em todas as ações do controle concentrado. Não é legitimado no controle abstrato, tendo atuação restrita às leis federais e estaduais. É legitimado no controle abstrato. De acordo com o STF, mesmo quando autor da ADI, terá garantia a faculdade de opinar após o AGU, no prazo de 15 dias, mediante parecer, podendo inclusive opinar pela improcedência da ADI em que é autor. Entretanto, não poderá desistir da ADI. Em caso de necessidade de esclarecimento da matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, no prazo de 30 dias, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria. Com o vencimento dos prazos, conclui-se a fase de instrução, momento em que o relator lançará relatório, com cópia a todos os Ministros do STF, e pedirá data para o julgamento da ação. Caso presentes os requisitos da cautelar (fumo boni juris e periculum in mora) poderá, em decisão por maioria absoluta (6 votos), o STF (desde que esteja presente ao menos 8 Min. à sessão) poderá conceder medida cautelar à ADI. Se o relator achar necessário poderá ouvir o AGU e o PGR no prazo de 3 dias, sem audiência dos órgãos ou entidades dos quais emanou a lei ou ato normativo, em caso de pedido de medida liminar. Poderá, ainda, o relator, tendo em vista a relevância jurídica da matéria e o seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, converter o julgamento da medida cautelar em julgamento definitivo. Nesse caso, as informações DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLEDE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 26 deverão ser prestadas no prazo de 10 dias, depois haverá manifestação sucessiva do AGU e PGR no prazo de 5 dias. A medida cautelar tem o efeito de suspender, durante o período de sua eficácia, o julgamento de todos os processos que envolvam a aplicação da lei ou ato normativo objeto da ação. Caso haja desobediência da cautelar, caberá reclamação diretamente ao STF, que a julgando procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada. A concessão de medida cautelar em ADI torna aplicável (provisoriamente) a legislação anterior caso existente, salvo manifestação do STF em sentido contrário (efeito repristinatório indesejado). Entretanto, para evitar o efeito repristinatório indesejado é necessário: pedido manifesto do autor da declaração de inconstitucionalidade e do afastamento do efeito repristinatório indesejado e manifestação expressa do STF em sua decisão. Para que haja deliberação a respeito da ADI é necessário a presença de pelo menos 8 Ministros, com manifestação de pelo menos 6 deles a respeito da in/constitucionalidade do lei ou ato objeto da impugnação. Se não for alcançado o quórum, o julgamento será suspenso até estejam presentes todos os Ministros ou, pelo menos, 6 votos todos a favor da constitucionalidade ou todos votantes pela inconstitucionalidade. Em REGRA, o Ministro Presidente do STF não é obrigado a votar, mas o fará sempre que assim decidir e, também, na hipótese de desempate. A decisão em ADI possui natureza dúplice (ou ambivalente), pois proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ADI; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta. A decisão sempre importará na inconstitucionalidade ou constitucionalidade da lei ou ato normativo. Isso ocorre em razão do princípio da causa aberta, visto anteriormente. Efeitos da decisão: eficácia contra todos (erga omnes) efeitos retroativos (ex tunc) efeito vinculante e efeito repristinatório em relação à legislação anterior Caso haja desrespeito à decisão proferida em ADI, o prejudicado poderá se valer da reclamação direta ao STF, que se entender procedente a reclamação poderá anular ou ato ou cassar a decisão judicial reclamada. Qualquer pessoa atingida por decisões contrárias ao entendimento firmado pelo STF é considerada como parte legítima para propositura da reclamação. DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 27 Com relação ao efeito vinculante, entende-se que ele NÃO alcança: o próprio STF, que, em tese, poderá posteriormente mudar sua posição em uma outra ação. a atividade normativa do Poder Legislativo, que não fica impedido de editar nova lei com igual conteúdo. No que tange ao efeito repristinatório em relação à legislação anterior, é como se a lei anteriormente revogada pela lei declarada inconstitucional em ação direta jamais tivesse pedido sua vigência, não sofrendo solução de continuidade. É juridicamente possível que, em ADI, o STF declare a inconstitucionalidade da norma revogadora e, também, das normas pretéritas por ela revogadas, evitando-se assim, o efeito repristinatório tácito. Entretanto, como vimos, para que haja essa pronúncia é necessário que o autor requeira expressamente, e o STF manifeste-se expressamente a neste sentido. Ato que desrespeita a CRFB é nulo, írrito desde o nascimento e, como tal, inapto para produzi efeitos jurídicos válidos. Em que pese essa seja a regra, a Lei nº 9.869/99, trouxe em seu art. 27, possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em ADI desde que presentes dois requisitos: decisão de 2/3 dos Ministros do STF (8) e presença de razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social. Por modular entende-se: restringir os efeitos da ADI conferir efeitos não retroativos (ex nunc) à sua decisão ou fixar outro momento para o início da eficácia de sua decisão. Do mesmo modo, o STF poderá afastar o efeito repristinatório indesejável de forma definitiva, desde que haja pedido específico do autor da ADI e o voto de 2/3 dos Ministros (8). Nesse sentido, o STF tem possibilitado a declaração de pro futuro no controle concreto mas, para tanto, faz-se necessário estarem presentes os pressupostos de segurança jurídica ou excepcional interesse público é quórum de 2/3 dos Ministros (8). Diferentemente, o STF entende não ser cabível a modulação temporal dos efeitos da decisão proferida no exame do direito pré-constitucional em face da CRFB, pois não se trata de juízo de constitucionalidade, mas de revogação ou recepção do ordenamento anterior. DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 28 A decisão de mérito da ADI é irrecorrível, sendo passível apenas de embargos de declaração. Importante mencionar que os atos praticados com base na lei declarada inconstitucional não serão automaticamente desfeitos pela decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade. A decisão criará condições para que a parte interessada pleiteie o desfazimento desses atos, se o direito ainda não houver sido alcançado pela prescrição. A decisão em ADI tem efeitos somente no plano normativo, sem atingir diretamente os atos concretos já praticados sob a égide da lei ou do ato normativo. O mesmo raciocínio aplica-se à coisa julgada, que poderá ser desfeita via ação rescisória no prazo decadencial de 2 anos. Após isso, torna-se imutável. Questão controversa dentro do STF é a transcendência dos motivos determinantes da decisão. Parte dos Ministros reconhece o fenômeno da transcendência dos motivos que embasaram a decisão da Corte, em processo de fiscalização normativa abstrata, de modo ao proclamar que o efeito vinculante refere-se também aos fundamentos determinantes (ratio decidendi), projetando-se, em consequência, para além da parte dispositiva do julgamento, albergando também a parte da fundamentação da decisão proferida. A regra a força da decisão judicial limita-se à parte dispositiva da sentença ou acórdão. Entretanto, poderá – sob o argumento da transcendência dos motivos determinantes – atingir tanto a parte dispositiva, quanto a respectiva fundamentação. O STF admite a inconstitucionalidade “por arrastamento” quando a declaração de inconstitucionalidade da lei é estendida a outro dispositivo (ou outros), em razão da existência de uma correlação, conexão ou dependência entre eles. Ocorre quando as normas legais mantêm entre si, vínculo de dependência jurídica, formando uma incindível unidade estrutural. Podem ocorrer, ainda, em situações em que diferentes dispositivos legais tenham, em essência, conteúdo análogo. Se for impugnada a validade de apenas um deles, certamente a declaração de inconstitucionalidade deste conduzirá, por arrastamento, à invalidade dos demais. Finalmente, a respeito da ADI, cumpre observar que, em regra, os efeitos da decisão começam a partir da publicação, no Diário Oficial da União – DOU, da ata do julgamento, ainda que não tenha transitado em julgado. DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 29 10.2. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão – ADO A ADO não se restringe à omissão legislativa, alcança, também, a omissão de órgãos administrativos que devam editar atos administrativos em geral, necessários à concretização de disposições constitucionais. AS CARACTERÍSTICAS E O PROCEDIMENTO ESTUDADOS NAADI SÃO APLICÁVEIS À ADO, com as particularidades que serão analisadas: 1) Legitimação ativa. Embora aplique-se o rol do art. 103, CRFB, há uma ressalta importante. O legitimado deve ser analisado de acordo com o caso concreto, pois, por exemplo, um legitimado não poderá propor uma ADO se o autor é a autoridade competente para iniciar o processo legislativo questionado. 2) Legitimação passiva. O autor da ADO deverá apontar o órgão ou autoridade que não cumpriu com o dever que lhe foi imposto pela CRFB, de editar a norma faltante para a concretização do direito constitucional. 3) Objeto. A ADO tem por objeto a omissão constitucional, referente a normas constitucionais de eficácia limitada de caráter mandatório, em que a plena aplicabilidade está condicionada à ulterior edição dos atos requeridos pela CRFB. As normas constitucionais de eficácia limitada definidoras de princípio institutivos ou organizativos de natureza facultativa (normas programáticas), por outorgarem uma simples faculdade, NÃO autorização a propositura da uma ADO. Tal como na ADI, na ADO só poderão ser impugnadas omissões normativas ESTADUAIS ou FEDERAIS. 4) Procedimento. A peça inicial deverá indicar a omissão inconstitucional, total ou parcial, quanto ao cumprimento do dever legal de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa, bem como o pedido, com suas especificações. 5) Atuação do AGU e do PGR. Com relação ao AGU sua participação é facultativa, a depender de solicitação do relator. Se solicitado deverá o AGU, no prazo de 15 dias, encaminhar parecer. Com relação ao PGR sua participação é obrigatória, no prazo de 15 dias, após decurso do prazo de informações. Ressalte-se que, ao contrário da ADI, em ADO não haverá prazo para manifestação do PGR caso ele seja autor da ADO. 6) Efeitos da decisão de mérito. Havendo decisão será dada ciência ao Poder competente para a ação da providência necessária. Com relação a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 dias, ou em DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 30 prazo razoável a ser estipulado pelo Tribunal. Se a omissão foi de um dos Poderes da União, não há que se falar em fixação de prazo para a edição da norma faltante. 7) ADO vs. mandado de injunção. ADO Mandado de Injunção Mesma finalidade: tornar efetiva norma constitucional que estaria sendo violada devido à inéria dos poderes constituídos. Decisões com caráter mandamental. Consequência jurídica semelhante, qual seja, obter ordem judicial dirigida a um órgão do Estado. Controle abstrato de constitucionalidade Destina-se a proteção de direito subjetivo do autor, cujo exercício fora obstado em razão da falta de norma regulamentadora. Processo objetivo, sem relação a um caso concreto. Processo subjetivo, relacionada a um caso concreto. São legitimados os que constam do rol do art. 103, CRFB. É legitimado o titular do direito subjetivo. O julgamento da ADO é da competência privativa do STF. O julgamento do mandado de injunção é de competência de vários órgãos do Poder Judiciário. 8) Medida cautelar. É possível medida cautelar em ADO, nos termos do art. 12-F e 12-G, ambos da Lei nº 9.688/99. 10.3. Ação declaratória de constitucionalidade – ADC Tem por objetivo transferir ao STF a apreciação sobre a constitucionalidade de um dispositivo legal que esteja sendo objeto de grande controvérsia entre os juízes e demais tribunais. A ADC possui a mesma natureza da ADI, isto é, (a) são ações do controle abstrato, DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 31 (b) instauram processos tipicamente objetivos de fiscalização da validade das leis e atos normativos, pois têm por objeto principal a controvérsia constitucional em si, (c) podem ser ajuizadas pelos mesmos legitimados e (d) são da competência exclusiva do STF quando propostas em face da CRFB. Há, entretanto, aspectos que as diferencia. Em razão disso, apresentaremos a seguir os aspectos particulares da ADC. 1) Objeto. Aplicam-se todas as regras atinentes à ADI, exceto pelo fato de que estão sujeitas a ADO apenas leis e atos normativos FEDERAIS. 2) Relevante controvérsia judicial. Em juízo de admissibilidade o STF analisará o pressuposto de “relevante controvérsia judicial”, sob pena de não conhecimento perante o STF da ADC. Deverá o autor indicar a existência de ações nas quais a questão esteja sendo ventilada, inclusive, com a indicação dos argumentos prós e contra constitucionalidade da lei ou ato normativo. Além disso, a celeuma deve ser judicial, entre órgãos do Poder Judiciário, não se admite como prova a discussão meramente doutrinária. 3) Pedido de informações aos órgãos elaboradores da norma. NÃO há pedido de informações ao órgão responsável pela edição da norma federal, como havia em ADI. 4) Medida cautelar. NÃO haverá a suspensão da norma, mas consistirá na determinação de que juízes e os tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou ato normativo objeto da ação até o julgamento definitivo da ADC, pelo STF. A medida possui efeito vinculante ao PODER JUDICIÁRIO e à ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA como um todo. A decisão da cautelar será publicada no DOU, no prazo de dez dias, com a parte dispositiva da decisão, devendo o STF julgar a ADC em 180 dias, sob pena de perda da eficácia. Na prática, todavia, tal regra não vem sendo aplicada. 5) Atuação do AGU. NÃO atuação do AGU em ADC. 10.4. Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF A CRFB, no art. 102, §1º, prevê a ADPF de forma limitada em seu texto, dependendo de regulamentação, que foi suprida pela Lei nº 9.882/99. Nos termos em que foi legislada a ADPF passou a abranger questões que não estão sob a alçada da ADI ou ADC, tais como: DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 32 direito municipal direito pré-constitucional atos não normativos do Poder Público. Essa é a sua maior FINALIDADE, garantir eficácia erga omnes e efeito vinculantes à decisões proferidas pelo STF nesses casos particulares, em que não possível valer-se da ADI ou da ADC. Há duas formas de ADPF: autônoma: possui natureza de ação e incidental: pressupõe a existência de ação original em função da qual os legitimados podem suscitar a arguição, levando a matéria à apreciação direta do STF. Somente se aceita a ADPF como processo objetivo, seja a autônoma seja a incidental. Não há partes em sentido próprio, sem possibilidade de discussão ou tutela de interesses subjetivos. No caso da ADPF incidental, a controvérsia constitucional relevante se origina em processos concretos, nos quais estão sendo discutidos interesses subjetivos. Caso algum legitimados entender que a controvérsia constitucional suscitada nos processos concretos é relevante poderá, então, propor a ADPF incidental, sendo-lhe facultado requerer liminar, que poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da ADPF, salvo se decorrentes da coisa julgada. Ressalte-se que o incidente não pode ser provocado pelas partes. Mas, se entender necessário o relator poderá ouvir as partes nos processo que ensejaram a arguição, entretanto, não será discutido interesse subjetivo, somente travar-se-á discussão em abstrato acerca daexistência de lesão a preceito fundamental decorrente da CRFB. Quanto ao objeto, são duas as possibilidades: i) ato ou omissão do Poder Público, incluído os atos não normativos que acarretem lesão a preceito fundamental. ii) leis e atos normativos federais, estaduais e municipais, abrangidos os anteriores à CRFB, desde que exista acerca de sua aplicação relevante controvérsia constitucional e que a aplicação ou a não aplicação desses atos implique lesão ou ameaça de lesão a preceito fundamental. Ressalte-se que o legislador estabeleceu a possibilidade de ADPF preventiva ao dispor que será cabível a ação para evitar lesão a preceito fundamental. DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 33 A expressão “ato do Poder Público” abrange não só os atos dos órgãos estatais e das entidades integrantes da Administração Pública, mas também s atos de particulares que estejam exercendo, por delegação, qualquer parcela de Poder Público. Por outro lado, “ato do Poder Público” NÃO inclui os atos políticos, que não podem ser analisados pelo Judiciário sob pena de violação da separação dos poderes, desde que tais atos sejam praticados dentro da esfera de competência e nas hipóteses constitucionalmente delineadas, observando-se as formalidades. Os enunciados de súmulas também não podem ser concebidos como atos do Poder Público, logo, NÃO estão sujeitas a controle de constitucionalidade. A ADPF é regida pelo princípio da subsidiariedade, que impede o seu conhecimento sempre que existe outro meio juridicamente apto a sanar, com efetividade real, a lesão ou ameaça de lesão decorrente do ato impugnado. Finalmente, deve-se observar que a ADPF serve tanto para a declaração de constitucionalidade, quanto para a declaração de inconstitucionalidade. De acordo com o STF, a declaração de constitucionalidade de uma norma municipal, por exemplo, é factível, sendo possível, inclusive, determinação do STF que nas demais leis municipais de qualquer município do Estado, que seja editada nos mesmo moldes, estas restaram abrangidas pela decisão da ADPF. No que tange à expressão “preceito fundamental, decorrente da Constituição” entende-se que abrange tanto normas quanto princípios, sejam IMPLÍCITOS ou EXPLÍCITOS. Cabe ao STF a análise no caso concreto se é caso ou não de violação a preceito fundamental decorrente da CRFB. Quanto à subsidiariedade da ADPF, a posição dominante no STF, atualmente, é pelo não cabimento da ADPF, em princípio, quando a lesividade da situação que se pretenda afastar possa ser efetivamente sanada mediante alguma das demais ações integrantes do controle abstrato de normas. Entretanto, mesmo que não exista uma ação do controle abstrato de constitucionalidade apta a neutralizar, com verdadeira eficácia, a situação de alegada lesão a preceito fundamental, o STF não conhecerá a ADPF se constar que, para aquele caso concreto, existe algum outro meio processual apto a sanar, com efetividade real, o estado de lesividade. Ainda, há possibilidade, em razão do princípio em comento, de que uma ação ajuizada perante o STF como ADPF venha a ser conhecida não como ADPF, mas como alguma outra ação integrante do sistema de controle objetivo, como a ADI, por exemplo. DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 34 No que tange à competência para processar e julgar a ADPF, ela é originária do STF. Quanto à legitimação, em razão do veto presidencial à disposição da Lei nº 9.882/99, que estendia a legitimação à sociedade, hoje, tem-se firme na jurisprudência do STF, que somente são legitimados aqueles constantes do art. 103, CRFB. Há, entretanto, possibilidade de o interessado – não legitimado – mediante representação, solicitar a propositura da ADPF ao PGR, que, examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá acercado cabimento do seu ingresso em juízo. A petição inicial será elaborada em duas vias, com a indicação do preceito constitucional violado, respectiva prova, pedido e especificações. Além disso, deverá conter a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito fundamental que se considera violado. Nos casos de ADPF proposta por partido político com representação no CN e confederação sindical ou entidade e classe de âmbito nacional deverá, a petição, ser acompanhada de instrumento de mandato. A ADPF NÃO está sujeita a prazos prescricional ou decadencial, não importando se o ato violador tenha sido praticado. A petição inicial poderá ser indeferida liminarmente caso falte algum requisito, for inepta ou não seja hipótese de ADPF. Do indeferimento liminar da petição caberá agravo de instrumento, no prazo de 5 dias. Apreciada eventual liminar, o relator solicitará informações das autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, no prazo de 10 dias. Após este prazo haverá remessa dos autos ao Ministério Público. Retornando os autos, será dada audiência ao PGR e, posteriormente, ao AGU. Embora a participação seja a FACULTATIVA do AGU, de acordo com a lei, o STF, tem sempre exigido a participação deste. É possível o pedido de medida cautelar em ADPF que observará, nesse caso, as regras da ADI quanto ao procedimento. No que tange à decisão, a ADPF segue basicamente as regras da ADI, com as seguintes particularidades: no caso do objeto da ADPF tratar-se de direito pré-constitucional a decisão cingir-se-á à revogação ou recepção do diploma. a decisão produz efeitos imediatos, independentemente de publicação (difere da Adi que produz efeitos com a publicação da ata de julgamento no DOU). DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE RICARDO S. TORQUES SC http://sinteseconcursos.blogspot.com/ 35 10. 5. Ação declaratória de inconstitucionalidade interventiva – ADI INTERVENTIVA Haverá representação interventiva: No caso de ofensa aos princípios sensíveis ADI INTERVENTIVA PGR STF No caso de descumprimento de lei federal ação de executoriedade de lei federal PGR STF No âmbito estadual, para o fim de intervenção municipal PGJ TJ. A nós interessa a primeira hipótese, na qual, há o excepcional e drástico afastamento da autonomia política diante do interesse maior de preservação da própria unidade federativa, por meio da intervenção da União em estado-membro da federação por violação dos princípios sensíveis, arrolados no art. 34, CRFB. São considerados princípios sensíveis: forma republicana, sistema representativo e regime democrático; direitos da pessoa humana; autonomia municipal; prestação de contas da administração pública, direta e indireta; aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. A ADI INTERVENTIVA trata-se de intervenção provocada, mediante representação do PGR ao STF. Na esfera federal, a representação interventiva cabe, exclusivamente, ao PGR, que, em razão de sua independência funcional, não está obrigado a ajuizar a representação quando entender que não configura alguma das hipóteses constitucionais autorizadoras. O STF não decreta a intervenção por meio da ADI INTERVENTIVA, pois esta é exclusiva do Poder Executivo, conforme art. 84, X, CRFB. A decisão judicial limita-se a constatar e declarar que o ente federado desrespeitou algum dos princípios sensíveis estabelecidos na CRFB. Julgada procedente, o STF comunicará o Poder Executivo a fim de que este possa decidir
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