MONITORIA INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO

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MONITORIA INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO
Acepções Conceituais:
O Direito não trabalha com algo dado, é discursivo, como não está pronto por completo, é construído, destruído e reconstruído de acordo com a necessidade social; Plurívoco possuí vários sentidos e significados; Direito constitui a formação da vida desse modo não pode haver diferenciação entre Direito e realidade, essa realidade normativa se forma democraticamente através da pluralidade construtiva da sociedade, ou seja, é o desejo das maiorias e minorias; Direito não se resume as leis. 
Os gregos foram os primeiros a materializar simbolicamente o conceito de Direito, através da figura da deusa da justiça (naquela época o conceito de Direito e justiça ainda eram muito atrelados).	Faziam uso de mito para justificar as coisas.
Deusa Grega Diké: não usava venda para julgar, pois, segundo a lenda ela ficava com os olhos abertos dizendo o Direito (Jus) na hora em que a balança estivesse equilibrada.
Deusa Romana Iustitia: representava a justiça, apresentava-se de olhos vendados (simbolizam imparcialidade e transmite a ideia que diante da lei todos são iguais), a balança (simboliza o equilíbrio, ponderação, imparcialidade da justiça) em uma das mãos e a espada (simboliza a justiça imposta pela força), ela ficava sentada e só se levantava quando o fiel (limite, delimitador) da balança estivesse em equilíbrio. 
OBS.: Jus e Derectum se aproximam na deusa romana quando os pratos da balança estiverem em equilíbrio.
Dogmática e Zetética:
São dois enfoques teóricos usados no âmbito jurídico, são interdependentes, o zetético complementa o dogmático, um não funciona sem o outro. 
Dogmático: Parte de princípios prontos (leis) e não há questionamentos, ou seja, está pronto e precisa ser aplicado. Ex.: Quando o padre entrega a hóstia e diz que é o corpo de Cristo.
Zetético: Parte das perguntas, é dialógico, viés crítico. 
Ondas de Maturação Semântica:
São o movimento de amadurecimento do conceito de Direito
1ª Onda = Dessacralização do Direito: Ideia de pegar algo sagrado e retirar o sagrado, segundo Hugo Grocius a existência ou inexistência de Deus não define o que o Direito é. Grocius rompe com os ideais teológicos. 
2ª Onda= Hiato moral e Direito: Immanuel Kant propõe distanciamento do Direito ( in foro externo) e moral (subjetiva e pessoal, in foro interno). Se todos agir moralmente acaba virando uma lei universal. Ex.: Jogar papel no chão, nenhuma lei me proíbe, mas é errado. O Direito te coage; moral e Direito ainda se relacionam mas cada um “no seu quadrado”.
3ª Onda = Retração do oriente axiológico do Direito: Fundamentada por Hans Kelsen; como se tivesse duas partes; Axiológico (valorativo). Kelsen propõe uma diminuição dos valores, neutralidade. Segundo Kelsen o Direito não precisa de nada externo para se definir como Direito, criou o princípio metodológico (caminho escolhido para alcançar o objetivo) de se voltar somente ao que o direito estuda, uma ciência autônoma sem se correlacionar com outras ciências, obvio que foi apenas teórico. 
Kelsen quis separar o Direito das outras disciplinas sim, mas foi uma separação metodológica, na prática é impossível, porque toda vez que se quiser entender uma ciência deve-se voltar para somente aquilo que será objeto de estudo.
Direito Positivo x Direito Natural:
São espécies de Direito; Hoje não se fala mais de Direito Natural.
Direito Natural: inato, pressuposto, é universal (se aplica a todos. Ex.: Vida), imutável, parte da razão humana (consenso geral), bom em si (se preocupa em ser moral).
Direito Positivo: é particular a tempo e espaço, mutável, parte da vontade de um ou um grupo de legisladores, tão somente útil (cumprir o propósito do qual foi criado). 
Conceito de Validade do Direito:
Para uma norma ser considerada válida, ela necessita, em primeira instância, compor o sistema jurídico, ou seja, submeter-se ao processo de produção e formação em conformidade com as diretrizes, procedimental e de competência, instituídas no próprio sistema, isto é, no ordenamento jurídico brasileiro; ser submetida ao poder legislativo e passar por todos os trâmites legais, com a votação, promulgação, terminando com a publicação da lei, na forma prevista na Constituição Federal.
Critério Material: Conteúdo; Assuntos. Jusnaturalismo, conteúdo de Direito Positivo era definido pelo Direito Natural, não poderia o Direito Positivo prevalecer sobre o Natural, ou seja, o Direito positivo era extremamente controlado pelo Direito Natural.
Critério Formal: Procedimento, cumprimento de requisitos, de etapas. Analisa tão somente a forma (se obedeceu todas as etapas de criação, aplicação na prática). Direito no Positivismo só será valido se for criado por um órgão legitimo competente para tal. Esse tipo de validade é abusiva, pois não controla o conteúdo, avalia apenas a forma.
Critério Procedimental: Pós-Positivismo. Analise de forma argumentativa, união do aspecto formal (órgão legitimo competente; analise da argumentação jurídica) e aspecto material (analise do conteúdo).
OBS.: Só é possível de ser efetivada em Estado democrático de Direito.
OBS.: Este critério supera e resolve os problemas da validade nos critérios anteriores.
As Origens do Positivismo:
 Alemanha: Sendo o positivismo jurídico uma ruptura com a consideração do direito natural enquanto direito, admitindo-se, portanto, apenas aquele direito positivo, faz-se necessário demonstrar o modo como se deu referida ruptura. Num primeiro momento, tem-se o momento do historicismo, nascido na Alemanha do século XIX. Conquanto não seja um precursor de fato do positivismo jurídico, sua importância está no contraponto feito ao iluminismo e ao racionalismo, que defendiam o direito natural. Para Gustavo Hugo, o direito natural seria como considerações filosóficas do direito, que pode não necessariamente vir do legislador (conquanto o direito positivo seja o direito posto pelo Estado), podendo ter outras fontes. Para o historicismo, em antagonismo ao racionalismo, a diversidade dos homens não pode ser desconsiderada, assim como a mutabilidade dos indivíduos, não cabendo, portanto, um direito universal, imutável. Analisando a história, considera-se que não se trata de uma ciência exata, regida pela razão, motivo pelo qual também não se pode falar que a origem do Estado seja decorrente de uma decisão racional. Outro contraponto ao iluminismo, que é otimista, o historicismo defende a tragicidade; não se vislumbra a possibilidade de um mundo melhor, apegando-se ao passado, como às origens da civilização e as sociedades primitivas e, inclusive, à Idade Média. Há apego às instituições e ao costume, arraigados na sociedade, consagrados pelo tempo. Essa ligação com a tradição eleva o costume a status de forma genuína de direito (“O costume é, portanto, um direito que nasce diretamente do povo e que exprime o sentimento e o ‘espírito do povo’ (Volksgeist)”).
As principais críticas feitas pelo historicismo ao racionalismo (e, portanto, à posição por ele adotada com relação ao direito natural) é com relação à concepção de um direito universal e de que seja originário da razão. O historicismo não admite a proposta de codificações, adotadas pelos franceses, que “representaram a realização política da onipotência do legislador” (direito como uma expressão da autoridade e da razão - despotismo esclarecido e racionalismo). Com a invasão da Alemanha por Napoleão, as propostas de códigos tal como adotadas na França chegaram nesse país, trazendo consigo a idéia de igualdade formal, que não era vislumbrada na sociedade alemã da época, ainda limitada à divisão de castas feudais. Antonio Frederico Justo Thibaut foi o jurista alemão que defendeu a necessidade de se adotar a sistemática dos códigos, opondo-se ao historicismo então vigente. Segundo Thibaut, que escreveu sobre racionalismo lógico no direito, para interpretar a norma “não basta conhecer como ela é formada, é necessário também relacioná-la com o conteúdo de outras normas, é preciso, portanto,analisá-la logicamente e enquadrá-la sistematicamente”. Thibaut aponta que uma boa legislação deve ter perfeição formal (normas claras e precisas) e perfeição substancial (normas que regulamentem todas as relações sociais), o que não seria encontrado no direito de origem germânica, nem no direito canônico e nem no direito romano. Ademais, fala que não há problemas em colocar o direito em códigos, pois são poucas as mudanças sociais em assuntos importantes, e que, embora as codificações sejam um direito único, as variações existem apenas por arbítrio dos príncipes (não seriam, portanto, diversidade locais naturais). Carlos Frederico Von Savigny apresenta uma contraposição à proposta de Thibaut de adotar as codificações na Alemanha, naquele determinado momento histórico. Sem contrariar abertamente as codificações em si, Savigny defende que o direito então vigente na Alemanha seria decadente e que, codificado, seria perpetuado. Antes, seria necessário o renascimento e o desenvolvimento do direito científico, isto é, das ciências jurídicas (uma das fontes do direito, assim como o direito popular e o direito legislativo).
França: As codificações (“corpo de normas sistematicamente organizadas e expressamente elaboradas”) surgiram no século XVIII, na França, e são um instituto típico da Europa continental, decorrente do racionalismo e iluminismo cujo auge foi a Revolução Francesa, sem terem sido, contudo, teorizadas. Considera-se a existência de um legislador universal, que dita leis atemporais e sem localidades, aplicáveis a todos a qualquer tempo. O objetivo seria a criação de leis com base na simplicidade e na unidade, já que antes os direitos eram territorialmente limitados (o que, para o racionalismo, seria decorrência do arbítrio da história), esparsos e em grande volume. Tem-se a ciência da legislação, que cria Códigos fundados na natureza das coisas cognoscíveis pela razão humana e nas exigências humanas universais. Busca-se o retorno à natureza (ressaltando-se que o homem seria naturalmente bom, tal como proposto por Rousseau), com poucas leis e acessíveis a todos.
Conquanto tivesse por norte o direito natural, o Código Civil francês afastou-se das características iluministas, reaproximando-se da tradição jurídica do direito francês. Isso pode ser verificado nos projetos apresentados e no de adotado em 1804. Cambacérès apresentou três projetos para o Código relevantes para essa análise, cujas distinções são importantes de se apontar: o primeiro, de 1793, apresentada uma reaproximação à natureza, primando pela unicidade e pela simplicidade. Era dividido em duas partes, às pessoas e aos bens, e trazia a igualdade de todos os cidadãos perante a lei e a liberdade pessoal (contratual, principalmente). O segundo, de 1794, foi menos técnico e mais simples, trazendo os princípios norteadores para os legisladores posteriores ao Código e para os juízes, quando da análise do caso concreto. Tinha por base três exigências do homem na sociedade: autonomia, bens para satisfazer as próprias necessidades e disponibilidade dos bens em seu interesse ou da família; o projeto de Código era divido, então, às pessoas, aos direitos reais e às obrigações. O terceiro, de 1796, voltou-se à técnica e afastou-se ainda mais das idéias jusnaturalistas.
O projeto definitivo, que “abandonou definitivamente a concepção jusnaturalista”, foi criado por uma comissão nomeada por Napoleão para esse fim, composta por Tronchet, Maleville, Bigot-Préameneau e Portalis. O último, Jean Etienne Marie Portalis, liberal moderado, teve atuação mais relevante, com suas críticas ao modo como o iluminismo contraria a cultura passada. A primeira edição do Código recebeu o nome de Code Civil de Français, de 1804, e a segunda, de 1807, Code Napoleón. O artigo 4º do Código (sua redação e o modo como foi interpretado) demonstra o distanciamento dos pressupostos jusnaturalistas. Ao colocar que “o juiz que se recusar a julgar sob o pretexto do silêncio, da obscuridade ou da insuficiência da lei, poderá ser processado como culpável de justiça denegada”, os redatores do Código pretendiam fosse afastado o juízo de non liquet, buscando-se de alguma forma suprir a norma para solucionar o caso concreto. Para tanto, havia duas linhas de interpretação, a auto-regração e a hetero-regração. A primeira, adotada pelos intérpretes do Código, considera que a solução está no próprio ordenamento, no sentido que a onipotência do legislador abarcou todas as soluções possíveis para eventuais obscuridades ou lacunas, por meio de princípios colocados em lei. É o positivismo jurídico em sentido estrito, que considera que o ordenamento é completo, completude da lei. A segunda admite que o aplicador busque a solução fora do ordenamento, que era o objetivo dos redatores, admitindo a interação do juiz com a lei, com o uso, por exemplo, da equidade, que seria um retorno (ou tratamento suplementar) ao direito natural. A auto-regração é a escola da exegese, que busca as soluções a partir da intenção do legislador, e contra a qual se opôs a escola científica do direito. 
A escola da exegese levou a uma interpretação passiva e mecânica do Código, em razão não apenas do próprio Código em sim, mas também do contexto em que estava inserido. O Código trazia respostas mais fáceis e de rápido acesso, sendo desnecessárias, nessa perspectiva, maiores buscas. Os juristas tinham o legislador como autoridade, ou seja, não cabia a eles contrariá-lo, o que inclusive estava em conformidade com a separação dos poderes, que impedia o juiz de criar direito, pois estaria usurpando poderes exclusivos do legislativo, deveria ser, apenas, a boca da lei (Montesquieu), explicitando aquilo que já está nela colocado. O fato de estar “tudo” no Código traria uma segurança jurídica, já que o cidadão saberia antecipadamente que lei que seria aplicada ao seu caso, evitando arbitrariedades, pois a ciência jurídica estava limitada a explicitar, com base nos pressupostos colocados pelo legislador, não poderia criar. Politicamente, havia a pressão do regime napoleônico, que determinou o ensino do direito positivo, sem teorias gerais ou concepções jusnaturalistas. Segundo a escola da exegese, o processo de interpretação do Código nada mais era do que “assumir pelo tratamento científico o mesmo sistema de distribuição da matéria seguido pelo legislador e, sem mais, em reduzir tal tratamento a um comentário, artigo por artigo, do próprio Código”.
Além dos pontos acima descritos, a escola da exegese coloca que o direito natural só terá alguma relevância se incorporado à lei (se concebido como direito positivo), não tendo, portanto, nem mesmo caráter subsidiário. Ademais, norma jurídica é somente aquela posta pelo Estado ou por ele reconhecida, admitindo-se, como já dito, a onipotência do legislador e a negação de outras fontes do direito que não sejam o direito estatal. Isso porque ao legislador foi conferido o poder de dizer o que é justo ou injusto. A interpretação deve ser fundada na intenção do legislador, busca pela vontade do legislador em casos de obscuridade. Nesse ponto, tem-se a vontade real (em caso de disciplinamento não claro, busca-se o que pretendia dizer) e a vontade presumida (quando nada disse, por meio de uma ficção jurídica, busca-se a resposta por meio de analogia e de princípios gerais). Contrário à essa idéia de busca pela vontade do legislador, que é subjetiva, tem-se a vontade da lei, objetiva e que considera que a lei tem em si mesma um conteúdo normativo, o que admite uma interpretação em conformidade com o contexto histórico e, portanto, uma interpretação progressiva e evolutiva.
Inglaterra: Na Inglaterra, conquanto não houvesse (não há) códigos, dois estudiosos elaboraram estudos de teorização das codificações, Jeremy Bentham e John Austin, ambos utilitaristas. Bentham, empirista, apesar de adotar pensamentos da corrente iluminista, era, na verdade, contrário ao jusnaturalismo, vez que a natureza humana não é suscetível de um conhecimento experimental. Apresenta a possibilidade de umaética objetiva, com base no empirismo, e crê no legislador universal e na clareza e brevidade da lei.
A posição que esse autor adotou acerca das codificações teve três momentos: a proposta de uma reforma e uma reorganização sistemática do direito inglês, que seria assistemático diante da ausência de regramentos gerias, sem uma linha legislativa, mas com várias judiciárias; o Digesto do direito inglês, “que deveria conter sistematicamente expostas as regras de direito que constituíam os princípios fundamentais do ordenamento jurídico inglês”; uma reforma radical, com a codificação completa do direito civil, do direito penal e do direito constitucional. Pretendia um código verdadeiramente universal, aplicável a toda sociedade civilizada. Não teve qualquer sucesso prático.
Bentham apresenta algumas críticas à common law, tais como a incerteza e a falta de segurança jurídica; a possibilidade de criação, pelo juiz, de uma regra aplicável retroativamente ao caso sob análise (novo precedente); não é fundada no princípio da utilidade; o juiz não tem competência para solucionar todo e qualquer conflito (o que pode ser eliminado pelo legislador); e a ausência de possibilidade de controle popular das decisões emanadas de juízes. Para a criação de um código, Bentham entende que não pode ser feita por juristas (que teriam interesse profissional e econômico na manutenção do caos), nem por comissões. Ou seja, deveria ser feito por apenas um indivíduo, não jurista, que poderia inclusive ser estrangeiro (e, portanto, apartado de pré-concepções locais). Para ser útil, o código deve atingir o maior numero de cidadãos e por eles cognoscível, em termos claros e preciso; deve ser completo, sem lacunas; e deve indicar os objetivos da lei, suas motivações. 
Austin, por sua vez, chega a fazer uma ligação entre as correntes de base do positivismo jurídico. Ele parte da divisão entre ciência da legislação (direito como deveria ser) e jurisprudência (direito vigente, como é). A jurisprudência divide-se em particular (um determinado ordenamento) e geral (princípios, noções, conceitos comuns a todo ordenamento). Para ele, lei é uma forma típica de direito, é um comando (expressão de um desejo) geral e abstrato, que tem a equivalente sanção. As leis podem ser divinas (reveladas ou não reveladas) ou humanas (direito positivo e moralidade positiva). O direito positivo pressupõe um soberano, uma sociedade política independente (soberania como estrutura hierárquica na sociedade e que nela se esgota). A moralidade positiva é posta por um não soberano, podem ser as leis impropriamente ditas (como o costume social) e as leis propriamente ditas (que se subdividem em leis que regulam a vida dos indivíduos no estado de natureza, que regulam as relações entre os Estados, e as leis das sociedades menores, como as famílias). Austin apresenta três princípios tidos como fundamentais do positivismo jurídico:
“a) a afirmação de que o objeto da jurisprudência (isto é, da ciência do direito) é o direito tal como ele é e não o direito como deveria ser (concepção positivista do direito);
b) a afirmação de que a norma jurídica tem a estrutura de um comando (concepção imperativista do direito);
c) a afirmação de que o direito é posto pelo soberano da comunidade política independente – isto é, em termos modernos, pelo órgão legislativo do Estado (concepção estatal do direito).”
Esse autor não nega a juridicidade do direito posto pelos juízes, pois estes criam direito estatizado, autoridade subordinada. Tanto o direito judiciário (produzido, portanto, por juízes) quanto o direito legislativo são de origem estatal, a diferença está no modo que cada um é produzido, pois no direito legislativo as normas são gerais e abstratas e no direito judiciário são normas particulares, para um determinado caso. Como críticas à posição apresentada por Bentham, Austin coloca que a produção do direito pelo legislativo não o torna facilmente controlável pelo cidadão, já que esse controle, na verdade, depende da constituição do órgão produtor do direito. Além de que o juiz está submetido a controles, como os precedentes e os órgãos judiciários superiores. Como objeções ao direito judiciário, Austin coloca que é menos acessível ao conhecimento, é produzido com menor ponderação, é, por vezes, retroativo, mais vago e incoerente, além de há a dificuldade de certificar a validade das normas. Austin entende que o direito judiciário deveria ser substituído pelas codificações (por ele considerada uma forma superior de direito), mas apresenta também críticas ao Código Napoleônico, apontando que lhe faltam definições técnicas aos termos jurídicos aplicados, que não considerou o direito romano como deveria, que não foi concebido como completo (passível de lacunas) e que foi redigido apressadamente. As codificações, segundo Austin, devem representar uma reformulação formal do direito, e não material tal como propunha Bentham, vez tratar-se de um instrumento técnico-jurídico. Em defesa das codificações, Austin entende que todo código é incompleto, mas menos lacunar que o direito judiciário; a completude dos códigos deve ser a existência de normas aplicáveis a toda uma categoria de casos; o sistema de precedentes é ainda mais cristalizado que as codificações; a ausência de maleabilidade do código traz maior segurança jurídica; e, por fim, os códigos eliminam equívocos e ambiguidades. Com relação à redação, assim como Bentham, Austin entende ser necessário que seja feito por apenas um indivíduo, mas reexaminado por uma comissão. Ademais, em contraposição ao primeiro, acredita que o código deve ser acessível apenas aos juristas, afastando-o da opinião pública.