Direito Penal

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CONTROLE SOCIAL E DIREITO PENAL[1: O tema controle social foi retirado do livro “Manual de Direito Penal Brasileiro”, de Zaffaroni e Pierangeli. ]
1 – Formas de controle social
O controle social tem enorme amplitude, podendo ser difuso (meios de massa, família rumores, preconceitos, modas etc.) ou institucionalizado (escola, universidade, psiquiátrico, polícia, tribunais etc.). 
Dentro do controle social institucionalizado há uma forma punitiva que não se reduz ao formalmente punitivo (sistema penal), mas que abarca qualquer outro controle social que, na prática, opera punitivamente, em que pese o discurso não punitivo. Tal é o que frequentemente sucede com a psiquiatria ou com a institucionalização de velhos. 
Ainda que sejam muitas as possíveis formas de controle social punitivo (realmente punitivo) com discurso não punitivo (formalmente não punitivo), cabe ter presente que sempre que o controle social opera por meio de institucionalização de pessoa (manicômios, asilos, orfanatos), se revela uma série de possibilidades de punição real que é necessário investigar.
Divisão do controle social:
i) difuso (meios de massa, medicina, educação etc.)
ii) institucionalizado
a) não punitivo (o direito privado, por exemplo)
b) punitivo (formalmente não punitivo ou com discurso não punitivo como práticas psiquiátricas, institucionalização de velhos etc.)
c) realmente punitivo (formalmente punitivo ou com discurso punitivo – sistema penal)
O sistema penal é a parte do controle social que resulta institucionalizado em forma punitiva e com discurso punitivo (apesar de frequentemente se tratou de encobrir tal discurso, ainda que de forma grosseira). Dentro do sistema penal, o direito penal ocupa somente um lugar limitado, de modo que sua importância, embora inegável, não é tão absoluta como às vezes se pretende, especialmente quando se dimensiona o enorme campo de controle social que cai fora de seus estreitos limites.
2 – Conceito de sistema penal 
Chama-se sistema penal ao controle social punitivo institucionalizado, que na prática abarca a partir de quando se detecta ou supõe detectar-se uma suspeita de delito até que se impõe e executa uma pena, pressupondo uma atividade normativa que cria a lei que institucionaliza o procedimento, a atuação dos funcionários e define os casos e condições para esta atuação. Esta é a ideia geral do sistema penal em um sentido limitado, englobando a atividade do legislador, do público, da polícia, dos juízes, promotores e funcionários da execução penal.
Em um sentido mais amplo, entendido o sistema penal como “controle social punitivo institucionalizado”, nele se incluem ações controladoras e repressoras que aparentemente nada têm a ver com o sistema penal. 
“Punição” é ação e efeito sancionatório que pretende responder a outra conduta, ainda que nem sempre a conduta correspondente seja uma conduta prevista na lei penal, podendo ser ações que denotem qualidades pessoais, posto que o sistema penal, dada sua seletividade, parece indicar mais qualidades pessoais do que ações, porque a ação filtradora o leva a funcionar desta maneira. Na realidade, em que pese o discurso jurídico, o sistema penal se dirige quase sempre contra certas pessoas mais que contra certas ações. 
3 – Distintos setores do sistema penal
Os segmentos básicos dos sistemas penais atuais são o policial, o judicial e o executivo. Não atuam estritamente por etapas, podendo seguir atuando ou interferindo nas restantes. Assim, o judicial pode controlar a execução, o executivo ter a seu cargo a custódia do preso durante o processo, o policial ocupar-se das transferências de presos condenados ou de informar acerca da conduta do liberado condicional. 
4 – Discursos e a função preventiva do sistema penal
Os tradicionais discursos jurídico, criminológico, policial, penitenciário, judicial e político proclamam o fim e a função preventiva do sistema penal.
O sistema penal teria uma função preventiva tanto “especial” como “geral”, isto é, por um lado buscaria a ressocialização do apenado e, por outro, advertiria aos demais sobre a inconveniência de imitar o delinquente.
Nos últimos anos tem-se observado que em relação ao primeiro, em lugar de prevenir futuras condutas delitivas se convertem em condicionantes de tais condutas, ou seja, de verdadeiras “carreiras criminais”. 
Demonstrou-se que o sistema penal seleciona pessoas ou ações, como também criminaliza certas pessoas segundo sua classe e posição social. Há uma clara demonstração de que não somos todos igualmente “vulneráveis” ao sistema penal, que costuma orientar-se por estereótipos que recolhem os caracteres dos setores marginalizados e humildes, que a criminalização gera fenômeno de rejeição do etiquetado como também daquele que se solidariza ou contata com ele, de forma que a segregação se mantém na sociedade livre. 
Quanto à ressocialização, especialmente mediante tratamento nas instituições totais, onde o sujeito passa toda a sua vida como prisões e manicômios, verificou-se a inevitável deterioração psíquica –às vezes irreversível – que acarreta uma prolongada privação da liberdade, o que contribui para evidenciar a suspeita de que o “tratamento” era produto de justificação ideológica. 
5 – A função social do sistema penal
Em síntese, o sistema penal cumpre uma função substancialmente simbólica perante os marginalizados ou os próprios setores hegemônicos (contestadores e conformistas). A sustentação da estrutura do poder social por meio da via punitiva é fundamentalmente simbólica. 
6 – O sistema penal e a lei penal
A lei fixa um âmbito dentro do qual o sistema penal de que faz parte pode selecionar e criminalizar pessoas. O sistema penal, entretanto, ultrapassa o marco penal deste âmbito, na realidade, social, o que faz com outros pretextos que pretendem ser “não penais”, e também abstém-se de abarcá-lo (não criminaliza a todos os que realizam as condutas ameaçadas penalmente). Ou seja, a lei penal deve determinar um âmbito orientador, mas o sistema penal atua em grande parte com uma orientação que é própria e diferente, excedendo a orientação em um sentido e, em outro, desinteressando-se do espaço demarcado, reprimindo o que o direito penal não o autoriza e deixando de reprimir o que o direito penal lhe ordena. 
Daí que, na realidade, tenha mais importância seletiva a função da atividade policial que a do legislador penal.
INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL
1 – Conceito de Direito Penal 
Sob o enfoque formal, direito penal é um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define os seus agentes e fixa as sanções a lhes serem aplicadas.
Já sob o aspecto sociológico, o direito penal é mais um instrumento (ao lado dos demais ramos do direito) de controle social de comportamentos desviados, visando a assegurar a necessária disciplina social e a convivência harmônica dos membros do grupo.
O direito penal é um dos ramos da “árvore” do direito, porém norteado pelo princípio da intervenção mínima. Dentre todos, é o ramo que tem de interferir por último, por possuir a consequência jurídica mais drástica.
Há diversas correntes modernas tentando explicar a missão do direito penal. São os funcionalismos. O funcionalismo possui duas grandes correntes: i) funcionalismo teleológico (Roxin), para o qual o fim do direito penal é assegurar bens jurídicos; e ii) funcionalismo sistêmico (Jacobs), para o qual a função do Direito Penal é resguardar a norma, o sistema.
Ainda no que se refere ao conceito de direito penal, cumpre diferenciar direito penal objetivo e subjetivo. Direito penal objetivo é o conjunto de leis penais em vigor no país (Código Penal, CTB, Lei de Drogas etc.) É expressão do poder punitivo do Estado. Direito Penal Subjetivo é o direito de punir do Estado (o ius puniendi). Veja que os conceitos estão umbilicalmente unidos (o Estado não pode punir alguém senão com leis penais vigentes).
2 – Limitações ao direito de punir estatal
2.1 – Limitação temporal
Em regra, o Estado tem um limite detempo para punir, a prescrição. Por mais grave que seja um crime, ele prescreve. Há, todavia, duas exceções: art. 5º, XLII, da CR (racismo) e art. 5º, XVIV, da CR (ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático):
Art. 5º (...) XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; (...)
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
2.2 – Limitação espacial
A aplicação do direito penal no espaço é limitada pela territorialidade (art. 5o, do CP):
Territorialidade
Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. (...)
Há, todavia, exceções prevendo a aplicação da lei brasileira aos crimes cometidos no estrangeiro: a extraterritorialidade (art. 7º do CP):
Extraterritorialidade
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (...)
As limitações espaciais serão objeto de estudo detalhado adiante.
2.3 – Limitação modal
Trata-se do princípio da dignidade da pessoa humana. Essa limitação não admite exceção.
3 – Monopólio estatal do direito de punir
3.1 – Intransferibilidade do direito de punir
O direito de punir é monopólio do Estado. É intransferível.
A ação penal privada não representa transferência do direito de punir, mas do direito de perseguir a pena (exercido em regra pelo Estado e transferido excepcionalmente ao particular). Transitada em julgado a pena, o Estado passa a exercer seu direito de punir.
3.2 – Sanção penal privada paralela
A despeito do monopólio estatal do direito de punir, há um caso em que o Estado tolera a punição privada (sanção penal privada paralela): o artigo 57 do Estatuto do Índio (Lei nº 6.001/1973):
Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.
Há posições sustentando que, nestes casos, em sendo a punição tribal suficiente e efetiva, não caberia punição pelo direito penal, em virtude do principio da intervenção mínima (MPF). 
3.3 – Monopólio do direito de punir e o Tribunal Penal Internacional (Estatuto de Roma)
O art. 1o do Estatuto de Roma determina que o Tribunal Penal Internacional somente deve intervir no caso de falha dos órgãos jurisdicionais internos. Portanto, ele é complementar às jurisdições penais nacionais:
Artigo 1º - O Tribunal
É criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional (o Tribunal). O Tribunal será uma instituição permanente, com jurisdição sobre as pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente Estatuto, e será complementar das jurisdições penais nacionais. A competência e o funcionamento do Tribunal reger-se-ão pelo presente Estatuto.
O Estatuto de Roma, no art. 1o, consagrou o princípio da complementaridade, isto é, ele não pode intervir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais, que continuam tendo a responsabilidade de investigar e processar os crimes cometidos por seus nacionais, salvo nos casos em que os Estados se mostrem incapazes ou não demonstrem efetiva vontade de punir seus criminosos. 
Observação: Assim também é com a Corte Interamericana de Direitos Humanos. 
4 – Fontes do Direito Penal
As fontes do direito penal indicam o lugar de onde vem (fonte material) e como se revela (fonte formal) o direito penal.
4.1 – Fonte material
Fonte material é a fonte de produção, o órgão encarregado da criação do direito penal.
No Brasil, é a União (art. 22, I, da CR):
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;
Os estados podem criar Direito Penal, excepcionalmente, desde que autorizados por lei complementar federal (art. 22, parágrafo único, da CR):[2: Pegadinha de concurso.]
Art. 22. (...) Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.
Não há exemplos atuais verdadeiros da criação de direito penal pelos estados. Uma hipótese factível seria a seguinte: determinado estado é rico em uma flora específica, que só existe lá. Para protegê-la e resguardá-la, a lei estadual, mediante autorização de lei complementar federal, cria uma norma penal buscando coibir a devastação daquela flora.
4.2 – Fonte formal
Fonte formal é a fonte de conhecimento, a forma de revelação.
4.2.1 – doutrinas tradicional e moderna acerca das fontes formais
4.2.1.1 – doutrina tradicional
A doutrina tradicional diferencia a fonte formal imediata (lei), das fontes formais mediatas (costumes e princípios gerais de direito).
Essa classificação é a que consta nos livros, mas já está totalmente ultrapassada. Ela não contempla, por exemplo, a CR, os tratados internacionais sobre direitos humanos, a jurisprudência, os princípios (imediatamente), os atos administrativos (Portarias, nas normas penais em branco) etc.
4.2.1.2 – doutrina moderna
A doutrina moderna prevê várias fontes formais imediatas. A lei é a primeira, mas não é a única. São também fontes formais imediatas:
i) a CR, que não é incriminadora, mas revela direito penal através dos Mandados Constitucionais de Criminalização, que podem ser explícitos ou implícitos (ex.: retroatividade da lei penal benéfica, imprescritibilidade, crimes equiparados a hediondos etc.);
ii) os tratados internacionais de direitos humanos, que revelam um direito penal não incriminador para o direito interno; Vide texto de André de Carvalho Ramos. 
iii) a jurisprudência (ainda mais hoje, com as Súmulas Vinculantes);[3: No caso do art. 71 do Código Penal (que trata do crime continuado), a jurisprudência interpreta “as mesmas condições de tempo” como o lapso temporal máximo de 30 dias e “as mesmas condições de lugar” como o espaço que não deve ultrapassar as cidades contíguas.]
iv) os princípios (ex.: insignificância);
v) os atos administrativos (Portarias, nas normas penais em branco).
Para a doutrina moderna, só há uma fonte mediata de direito penal: a doutrina (que nem é lembrada pela doutrina tradicional). O costume não é considerado pela doutrina moderna como fonte formal do direito penal.
4.2.2 – costumes
Tradicionalmente, como visto, os costumes são considerados fonte formal mediata do direito penal. A doutrina moderna encara o costume como fonte informal do direito penal.
4.2.2.1 – conceito
O costume traduz a ideia de que determinados comportamentos são obrigatórios em virtude da prática uniforme e constante ao longo do tempo, com convicção de sua obrigatoriedade e necessidade jurídica.
Designam-se como costumes (mores em latim, no plural) as regras sociais resultantes de uma prática reiterada de forma generalizada e prolongada, o que resulta numa certa convicção de obrigatoriedade, de acordo com cada sociedade e cultura específica.
O costume jurídico caracteriza-se por dois elementos que o geram e justificam: o corpus ou consuetudo, que consiste na prática social reiterada do comportamento (uso objetivo, de acordo com a expressão longi temporis praescriptio) e o animus, que consiste na convicção subjetiva ou psicológica de obrigatoriedade desses comportamentos enquanto representativos de valores essenciais, de acordo com a expressão opinio juris vel necessitatis.
4.2.2.2 – costume abolicionista
Costume não pode revelar crime ou cominar pena, pois o princípio da legalidade veda costume incriminador. No entanto, é possível costume abolicionista (que revoga uma infração penal).
O crime de adultério não foi revogado pelo costume (pois não é costume a prática de adultério), mas pelo princípio da intervenção mínima. Para muitos, a contravençãopenal do jogo do bicho teria sido revogada por costume. Porém, a questão é controvertida.
Há três correntes acerca da revogabilidade de um crime por costume:
1ª corrente: é possível costume abolicionista, aplicado nos casos em que a infração penal não mais contraria o interesse social. Para esta corrente, a contravenção penal do jogo do bicho foi abolida, assim como crimes como Manter Casa de prostituição (art. 225) e Violação de Direitos Autorais (art. 184). 
2ª corrente: não existe costume abolicionista, mas quando a infração penal deixa de contrariar o interesse social, o juiz não aplica a lei incriminadora, devendo o Congresso revogá-la formalmente. Para esta corrente, a contravenção penal do jogo do bicho permanece infração penal, mas sem aplicação prática.
3ª corrente: não existe costume abolicionista. Enquanto não revogada por outra lei, a norma tem plena eficácia. Para esta corrente, a contravenção penal do jogo do bicho permanece infração penal, devendo o juiz aplicar a lei incriminadora.
Em 2009, houve julgamento no STJ acerca das casas de prostituição. Houve dois votos (Relator e outro Ministro) admitindo a primeira corrente. Hoje, todavia, ainda é a terceira corrente que prevalece tanto no STJ, quanto no STF (HC n° 104.467/RS. 1° Turma. Min. Rel. Carmem Lúcia).
4.2.2.3 – costume interpretativo
O costume é considerado fonte do direito em razão da admissibilidade do costume interpretativo, que é aquele que auxilia na interpretação de uma palavra ou texto de lei.
Exemplo de costume interpretativo era o do uso da expressão “mulher honesta”, que deixou de existir no Código Penal. Há, entretanto, outro exemplo citado pela doutrina: o conceito de “repouso noturno”, previsto no art. 155, § 1o, do CP, varia de acordo com a cidade, sendo diverso numa cidade do interior e numa grande capital:
Art. 155. (...) § 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.
4.2.3 – princípios gerais do direito
Consideram-se princípios gerais de direito o direito que vive na consciência comum de um povo.
4.2.4 – tratados internacionais de direitos humanos
De acordo com a doutrina moderna, os tratados internacionais de direitos humanos são fonte imediata de direito penal.
Os tratados internacionais são fonte formal não incriminadora no direito interno brasileiro. Eles não podem criar crime ou cominar pena no direito interno. Ex.: o crime de lavagem de dinheiro é cometido para ocultar determinados crimes tipificados em lei. Um dos crimes antecedentes é o de organização criminosa. No caso dos bispos da Igreja Renascer, o Ministério Público tipificou “organização criminosa” através da Convenção de Palermo. 
O STF, todavia, determinou o trancamento da ação penal, sob o fundamento de que tratado internacional não pode tipificar crime (HC 96.007, julgado em 12 de junho de 2012).[4: Posteriormente, a Lei 12.850/2013 passou a prever no ordenamento jurídico brasileiro o conceito de organização criminosa.]
No entanto, os tratados internacionais podem ou não ser fonte incriminadora ou não incriminadora no direito internacional. Exemplos de normas incriminadoras dessa natureza são os crimes contra a humanidade previstos no Estatuto de Roma.
De acordo com o STF, tratados internacionais de direitos humanos ratificados com quórum de emenda constitucional possuem status constitucional (ex.: tratado internacional que traz garantias aos portadores de necessidades especiais). Ratificado com quórum comum, possui status supralegal (superior à lei ordinária). Surge, em razão desse entendimento, a necessidade da realização de um controle da lei em face das Convenções: o chamado “controle de convencionalidade”.
São espécies de constitucionalidade no Brasil:
i) controle difuso:
No controle difuso, a lei que contraria a CR é questionada perante o Juiz, o Tribunal, o STJ e chega ao STF de forma difusa. O efeito da decisão do STF ocorre entre as partes.
ii) controle concentrado (ou abstrato):
No controle concentrado, a lei que contraria a CR é questionada diretamente no STF. A decisão possui efeito erga omnes e vinculante.
iii) controle difuso abstrativizado:
No controle difuso abstrativizado, a lei que contraria a CR chega ao STF de forma difusa. Todavia o efeito da decisão é erga omnes, na medida em que o STF analisa não o caso concreto, mas a lei em abstrato.
Já o “controle de convencionalidade” pode ser:
i) controle difuso:
No controle de convencionalidade difuso, a lei que contraria um tratado internacional de direitos humanos é questionada perante o Juiz, o Tribunal, o STJ e chega ao STF.
ii) controle abstrato de convencionalidade:
No controle abstrato de convencionaliadde, a lei contrariando o tratado internacional de direitos humanos é questionada diretamente no STF (para Valério Mazzuoli, com efeito erga omnes).
O STF entendeu constitucional Lei de Anistia, em ação proposta pela OAB. A Corte Interamericana entendeu que a decisão foi equivocada, na medida em que poderia ter sido realizado o controle de convencionalidade daquela lei.
5 – Interpretação da lei penal
5.1 - Classificações
A interpretação pode ser classificada sob três ângulos: quanto ao sujeito, ao modo e aos resultados.
5.1.1 – Quanto ao sujeito
Quanto ao sujeito que interpreta (origem), a interpretação pode ser: autêntica, doutrinária e jurisprudencial.
5.1.1.1 – autêntica (ou legislativa)
A interpretação autêntica é a dada pela própria lei. Ex.: conceito de funcionário público para fins penais (art. 327, CP):
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000) (...)
5.1.1.2 – doutrinária
Doutrinária é a intepretação realizada pelos estudiosos.
A interpretação feita através da exposição de motivos do Código Penal é autêntica ou doutrinária? A exposição de motivos do Código Penal foi elaborada pelos estudiosos que trabalharam da elaboração do Projeto. Ela não veio por meio de lei. É, por essa razão, doutrinária.
Diversa é a hipótese da interpretação realizada com base na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, que ingressou no ordenamento por meio de lei. No caso do CPP, portanto, trata-se de interpretação legislativa (ou autêntica).
5.1.1.3 – jurisprudencial
Jurisprudencial é a interpretação fruto das decisões reiteradas dos Tribunais. Hoje, pode ter caráter vinculante.
5.1.2 – Quanto ao modo de interpretar
Quanto ao modo, a interpretação pode ser: gramatical, teleológica, histórica, sistemática e progressiva.
5.1.2.1 – gramatical
A interpretação gramatical leva em conta o sentido literal das palavras.
O método gramatical ou literal é, de todos, o único indispensável, por razões óbvias, já que se refere àquele em que se verificam semanticamente os vocábulos utilizados no texto. Toda atividade interpretativa começa pela via gramatical. Esta, porém, não esgota o processo hermenêutico.
Não se pode jamais, segundo pensamos, abrir mão do método histórico. Isto porque toda regra possui um antecedente social que a motiva. Não há como compreender um instituto jurídico sem situá-lo no tempo e no espaço, de modo a verificar-se em que contexto surgiu. As regras e princípios jurídicos não são vazios; pelo contrário, são fatos humanos que propulsionam sua criação, inspirada na salvaguarda de valores caros à sociedade, os quais devem ser levados em conta quando da aplicação da norma.
Assim, por exemplo, para compreender o tipo penal dos arts. 319-A e 349-A do CP, dedicados à incriminação do ingresso de aparelho móvel de comunicação no interior de estabelecimento prisional, mostra-se importante ter conhecimento dos antecedentes que motivaram a alteração legislativa; quando diversos presos passaram a secomunicar de dentro das penitenciárias com o ambiente externo, cometendo diversos crimes.
5.1.2.2 – teleológica
Na interpretação teleológica, busca-se a intenção objetivada na lei.
O método teleológico talvez seja de todos o mais precioso, porquanto as regras buscam, todas elas, o cumprimento de um objetivo; é isso que se investiga por meio da interpretação teleológica. A norma, com ele, deixa de ser um fim em si mesma e passa a ser encarada como um instrumento que visa o atingimento de uma meta.
5.1.2.3 – histórica
Através da interpretação histórica, procura-se a origem da lei.
5.1.2.4 – sistemática
Na interpretação sistemática, a lei é interpretada com o conjunto da legislação.
O método sistemático é de inegável importância. Toda norma, quando incorporada ao ordenamento, deve ser devidamente harmonizada com o sistema que lhe é preexistente. A aplicação de uma regra não pode contradizer outra, igualmente vigente e harmônica com a Constituição; é função primordial do intérprete compatibilizá-las, delimitando o espaço de cada uma delas — eis a função do método sistemático.
Cite-se, v.g., o art. 28 do CP, o qual, no § 1º, isenta de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Pergunta-se, então, qual o conceito de embriaguez? 
Recorrendo ao método gramatical, verifica-se que se trata da intoxicação, aguda e transitória, provocada pelo álcool ou substâncias de efeitos análogos. Surge, daí, outra questão? As drogas ilícitas (substâncias psicoativas que causam dependência física ou psíquica) estão incluídas nesta definição? Uma resposta assistemática, ou seja, que não considera toda a legislação penal, certamente seria afirmativa. Ocorre, porém, que a intoxicação decorrente da ingestão de drogas ilícitas é tratada no art. 45 da Lei n. 11.343/2006, de tal modo que o art. 28 do CP, por exclusão, fica fora do alcance de tais situações.
5.1.2.5 – progressiva (adaptativa ou evolutiva)
Segundo a interpretação progressiva (adaptativa ou evolutiva), a lei deve ser interpretada considerando a realidade e o avanço da ciência.
5.1.3 – Quanto ao resultado da interpretação
Quanto ao resultado, a interpretação pode ser: declarativa, extensiva ou restritiva.
5.1.3.1 – declarativa
Na interpretação declarativa, a letra da lei corresponde exatamente àquilo que se quis dizer. Ou seja, a vontade do legislador corresponde ao texto de lei.
5.1.3.2 – extensiva
Na interpretação extensiva, amplia-se o alcance das palavras para que correspondam à vontade do texto.
Tem-se interpretação extensiva ao se concluir que o art. 159 do CP, o qual tipifica o crime de extorsão mediante sequestro, também abrange a extorsão mediante cárcere privado (afinal, seria absurdo entender que manter uma pessoa num cubículo acorrentada, isto é, em cárcere privado, e exigir da família dinheiro para libertá-la não constitui tal delito).
Deve-se ressaltar que a interpretação extensiva não viola o princípio da legalidade, pois a norma não é transferida a outro âmbito, mas ampliada dentro de sua própria esfera, até o limite semântico possível de suas expressões.
5.1.3.3 – restritiva
Na interpretação restritiva, reduz-se o alcance das palavras para que correspondam à vontade do texto.
Dá-se a interpretação restritiva quando o aplicador do direito, ao esclarecer os dizeres da norma, restringe-os, de tal modo que reduza seu alcance; a segunda, quando estende o seu âmbito até o limite possível das compreensões cabíveis nos dizeres legais.
Assim, por exemplo, ocorre interpretação restritiva quando se consideram maus antecedentes, para efeito de aplicação da pena, somente as condenações criminais transitadas em julgado, incapazes de gerar reincidência, em vez de todo e qualquer inquérito policial ou ação penal em andamento em face do réu.
5.2 – Interpretação extensiva, interpretação analógica e analogia
5.2.1 – interpretação extensiva
Como ressaltado anteriormente, na interpretação extensiva amplia-se o alcance da palavra para atingir a real vontade do legislador.
É possível interpretação extensiva contra o réu?
Ex.: o art. 157, § 2º, I, do CP, prevê uma causa de aumento de pena se a violência no roubo é exercida com o emprego de arma. O que se entende, entretanto, por “arma”? Prevalece que a expressão arma abrange qualquer instrumento, com ou sem finalidade bélica, mas que serve ao ataque (podendo ser considerada arma, inclusive, uma faca de cozinha). Para se chegar a essa conclusão, foi realizada uma interpretação ampliativa do conceito.[5: Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. (...) § 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade: I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma; (...)]
Assim, para a maioria, a lei não proíbe a interpretação extensiva (o Equador tem lei proibindo expressamente). Há entendimento em sentido diverso (tese defensiva), que argumenta com o art. 22, 2, do Estatuto de Roma:
Artigo 22º - Nullum crimen sine lege (...)
2 - A previsão de um crime será estabelecida de forma precisa e não será permitido o recurso à analogia. Em caso de ambiguidade, será interpretada a favor da pessoa objecto de inquérito, acusada ou condenada.
5.2.2 – interpretação analógica
Já na interpretação analógica, o significado que se busca é extraído do próprio dispositivo (existe norma a ser aplicada no caso concreto), levando-se em conta as expressões genéricas e abertas utilizadas pelo legislador. Nela, o legislador dá exemplos e encerra, de maneira genérica, para que o juiz possa abarcar outros casos.
Exemplos:
i) o art. 121, § 2°, I, do Código Penal, qualifica o homicídio cometido mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe. O homicídio praticado pela esposa para ficar com a herança do falecido é caso de torpeza que não está expressa dentre os exemplos citados no dispositivo.
ii) o art. 121, § 2o, III, do Código Penal, qualifica o homicídio cometido com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum.
iii) o art. 121, § 2º, IV, do Código Penal, qualifica o homicídio cometido à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido.
iv) o art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro prevê pena de detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor, para aquele que conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência. Trata-se, mais uma vez, de dispositivo que permite a interpretação analógica.
iv) o art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro prevê pena de detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir àquele que conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência. Trata-se, mais uma vez, de dispositivo que permite a interpretação analógica.
5.2.3 – analogia
Na interpretação extensiva, amplia-se o significado de uma palavra. Já na interpretação analógica, o legislador tipifica exemplos e encerra com uma cláusula genérica. Essas hipóteses de interpretação não se confundem com a analogia.
Analogia não é interpretação, mas regra de integração. Nela, diversamente das demais, parte-se do pressuposto de que não existe uma lei a ser aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual socorre-se daquilo que o legislador previu para outro similar.Ex.: o art. 181 do Código Penal isenta de pena quem comete qualquer dos crimes previstos no título dos crimes contra o patrimônio em prejuízo do cônjuge, na constância da sociedade conjugal. É possível abranger na isenção de pena a união estável. Trata-se de exemplo de analogia, em benefício do réu (in bonam partem), admitida pelo Direito Penal.
A analogia constitui método de integração do ordenamento jurídico. Trata-se de mecanismo utilizado para suprir ou colmatar lacunas. 
Consiste em “aplicar, a um caso não contemplado de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado”.
Para utilizá-la, portanto, é preciso que se verifiquem dois pressupostos: i) existência de uma lacuna na lei; ii) encontro no ordenamento jurídico de uma solução legal semelhante, vale dizer, uma regra jurídica que tenha sido estipulada para regular caso análogo. Funda-se a analogia no princípio ubi eadem legis ratio, ibi eadem dispositio (“onde há a mesma razão legal, aplica-se o mesmo dispositivo”).
1.2.3.1 - analogia in bonam partem e in malam partem
Em Direito Penal, contudo, somente se admite a analogia in bonam partem, ou seja, aquela utilizada em benefício do sujeito ativo da infração penal, por restringir o direito de punir do Estado, ampliando, consequentemente, o ius libertatis do indivíduo. 
Exemplo: o art. 22 do CP contém duas causas legais de inexigibilidade de conduta diversa (a coação moral irresistível e a obediência hierárquica). A presença destas excludentes importa na absolvição do agente, o qual será declarado pelo juiz “isento de pena”. 
Em que pese existirem somente duas situações contempladas na Lei Penal, admite-se que o réu seja absolvido sempre que o juiz considerar que não se podia exigir dele outra conduta (isto é, na situação concreta ele não tinha condições de se comportar de outro modo), ainda quando o caso não constitua coação moral irresistível ou obediência hierárquica. Fala-se em causa “supralegal” (ou seja, não prevista em lei) de inexigibilidade de conduta diversa. A ampliação da norma permissiva contida no art. 22 do CP baseia-se na analogia in bonam partem.
Proíbe-se, de outra parte, a analogia in malam partem, isto é, em prejuízo do sujeito ativo da infração penal, justamente por importar na criação de delitos não previstos em lei ou no agravamento da punição de fatos já disciplinados legalmente, atentando contra o princípio da legalidade.
Acompanhe-se o exemplo: o art. 63 do CP define como reincidente aquele que comete crime depois de ter sido condenado com trânsito em julgado por outro crime, no Brasil ou no estrangeiro. O art. 7º da Lei das Contravenções Penais, por sua vez, estipula ser reincidente o agente que pratica uma contravenção penal depois de ter sido condenado definitivamente por outro crime, no Brasil ou no estrangeiro, ou por outra contravenção penal no Brasil. Na combinação dos dispositivos, nota-se uma lacuna: não é reincidente o autor de um crime praticado após ter sido ele irremediavelmente condenado por uma contravenção penal. Em suma, se o agente for condenado de modo definitivo por uma contravenção penal e, após, cometer outra contravenção, será reincidente, mas, se praticar um crime, será primário! Tal omissão do legislador gera uma situação injusta, que não pode ser corrigida pelo emprego da analogia, causando reincidência em ambas as situações, sob pena de agravar a punição de um fato sem expressa previsão legal.
1.2.3.2 - espécies
São duas:
a) Analogia legis: dá-se com a aplicação de uma norma existente a um caso semelhante. No dizer de Carlos Maximiliano, tal modalidade ocorre quando “falta uma só disposição, um artigo de lei, e então se recorre ao que regula um caso semelhante”.
Os exemplos citados no item anterior enquadram-se na analogia legis, a mais frequente.
b) Analogia juris: ocorre quando se estriba num conjunto de normas, visando retirar elementos que possibilitem sua aplicabilidade ao caso concreto não previsto (isto é, trata-se do encontro e aplicação de princípios gerais do direito).
Consoante o autor acima citado, dá-se a analogia juris quando não existir “nenhum dispositivo aplicável à espécie nem sequer de modo indireto; encontra-se o juiz em face de um instituto inteiramente novo, sem similar conhecido; é força, não simplesmente recorrer a um preceito existente, e, sim, a um complexo de princípios jurídicos, à síntese dos mesmos, ao espírito do sistema inteiro”.
Quadro resumo:
	Interpretação Extensiva
	Interpretação analógica
	Analogia
	Existe lei para o caso concreto.
	Existe lei para o caso concreto.
	Não existe lei para o caso concreto (regra de integração).
	Amplia-se o alcance da palavra.
	Exemplos seguidos de encerramento genérico.
	Empresta-se lei feita para caso similar.
	Ex.: expressão “arma” do art. 157, § 2°, I, do CP.
	Ex.: art. 121, § 2°, I, III e IV, do CP.
	Ex.: art. 181, do CP, feito para cônjuge, mas abarca a lacuna da união estável.
6 – Princípios gerais de Direito Penal
Este tópico trata do estudo do Direito Penal da Constituição. Os princípios gerais do direito penal serão divididos em quatro grupos: i) princípios relacionados com a missão fundamental do direito penal; ii) princípios relacionados com o fato do agente; iii) princípios relacionados com o agente do fato; e iv) princípios relacionados com a pena.
6.1 – Princípios relacionados com a missão fundamental do direito penal
6.1.1 – princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos
O princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos impede que o Estado venha a utilizar o Direito Penal para a proteção de bens ilegítimos. Isso porque a missão do direito penal é proteger os bens jurídicos mais relevantes do homem.
Exemplo de violação ao princípio seria a edição de tipo penal punindo o ateísmo ou a homossexualidade, na medida em que a CR defende as liberdades de crença e de orientação sexual. Seria o Direito Penal protegendo bens ilegítimos.
6.1.2 – princípio da intervenção mínima
De acordo com o princípio da intervenção mínima, o direito penal deve ser utilizado o menos possível, pois tem uma consequência jurídica muito drástica.
O direito penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário, mantendo-se subsidiário (a sua intervenção fica condicionada ao fracasso dos demais ramos) e fragmentário (deve observar somente os casos de relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico).[6: Cuidado, pois há autores que invertem os conceitos.]
Para Rogério, subsidiariedade e fragmentariedade são características, e não sinônimos de intervenção mínima. A subsidiariedade orienta a intervenção em abstrato: o direito penal só tipifica um fato como crime quando ineficazes os demais ramos. O direito penal é a última ratio. A fragmentariedade orienta a intervenção em concreto. Isso significa que o direito penal só intervém no caso quando presente relevante lesão ou perigo ao bem jurídico.[7: Para Paulo José da Costa Jr., o direito penal é a “derradeira trincheira”.]
O direito penal limita-se a castigar as ações mais graves praticadas contra os bens jurídicos mais importantes, decorrendo daí o seu caráter fragmentário, uma vez que se ocupa somente de uma parte dos bens jurídicos protegidos pela ordem jurídica.
Nucci acrescenta, ainda, como consectário da intervenção mínima do direito penal, a ofensividade (ou lesividade), segundo a qual a criação de tipos penais visa à punição de condutas autenticamente lesivas ao bem jurídico tutelado.
Zaffaroni afirma que são submetidas à pena apenas algumas condutas antijurídicas, o que acentua hoje, no direito penal dos países centrais o caráter fragmentário. Não é um sistema contínuo – como o direito civil, por exemplo –, e sim um sistema descontínuo, alimentado somente por aquelas condutas antijurídicas em que a segurança jurídica não parece satisfazer-se com a prevenção e reparação ordinária, visto que, em caso contrário, as condutas antijurídicas permaneceriam reservadas a cada um dos restantesâmbitos específicos do direito. 
O princípio da insignificância é um desdobramento lógico da fragmentariedade, não da subsidiariedade. O assunto “princípio da insignificância” é muito difícil, na medida em que um copo de água pode ser pouco, mas se 200 pessoas furtam 200 copos de água, o resultado deixa de ser insignificante.
A aplicação do princípio da insignificância não depende de requisitos subjetivos do agente. O que é insignificante e se torna atípico é o fato, sob pena de aplicação do direito penal do autor (em detrimento do direito penal do fato). Estar-se-ia, por exemplo, usando a reincidência para tipificar a conduta.
Assim, apesar de haver julgados no STJ e do STF condicionando a aplicação do princípio da insignificância aos bons antecedentes do agente, prevalece que a incidência do princípio depende somente de requisitos objetivos, sob pena de se exumar o direito penal do autor.[8: Tese da Defensoria Pública, aceita como correta em prova do MP do Paraná e de Minas Gerais. O MPSP não concorda com a tese.]
Princípio da insignificância nos Tribunais Superiores:
	Princípio da insignificância
	STF
	STJ
	Requisitos:
i) mínima ofensividade da conduta do agente
ii) nenhuma periculosidade social da ação
iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento
iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada
	Há julgados avaliando a realidade econômica do país para aplicar o princípio.
	Há julgados avaliando a capacidade econômica da vítima para aplicar o princípio.
	Aplica o princípio nos crimes contra a administração pública.
	Não aplica o princípio nos crimes contra a administração pública.
	STF e STJ não aplicam o princípio da insignificância ao crime de falsificação de moeda, pois o bem jurídico tutelado é a fé pública, a credibilidade do sistema financeiro nacional.
Qual é a diferença entre bagatela própria e bagatela imprópria. Bagatela significa insignificância. Na bagatela própria, a conduta não causa relevante lesão ao bem jurídico. Ex.: furto de uma caneta BIC. Há atipicidade. A bagatela própria é o que se conhece por princípio da insignificância. Na bagatela imprópria, apesar de a conduta causar relevante lesão ao bem jurídico, a pena é desnecessária. Ex.: perdão judicial para mãe que, culposamente, mata o filho. Há isenção de pena.[9: Questão exigida no último concurso do TJMG.]
6.2 – Princípios relacionados com o fato do agente
6.2.1 – princípio da exteriorização (ou materialização) do fato
De acordo com o princípio da exteriorização (ou materialização) do fato, o Estado só pode incriminar condutas humanas voluntárias. Ninguém pode ser castigado por seus pensamentos, desejos ou estilo de vida. Proíbe-se o direito penal do autor, em favor do direito penal do fato. O Brasil adotou o direito penal do fato, segundo o art. 2o, do Código Penal. Incrimina-se fato e pune-se o seu autor:
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (...)
Por isso é que, finalmente, a Lei 11.983/2009 revogou a contravenção penal da mendicância, que na verdade punia um estilo de vida (art. 60 da LCP). Era o tipo emblemático de direito penal do autor:
Art. 60. Mendigar, por ociosidade ou cupidez: 
Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses.
Parágrafo único. Aumenta-se a pena de um sexto a um terço, se a contravenção é praticada:
a) de modo vexatório, ameaçador ou fraudulento. 
b) mediante simulação de moléstia ou deformidade; 
c) em companhia de alienado ou de menor de dezoito anos. 
O legislador perdeu a grande oportunidade de revogar, pela mesma razão, a contravenção penal da vadiagem, prevista no art. 59 da LCP. Perceba o absurdo: somente pobre não pode ser vadio, na medida em que o dispositivo alude à ausência de renda como elementar do tipo:
Art. 59. Entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover à própria subsistência mediante ocupação ilícita:
Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses.
Parágrafo único. A aquisição superveniente de renda, que assegure ao condenado meios bastantes de subsistência, extingue a pena.
No Informativo n° 722 do STF há dois Recursos Extraordinários julgados com Repercussão Geral em que o STF entendeu que o artigo 25 da Lei de Contravenções Penais foi não recepcionado. Um dos fundamentos foi, por se tratar este artigo do odioso direito penal do autor, aquele que pune alguém pelo que ele é (estilo de vida), e não pelo que faz (conduta). 
6.2.2 – princípio da legalidade
O princípio da legalidade será estudado adiante, na análise dos princípios relacionados à pena.
6.2.3 – princípio da ofensividade ou lesividade
Segundo o princípio da ofensividade ou lesividade, para que ocorra o delito é imprescindível a efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Trata-se de um braço da fragmentaridade. O princípio da lesividade é importante justamente porque o direito penal deve ser fragmentário.
Reconhecido o princípio, passa a ser questionável a existência dos chamados “delitos de perigo abstrato”. Os crimes de perigo podem ser: i) de perigo abstrato, em que o perigo é absolutamente presumido por lei, bastando a comprovação da conduta; e ii) de perigo concreto, em que o perigo deve ser demonstrado.
Se o princípio da ofensividade exige efetivo perigo ao bem jurídico, como pode a lei presumir esse perigo? Por isso, para parte da doutrina, os crimes de perigo abstrato violam o princípio da ofensividade, sendo, portanto, inconstitucionais. Exemplo de crime de perigo abstrato inconstitucional seria a tipificação do crime de porte de arma desmuniciada.
Até 2005, o STF admitia o crime de perigo abstrato. A partir de 2005, alguns julgados passaram a questionar a constitucionalidade dessa espécie de crime. A partir de 2008, o STF passa a admitir o delito de perigo abstrato em casos excepcionais, como no tráfico de drogas. 
6.2.4 – princípio da consunção
O princípio da consunção é aplicável quando um delito de alcance menos abrangente praticado pelo agente for meio necessário ou fase preparatória ou executória para a prática de um delito de alcance mais abrangente. Ele serve para a solução de um conflito aparente de normas.
Com base nesse conceito, em regra geral, a consunção acaba por determinar que a conduta mais grave praticada pelo agente (crime-fim) absorve a conduta menos grave (crime-meio). 
O STF decidiu que o agente que faz uso de carteira falsa da OAB pratica o crime de uso de documento falso, não se podendo admitir que esse crime seja absorvido (princípio da consunção) pela contravenção penal de exercício ilegal da profissão (art. 47 do DL nº 3.688/41). Não é possível que um crime tipificado no Código Penal seja absorvido por uma infração tipificada na Lei de Contravenções Penais. (Informativo 743, 1ª Turma, HC 121652/SC, rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 22/4/2014.)
6.3 – Princípios relacionados com o agente do fato
6.3.1 – princípio da responsabilidade pessoal
Segundo o princípio da responsabilidade pessoal, proíbe-se o castigo penal pelo fato de outrem. Não existe responsabilidade penal coletiva. Cada um responde pelos seus atos e de forma individualizada.
Deste princípio são extraídos outros, como o da individualização da pena, da pessoalidade da pena etc.
6.3.2 – princípio da responsabilidade subjetiva
Por conta do princípio da responsabilidade subjetiva, não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, só podendo ser ele responsabilizado se o fato foi querido, aceito ou previsível. É o mesmo que dizer: não existe responsabilidade sem dolo ou sem culpa.
A doutrina clássica prevê exceções ao princípio da responsabilidade penal subjetiva. São casos em que se admite a responsabilidade penal objetiva:
i) embriaguez não acidental completa: no momento da prática do crime, entende-se que não havia dolo ou culpa;ii) rixa qualificada: o que qualifica o crime é a lesão grave ou a morte, pouco importando quem foi o autor daqueles fatos.
A doutrina moderna trabalha para que não haja tais exceções. 
6.3.3 – princípio da culpabilidade
Pelo princípio da culpabilidade, o Estado só pode punir agente imputável, com potencial consciência da ilicitude, quando dele exigível conduta diversa. Os elementos da culpabilidade são, portanto: i) imputabilidade, ii) potencial consciência da ilicitude e iii) exigibilidade da conduta diversa.
Cezar Roberto Bitencourt ensina que atribui-se, em direito penal, um triplo sentido ao conceito de culpabilidade, que precisa ser liminarmente esclarecido.
Em primeiro lugar, a culpabilidade, como fundamento da pena, significa um juízo de valor que permite atribuir responsabilidade pela prática de um fato típico e antijurídico a uma determinada pessoa para a consequente aplicação da pena. Para isso, exige-se alguns requisitos: a) capacidade de culpabilidade, b) consciência da ilicitude e c) exigibilidade da conduta. A ausência de qualquer desses requisitos é suficiente para afastar a aplicação da sanção.
Em segundo lugar, entende-se a culpabilidade como elemento de determinação ou medição da pena. Nessa concepção, a culpabilidade não funciona como fundamento da pena, mas como limite desta, de acordo com a gravidade do injusto. O limite e a medida da pena devem ser proporcionais à gravidade do fato realizado (posição da Defensoria).
Em terceiro lugar, por fim, entende-se a culpabilidade como critério contrário à responsabilidade objetiva. A culpabilidade impede a atribuição de responsabilidade penal objetiva. Ninguém responderá por um resultado absolutamente imprevisível se não houver obrado, pelo menos, com dolo ou culpa.
No Informativo n° 724 o STF entendeu que a culpabilidade do artigo 59 do Código Penal atende ao princípio constitucional da individualização da pena, que seria a segunda vertente citada acima de Bittencourt. 
6.3.4 – princípio da Isonomia
De acordo com o princípio da isonomia, todos são iguais perante a lei. A igualdade de que se trata aqui é a material, não a formal. A igualdade material admite a existência de distinções justificadas (tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual, na medida das suas desigualdades).
Acerca do princípio da isonomia, importante destacar o conteúdo do art. 24 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos:
Artigo 24º - Igualdade perante a lei
Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação, a igual proteção da lei.
6.3.5 – princípio da presunção de inocência (ou da presunção de não culpa)
O princípio da presunção de inocência (ou da presunção de não culpa) está previsto no art. 5o, LVII, CR:
Art. 5º (...) LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
O dispositivo constitucional não diz que todos serão presumidos inocentes, mas que ninguém será considerado culpado (daí o nome dado pelo STF).
Para parte da doutrina, o princípio da presunção de inocência não se coaduna com a prisão cautelar. Para quem entende dessa forma, o princípio da presunção da não culpa já seria compatível com a prisão cautelar.
Para justificar que no Brasil vigora o princípio da presunção de inocência (em geral, em prova para a Defensoria Pública), deve-se valer do art. 8o, 2, da Convenção Americana de Direitos Humanos, que é bastante claro nesse sentido:
Artigo 8º - Garantias judiciais (...)
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (...)
Acerca do princípio da presunção de inocência (ou da não culpa), cumpre tecer as seguintes conclusões:
i) qualquer restrição à liberdade do acusado somente se admite após sua condenação definitiva. Isso, entretanto, não afasta a possibilidade de decretação da prisão cautelar, desde que demonstrada a imprescindibilidade dessa prisão:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Perceba que a expressão “por conveniência da instrução criminal”, contida no caput do art. 312, é incompatível com a conclusão apontada. A mera conveniência não basta. A prisão deve ser imprescindível à instrução criminal.[10: A conclusão é de Vicente Greco Filho.]
ii) cumpre à acusação o dever de demonstrar a responsabilidade do réu, e não a este comprovar sua inocência;
iii) a condenação deve derivar da certeza do julgador. In dubio pro reo.
6.4 – Princípios relacionados com a pena[11: Os princípios relacionados com a pena serão aprofundados por ocasião do estudo da Teoria Geral da Pena. Faltou o principio da individualização da pena. ]
6.4.1 – princípio da proibição da pena indigna
Pelo princípio da proibição da pena indigna, a ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade humana.
6.4.2 – princípio da humanização das penas
Segundo o princípio da humanização das penas, nenhuma pena pode ser cruel, desumana ou degradante.
Os dois princípios se complementam e estão ligados ao art. 1o, III, CR (dignidade da pessoa humana) e ao art. 5o, 1 e 2, da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos:
Artigo 5º - Direito à integridade pessoal
1. Toda pessoa tem direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.
2. Ninguém deve ser submetido a torturas nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com respeito devido à dignidade inerente ao ser humano.
6.4.3 – princípio da proporcionalidade
De acordo com o princípio da proporcionalidade, a pena deve ser proporcional à gravidade do fato. Para muitos, é um princípio constitucional implícito na individualização da pena.
Cezar Roberto Bitencourt ensina que o princípio da proporcionalidade foi consagrado não como simples critério interpretativo, mas como garantia legitimadora/limitadora de todo o ordenamento jurídico infraconstitucional. Assim, deparamo-nos com um vínculo constitucional capaz de limitar os fins de um ato estatal e os meios eleitos para que tal finalidade seja alcançada.
Conjuga-se, pois, a união harmônica de três fatores essenciais: a) adequação teleológica: todo ato estatal passa a ter uma finalidade política ditada não por princípios do próprio administrador, legislador ou juiz, mas sim por valores éticos deduzidos da CR – vedação do arbítrio; b) necessidade: o meio não pode exceder os limites indispensáveis e menos lesivos possíveis à conservação do fim legítimo que se pretende; c) proporcionalidade em sentido estrito: todo representante do Estado está, ao mesmo tempo, obrigado a fazer uso de meios adequados e de abster-se de utilizar meios ou recursos desproporcionais. 
Em matéria penal, a exigência de proporcionalidade deve ser determinada mediante um juízo de ponderação entre a carga coativa da pena e o fim perseguido pela cominação penal. Na relação entre crime e pena deve haver um equilíbrio – abstrato (legislador) e concreto (judicial) – entre a gravidade do injusto penal e a pena aplicada. Os direitos fundamentais dos cidadãos devem ser considerados indisponíveis (intocáveis), afastados da livre disposição do Estado, que, além de respeitá-los, deve garanti-los.
A razoabilidade não se confunde com proporcionalidade, embora estejam intimamente ligados. A razoabilidade exerce função controladora na aplicação do princípio da proporcionalidade. Com efeito, é preciso perquirir se, nas circunstâncias, é possíveladotar outra medida ou outro meio menos desvantajoso e menos grave para o cidadão.
6.4.4 – princípio da pessoalidade da pena
Segundo o princípio da pessoalidade da pena, nenhuma pena passará da pessoa do condenado (art. 5o, XLV, CR):
Art. 5º (...) XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
O princípio é absoluto ou relativo?
1ª corrente: o princípio é relativo, admitindo exceção prevista na própria CR, na parte final do mesmo artigo (pena de confisco);
2ª corrente: o princípio da pessoalidade é absoluto. Confisco não é pena, mas efeito da sentença. A segunda corrente é a que prevalece e está de acordo com o art. 5o, 3, da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos:
Artigo 5º - Direito à integridade pessoal (...)
3. A pena não pode passar da pessoa do delinquente.
6.4.5 – princípio da vedação do bis in idem
Segundo o princípio da vedação do bis in idem, a mesma circunstância não pode ser considerada duas vezes em prejuízo do réu. Veja que o principio se refere ao fato criminoso, à imputação fática que é feita ao acusado, independente do nomen júris que se de ou qualifique este fato. Nesse sentido vide o HC n° 140.459/PR (muito rico) e o RHC 26.626/SP ambos no STJ. 
O princípio tem três significados:
i) processual: ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime (leia-se fato criminoso);
ii) material: ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão do mesmo fato; e 
iii) execucional: ninguém pode ser executado duas vezes por condenações relacionadas ao mesmo fato.
No caso de dupla condenação pelo mesmo fato, qual condenação deve prevalecer? Há precedente no STF (HC n° 101.131/DF) e no STJ (HC n°27.794/SP) no sentido de que subsiste a primeira condenação prolatada, independente de qual seja mais benéfica ou não. No entanto, cabe uma observação. O mesmo fato pode ensejar imputações distintas, de competência de justiças distintas (uma de competência militar, outra da justiça federal). Isso não viola o bis in idem, pois o que há é o mesmo fato gerando tipificações diversas e conexas, mas que cada uma, devido a se tratarem de competências absolutas, devem ser processadas em suas respectivas justiças. Nesse sentido vide o HC n° 105.301 do STF. 
O princípio está previsto na CR? A doutrina diz que se trata de um princípio constitucional implícito. Deve-se lembrar, contudo, que se trata de um princípio explícito no Estatuto de Roma (art. 20):
Artigo 20º - Ne bis in idem
1 - Salvo disposição em contrário do presente Estatuto, nenhuma pessoa poderá ser julgada pelo Tribunal por actos constitutivos de crimes pelos quais este já a tenha condenado ou absolvido.
2 - Nenhuma pessoa poderá ser julgada por outro tribunal por um crime mencionado no artigo 5º, relativamente ao qual já tenha sido condenada ou absolvida pelo Tribunal.
3 - O Tribunal não poderá julgar uma pessoa que já tenha sido julgada por outro tribunal por actos também punidos pelos artigos 6º, 7º ou 8º, a menos que o processo nesse outro tribunal:
a) Tenha tido por objectivo subtrair o arguido à sua responsabilidade criminal por crimes da competência do Tribunal; ou
b) Não tenha sido conduzido de forma independente ou imparcial, em conformidade com as garantias de um processo equitativo reconhecidas pelo direito internacional, ou tenha sido conduzido de uma maneira que, no caso concreto, se revele incompatível com a intenção de submeter a pessoa à acção da justiça.
A reincidência é um bis in idem? O sujeito condenado por furto no passado que, posteriormente, rouba, tem o furto usado uma vez na condenação e outra na caracterização da reincidência. Não seria utilizar o mesmo fato duas vezes em prejuízo do agente?
Luiz Flávio Gomes, Paulo Rangel e Paulo Queiroz entendem que a reincidência é bis in idem. São, todavia, minoritários.
O STJ vem decidindo que o fato de o reincidente ser punido mais severamente do que o primário não viola a garantia da vedação do bis in idem, pois o incremento na punição visa tão somente a reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei penal (princípio da individualização da pena). Ver o Informativo n° 700 do STF em que o Tribunal assentou a constitucionalidade da Reincidência em RE com repercussão geral. 
6.4.6 – princípio da legalidade
O princípio da legalidade constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais. 
Pelo princípio da legalidade, a elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente. A lei deve definir com precisão e de forma cristalina a conduta proibida.
6.4.6.1 – previsão constitucional e legal
O princípio da legalidade está previsto nos seguintes dispositivos:
i) art. 5o, XXXIX, da CR:
Art. 5º (...) XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
ii) art. 1o do CP:
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
iii) art. 9º da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica):
Artigo 9º - Princípio da legalidade e da retroatividade
Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinquente será por isso beneficiado.
iv) art. 22 do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional:
Artigo 22.º - Nullum crimen sine lege
1 - Nenhuma pessoa será considerada criminalmente responsável, nos termos do presente Estatuto, a menos que a sua conduta constitua, no momento em que tiver lugar, um crime da competência do Tribunal. 
2 - A previsão de um crime será estabelecida de forma precisa e não será permitido o recurso à analogia. Em caso de ambiguidade, será interpretada a favor da pessoa objecto de inquérito, acusada ou condenada. 
3 - O disposto no presente artigo em nada afectará a tipificação de uma conduta como crime nos termos do direito internacional, independentemente do presente Estatuto. 
Como se percebe, a redação do princípio é muito mais rica nos documentos internacionais.
Vale observar que apesar de a CR e o art. 1º do CP falarem em “não há crime” e “não há pena”, entende-se que a garantia da legalidade abrange também, respectivamente, a contravenção penal e a medida de segurança.
6.4.6.2 – princípio da legalidade e da reserva legal
Há três correntes acerca da relação entre o princípio da legalidade e o da reserva legal:[12: O princípio da reserva legal determina que a regulação de determinadas matérias deve ser feita, necessariamente, por meio de lei formal, de acordo com as previsões constitucionais a respeito. Nesse sentido, a CR, em seu art. 22, I, estabelece que compete privativamente à União legislar sobre Direito Penal. ]
1ª corrente: o Brasil adota, no art. 1o do CP, o princípio da legalidade, que seria sinônimo da reserva legal.
2ª corrente: o Brasil adota, no art. 1º do CP, o princípio da reserva legal. O princípio da reserva legal toma a expressão “lei” no sentido restrito (leia-se: lei ordinária ou, no máximo, lei complementar), enquanto que o princípio da legalidade toma a expressão “lei” em seu sentido amplo, abrangendo todas as espécies normativas do art. 59 da CR. Para esta corrente, o princípio da legalidade admitiria a criação de um crime por qualquer das espécies normativas do 59 da CR.
3ª corrente: o Brasil adota, no art. 1o do CP, o princípio da legalidade, que equivaleria à soma de reserva legal (criação de crime somente por meio de lei) eanterioridade (para que o sujeito seja punido, o fato deve constituir crime antes de sua realização).
Rogério defende a terceira corrente.
6.4.6.3 – fundamentos do princípio da legalidade
O princípio da legalidade possui fundamento político, democrático e jurídico:
i) fundamento político:
O fundamento político do princípio da legalidade é a exigência de vinculação do Executivo e do Judiciário a leis formuladas de forma abstrata. Ele impede o poder punitivo com base no livre arbítrio.
ii) fundamento democrático:
O fundamento democrático do princípio da legalidade corresponde ao respeito ao princípio da divisão de poderes. O Parlamento deve ser o responsável pela criação de crimes. Por isso não se admite a previsão de crimes por Medida Provisória (para não ofender o princípio democrático).
c) fundamento jurídico:
O fundamento jurídico do princípio da legalidade consubstancia-se no fato de que uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo.
6.4.6.4 – subprincípios (ou ângulos) do princípio da legalidade
O princípio da legalidade não se resume na máxima “não há crime sem lei”. Esse é somente um dos ângulos do princípio. Há outros ângulos (ou subprincípios), que serão estudados neste tópico.
6.4.6.4.1 – “não há crime sem lei”
Um crime somente pode ser criado por lei em sentido restrito. Medida provisória não pode criar crime ou cominar pena, pois não é lei, mas ato do Executivo com força normativa (art. 62, § 1o, I, “b” da CR):
Art. 62 (...) § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: 
I - relativa a: (...)
b) direito penal, processual penal e processual civil; 
O dispositivo veda a edição de MP acerca de Direito Penal. Entretanto, pode MP versar sobre direito penal não incriminador (ex.: causa extintiva da punibilidade)?
1ª corrente: o art. 62, § 1º, I, “b”, da CR veda a edição de MP versando sobre direito penal, incriminador ou não (Marcelo Novelino). Isso porque o texto legal não realiza essa diferenciação.
2ª corrente: é perfeitamente possível a edição de MP não incriminadora que, por exemplo, exclua a punibilidade. Para essa corrente, a CR só veda MP em matéria relativa a direito penal incriminador.
Antes da EC 32/2001, o STF já havia admitido a constitucionalidade de MP extinguindo a punibilidade. Com as alterações trazidas pela Emenda, dentre as quais a vedação da edição de MP acerca de direito penal, novamente o STF foi instado a se manifestar, e manteve seu entendimento.
Com efeito, o STF, no RE 254.818/PR, discutindo os efeitos benéficos trazidos pela MP 1.571/1997 (que permitiu o parcelamento de débitos tributários e previdenciários com efeitos extintivos da punibilidade), proclamou sua admissibilidade em favor do réu. Após a EC 32/2001, o Supremo continuou admitindo a edição de MP em favor do réu, como no caso do art. 12 do Estatuto do Desarmamento (concessão de prazo para os possuidores de arma regularizarem a posse junto ao órgão competente).
6.4.6.4.2 – “não há crime sem lei anterior”
Trata-se do princípio da anterioridade. A expressão “não há crime sem lei anterior” veda a retroatividade maléfica. Perceba que não há proibição para a retroação da lei, pois admite-se a retroatividade benéfica (que não só é bem-vinda como fomentada pela CR).
6.4.6.4.3 – “não há crime sem lei escrita”
O princípio da legalidade veda o costume incriminador. Não veda o costume, mas uma espécie de costume, que é o incriminador. Admite-se o costume interpretativo.
6.4.6.4.4 – “não há crime sem lei estrita”
Também o princípio da legalidade veda a analogia incriminadora. Não veda a analogia, mas uma espécie dela. Admite-se a analogia não incriminadora, a favor do réu.
6.4.6.4.5 – “não há crime sem lei certa”
Outro ângulo do princípio da legalidade é o princípio da taxatividade, determinação ou mandado de certeza. Ele exige clareza dos tipos penais (eles têm de ser de fácil compreensão).
Ex.: o art. 41-B da Lei 10.671/2003 (Estatuto do Torcedor), incluído pela Lei 12.299/2010, prevê que é crime “promover tumulto” em eventos esportivos. Todavia, o que significa a expressão? Xingar o juiz, a torcida adversária, rasgar a bandeira, enfrentar a polícia são ações que se enquadram no tipo legal? A doutrina vem criticando o dispositivo justamente por ser extremamente aberto e ferir a taxatividade. Promover tumulto pode ser tudo ou nada. Tipos penais demasiadamente abertos dão margem a arbitrariedades.[13: Art. 41-B. Promover tumulto, praticar ou incitar a violência, ou invadir local restrito aos competidores em eventos esportivos: Pena - reclusão de 1 (um) a 2 (dois) anos e multa. § 1o Incorrerá nas mesmas penas o torcedor que: I - promover tumulto, praticar ou incitar a violência num raio de 5.000 (cinco mil) metros ao redor do local de realização do evento esportivo, ou durante o trajeto de ida e volta do local da realização do evento; ]
6.4.6.4.6 – “não há crime sem lei necessária”
A expressão “lei necessária” consiste num desdobramento do princípio da intervenção mínima, já estudado anteriormente.
O princípio da legalidade é o ponto basilar do garantismo, consubstanciado no achatamento do poder punitivo frente ao maior número de garantias. É o mínimo de mal-estar para o mau cidadão e o máximo de bem-estar para o bom cidadão.
6.4.6.5 – legalidade formal e legalidade material
Legalidade formal é a obediência ao devido processo legislativo. Obedecida a legalidade formal há uma lei vigente.
Legalidade material é o respeito às proibições e às garantias fundamentais do cidadão. Respeitada a legalidade material, há uma lei válida. Exemplos: i) o regime integral fechado estava previsto em uma lei vigente (que observara a legalidade formal), mas inválida, segundo o STF, por desrespeitar garantias fundamentais; ii) a lei que previu foro por prerrogativa de função a ex-autoridades é vigente, mas inválida, por ferir a isonomia.
7 – Tipos de lei penal
O estudo dos tipos de lei penal está intimamente ligado ao do princípio da legalidade. A lei penal pode ser completa ou incompleta.
7.1 – Lei penal completa
A lei penal completa dispensa complemento. Ex. art. 121 do CP:
Art. 121. Matar alguém:
Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
7.2 – Lei penal incompleta
A lei penal incompleta depende de complemento, que pode ser normativo, quando o complemento é dado por outra norma (norma penal em branco) ou valorativo, quando o complemento é dado pelo juiz (tipo penal aberto).
7.2.1 – norma penal em branco
A norma penal em branco, como ressaltado, depende de complemento normativo (dado por outra norma). São espécies de norma penal em branco a própria, a imprópria (homovitelina e heterovitelina) ou primariamente remetida (Masson) e a norma penal em branco ao revés ou avesso ou secundariamente remetida (Masson).
7.2.1.1 – norma penal em branco própria (em sentido estrito ou heterogênea)
Na norma penal em branco própria (em sentido estrito ou heterogênea), o complemento normativo não emana do legislador. A norma que complementa a lei é uma espécie normativa diversa de lei. Ex.: a expressão “drogas” da Lei de Drogas é complementada por uma Portaria.
A norma penal em branco heterogênea ofende o princípio da legalidade?
1ª corrente: para Rogério Greco, a norma penal em branco própria é inconstitucional. Entende o autor que ela ofende o princípio da reserva legal, visto que o seu conteúdo poderá ser modificado sem que haja uma discussão no Congresso, a única casa de leis. A lei de drogas é complementada pelo Ministério da Saúde: somente o Executivo participa da complementação, e não o Congresso Nacional.
2ª corrente (majoritária): na norma penal em branco própria, há um tipo penal incriminador, que traduz os requisitos básicos do delito, e um complemento normativo. O que a autoridade administrativa pode fazer é explicitar um dos requisitos típicos dados pelo legislador. Portanto, respeita o princípio da legalidade. Para esta corrente, a tarefa do Executivo não é criar requisitos, mas explicitar requisitos criados pelo legislador.
7.2.1.2 – norma penal em branco imprópria(em sentido amplo ou homogênea)
Na norma penal em branco imprópria (em sentido amplo ou homogênea), o complemento normativo emana do Legislador. Trata-se de lei complementada por outra lei.
A norma penal incompleta em branco imprópria divide-se em homovitelina (ou homóloga) e heterovitelina (ou heteróloga).
7.2.1.2.1 – norma penal em branco imprópria homovitelina ou homóloga
Na norma penal em branco imprópria homovitelina ou homóloga, o complemento emana da mesma instância legislativa. A norma complementada e a complementadora estão previstas no mesmo documento. Ex.: o crime previsto no art. 312 do CP (peculato) é complementado pelo conceito de funcionário público trazido pelo art. 327 do CP.[14: Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. (...)]
7.2.1.2.2 – norma penal em branco imprópria heterovitelina ou heteróloga
Na norma penal em branco imprópria heterovitelina ou heteróloga, o complemento emana de instância legislativa diversa. É o caso de lei complementada por outra lei em documentos distintos. Ex.: o crime do art. 236 do CP (induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento) é complementado pelo Código Civil, que prevê o conceito de impedimento matrimonial.[15: Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior: Pena - detenção, de seis meses a dois anos.]
Nucci não considera esta espécie uma verdadeira norma penal em branco, mas um tipo penal remetido.
7.2.1.3 – norma penal em branco ao revés
Na norma penal em branco ao revés, o complemento normativo diz respeito à sanção penal, e não ao conteúdo proibitivo. A lei tem conteúdo certo, mas pena incompleta, que será complementada por outra norma (uma lei ordinária). Ex.: crime previsto no art. 1º da Lei 2.889/1956 (genocídio), cujo complemento somente pode ser dado por lei ordinária:
Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal:
a) matar membros do grupo; (...)
Será punido:
Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a;
7.2.2 – tipo aberto
O tipo aberto, como visto, depende de complemento valorativo (dado pelo juiz). Ex.: no crime culposo, o juiz analisa a conduta e aquilata, no caso concreto, se houve negligência, imprudência ou imperícia.
APLICAÇÃO DA LEI PENAL
1 – Eficácia da lei penal no tempo
1.1 – Teorias acerca do tempo do crime
O tempo do crime é o estudo de quando se considera praticado o crime. Há três teorias acerca do tempo do crime:
i) teoria da atividade: considera-se praticado o crime no momento da conduta;
ii) teoria do resultado: considera-se praticado o crime quando da ocorrência do resultado;
iii) teoria mista: considera-se praticado o crime no momento da conduta ou do resultado.
O CP adotou a teoria da atividade, em seu art. 4o:
Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. 
Para fins penais, portanto, o crime considera-se praticado no momento da conduta. O tema possui importância prática, dentre outras coisas, para a análise da imputabilidade penal. Ex.: caso o sujeito pratique a conduta aos 17 anos, mas o resultado se verifique quando ele haja completado 18, será aplicado o ECA, e não o CP.
1.2 – Lei penal no tempo
Como decorrência do princípio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei penal vigente ao tempo da realização do fato criminoso. Ou seja, em princípio as leis penais regram os fatos praticados depois do momento em que se tornaram leis penais vigentes.
Contudo, essa regra cede diante de algumas exceções, fundamentadas em razões político-sociais.
1.2.1 – abolitio criminis (art. 2º, caput, do CP)
O art. 2º, caput, do CP traz hipótese de supressão da figura criminosa (abolitio criminis):
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.
Há duas correntes acerca da natureza jurídica do dispositivo:
1ª corrente: causa extintiva da tipicidade e, consequentemente, da punibilidade (Flávio Monteiro de Barros).
2ª corrente: causa extintiva da punibilidade.
A segunda corrente é a que prevalece, tendo sido adotada pelo CP, no art. 107, III:
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (...)
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
Perceba que se o agente estiver cumprindo pena, com a abolitio criminis cessa a execução. A lei abolicionista não respeita a coisa julgada. O art. 2º, caput, do CP não ofende o art. 5o, XXXVI, da CR, pois o mandamento constitucional tutela a garantia individual, e não o direito de punir do Estado. Com efeito, o art. 5o, XXXVI, da CR, é uma garantia do cidadão contra o Estado, e não do Estado contra o cidadão.[16: Art. 5º (...) XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;]
Além disso, o art. 2º, caput, do CP determina que cessam, em virtude da lei penal benéfica, “os efeitos penais da sentença condenatória”. Os efeitos extrapenais, entretanto, permanecem. Aquele que perdeu o cargo em virtude do crime abolido não o recupera. Na verdade, a abolitio não gera reincidência, maus antecedentes etc.
Não se confunde a abolitio criminis com o princípio da continuidade normativo-típica. Naquela, há supressão da figura criminosa. A intenção do legislador é não mais considerar o fato criminoso. Neste, há migração da figura criminosa para outro tipo penal. A intenção do legislador é continuar considerando o fato criminoso. Ex.: o atentado violento ao pudor foi alvo do princípio da continuidade normativo-típica, tendo migrado do 214 para uma das hipóteses do art. 213 do CP. O STJ decidiu exatamente isso.
Quadro sinótico 1:
	Tempo da realização do fato
	Lei Posterior
	Regra
	Fato atípico
	Tornou crime
	Irretroatividade (art. 1º do CP)
	Era crime
	Mantém o crime, aumentando a pena
	Irretroatividade (art. 1º do CP)
	Era crime
	Aboliu o crime
	Retroativa (art. 2º, caput, do CP)
	Era crime
	Mantém o crime, diminuindo a pena
	Retroativa (art. 2o, parágrafo único, do CP)
Quadro sinótico 2:
	Tempo da realização do fato
	Lei posterior
	Regra
	Rapto consensual (art. 220 do CP)
	Aboliu o crime
	Abolitio criminis
	Rapto violento (art. 219 do CP)
	A Lei 11.106/2005 migrou o conteúdo criminoso para outro tipo penal (148, § 1º, do CP)
	Não houve abolitio criminis (princípio da continuidade normativo-típica)
1.2.2 – retroatividade da lei penal benéfica (art. 2º, parágrafo único, do CP)
Como ressaltado no tópico anterior, a lei penal benéfica retroage sem respeitar a coisa julgada (art. 2º, parágrafo único, do CP):
Art. 2º (...) Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. 
1.2.2.1 – competência para a aplicação da lei penal benéfica
Depois do trânsito em julgado, quem aplica a lei mais benéfica?
1ª corrente: após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna (Súmula 611 do STF):
Súmula 611 - TRANSITADA EM JULGADO A SENTENÇA CONDENATÓRIA, COMPETE AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES A APLICAÇÃO DE LEI MAIS BENIGNA.
2ª corrente: se a aplicação da lei penal mais benéfica significar uma aplicação meramente matemática (ex.: diminuição da pena em razão da idade do agente), caberá ao juiz da execução; se implicar a realização de juízo de valor (ex.: diminuição em razão do pequeno prejuízo), deve ser ajuizada revisão criminal.[17: Em prova objetiva, deve-se sustentar a primeira corrente (Súmula 611 do STF). Em prova subjetiva, devem ser citadas ambas.]
1.2.2.2 – retroação da lei penal benéfica