RESUMO IED PARA AV2

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RESUMO DOS TÓPICOS APRESENTADOS PELO PROFESSOR DE IED EM SALA DE AULA QUE CAIRÃO NA PROVA DE AV2
DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO (1ª QUESTÃO)
O Direito Objetivo e Direito Subjetivo são conceitos de uma mesma realidade, interdependentes e complementares.
O Direito Objetivo é um conjunto de normas que rege o comportamento humano, prescrevendo uma sanção (punição) em caso de sua violação. É a regra social obrigatória imposta a todos, quer seja sobre a forma de lei ou mesmo sob a forma de um costume, que deva ser obedecido, é a norma agendi, reguladora de todas as ações do ser humano, em suas múltiplas manifestações e de todas as atividades das instituições políticas, públicas e particulares.
O Direito Objetivo é expresso por modelos abstratos de conduta (Códigos, Leis, Consolidações etc.). São modelos normativos genéricos que não individualizam as pessoas neles envolvidas.
Em outras palavras, o direito objetivo é composto pelas normas jurídicas, as leis, que devem ser obedecidas rigorosamente por todos os seres humanos que vivem na sociedade que adota essas leis. O seu descumprimento, dá origem a sanções.
O Direito Subjetivo é o poder de exigir uma determinada conduta de outrem, conferido pelo direito objetivo, pela norma jurídica. É o poder de ação assegurado legalmente a todas as pessoas para defesa e proteção de toda e qualquer espécie de bens materiais ou imateriais, do qual decorre a faculdade de exigir a prestação ou abstenção de atos, ou o cumprimento da obrigação, a que outrem esteja sujeito.
O Direito subjetivo sempre nasce de um fato, que por estar inserido no ordenamento jurídico (ATENÇÃO: chamamos o ordenamento jurídico de fato jurídico). Com a ocorrência do fato, a norma, colocada abstratamente no direito objetivo, se materializa, dando origem à pretensão.
EXEMPLO 1:
Ao ocorrer um acidente de trânsito, surge para a vítima a pretensão, ou seja, o poder de exigir, a reparação do dano por aquele que lhe deu causa, que é titular do dever jurídico de indenizar. Este dever jurídico dá a liberdade ao seu titular de não o cumprir, expondo-se, contudo, às respectivas sanções. Em outras palavras, o direito subjetivo é a capacidade que o homem tem de agir em defesa de seus interesses, invocando o cumprimento de normas jurídicas existentes na sociedade na qual vive, todas as vezes que, de alguma forma, essas regras jurídicas venham ao encontro de seus objetivos e possam protegê-lo.
EXEMPLO 2:
O contrato de seguro se baseia nas disposições legais, existentes no código de direito civil, ou seja, são normas de direito objetivo. Quando alguém contrata um seguro e, após, vem a ter algum interesse atingido e vai a juízo, através de uma ação, para fazer valer seu direito, está utilizando seu direito subjetivo de utilizar a regra jurídica do direito objetivo para garantir a efetivação de seu interesse atingido.
RELAÇÃO ENTRE DIREITO POSITIVO E DIREITO OBJETIVO (O DIREITO ENQUANTO NORMA)
Direito Objetivo é gênero do qual o direito positivo é espécie, assim como os costumes e, por exemplo, cláusulas contratuais entre particulares.
São normas de direito objetivo positivo: a Constituição, a lei, o decreto, a circular, a portaria e outros tantos atos administrativos.
Entretanto, são normas de direito objetivo: os costumes e as cláusulas de um contrato de locação, por exemplo. Embora jurídicas, não são normas de direito positivo, pois não emanam, diretamente, do Estado, mas sim da sociedade e da vontade dos particulares contratantes, respectivamente.
O direito positivo é assim denominado porque é o que provém diretamente do Estado. Desse modo, todo direito positivo é direito objetivo, mas nem todo direito objetivo é direito positivo.
O DIREITO POSITIVO ESTÁ CONTIDO NO DIREITO OBJETIVO
COSTUMES, CONTRATOS PARTICULARES + DIREITO POSITIVO = DIREITO OBJETIVO
Direito Público e Privado
A dicotomia entre o Direito Público e Privado é histórica, servindo a propósitos ideológicos.
O Direito liberal burguês defendia a igualdade entre as partes contratantes. Esta igualdade escondia uma realidade fática: a brutal desigualdade econômica, sendo, pois, uma ficção jurídica.
Interessou ao pensamento liberal burguês alargar o campo de atuação do Direito Privado, para que o Estado não interferisse nas relações, principalmente aquelas referentes ao contrato de trabalho.
A divisão do Direito em Público e Privado é invenção romana, sendo desconhecida na Idade Média, e recuperada pelo Direito liberal burguês. Vale lembrar que essa divisão variava de intensidade conforme o país e o regime.
EXEMPLO:
No Direito Socialista, houve a hipertrofia (grande crescimento) do Direito Público.
A divisão entre Direito Público e Direito Privado sofreu críticas no início do Século XX, devido à publicização do Direito, quando o Estado passou a intervir para defender os interesses dos mais fracos na sociedade, passando a ocorrer ingerência das normas de ordem pública nas relações privadas.
CONCEITO
A publicização deve ser entendida como um processo de intervenção legislativa infraconstitucional, diferente de outro fenômeno conhecido como constitucionalização que tem por fito submeter o direito positivo aos fundamentos de validade constitucionais.
Atualmente, dois critérios são utilizados para a divisão os ramos de Direito Público e Direito Privado:
O primeiro é o Critério do conteúdo ou objeto da relação jurídica. Neste critério, quando prevalece o interesse geral o direito é público, quando prevalece o particular o direito é privado.
O segundo Critério é relativo à forma da relação jurídica, ou Teoria da Natureza da Relação Jurídica. Assim, se a relação é de coordenação (partes envolvidas num mesmo patamar), trata-se, em regra, de Direito Privado; se a relação é de subordinação, trata-se, em regra de Direito Público.
O Estado é o subordinante, em regra, e a outra parte é o subordinado.
Enquanto o Direito Privado é informado, entre outros, pelos princípios da autonomia da vontade e da licitude ampla (o que não é vedado, é permitido, salvo se afrontar os bons costumes e preceitos de ordem pública), o Direito Público é regido pelos princípios da supremacia do interesse público e da estrita legalidade - o agente público só pode agir se, quando e como a lei prescrever.
As cláusulas de um contrato são normas de Direito Privado, sendo normas individuais, pois não derivam diretamente do Estado, mas sim da vontade dos particulares. Por estes critérios, são:
Ramos do Direito Público - Direitos Constitucional, Financeiro, Tributário, Internacional Privado, Administrativo, Processual, Ambiental, Penal etc.
Ramos do Direito Privado – Direito Civil, Direito Empresarial.
Direito Público e Direito Privado e suas teorias
Teorias Monistas - A existência de somente um Direito.
Existência exclusiva do Direito Privado (Rosmini e Ravà). Sempre foi o único durante séculos e seu nível de aperfeiçoamento não foi atingido ainda pelo Direito Público.
Teorias Dualistas - A existência de dois Direitos.
Teoria do interesse em Jogo - teoria Clássica ou teoria Romana - O direito será público ou privado de acordo com a predominância dos interesses.
Teoria do Fim - Quando a finalidade do direito for o estado, teremos o Direito Público, quando for o indivíduo, teremos o Direito Privado.
Teoria do Titular da Ação - Quando a iniciativa da ação for do estado, teremos o Direito Público, quando for do particular, teremos o Direito Privado.
Teorias Trialistas - Além do Direito Público e Privado, admitem alguns estudiosos um terceiro gênero, chamado por alguns de Direito Misto e por outros de Direito Social Misto.
ATENÇÃO!!!
A grande crítica que se faz à Teoria trialista é a de que o problema ideológico continua, pois os liberais continuarão dizendo, por exemplo, que o Direito do Trabalho é privado, outros, porém, dizendo público. O problema da flexibilização da legislação trabalhista, que apregoa livre negociação não é resolvido dizendo-se que o Direito do Trabalho é Direito Misto.
No mundo atual, entre esses dois ramos grandes e tradicionais, encontra-se o Direito misto, portutelar tanto o Direito Público quanto o Privado e possuir normas de ambos. A superação dessa dicotomia se dá pela tendência hoje de alguns ramos do Direito que têm pontos de Direito Público e o Privado, resultando no avanço da sociedade, com relações cada vez mais complexas.
As entidades de Direito Público podem atuar como particulares e como tal devem ser tratadas, ficando sujeitas às leis de Direito Privado. Isso também ocorre no Direito Privado, no qual o Estado pode impor sua vontade, reduzindo a autonomia do particular, formando os preceitos de ordem pública, com força obrigatória inderrogável pela vontade das partes, apesar de tratar-se de relações privadas.
Com efeito, a tendência agora é o Estado direcionar as condutas dos indivíduos e assim, a liberdade individual está cada vez menor e até mesmos princípios típicos do Direito Privado, como a autonomia da vontade nos contratos, têm sido enfraquecidos.
Na atualidade, com a positivação de novos direitos surgidos nas sociedades de massa, como o Direito Ambiental e o Direito do Consumidor, por exemplo, a ideia de que há Direitos Transindividuais que vinculam as esferas pública e privada, resultou na classificação dos Direitos Difusos e Coletivos que trataremos adiante.
Direito Interno e Internacional
Existem duas posições doutrinárias sobre a relação entre o Direito internacional e o Direito interno: a dualista e a monista.
Teoria dualista
O primeiro estudo sistematizado acerca da existência de um conflito entre as normas internas e as internacionais foi realizado por Heinrich Triepel, em 1899. Os dualistas defendem que o Direito Internacional e o Direito interno são concepções distintas, à medida que se encontram baseados em duas ordens: a interna e a externa.
Teoria monista
O monismo surge como alternativa ao dualismo. Os monistas argumentam que o Direito internacional e o Direito interno são noções de uma só ordem jurídica e, neste caso, havendo um só ordenamento, haveria uma norma hierarquicamente superior a todas as demais regulando este único ordenamento. Esta teoria, ainda, apresenta duas versões: a que defende a preferência do Direito interno, e, outra, a precedência do Direito internacional.
No entanto, atualmente, as relações internacionais dia a dia passam a ser promovidas em um contexto cada vez mais integrado, a exigir uma responsabilidade internacional maior, o respeito a tratados internacionais e ao movimento de globalização das relações internacionais.
Os processos contemporâneos das relações internacionais demonstram que o monismo, com ênfase do Direito Internacional, é um elemento de garantia da unidade e do equilíbrio do sistema internacional, na medida em que pode evitar possíveis conflitos jurídicos internacionais.
NORMA JURÍDICA
Os planos da vigência, validade e eficácia da norma (QUESTÃO 2)
Os planos da normatividade jurídica representam um tema de substancial relevância não apenas para a Teoria do Direito, mas também para diversos outros campos do Direito, como o Direito Constitucional, a Sociologia do Direito e a Antropologia Jurídica, por exemplo, principalmente porque consolidam a ideia de que a norma jurídica representa um conjunto indiviso de três planos.
Quando algum deles se mostra ausente ou falho, a plenitude normativa do direito se vê comprometida, como em seguida será debatido.
Da Vigência
Também denominada de validade formal, funda-se no preenchimento pela norma dos requisitos estabelecidos pelo processo legislativo constitucionalmente instituído.
Ao preencher os mecanismos de reconhecimento criados pela ordem jurídica, uma norma pode ser dita como vigente.
A vigência representa a porta de entrada de uma norma no ordenamento jurídico.
Competência e legitimidade do órgão responsável pela edição da norma
Os pressupostos para a vigência de uma norma decorrem de ser o órgão responsável pela sua edição não apenas competente para criar normas jurídicas naquele sistema jurídico, mas também dotado de legitimidade para a edição daquela modalidade de norma.
EXEMPLO:
Utilizando-se o exemplo da competência da União, Estados e Municípios para legislar no direito brasileiro, para que uma norma seja despida de vícios, não basta que o ente público tenha competência legislativa, sendo preciso que ele seja legitimado pela Constituição para criar a disciplina jurídica de uma determinada matéria.
Da validade
O campo da validade da norma jurídica situa-se em uma posição média entre a questão formal e material do direito.
Levando-se em consideração que a norma inicialmente se incorpora à ordem jurídica (plano da vigência), a aferição da validade normativa consiste em verificar a compatibilidade da norma com o restante das normas do ordenamento jurídico.
São hipóteses de invalidade das normas:
A sua inconstitucionalidade, consistente na afronta de seu comando a prescrição constitucional ou no descumprimento de algum requisito do processo de produção normativa constitucionalmente estabelecido.
A revogação tácita, que decorre da aferição da incompatibilidade dos conteúdos de uma norma mais antiga e uma mais recente, concluindo-se pela revogação da primeira.
A própria questão da nulidade da norma, da qual a inconstitucionalidade seria uma espécie, pois se sabe que os regulamentos possuem natureza de norma jurídica e eventualmente afrontam as leis e não a Constituição de forma direta.
Verifica-se, portanto, que o foco no plano da validade pode até levar o aplicador do direito a concluir pela própria falta de vigência da norma, como no caso da revogação tácita, incidindo em um campo mais de ordem formal, ou pela incompatibilidade sistêmica de uma norma em vigor, o que refletirá em uma esfera fática ou material, identificada com a dimensão da eficácia, a seguir examinada.
Da Eficácia da Norma Jurídica
Refere-se à efetiva aplicação ou execução da norma jurídica. Este representa o plano em que a norma jurídica repercute na vida das pessoas, disciplinando concretamente as relações sociais.
Como se pode observar no item precedente, a validade ou não da norma jurídica repercutirá diretamente na esfera da sua eficácia.
No momento em que os órgãos do Poder Judiciário reconhecem que uma norma carece de validade por ser incompatível com as demais normas do sistema jurídico, o efeito prático de tal decisão será exatamente o da proibição da sua aplicação aos casos concretos.
A norma jurídica somente alcança a sua plenitude quando presentes os três aspectos: vigência, validade e eficácia.
Trata-se de uma norma vigente no ordenamento, mas que apresenta um vício jurídico, que a tornará ineficaz a partir de uma decisão judicial neste sentido.
Cumpre ressaltar que a invalidade da norma não gera a sua revogação, mas tão somente a suspensão de sua eficácia, em decorrência do fato de que somente a autoridade competente para a elaboração da norma poderá retirá-la da ordem jurídica, cabendo ao Judiciário apenas torná-la ineficaz.
O desuso das leis e as leis anacrônicas
Pelo que se observou até agora, a ineficácia de uma norma jurídica seria uma decorrência da declaração de sua ineficácia, segundo uma escala na qual a norma se torna vigente, tem aferida a sua validade e se torna eficaz desde que compatível com o ordenamento jurídico.
Há, contudo, dois fenômenos identificados pela doutrina que fogem a esse padrão e que exigem para a sua compreensão um exame de perfil sociológico do fenômeno jurídico. Essas seriam situações excepcionais, em que uma norma jurídica é vigente, formalmente válida, mas não é socialmente aceita ou simplesmente não é aplicada no dia a dia.
São leis em desuso ou leis anacrônicas, que têm o mesmo efeito em termos práticos (a ineficácia social da norma), mas que se diferenciam pelo aspecto temporal.
Lei em desuso - É ineficaz desde o seu nascedouro.
Lei anacrônica (velha, ultrapassada, defasada) - É aquela que durante um determinado período até teve aplicação na sociedade, mas que sofreu um enfraquecimento de sua normatividade com o passar dos anos.
No caso da lei anacrônica, a sua ineficácia pode derivar de mudanças ocorridasna sociedade desde a época em que ela entrou em vigor e que motivaram a sua não aplicação pelos tribunais ou de modificações no conteúdo do próprio ordenamento jurídico, com o passar do tempo, que propiciaram uma melhor disciplina por uma nova lei daquela matéria tratada pela lei antiga ou a introdução de algum procedimento mais eficiente ou vantajoso para os destinatários da norma.
Importante observar que a ineficácia de uma norma formalmente válida é produto de uma constatação de ordem prática, enquanto a ineficácia da norma declarada inválida pelo Poder Judiciário resulta de uma imposição da ordem jurídica.
Justamente por causa disso é que a perspectiva positivista do direito entende que uma lei em desuso ou anacrônica pode ser em tese aplicada, eis que não revogada. Esta não é ótica do culturalismo jurídico, que adota uma visão abrangente do fenômeno jurídico e entende que a ineficácia notória de uma regra de direito, em decorrência de seu distanciamento em relação à realidade social que busca disciplinar é um fator que contamina a sua própria validade, tornando-a inaplicável em definitivo.
EXEMPLO:
Um caso clássico é o uso do cinto de segurança pelos condutores de automóveis, que era algo raro, apesar de exigido pela legislação de trânsito, e que hoje é de uso corrente pelas pessoas, em decorrência de campanhas de conscientização, do endurecimento da fiscalização e da autuação dos descumpridores da lei. Pode-se, então, concluir que não é a mera não aplicação da lei que gera o fenômeno do desuso e sim uma flagrante discrepância entre a previsão legal e a experiência social vivenciada pelos seus destinatários.
FONTES FORMAIS DO DIREITO (QUESTÃO 3 E 8)
A expressão Fontes do Direito indica as formas pelas quais o Direito surge e se manifesta. Neste capítulo estudaremos essas manifestações.
A classificação das Fontes do Direito
Fontes materiais, Fontes históricas e Fontes formais.
Fontes materiais
As fontes materiais são os fatos sociais, as próprias forças sociais criadoras do Direito, e a matéria-prima da elaboração deste, pois constituem os valores sociais que informam o conteúdo das normas jurídicas.
As fontes materiais não são ainda o Direito pronto, perfeito, mas para a formação deste contribuem sob a forma de fatos sociais econômicos, políticos, religiosos, morais.
Fatos sociais de natureza política encontram-se no papel inegável das ideologias políticas, ao originarem movimentos políticos de fato, como as diversas revoluções.
As fontes materiais subdividem-se em:
Fontes materiais diretas ou imediatas
São aquelas fontes que criam diretamente as normas jurídicas, representadas pelos órgãos legiferantes (legislantes). A função legiferante consiste no poder de estabelecer leis. Tem função legiferante o órgão competente para criar leis:
O Poder Legislativo – Quando elabora e faz entrar em vigor as leis.
O Poder Judiciário – Quando elabora jurisprudência ou quando, excepcionalmente, legisla.
A própria Sociedade – Quando consagra determinados costumes (que não sejam contrários à lei).
O Poder Executivo – Quando excepcionalmente elabora leis.
Os Doutrinadores – Quando desenvolvem trabalhos, elaboram doutrinas utilizadas pelo aplicador da lei.
Fontes Materiais Indiretas ou Mediatas
São fatos (acontecimentos) ou fenômenos sociais que ocorrem em determinada sociedade trazendo como consequência o nascimento de novos valores que serão protegidos pela Norma Jurídica.
EXEMPLO:
A comoção social provocada pelo assassinato da atriz Daniela Perez e do sequestro do empresário Abílio Diniz, levaram à criação da Lei dos Crimes Hediondos.
Fontes Históricas
São os documentos jurídicos e coleções coletivas do passado que continuam a influir nas legislações do presente.
EXEMPLO:
Como exemplo, poderiam ser citados: a Lei das Doze Tábuas, em Roma; o célebre Código de Hamurabi, com sua pena de talião, na Babilônia; a famosa compilação de Justiniano etc. São fontes históricas do Direito brasileiro, por exemplo, o Direito Romano, o Direito Canônico, as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, a Lei Aurea, o Código de Napoleão, a legislação da Itália fascista sobre o trabalho, que influenciou a CLT.
As Fontes Formais são a lei, os costumes, a jurisprudência e a doutrina.
O positivismo jurídico defende a ideia de que fora do Estado não há Direito, sendo aquele a única fonte deste. As forças sociais, os fatos sociais seriam tão somente causa material do Direito, a matéria-prima de sua elaboração, ficando esta sempre a cargo do próprio Estado, como causa eficiente.
O Estado cria a lei e dá, ao costume e à jurisprudência, a força desta.
A lei seria causa formal do Direito, a forma de manifestação deste. As fontes formais seriam as artérias pelas quais correm e se manifestam as fontes materiais.
	
	
	
	
	FONTES DO DIREITO
	DE PRODUÇÃO
	DE ESTADO
	
	
DE CONHECIMENTO
	IMEDIATA
MEDIATA
	LEI
	
	
	
	COSTUMES
	
	
	
	DOUTRINA
	
	
	
	JURISPRUDÊNCIA
As fontes materiais são a realidade social, os valores que o Direito procura realizar, fundamentalmente sintetizados no conceito amplo de justiça. As fontes formais são os fatos que dão a uma regra o caráter de Direito Positivo e obrigatório, das fontes materiais, representadas pelos elementos que concorrem para a formação do conteúdo ou matéria da norma jurídica.
EXEMPLO:
Legislação, costume, jurisprudência e doutrina.
Os costumes
O costume (O termo costume deriva do latim consuetudine, de consuetumine, hábito, uso). É a prática social reiterada e considerada obrigatória.
Costume (é o conjunto de condutas constantes e uniformes adotadas por um grupo social e, por este mesmo grupo, tidas como obrigatórias. É a prática reiterada e constante de determinados atos que acaba por gerar a mentalização de que tais atos sejam essenciais para o bem da coletividade. (Secco, 2009)) demonstra o princípio ou a regra não escrita que se introduziu pelo uso, com o consentimento tácito de todas as pessoas que admitiram a sua força como norma a seguir na prática de determinados atos.
Embora alguns autores não façam distinção entre costume e uso, outros advertem que o costume se distingue dos usos sociais em geral porque a comunidade o considera obrigatório para todos, de tal sorte que a sua violação acarreta uma responsabilidade jurídica e não apenas uma reprovação social.
Para que o uso social seja considerado obrigatório socialmente e, portanto, se torne costume, é preciso que tenha considerável antiguidade, vale dizer, seja praticado por longo tempo. Deve existir, também, a convicção de que ele é obrigatório, que origina uma norma social correspondente a uma necessidade jurídica.
O costume é a mais antiga e autêntica fonte de direito, e a célebre Escola Histórica do Direito, surgida no século XIX, sob a orientação de Savigny, ressaltou a importância do costume para o Direito, pois que aquele é a própria exteriorização do espírito nacional (Volksgeist).
O costume não se confunde, então, com as demais normas sociais ou de cortesia, desprovidas de coercitividade.
Os Estados integrantes da Common Law, especialmente Inglaterra e Estados Unidos, valorizam bastante o costume como expressão da vontade geral, mas também nos Estados de Direito legislado ou escrito (Statute Law) o costume se destaca.
Inicialmente tem-se o hábito de que é o modo individualizado de agir, depois se tem o uso que é o modo de agir de diversos membros da sociedade. No momento em que o hábito se transforma em uso surge a consciência de que a prática desses atos é necessária a toda sociedade.
Hermes Lima afirma que os costumes apresentam dois elementos essenciais, um que é externo e o outro de ordem interna. O elemento externo é objetivo, de natureza material (o agir), é o uso constante e prolongado. O interno é de natureza psicológica ou subjetiva, que é o reconhecimento geral de sua obrigatoriedade.
Direito Consuetudinário ou Costumeiro
Ao conjunto das normas costumeiras em vigor em um Estado, convencionou-se chamar direito costumeiro, também denominado direito não escrito, expressão esta que não tem caráterabsoluto, visto que, às vezes, normas costumeiras são consolidadas.
EXEMPLO:
Temos como exemplo de norma costumeira consolidada a publicação intitulada “Assentamentos de Usos e Costumes da Praça de São Paulo”, elaborada pela Junta Comercial e publicada no Diário Oficial do Estado de São Paulo.
Como se prova a existência dos costumes?
A prova se fará dos mais diversos modos: documentos, testemunhas, vistorias etc. Em matéria comercial, porém, devem ser provados por meio de certidões fornecidas pelas juntas comerciais que possuem fichários organizados para este fim.
EXEMPLO:
O cheque pós-datado (ou pré-datado) que é reconhecido como costume comercial passou a ser protegido e gerar direito à indenização quando houver o desconto antes do prazo pactuado entre as partes.
A jurisprudência
Jurisprudência em sentido amplo é a coletânea de decisões proferidas pelos juízes ou tribunais sobre uma determinada matéria jurídica. Inclui jurisprudência uniforme e jurisprudência contraditória.
Em sentido estrito, a jurisprudência é o conjunto de decisões uniformes prolatadas pelos órgãos do Poder Judiciário sobre uma determinada questão jurídica. Por isso, nunca se usa o termo jurisprudência no plural, uma vez que já representa o coletivo das decisões jurisprudenciais.
Na prática, tem afinidade com o case law e o que se deseja da jurisprudência é estabelecer a uniformidade e a constância das decisões para os casos idênticos, é em outras palavras a criação da figura do precedente judicial. O case law tem força obrigatória.
	JURISPRUDÊNCIA
	SECUNDUM LEGEM 
(DE ACORDO COM A LEI)
	PRAETER LEGEM (ALÉM DA LEI)
	CONTRA LEGEM (CONTRA A LEI)
A jurisprudência cria Direito?
Quanto ao Direito anglo-saxão não há a menor dúvida.
Nos ordenamentos filiados à tradição romano-germânica há quem reconheça o seu papel formador do Direito e quem o rejeite.
Os que admitem alegam que as transformações sociais exigem um pronunciamento judicial sobre assuntos que eventualmente não se encontram na lei. O juiz, impossibilitado de alegar a lacuna da lei para furtar-se à decisão, constrói por meio de uma interpretação ora extensiva, ora restritiva, regras para os casos concretos que lhe são propostos. Em inúmeros casos os Tribunais acabaram criando um Direito novo, embora aparentemente tenham se limitado a aplicar as leis existentes.
EXEMPLO:
Art. 8º. CLT: “As autoridades administrativas e a justiça do trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, ...”
Os que negam sustentam que o juiz é um mero intérprete da lei. Em verdade, ao dar certa conotação a um artigo de lei interpretando-o restritiva ou extensivamente, está apenas aplicando o Direito positivado.
Exemplos de jurisprudência transformada em lei:
- Pensão alimentícia, que era devida apenas após o trânsito em julgado e atualmente é devida desde a citação (alimentos provisórios);
- Os direitos do(a) companheiro(a), já reconhecidos pela jurisprudência com base na sociedade de fato, agora estão contemplados em lei.
A Jurisprudência vincula?
Nos Estados de Direito codificado (caso do Brasil), a jurisprudência apenas orienta e informa, possuindo autoridade científica sem, no entanto, vincular os Tribunais ou Juízes de instância inferior.
Súmula
A súmula é uma síntese do entendimento jurídico a respeito de uns determinados temas a partir de reiteradas decisões sobre a mesma matéria.
Esse mecanismo técnico-jurisprudencial de enunciado da súmula foi criado nos anos 1960 pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Vitor Nunes Leal.
Súmula Vinculante
Uma das inovações introduzidas pela Emenda Constitucional 45/2004 que mais polariza as atenções dos meios jurídicos é, sem dúvida, a chamada súmula vinculante — talvez o mais correto fosse, em bom português, a súmula vinculadora.
De acordo com esse instituto, "o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei" (CF, art. 103-A, instituído pela EC 45/04).
O objetivo declarado da norma é o de evitar a divergência de entendimentos entre órgãos judiciários ou entre estes e a Administração Pública, sempre que estiver em causa matéria de caráter constitucional já decidida e cristalizada em súmula do Supremo Tribunal.
A súmula visa à uniformização de entendimentos, como, aliás, já era conhecida do direito processual brasileiro positivo. A novidade é o qualificativo "vinculante" (obrigatório) que lhe é atribuído.
ATENÇÃO!!!
Por este instituto, a decisão do Supremo obrigatoriamente deve ser obedecida pelos Tribunais e Juízes, assim como pelos agentes do Poder Executivo, em caráter cogente.
Distinção entre Jurisprudência e Precedentes Judiciais
Reserva-se o termo jurisprudência para as decisões dos Tribunais e precedentes para as decisões de juízes de primeiro grau.
A Doutrina Jurídica
A doutrina é uma das fontes subsidiárias do Direito. E é uma forma expositiva e esclarecedora do direito feita pelo jurista, a quem cabe o estudo aprofundado do Direito.
ATENÇÃO:
Doutrina é o conjunto dos estudos e teorias desenvolvidos pelos juristas, com o objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes e de conceber novos institutos jurídicos reclamados pelo momento histórico.
Na realidade a doutrina é o Direito resultante de estudos voltados à Sistematização, Esclarecimento, adequação e inovação. Também alcança diversas posições:
- Apresentação detalhada do Direito em tese.
- Classificação e sistematização do Direito exposto.
- Elucidação e interpretação dos textos legais e do Direito cientificamente estudado.
- Concepção e formulação de novos institutos jurídicos.
DISTINÇÃO ENTRE DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO (QUESTÃO 5)
Quando ouvimos falar em Direito, podemos associar o termo ao Direito Natural ou ao Direito Positivo, que constituem duas ordens distintas, mas que possuem recíproca convergência.
O Direito Natural revela ao legislador os princípios fundamentais de proteção ao homem, que forçosamente deverão ser consagrados pela legislação, a fim de que se obtenha um ordenamento jurídico substancialmente justo. O Direito Natural não é escrito, não é criado pela sociedade, nem é formulado pelo Estado. Como o adjetivo natural indica, é um Direito espontâneo, que se origina da própria natureza social do homem e que é revelado pela conjugação da experiência e da razão. É constituído por um conjunto de princípios, e não de regras, de caráter universal, eterno e imutável.
Como exemplos maiores: o direito à vida e à liberdade. Em contato com as realidades concretas, esses princípios são desdobrados pelo legislador, mediante normas jurídicas, que devem adaptar-se ao momento histórico (v. Cap. 37).
O Direito Positivo é institucionalizado pelo Estado. É a ordem jurídica obrigatória em determinado lugar e tempo. Malgrado imprópria, a expressão Direito Positivo foi cunhada para efeito de distinção com o Direito Natural. Logo, não houvesse este não haveria razão para aquele adjetivo. Não é necessário, à sua caracterização, que seja escrito. As normas costumeiras, que se manifestam pela oralidade, constituem também Direito Positivo. As diversas formas de expressão jurídica, admitidas pelo sistema adotado pelo Estado, configuram o Direito Positivo. Assim, pode-se afirmar que, na antiga Roma, a doutrina de alguns jurisconsultos, como Ulpiano, Papiniano, Modestino, Gaio e Paulo, constituía parte do Direito Positivo daquele povo, pois condicionava as decisões prolatadas pelos pretores.
Autores há que, separando a positividade da vigência, admitem como Direito Positivo não somente as normas em vigor como também as que organizaram a vida no passado e já se encontram revogadas.Em nossa opinião, embora configurem noções distintas, positividade e vigência se interdependem. Direito, por definição, é conjunto normativo que ordena o convívio social; ora, o Direito que perdeu a vigência não se impõe mais às relações interindividuais, deixando de ser Direito para ser apenas história do Direito. Ainda quando se opera a ultratividade da lei não se deve entender que o Direito Positivo prescinde da vigência. As normas que se aplicam já não estão vigentes e nem são Jus Positum, mas estiveram em vigor à época em que o fato jurídico se realizou, nele permanecendo ligadas por todo o tempo e sem se destacar (tempus actum regit). Tais normas, que perdem a generalidade, transformando-se em individualizadas, se assemelham às normas de um contrato. O entendimento aqui exposto é confirmado pelo jurista português Antunes Varela, apoiado na lição do brilhante Pires de Lima: “Por direito positivo devemos entender o conjunto de normas jurídicas vigentes em determinada sociedade”.
A ideia do Direito Natural: o Jusnaturalismo
Chama-se jusnaturalismo a corrente de pensamento que reúne todas as ideias que surgiram, no correr da história, em torno do Direito Natural, sob diferentes orientações. Nele, há a convicção de que, além do Direito escrito, há outra ordem, superior àquela e que é a expressão do Direito justo.
Três concepções básicas sobre o Direito Natural ao longo da História
A existência de um Direito Natural superior, que condiciona o próprio direito positivo perpassa a história das ideias jurídicas como um todo, de modo ininterrupto desde a Antiguidade grega até o final do Século XVIII. Porém, seu conteúdo irá variar de acordo com o tempo e com os parâmetros morais que são consagrados nas diferentes sociedades.
A partir de uma análise das diferentes experiências históricas, é possível identificar três vertentes básicas acerca do direito natural, a saber: teológica, natural ou cosmológica e racional.
	LEI ESTABELECIDA PELA VONTADE DIVINA
	
Concepção teológica do Direito Natural: própria de agrupamentos sociais orientados por uma cultura mítica, na qual as normas de conduta refletem os padrões morais preservados pela religião dominante. Esta concepção parte do pressuposto de que existe uma ordem sobrenatural ou transcendente que condiciona o mundo físico e o próprio agir das pessoas, sendo em realidade os deuses os responsáveis pela criação das regras de conduta, que irão disciplinar a vida em sociedade, sendo as autoridades humanas meras porta-vozes desta vontade superior.
	
LEI NATURAL, APLICÁVEL UNIVERSALMENTE, EM TODAS AS ÉPOCAS E LOCAIS
	
Concepção cosmológica do Direito Natural: esse caráter universal deriva da noção de que existe uma ordem natural das coisas, decorrente de parâmetros de valor atemporais, alcançando a todos os locais, pessoas e épocas. Trata-se de uma decorrência da transição das culturas míticas, para as visões laicas sobre a realidade, segundo as quais uma ordem moral superior deve orientar as ações humanas. A realidade não é mais vista como uma mera emanação da vontade divina e sim como um resultado de uma racionalidade observada no funcionamento da própria natureza, cujos fenômenos podem ser explicados racionalmente. Da mesma forma, as regras que condicionam as ações humanas em sociedade devem observar certos parâmetros gerais, extraídos de uma ordem universal.
	
LEI RACIONAL OU INDIVIDUALISTA
	
Concepção racionalista do Direito Natural: parte da existência de uma lei natural associada à própria existência humana. Como ser dotado de racionalidade, o homem lança mão de seu intelecto e da experiência na organização da sociedade política e na produção do direito positivo, que deve obedecer a parâmetros gerais ditados pela razão humana.
Aspectos comuns às diferentes concepções
Embora as diversas concepções sobre o Direito Natural, surgidas ao longo do tempo, sejam bastante diferentes entre si no que tange ao conteúdo, em alguns casos até incompatíveis, há alguns traços fundamentais, a seguir descritos, que contribuem para que todas sejam genericamente referidas como jusnaturalistas:
- Todas conduzem a juízos de valor, ou seja, diversas concepções sobre o Direito: isto corresponde a dizer que toda a visão jusnaturalista, independentemente de sua essência, tem como pressuposto uma leitura moral a respeito do direito, com base em valores previamente estabelecidos.
- Tais juízos têm uma fonte universal e imutável na revelação, na natureza, ou na razão, de acordo com o tipo de concepção que se adote: diante de tal fato, pode-se concluir que todas as correntes de pensamento associadas ao jusnaturalismo partem do princípio da existência de apenas um Direito Natural, que confirma os valores por ele preservado.
- Seja na visão teológica, na universalista propriamente dita ou na racional-individualista, em todas elas o Direito Natural é orientado por um conjunto de princípios, expressos por valores supremos, que darão sistematicidade e coesão ao conjunto das regras e diretrizes de ordem moral estabelecidas pelo modelo de Direito Natural respectivo.
- Os juízos de valor prevalecem sobre a lei positiva: é uma premissa essencial do Direito Natural a crença na existência de uma hierarquia entre a lei natural e a lei positiva, sendo a primeira determinante da validade da segunda. Para o jusnaturalista, a lei que contraria preceitos do Direito Natural não é válida. Qualquer relativização desta premissa implicará no enquadramento da corrente de pensamento respectiva em outra vertente do pensamento jurídico, que não a do Direito Natural.
CONCRETUDE DO DIREITO (OU PRINCÍPIO DA INTEGRAÇÃO NORMATIVA) (QUESTÃO 6)
O postulado da plenitude da ordem jurídica, pelo qual o Direito Positivo não apresenta lacunas, sendo pleno de modelos para reger os fatos sociais e solucionar os litígios, torna-se possível no plano prático em face dos princípios gerais de Direito. Na esteira de quase todos os códigos estrangeiros, o Direito brasileiro consagrou-os como o último elo a que o juiz deverá recorrer, na busca da norma aplicável a um caso concreto. Os princípios gerais de Direito garantem, em última instância, o critério de julgamento. Malgrado o legislador pátrio se refira especificamente ao juiz, na realidade dirigem-se os princípios aos destinatários do Direito em geral. Diante de uma situação fática, os sujeitos de direito, necessitando conhecer os padrões jurídicos que disciplinam a matéria, devem consultar, em primeiro plano, a lei. Se esta não oferecer a solução, seja por um dispositivo específico, ou por analogia, o interessado deverá verificar da existência de normas consuetudinárias. Na ausência da lei, de analogia e costume, o preceito orientador há de ser descoberto mediante os princípios gerais de Direito. Nesta situação, não haverá possibilidade, teórica ou prática, de não se revelar a norma reitora, pois, como bem afirma Clóvis Beviláqua, “o jurista penetra em um campo mais dilatado, procura apanhar as correntes diretoras do pensamento jurídico e canalizá-lo para onde a necessidade social mostra a insuficiência do Direito positivo”.
As duas funções dos princípios gerais de direito
Na vida do Direito os princípios são importantes em duas fases principais: na elaboração das leis e na aplicação do Direito, pelo preenchimento das lacunas da lei. Os princípios, como acentuam Mouchet e Becu, “guiam, fundamentam e limitam as normas positivas já sancionadas”.
Quando se vai disciplinar uma determinada ordem de interesse social, a autoridade competente não caminha sem um roteiro predelineado, sem planejamento, sem definição prévia de propósitos. O ponto de partida para a composição de um ato legislativo deve ser o da seleção dos valores e princípios que se quer consagrar, que se deseja infundir no ordenamento jurídico. Ciência que é, o Direito possui princípios estratificados pelo tempo e outros que vão se formando – in fieri. São os princípios que dão consistência ao edifício do Direito, enquanto os valores dão-lhe sentido. A qualidade da lei depende, entre outros fatores,dos princípios escolhidos pelo legislador. O fundamental, tanto na vida como no Direito, são os princípios, porque deles tudo decorre. Se os princípios não forem justos, a obra legislativa não poderá ser justa.
Ao caminhar dos princípios e valores para a elaboração do texto normativo, o legislador desenvolve o método dedutivo. As regras jurídicas constituem, assim, irradiações de princípios. Na segunda função dos princípios gerais de Direito, que é de preencher as lacunas legais, o aplicador do Direito deverá perquirir os princípios e valores que nortearam a formação do ato legislativo. A direção metodológica que segue é em sentido inverso: do exame das regras jurídicas, por indução, vai revelar os valores e os princípios que informaram o ato legislativo.
Conceito dos princípios gerais de direito
A expressão princípios gerais de Direito, por ser demasiadamente ampla, não oferece ao aplicador do Direito uma orientação segura quanto aos critérios a serem admitidos na sua aplicação. Para Lino Rodriguez-Arias Bustamante, “o importante é que os princípios gerais de Direito sejam concebidos dentro do âmbito de critérios objetivos...”.
Na opinião de Del Vecchio, que os identifica com os princípios do Direito Natural, “se bem se observa, o Direito só estabelece um requisito, quanto ao que deve existir entre os princípios gerais e as normas particulares do Direito: que entre uns e outros não haja nenhuma desarmonia ou incoerência...”.
Pelo que se observa, ao escolher uma fórmula tão abstrata e indefinida, o legislador, já ciente das divergências doutrinárias que a expressão apresentava, pretendeu oferecer ao aplicador do Direito um critério bem amplo, para a busca dos princípios aplicáveis aos casos concretos. A expressão adotada, atualmente, já constava no art. 7º da Lei Preliminar que, em 1916, acompanhou o Código Beviláqua.
Mans Puigarnau, com objetivo de clarear o entendimento da expressão, submeteu-a à interpretação semântica destacando, como notas dominantes, a principialidade, generalidade e juridicidade:
a) Princípios: ideia de fundamento, origem, começo, razão, condição e causa;
b) Gerais: a ideia de distinção entre o gênero e a espécie e a oposição entre a pluralidade e a singularidade;
c) Direito: caráter de juridicidade; o que está conforme a reta; o que dá a cada um o que lhe pertence.
No vasto campo do Direito há uma gradação de amplitude entre os princípios, que varia desde os mais específicos aos absolutamente gerais, inspiradores de toda a árvore jurídica. Entendemos que, embora a fórmula indique princípios gerais, a expressão abrange tanto os efetivamente gerais quanto os específicos, destinados apenas a um ramo do Direito.
De acordo com a classificação que a doutrina apresenta quanto às categorias de princípios, os de Direito são monovalentes, porque se aplicam apenas à Ciência do Direito; os princípios plurivalentes aplicam-se a vários campos de conhecimento e os onivalentes são válidos em todas as áreas científicas, como o princípio de causa eficiente.
Natureza dos princípios gerais de direito
No exame da natureza dos princípios gerais de Direito, a polêmica dominante é travada entre as duas grandes forças da Filosofia do Direito: a positivista e a jusnaturalista. O positivismo, que tem a Escola Histórica do Direito, nesse particular, como aliada, sustenta a tese de que os princípios gerais de Direito são os consagrados pelo próprio ordenamento jurídico e, para aplicá-los, o juiz deverá ater-se objetivamente ao Direito vigente sem se resvalar no subjetivismo. As afirmações desta corrente, em síntese, são as seguintes:
a) os princípios gerais de Direito expressam elementos contidos no ordenamento jurídico;
b) se os princípios se identificassem com os do Direito Natural, abrir-se-ia um campo ilimitado ao arbítrio judicial;
c) a vinculação de tais princípios ao Direito Positivo favorece a coerência lógica do sistema;
d) os ordenamentos jurídicos possuem um grande poder de expansão, que lhes permite resolver todas as questões sociais.
A pesquisa dos princípios gerais de direito
Para se revelarem os princípios que orientam e estruturam determinado sistema jurídico, o cientista do Direito deverá utilizar-se do método indutivo. Observando as fórmulas adotadas pelo legislador ao regular várias situações semelhantes, o jurista induz a existência de um princípio. Dos princípios encontrados e que informam áreas específicas do Direito, pode novamente induzir um princípio mais amplo e genérico e, por generalizações ascendentes, se chegar ao princípio procurado. Quando se pretende descobrir o princípio consagrado pelo legislador, o investigador deverá pesquisá-lo, na lição de Carlos Maximiliano, obedecendo a seguinte ordem:
a) no instituto que aborda a matéria;
b) em vários institutos afins;
c) no ramo jurídico como um todo;
d) no Direito Público ou no Direito Privado (dependendo da localização da matéria);
e) em todo o Direito Positivo;
f) no Direito em sua plenitude.
Nesta progressão, de caminhar do mais específico ao mais geral, a possibilidade de falha será menor quanto mais específica for a fonte.
O POSITIVISMO JURÍDICO (QUESTÃO 7)
O positivismo filosófico
Francesco Carnelutti, no estudo intitulado “Balanço do Positivismo Jurídico”, fala-nos que o positivismo jurídico é espécie jurídica do gênero positivismo, sendo, portanto, a projeção do positivismo filosófico no setor do Direito. O mestre italiano situa o positivismo de forma precisa, colocando-o como meio-termo entre dois extremos: o materialismo e o idealismo. Para o materialismo a realidade está na matéria, rejeitando toda abstração e assumindo uma posição antimetafísica. Para o idealismo a realidade está além da matéria. O positivismo mantém-se distante da polêmica. Ele simplesmente se desinteressa pela problemática, julgando-a irrelevante para os fins da ciência. O positivista, em sua indiferença, revela-se ametafísico.
O positivismo filosófico floresceu no século XIX, quando o método experimental era amplamente empregado, com sucesso, no âmbito das ciências da natureza. O positivismo pretendeu transportar o método para o campo das ciências sociais. O trabalho científico deveria ter por base a observação dos fatos capazes de serem comprovados. A mera dedução, o raciocínio abstrato, a especulação, não possuíam dignidade científica, devendo, pois, ficar fora de cogitação.
O método experimental, adotado pelo positivismo, compõe-se fundamentalmente de três fases:
a) observação;
b) formulação de hipótese;
c) experimentação.
A observação é o ponto de partida. O pensamento humano é atraído por algum acontecimento ou fenômeno. A sucessão de fatos observados sugere a formulação de uma hipótese, que deverá explicar os fatos. Finalmente, a experimentação. Aqui o cientista põe à prova a sua hipótese, o seu pensamento.
A experimentação deverá ser a mais ampla possível. Alcançado o êxito, ou seja, a confirmação do suposto, o conhecimento terá alcançado um valor científico.
Augusto Comte (1798-1857), apesar de influenciado, em seu pensamento positivista, pelo filósofo francês Saint-Simon, de quem foi discípulo em Paris, é considerado o fundador dessa corrente filosófica, através de sua obra Curso de Filosofia Positiva, composta de seis volumes e escrita no período de 1830 a 1842.
Em sua teoria, há dois aspectos principais que se destacam:
1 – a lei dos três estados;
2 – a classificação das ciências.
A Lei dos Três Estados (tema da QUESTÃO 7)
O pensamento humano, historicamente, passa por três etapas e, correlatamente, as organizações sociais: a teológica ou mitológica, a metafísica e a positiva.
Etapa teológica: nesse período, os fenômenos que ocorriam eram atribuídos aos deuses, demônios, duendes e espíritos. Predominava a imaginação, a mera fantasia. Os chefes e imperadores eram considerados representantes dos deuses.
Etapa metafísica: a explicação das coisas passa a ser feita através de princípios abstratos. Esse estado é dominado pela especulação filosófica. A natureza é explicada pelas causas e pelos fins.
Etapa positiva: esse períodorepresenta uma reação contra as fases anteriores. Caracteriza-se pelo exame empírico dos fatos. Alguns autores qualificam a “lei dos três estados” de metafísica, de vez que, envolvendo afirmações categóricas, não foi comprovada cientificamente.
Classificação das Ciências
Augusto Comte formulou uma classificação das ciências, adotando o critério de caminhar das mais gerais às mais específicas e, ao mesmo tempo, das mais simples às mais complexas. Eis a ordem: Matemática, Astronomia, Física, Química, Biologia, Sociologia. Esta classificação é incompleta, de vez que enumera apenas as ciências da matéria, deixando de citar as do espírito. A Sociologia, cujo vocábulo foi por ele criado, achava-se ainda na etapa teológica, segundo o autor, que atribuiu a si a missão de elevá-la ao estado positivo. Para Comte o Direito era uma seção da Sociologia e a Psicologia, por influência de Gal, denominou-a de “biologia transcendental”.
O POSITIVISMO JURÍDICO
O positivismo jurídico, fiel aos princípios do positivismo filosófico, rejeita todos os elementos abstratos na concepção do Direito, a começar pela ideia do Direito Natural, por julgá-la metafísica e anticientífica. Em seu afã de focalizar apenas os dados fornecidos pela experiência, o positivismo despreza os juízos de valor, para se apegar apenas aos fenômenos observáveis. Para essa corrente de pensamento o objeto da Ciência do Direito tem por missão estudar as normas que compõem a ordem jurídica vigente. A sua preocupação é com o Direito existente. Nessa tarefa o investigador deverá utilizar apenas os juízos de constatação ou de realidade, não considerando os juízos de valor. Em relação à justiça, a atitude positivista é de um ceticismo absoluto. Por considerá-la um ideal irracional, acessível apenas pelas vias da emoção, o positivismo se omite em relação aos valores.
Para o positivismo jurídico só existe uma ordem jurídica: a comandada pelo Estado e que é soberana. Eis, na opinião de Eisenmann, um dos críticos atuais do Direito Natural, a proposição que melhor caracteriza o positivismo jurídico: “Não há mais Direito que o Direito Positivo”.
Assumindo atitude intransigente perante o Direito Natural, o positivismo jurídico se satisfaz plenamente com o ser do Direito Positivo, sem cogitar sobre a forma ideal do Direito, sobre o dever-ser jurídico. Assim, para o positivista a lei assume a condição de único valor.
Como método de pesquisa e de construção, só admite como válido o método indutivo, que se baseia nos fatos da experiência, recusando valor científico ao método dedutivo, por julgá-lo dogmático. A Escola da Exegese desenvolveu programa típico do positivismo. Essa Escola, já vencida pelo tempo, defendeu o fetichismo legal. A sua doutrina era o codicismo. Este, no dizer de Carnelutti, “é uma identificação exagerada ou exasperada do Direito com a lei”. Era a ideia de que o código tinha solução para todos os problemas. O Direito repousava exclusivamente na lei.
Participaram dessa corrente de pensamento, hoje decadente, entre outros, os adeptos da Escola da Exegese, na França, os da Escola dos Pandectistas, na Alemanha, os adeptos da Escola Analítica de Jurisprudência, de John Austin, na Inglaterra, além do austríaco Hans Kelsen, do francês Léon Duguit, dos brasileiros Tobias Barreto, Sílvio Romero, Clóvis Beviláqua, Pedro Lessa e Pontes de Miranda.
O POSITIVISMO JURÍDICO DE HANS KELSEN (QUESTÃO 7)
O SIGNIFICADO DA TEORIA PURA DO DIREITO
Na Filosofia do Direito contemporânea, a teoria normativista do austríaco Hans Kelsen (1881-1973) tem sido um divisor de águas: de um lado os kelsenianos e, de outro, os antikelsenianos. A Teoria Pura reduz a expressão do Direito a um só elemento: norma jurídica. Separando o mundo do ser, pertinente às ciências naturais, da ordem do dever-ser, Kelsen situou o Direito nesta última. A ordem jurídica formaria uma pirâmide normativa hierarquizada, onde cada norma se fundamentaria em outra e a chamada Norma Fundamental legitimaria toda a estrutura normativa. O objeto da Ciência do Direito seria o estudo apenas da norma jurídica.
Qual o significado dos fatos e dos valores para Kelsen? Aqui está um ponto onde vários expositores têm vacilado, como observou Josef Kunz (1890-1970), que foi o seu principal seguidor na América do Norte. Ao depurar a Ciência do Direito dos elementos oriundos da Sociologia, Psicologia, Economia, Ética e outras ciências, a intenção de Kelsen não foi relegar a importância dos fatos sociais e dos valores jurídicos, tanto é assim que escreveu obras sobre Sociologia, Justiça e Direito Natural. Para ele, os fatos e os valores seriam objetos da Sociologia Jurídica e da Filosofia do Direito, respectivamente. Seu intento maior foi criar uma teoria que impusesse o Direito como ciência e não mais fosse abordado como seção da Sociologia ou simples capítulo da Psicologia. Essa preocupação de Kelsen se justifica historicamente, de vez que a sua teoria foi elaborada em uma fase crítica do pensamento jurídico, “en una situación de crisis de la Cultura, del Derecho y del Estado”, como expõe Luño Peña. Uma visão concreta da Ciência do Direito antes de Kelsen é fornecida por Miguel Reale: “Quando Hans Kelsen, na segunda década deste século, desfraldou a bandeira da Teoria Pura do Direito, a Ciência Jurídica era uma espécie de cidadela cercada por todos os lados, por psicólogos, economistas, políticos e sociólogos. Cada qual procurava transpor os muros da Jurisprudência, para torná-la sua, para incluí-la em seus domínios”.
A Teoria Pura do Direito
Kelsen adotou uma ideologia essencialmente positivista no setor jurídico, desprezando os juízos de valor, rejeitando a ideia do Direito Natural, combatendo a metafísica. A teoria que criou se refere exclusivamente ao Direito Positivo. É uma teoria normológica, de vez que compreende o Direito como estrutura normativa. O Direito seria um grande esqueleto de normas, comportando qualquer conteúdo fático e axiológico. Assim, o Direito brasileiro seria tão Direito quanto o dos Estados Unidos da América do Norte ou o da Rússia. Kelsen rejeitou a ideia da justiça absoluta. Admitiu, porém, como conceito de justiça, a aplicação da norma jurídica ao caso concreto. A justiça seria apenas um valor relativo. A sua teoria não pretende expressar o que o Direito deve ser, mas sim o que é o Direito. Não expõe qual deve ser a fonte do Direito, mas indica as fontes formais do Direito. Kelsen abandonou, assim, a axiologia, bem como o elemento sociológico. Daí, porém, não se pode concluir, com acerto, que para ele a Moral e a Sociologia não tivessem importância. A sua ideia, porém, é que as considerações de ordem valorativa estão fora da Ciência do Direito. O centro de gravidade da Teoria Pura localiza-se na norma jurídica. Esta pertence ao reino do Sollen (dever-ser), enquanto a lei da causalidade, que rege a natureza, pertence ao reino do Sein (ser). O Direito é uma realidade espiritual e não natural. Se no domínio da natureza a forma de ligação dos fatos é a causalidade, no mundo da norma, é a imputação. A norma jurídica expressa, pela versão definitiva de Kelsen, um mandamento, um imperativo: “Se A é, B deve ser”, em que “A” constitui o suposto e “B”, a consequência.
A pirâmide jurídica e a norma fundamental
A estrutura normativa, objeto da Ciência do Direito, apresenta-se hierarquizada. As normas jurídicas formam uma pirâmide apoiada em seu vértice.
Eis a graduação:
Constituição;
Lei;
Sentença;
Atos de execução.
Isto significa, por exemplo, que uma sentença, que é uma norma jurídica individualizada, se fundamenta na lei e esta, por seu lado, apoia-se na constituição. Acima desta, acha-se a Norma Fundamental, ou Grande Norma, ou ainda Norma Hipotética, que pode ser uma outra constituição anterior ou uma revolução triunfante. E a primeira constituição, onde se apoiaria? A primeira constituição, diz Dourado de Gusmão, não é um fato histórico, mas hipótese necessária para se fundar uma teoria jurídica. Como expõe Ángel Latorre, a norma fundamental é um dos pontos mais obscuros da TeoriaPura. Kelsen eliminou vários dualismos no campo jurídico: Direito/Estado, Direito objetivo/subjetivo, Direito interno/internacional. O Estado não seria mais do que a personalização da ordem jurídica porque não é mais do que uma ordem coativa da conduta humana, ordem que é jurídica.
Kelsen nega a existência do direito subjetivo, de vez que a possibilidade de agir é apenas uma consequência da norma jurídica. O que se denomina por direito subjetivo, interpreta Lacambra, “não é mais do que o mesmo Direito objetivo que, em certas condições, coloca-se à disposição de uma pessoa”. Negou também o dualismo de Direito interno e internacional. Defendeu a tese de que não são dois sistemas jurídicos independentes e nem contrapostos, mas um sistema único, com prevalência das normas internacionais. Em sua obra Teoria Geral do Direito e do Estado, defende a tese de que o Direito Internacional é que legitima o Direito nacional.
Entre os seguidores da Teoria Pura do Direito, destacam-se: A. Verdross e Josef Kunz, no Direito Internacional; Merkel, no Direito Administrativo; Kaufmann e Fritz Schreier, na Teoria Geral do Direito. Aderiram também à Teoria Pura: o tcheco F. Weir, o polaco S. Rundstein, o iugoslavo Pitamic, o húngaro Horvath, o dinamarquês Ross, o japonês Otaka. Na Argentina, pontifica-se o jusfilósofo Carlos Cossio, autor da Teoria Egológica do Direito, enquanto o professor Lourival Vilanova, da Universidade Federal de Pernambuco, foi o principal analista e expositor do pensamento kelseniano, no Brasil.
VIGÊNCIA (VALIDADE), EFETIVIDADE, EFICÁCIA E LEGITIMIDADE DA NORMA JURÍDICA (QUESTÕES 2 E 9)
O estudo sobre a norma jurídica não estará completo se não for acompanhado da abordagem dos atributos de vigência, efetividade, eficácia e legitimidade. Em torno da matéria há muita controvérsia e a começar pela própria terminologia, notadamente em relação ao termo eficácia.
Vigência
Para que a norma disciplinadora do convívio social ingresse no mundo jurídico e nele produza efeitos, indispensável é que apresente validade formal, isto é, que possua vigência. Esta significa que a norma social preenche os requisitos técnico-formais e imperativamente se impõe aos destinatários. A sua condição não se resume a vacatio legis, ou seja, ao decurso de tempo após a publicação, em se tratando de Jus scriptum. Assim, não basta a existência da norma emanada de um poder, pois é necessário que satisfaça a determinados pressupostos extrínsecos de validez. Se o processo de formação da lei foi irregular, não tendo havido, por exemplo, tramitação perante o Senado Federal, as normas reguladoras não obterão vigência.
Efetividade
Este atributo consiste no fato de a norma jurídica ser observada tanto por seus destinatários quanto pelos aplicadores do Direito. No dizer de Luís Roberto Barroso, a efetividade “... simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever ser normativo e o ser da realidade social”.
Enquanto alguns autores empregam o termo efetividade como sinônimo de eficácia, a grande parte dos estudiosos simplesmente utiliza este último naquele mesmo sentido. Pelo desenvolvimento deste parágrafo observaremos a necessidade de se atribuírem dois nomes para situações que realmente são distintas: efetividade e eficácia. É intuitivo que as normas são feitas para serem cumpridas, pois desempenham o papel de meio para a consecussão de fins que a sociedade colima. As normas devem alcançar a máxima efetividade; todavia, em razão de fatores diversos, isto não ocorre, daí podermos falar em níveis de efetividade. Há normas que não chegam a alcançar qualquer grau, enquanto outras perdem o atributo, isto é, durante algum tempo foram observadas e, posteriormente, esquecidas. Ambas situações configuram a chamada desuetude. A indagação relevante que emerge se refere ao problema da validade das normas em desuso. Para o austríaco Hans Kelsen a validade da norma pressupõe a sua efetividade.
Eficácia
As normas jurídicas não são geradas por acaso, mas visando a alcançar certos resultados sociais. Como processo de adaptação social que é, o Direito se apresenta como fórmula capaz de resolver problemas de convivência e de organização da sociedade. O atributo eficácia significa que a norma jurídica produz, realmente, os efeitos sociais planejados. Para que a eficácia se manifeste, indispensável é que seja observada socialmente. Eficácia pressupõe, destarte, efetividade. A lei que institui um programa nacional de combate a determinado mal e que, posta em execução, não resolve o problema, mostrando-se impotente para o fim a que se destinava, carece de eficácia. A rigor, tal lei não pode ser considerada Direito, pois este é processo de adaptação social; é instrumento que acolhe a pretensão social e a provê de meios adequados.
Legitimidade
Inúmeros são os questionamentos envolvendo o atributo legitimidade. O seu estudo mais aprofundado se localiza na esfera da Filosofia do Direito. Para um positivista, na abordagem da norma é suficiente o exame de seus aspectos extrínsecos – vigência. A pesquisa afeta ao sistema de legitimidade seria algo estranho à instância jurídica. Para as correntes espiritualistas, além de atender aos pressupostos técnico-formais, as normas necessitam de legitimidade. Via de regra, o ponto de referência na pesquisa da legitimidade é o exame da fonte de onde emana a norma. Se aquela é legítima esta também o será. Fonte legítima seria a constituída pelos representantes escolhidos pelo povo ou então por este próprio, no exercício da chamada democracia direta. Conforme a tendência do homo juridicus, outra fonte poderá ser apontada como instância legitimadora. Se ele for também um homo religiosus haverá de reconhecer na vontade divina a fonte de legitimação das normas jurídicas. Se adepto do pensamento jusnaturalista apontará a natureza humana como a fonte criadora dos princípios que configuram o Direito Natural e devem fornecer a estrutura básica do Jus Positum.
CASOS CONCRETOS 1º AO 7º - CAIRÁ UM ASSUNTO (QUESTÃO 10)
CASO CONCRETO 1 (ACEPÇÕES DO DIREITO)
O professor Romeu Laport foi ao quadro e escreveu a seguinte frase da autoria de um tal de Miguel Reale: "Aos olhos do homem comum o Direito é lei e ordem, isto é, um conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros. Assim sendo, quem age de conformidade com essas regras comporta-se direito; quem não o faz, age torto". A seguir, virou-se para os alunos e falou: - Esta frase contém um dos possíveis sentidos para o vocábulo direito. Quais os outros significados que vocês conhecem?
Resposta: São diversos os significados da palavra Direito, vejamos:
Norma: Normas elaboradas pela sociedade ou pelo Estado.
Faculdade: Faculdade de agir.
Expressão do Justo: Justiça.
Ciência: Ramo do conhecimento Científico.
Fato Social: O Direito é um setor da vida social.
Tributo: Direitos alfandegários.
Reto: Geométrico – segmento reto.
Certo: Cálculo direito.
Correto: Homem direito – moral.
Oposto a esquerdo: Lado direito.
CASO CONCRETO 2 (DISTINÇÃO ENTRE DIREITO E MORAL)
João Ricardo está profundamente magoado com Ana Maria. Depois de oito anos entre namoro e noivado, juras de amor eterno, promessas de uma vida em comum para sempre em harmonia, com data de casamento marcado, João acaba de ver Ana aos beijos com seu pior inimigo, o milionário Eurico Ricardo. Diante da cena veio-lhe à memória a seguinte frase dita por Kant: ?Manter os próprios compromissos não constitui dever de virtude, mas dever de direito, a cujo cumprimento pode-se ser forçado. Mas prossegue sendo uma ação virtuosa (uma demonstração de virtude) fazê-lo mesmo quando nenhuma coerção possa ser aplicada. A doutrina do direito e a doutrina da virtude não são, consequentemente, distinguidas tanto por seus diferentes deveres, como pela diferença em sua legislação, a qual relaciona um motivo ou outro com a lei? Pergunta-se:
a) Pelo trecho acima podemos inferir que Kant estabelece uma relação entre o direito e a moral?
Resposta: Sim,porque o Direito acolhe alguns preceitos morais. No entanto, nem todas as determinações morais são tuteladas pelo Direito, pois se fossem, o Direito seria a imposição, pelo poder social, da moral de uma época, civilização ou sociedade. Por isso o indivíduo agindo correto mesmo quando não é obrigado segue sendo uma conduta virtuosa.
b) Caracterize a conduta de Ana Maria no contexto desta relação entre Moral e Direito.
Resposta: Ana Maria adotou uma conduta infiel que vai contra os princípios morais, não podendo ser aplicada nenhuma penalidade jurídica.
CASO CONCRETO 3 (HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO)
Considerando que a função normativa da autorização significa conferir a uma pessoa o poder de estabelecer e aplicar normas, Kelsen afirmava que uma norma do Direito autoriza pessoas determinadas a produzirem normas jurídicas ou a aplicá-las. Neste caso, diz-se: o Direito confere a pessoas determinadas um poder legal. Já que, para Kelsen, o Direito regula sua própria produção e aplicação, a função normativa da autorização desempenha, particularmente, um importante papel no direito. Apenas pessoas, às quais o ordenamento jurídico confere este poder podem produzir ou aplicar normas de Direito.
A atual Constituição foi promulgada em 1988 e em 2002 foi publicado o novo Código Civil.
A respeito do conceito, estrutura e função da Constituição, segundo Hans Kelsen, e de sua configuração na Constituição Brasileira de 1988, pergunta-se, qual a relação entre a CF/88, o novo Código Civil e as demais normas vigentes no âmbito do Estado Brasileiro?
Resposta: A Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen criou uma pirâmide para demonstrar o ordenamento jurídico de um Estado, no topo desta encontra-se a norma fundamental (Constituição) que sustenta todo o ordenamento jurídico, as normas vigentes, o Código Civil e todas as outras normas infraconstitucionais derivam da norma fundamental, ou seja, as normas que não obedecerem aos preceitos legais descritos na Constituição serão consideradas inconstitucionais.
CASO CONCRETO 4 (DIREITO POSITIVO E DIREITO SUBJETIVO)
Algumas notícias recentes tiveram destaque na imprensa. A participação num reality show (BBB 11) de um transexual que realizou cirurgia para mudança de sexo, a venda de um banco pelo controlador de um conglomerado de empresas (Panamericano) e a desocupação, em cumprimento a ordem judicial, da mansão que residia com a família, construída para este fim e na qual abrigava um vasto acervo de obras de arte, do dono de outro banco que teve sua liquidação decretada pelo Banco Central (Banco Santos). A complexidade e a diversidade está presente no mundo dos fatos jurídicos, entendendo estes como os acontecimentos que provocam efeitos no mundo jurídico, ocasionando o nascimento, a aquisição, a modificação ou extinção de direitos. Os fatos citados estão vinculados de alguma forma também ao exercício de direitos.
No primeiro caso o transexual, que na definição de Maria Helena Diniz “é a condição sexual da pessoa que rejeita sua identidade genética e a própria anatomia de seu gênero, identificando-se psicologicamente com o sexo oposto”, optou pela correção cirúrgica para alinhar sua anatomia à identidade psicológica.
No segundo episódio, para se livrar de uma obrigação vultosa provocada por prováveis fraudes na contabilização das contas, o titular do direito de propriedade optou por alienar seu patrimônio por venda.
No terceiro evento narrado, para preservar direitos de terceiros, a justiça decidiu pela desocupação da mansão.
Com base nos casos descritos, faça o que se pede:
Identifique nos casos um exemplo de direito subjetivo absoluto, de direito relativo, de direito patrimonial, extrapatrimonial (não-patrimonial), disponível, indisponível, transmissível e intransmissível, justificando sua resposta.
Respostas:
a) Direito subjetivo absoluto: direito de propriedade das ações do Banco;
b) Direito subjetivo relativo: direitos dos contratantes na venda do Banco;
c) Direito patrimonial: o título de propriedade da mansão;
d) Direito extrapatrimonial: direito ao próprio corpo;
e) Direito disponível: os direitos patrimoniais em geral como a mansão, banco, etc.
f) Direito indisponível: direitos extrapatrimoniais em geral, como direito ao próprio corpo.
g) Direito transmissível: os disponíveis em geral, como os patrimoniais;
h) Direito intransmissível: os extrapatrimoniais.
CASO CONCRETO 5 (VIGÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA DA NORMA JURÍDICA)
Grávida de cinco meses, a jovem de 28 anos apanhou com uma barra de ferro do atual companheiro, no último sábado. As marcas roxas pelo corpo denunciavam à ira do marido. Mesmo depois de ter um forte sangramento a criança passa bem. As ameaças, geralmente, começam em seguida, e com Joice não foi diferente. "Ele já disse que vai me matar. Será que eu vou ser mais uma na estatística"?, Questionou lembrando-se do caso em que a mulher morreu queimada em Campo Grande, no último fim de semana. 
A jovem lamenta que o companheiro esteja solto e diz que se sente impotente diante da situação. "Para mim não está adiantando nada fazer o registro policial. Ele não foi preso e nem foi chamado para depor. Só estou ficando constrangida. É muita burocracia, eles exigem testemunha e às vezes as pessoas não querem nem ligar, quanto mais ser testemunha". 
O quadro de descrédito com a Lei Maria da Penha, criada para defender as mulheres de violência provocada pelos companheiros, tem sido assunto de críticas contundentes. Faça uma análise do caso concreto em discussão, à luz dos planos de validade da norma (vigência, validade e eficácia).
Resposta: A lei Maria da Penha possui validade material formal, pois obedeceu a todos os trâmites do processo legislativo prescritos na Constituição Federal, por isso, está em vigor. Porém, mesmo estando em vigor, à lei não está garantindo proteção a mulher, pois a fiscalização de agressão é ineficaz.
CASO CONCRETO 6 (TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO)
Diz o art. 226, § 3°, da Constituição da República: "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento". O art. 1.723 do Código Civil, por sua vez, estabelece: "É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família". No julgamento sobre a matéria pelo STF (ADI 4277, Rel. Min. Ayres Britto), estabeleceu o STF interpretação conforme a Constituição do art. 1.723 do Código Civil, vetando o preconceito e a discriminação e excluindo da exegese desse dispositivo qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família, idêntica à união estável heteroafetiva.
Analise essa decisão do STF tendo em conta uma visão sistêmica do ordenamento jurídico brasileiro. 
Respostas:
Segundo o STF, o direito à liberdade de orientação sexual decorre do princípio da dignidade da pessoa humana prescrito na Constituição Federal de 1988, no sentido de se tratar da auto-estima e felicidade de ambos. 
O STF Fundamentou sua decisão no § 2° do art. 5° da Constituição, reconhecendo direitos fundamentais não expressamente enunciados no texto, decorrentes dos princípios adotados pela Carta Magna. Vejamos:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
CASO CONCRETO 7 (RELAÇÃO JURÍDICA)
Os conhecimentos apreendidos serão de fundamental importância para a reflexão teórica, envolvendo a compreensão necessária de que o direito, para ser entendido e estudado como fenômeno cultural ehumano, precisa ser tomado como sistema disciplinador de relações de poder, a partir da metodologia utilizada em sala com a aplicação do caso concreto, a saber:
Relação Jurídica. Conceito. 
Prof. José Barros
Ao realizar em um paciente, senhor Benedito, uma cirurgia para a retirada de vesícula, o médico, doutor Relapsoaldo, esqueceu um pedaço de gaze na região abdominal. O lamentável evento causou no paciente grave processo inflamatório, do qual, segundo a perícia técnica, resultou um ano de doloroso tratamento para que todo o corpo estranho fosse retirado do organismo lesado. A cirurgia foi realizada na Casa de Saúde Distração LTDA, pelo médico citado que, é preposto da mesma (é funcionário nomeado para que represente a empresa em determinado assunto).
Diante da situação que envolve o senhor Benedito e a Casa de Saúde, responda: 
a) Identifique as espécies de relações jurídicas apresentadas. 
Respostas:
Em relação ao sujeito: concreta; complexa; autônoma (principal); de direito privado; direito civil. 
Em relação ao objeto: obrigacional de fazer.
Quanto ao efeito jurídico: relativa.
b) Identifique os sujeitos da relação jurídica. 
Resposta: Senhor Benedito e Casa de Saúde Distração LTDA.
c) Identifique o objeto da relação jurídica apresentada. Justifique a resposta. 
Resposta: Prestação se serviços médicos (uma cirurgia de retirada de vesícula);
(O objeto é o meio para atingir a finalidade da relação jurídica. Sobre o objeto o sujeito ativo exerce sua faculdade de agir, impondo ao sujeito passivo um dever jurídico.)
d) Identifique o fato jurígeno da relação jurídica apresentada. Justifique a resposta. 
Resposta: Contratação da cirurgia para a retirada da vesícula, ou seja, a contratação de serviços médicos.
(é o fato lícito que quando acordado gera direitos e deveres aos sujeitos da relação jurídica.)
e) Identifique o vínculo de atributividade da relação jurídica apresentada. Justifique a resposta.
Resposta: Vínculo de Atributividade da relação jurídica: foi o contrato de prestação de serviço, pois liga os sujeitos da relação jurídica.
(é o vínculo que confere a cada um dos participantes da relação o poder de pretender ou exigir algo determinado ou determinável)
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