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2016.1 ADM I Profº. Francisco De Poli de Oliveira UNESA Livro III – PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO ADM I – PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS – LIVRO III – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 2 I – INTRODUÇÃO 1.1 Elementos Introdutórios (princípios1 e regras2) 1. O estudo do Direito Administrativo no Brasil ainda não foi codificado. O que possuímos sobre esse importante ramo do Direito Público é uma legislação esparsa (ex.: Desapropriação (DL 3.365/41); Lei de Licitações e Contratos (Lei nº. 8.666/93); Lei do Processo Administrativo no Âmbito da Administração Pública Federal (Lei nº. 9.784/99), etc. Por isso que os PRINCÍPIOS são de vital importância na ausência de um sistema legal codificado. 2. Princípios vêm do latim “principium”, que significa início, ponto de partida. Ocorre que antigamente o direito era somente o que estava positivado, legislado. Os princípios eram sonhos, filosofia. Assim, somente tinham valor se estivesse legislado, positivado. Não era, portanto, reconhecido. Era algo que ficava “no congelador” por assim dizer. 3. Os princípios eram formas subsidiárias, como pode ser observado no mandamento do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil3. Assim, primeiro vinham os costumes, seguido da analogia e, por último, os princípios. 4. Vejam esse exemplo ilustrativo de nosso Código Civil, não muito distante, e percebam o absurdo que é não se utilizar dos princípios: herdeiro que viesse a matar um parente não perderia a herança, ou melhor, não era deserdado, por que não deixa de ser herdeiro. Com base nos princípios-valores, a Corte Americana decidiu, dizendo: “Aquele que mata um parente não pode herdar”. O modelo de regra era insuficiente para resolver essa questão do herdeiro que mata parente seu. Os juristas começaram a recorrer a princípios. Foi então que os princípios passaram a integrar os códigos. 5. Vejamos este exemplo de aplicação dos princípios: Caso de probabilidade de “cola” em concurso público, julgado recentemente pelo TJ/RJ (último concurso da Polícia Civil): Probabilidade não tem nada a ver com provas inequívocas4. Fere o Princípio da presunção de Inocência, da moralidade, da motivação. Assim, como pode a Administração Pública eliminar discricionariamente um candidato diante de tal circunstância? Os dois candidatos eram concurseiros, sempre estudavam juntos, frequentavam os mesmos cursinhos. É razoável, portanto, que tivessem certo número de erros e acertos em comum. 6. É, portanto, com base nos princípios que se pode equacionar situações concretas. Se estivermos estudando direito penal, civil, administrativo ou outras matérias, temos que iniciar o nosso estudo pelos princípios. Só para que se tenha ideia da importância dos Princípios, se uma determinada lei não for compatível com eles, então a lei é inconstitucional! 1 Regra geral de conteúdo mais abrangente do que o da norma. 2 Norma específica disciplinadora de comportamentos específicos. 3 Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. 4 Recentemente a imprensa publicou o caso do pedreiro em que um vergalhão atravessou seu cérebro. A morte era dada como certo. No entanto, foi operado e sobreviveu. Isso é a prova esmagadora de que provas inequívocas não têm nada a ver com probabilidade! ADM I – PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS – LIVRO III – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 3 7. Os princípios, por terem uma textura aberta, permitem ao intérprete um leque maior de interpretações. Princípio é um método interpretativo. Senão vejamos: a) Se duas regras apresentam soluções distintas para uma mesma situação, certamente uma das regras não é válida, pois não pode haver colisão entre regras. Assim, por exemplo, se uma regra impor que “você pode pisar na grama”, e a outra, impõe que “você não pode pisar na grama”, pergunta-se: qual é a válida? Só pode ser uma ou outra! Uma regra irá revogar a outra, pois não há como duas regras antagônicas conviverem, ao mesmo tempo, no ordenamento jurídico. E com relação aos princípios? O que fazer quando dois princípios apresentam soluções distintas para as mesmas situações? Um princípio não anula o outro. Eles irão existir harmonicamente, contudo irá prevalecer a ponderação do interesse público. b) Temos, então, que um princípio pode contradizer outro princípio. E, havendo colisão entre os princípios, terá que ser utilizado o método de ponderação do interesse público para verificar o princípio a ser utilizado. Chama-se a atenção que isso não quer dizer que um princípio foi abolido. Tudo vai depender de cada caso concreto. Tudo isso porque os princípios possuem uma textura aberta, ou seja, um princípio abre espaço para o outro. 8. Nunca, nos Estados de Direito, invocou-se tanto os princípios. Estamos, sem sombra de dúvida, vivendo a era principiológica do Direito. Por isso mesmo, na atualidade, é bastante fácil encontrar decisões judiciais, do próprio STF, unicamente fundamentada em princípios. Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma regra. 9. Vejamos um exemplo: um particular assina contrato com a Administração Pública (contrato verbal). Esse particular prestou serviço, mas ainda não recebeu a sua contraprestação (pagamento). A Lei 8.666/93 traz uma regra em seu art. 60, parágrafo único: Art. 60 (...) Parágrafo Único - É nulo e de nenhum efeito contrato verbal com a Administração. 10. Pela leitura do dispositivo acima, verifica-se que não é possível contrato verbal com a Administração Pública. Contrato verbal é nulo e não produz efeitos. Que efeitos? Um dos efeitos é exatamente o pagamento. Então o particular bate na porta do Poder Público e diz: “Eu sou o particular e agora eu quero receber a minha remuneração”. Em réplica, o Estado vira para o particular e diz: “Você sabe ler?”. Leia, agora, o art. 60, parágrafo único, da Lei de Licitação, que diz que o contrato verbal é nulo e não produz efeito. E a Administração finaliza: “Então, eu não tenho como te pagar”. Como fica essa situação? A doutrina e o STJ entende que a Administração tem que pagar para o particular. Nesse caso prático, ocorre a colisão do Princípio da Legalidade x Princípio da Moralidade (metáfora da balança). Pergunta-se: “É justo o Estado se beneficiar à custa do particular?” Claro que não! Seria enriquecimento ilícito do Estado. O Estado tem que prezar pela moralidade, tem que ser o exemplo, o modelar, o protótipo. Portanto, havendo colisões entre princípios numa situação concreta, significa que um deles deverá ceder espaço ao outro, mas sem invalidá-lo. 11. Princípio é a base, é o alicerce, é o que sustenta todo o edifício jurídico. Princípios são diretrizes e vetores a serem seguidos. Princípio é uma autêntica bússola. Princípio serve como método interpretativo, é um caminho a ser seguido. Então, pelo exemplo dado, verifica-se que o princípio define a lógica, a racionalidade. Os princípios se diferenciam das meras regras por serem mais abrangentes. ADM I – PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS – LIVRO III – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 4 Princípios traduzem valores a serem seguidos. Nos princípios, há alto nível de abstração; nas regras, baixo nível de abstração. 12. Houve época em que o direito ignorava os princípios. Só valia o que estava legislado. Estávamos condenados a viver em uma sociedade fechada. 13. Vejamos outro exemplo: recente manchete de jornais: “STJ quebra o sigilo bancário do Governador José Arruda”. Talfoi possível em vista de indícios, de provas inquestionáveis, insofismáveis e esmagadoras de ocorrências de diversos ilícitos penais e administrativos. Pergunta-se: o direito à intimidade pode proteger a prática de atividades ilícitas? 14. O que está acontecendo, nesse caso específico do Gov. Arruda é uma colisão entre princípios: de um lado tem-se o direito fundamental que é protegido pelo “Princípio da Inviolabilidade da Vida Privada”. Do outro, o “Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Particular”. Ambos são princípios constitucionais. 15. Imaginemos a seguinte situação: uma câmera de um circuito interno de TV na entrada de um motel. As imagens feitas pelo sistema de segurança, em respeito à vida privada dos frequentadores, não podem ser divulgadas. Se, porém, surge um crime neste estabelecimento, aí, então, surge o interesse público à informação na elucidação da autoria do crime. Então as imagens serão divulgadas para fins de investigação, pouco importando a vida privada daqueles que estavam no motel naquela ocasião. 16. Muito bem! Quem sabe princípios sabe tudo acerca do Direito Administrativo. Violar um princípio é muito mais grave de que se violar um artigo de determinada lei, tanto que a Lei de Improbidade Administrativa diz que ao se violar um princípio se estará praticando crime de Improbidade Administrativa. Improbidade, portanto, não é só desvio de verba, corrupção, favorecimento. 17. Temos então que: NORMA JURÍDICA (Gênero) PRINCÍPIOS (Espécie) REGRAS (Espécie) ADM I – PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS – LIVRO III – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 5 18. Quadro comparativo entre princípios e normas5: COMPARAÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E NORMAS PRINCÍPIOS NORMAS FORÇA COGENTE Força cogente6 máxima Força cogente máxima ABRANGÊNCIA Atingem maior quantidade de casos práticos Disciplina menos casos ABSTRAÇÃO DO CONTEÚDO Conteúdo mais geral Conteúdo mais específico IMPORTÂNCIA SISTÊMICA Enunciam valores fundamentais do sistema Somente disciplinam casos concretos HIERARQUIA NO ORDENAMENTO Hierarquia superior Hierarquia inferior TÉCNICA PARA SOLUCIONAR ANTINOMIAS Cedência recíproca Lógica do tudo ou nada MODO DE CRIAÇÃO Revelados pela doutrina Criadas diretamente pelo legislador CONTEÚDO PRESCRITIVO Podem não ter modal7 deôntico8 Sempre tem no conteúdo um modal deôntico: “permitido”, “proibido” ou “obrigatório”. 19. A maior parte dos princípios do Direito Administrativo encontra-se positivado, implícita ou explicitamente (expressos), na Constituição Federal. Possuem eficácia jurídica direta e imediata e exercem a função de diretrizes superiores do sistema, vinculando a atuação dos operadores jurídicos na aplicação das normas que dizem respeito aos mesmos. Funcionam como diretrizes superiores do sistema, objetivando a correção das graves distorções que ocorrem no âmbito da Administração Pública e que impedem o efetivo exercício da cidadania. 20. O sistema constitucional do Direito Administrativo funciona como uma rede hierarquizada de princípios, regras e valores, que exige não mais o mero respeito à legalidade estrita, mas vincula a interpretação de todos os atos administrativos a respeito destes princípios. A função administrativa se encontra subordinada às finalidades constitucionais e deve pautar as suas tarefas administrativas no sentido de conferir uma maior concretude aos princípios e regras constitucionais, uma vez que estes não figuram como enunciados meramente retóricos e distantes da realidade, mas sim possuidores de plena juridicidade. 21. Assim, os princípios da Administração Pública, ou simplesmente princípios administrativos, são os postulados (fato ou preceito reconhecido sem prévia demonstração) fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública. Representam cânones (regra geral de onde se inferem regras especiais; padrão, modelo, norma, regra) pré-normativos, norteando a conduta do Estado quando no exercício de atividades normativas. 5 Mazza, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 37. 6 Racionalmente necessário, de maneira coercitiva, para o intelecto. Que constrange. 7 Relativo a modo ou modalidade. 8 Aquilo que é obrigatório. Adjetivo: deontológico. ADM I – PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS – LIVRO III – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 6 22. Nas palavras de José Cretella Júnior: “Princípios de uma ciência são as preposições básicas, fundamentais, típicas, que condicionam todas as estruturas subsequentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces, os fundamentos da ciência”. 1.2 A funcionalidade Dupla dos Princípios 23. No Direito Administrativo, os princípios cumprem duas funções precípuas. São elas: 1.3 Regime Jurídico-Administrativo 1.3.1Significado de Regime Jurídico-Administrativo 24. Entende-se por regime jurídico-administrativo o conjunto formado por todos os princípios e normas pertencentes ao Direito Administrativo. Difere de regime jurídico da Administração, já que esse designa os regimes de Direito Público e de Direito Privado aplicáveis à Administração. 1.4 Supraprincípios do Direito Administrativo 25. Também denominados de SUPERPRINCÍPIOS, são os PRINCÍPIOS CENTRAIS dos quais derivam todos os demais princípios e normas do Direito Administrativo. São eles: FUNÇÕES FUNÇÃO HERMENÊUTICA Quando houver dúvida sobre o verdadeiro significado de uma norma, o aplicador do direito poderá utilizar-se do princípio como FERRAMENTA de esclarecimento sobre o conteúdo da norma analisada. FUNÇÃO INTEGRATIVA Ele funciona como instrumento para preenchimento de vazios normativos (lacunas) em caso de ausência de expresso regramento sobre determinada matéria. ADM I – PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS – LIVRO III – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 7 26. Como estudaremos ao longo do Curso do Direito Administrativo, esses dois supraprincípios9 refletem a eterna dualidade no exercício da função administrativa. Vejamos esquematicamente: 1.4.1 Princípio da Supremacia do Interesse Público 27. O núcleo essencial desse princípio encerra o seguinte mandamento: OS INTERESSES DA COLETIVIDADE SÃO MAIS IMPORTANTES QUE OS INTERESSES INDIVIDUAIS! 28. É por essa razão que a Administração, como defensora dos interesses públicos, recebe da lei PODERES ESPECIAIS não extensivos aos particulares. São, esses poderes especiais, as PRERROGATIVAS conferidas à Administração Pública e seus agentes, como decorrentes do Princípio da Supremacia do Interesse Público. 9 Esses supraprincípios são PRINCÍPIOS RELATIVOS, e não absolutos. Assim, não existe supremacia absoluta do interesse público sobre o privado, nem indisponibilidade absoluta dos interesses públicos. a) A SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO b) INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO X SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO SOBRE O PRIVADO (Reflete os Poderes da Administração Pública) INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO (Reflete os Direitos dosAdministrados) NOÇÕES CENTRAIS (Supraprincípios) ADM I – PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS – LIVRO III – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 8 29. São exemplos (alguns) dessas prerrogativas: PRERROGATIVAS ESPECIAIS PRERROGATIVA SIGNIFICADO Desapropriação Poder de transformar compulsoriamente a propriedade privada em pública Requisição de Bens É a autorização para usar a propriedade privada em situações de iminente perigo público (Ex.: requisição de veículo particular para fins de socorro a vítimas de acidente; para fins de perseguição policial, etc.) Requisição de Serviço É o poder de convocar particulares para a execução compulsória de atividades públicas (Ex.: convocação de mesários para as eleições) Prazos Processuais Possui prazos processuais em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar Rescisão de Contratos É a possibilidade de rescindir unilateralmente os contratos administrativos Passagem privilegiada no trânsito É o poder de ter passagem livre no trânsito para viaturas devidamente sinalizadas (situações de emergência) Presunção de Legitimidade Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, cabendo ao administrado a prova em contrário. Assim, até que seja feita essa prova, os atos permanecerão validos e surtindo os seus efeitos Impenhorabilidade Os bens públicos são impenhoráveis Imprescritibilidade Os bens públicos são imprescritíveis (não sofrem os efeitos do usucapião) Cláusulas Exorbitantes Os contratos administrativos possuem cláusulas exorbitantes (vão além daquilo que é permitido nos contratos privados) Poder de Polícia É a possibilidade do exercício, pelo Estado, do poder de Polícia Administrativa Imperatividade10 É o poder de criar unilateralmente obrigações aos particulares Autotutela É a possibilidade de a Administração Pública revogar e/ou anular os seus próprios atos, sem a necessidade de autorização judicial Executoriedade11 É o poder de praticar os atos administrativos sem a necessidade de prévia autorização judicial (Ex.: interdição de estabelecimento) Exigibilidade12 1.4.1.2 Anulação X Revogação 30. É de capital importância diferenciar esses dois institutos do Direito Administrativo: a ANULAÇÃO e a REVOGAÇÃO. 10 Será estudada em ATOS ADMINISTRATIVOS 11 Será estudada em ATOS ADMINISTRATIVOS 12 Será estudada em ATOS ADMINISTRATIVOS ADM I – PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS – LIVRO III – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 9 31. A ANULAÇÃO está relacionada com a legalidade. Assim, somente é anulado aquilo que é ilegal. E quem pode anular? Tanto a Administração Pública (exercício da autotutela) quando o Poder judiciário (controle de legalidade dos atos administrativos). Os efeitos da ANULAÇÃO são sempre ex tunc (retroagem), pois o que é ilegal já nasce assim. 32. A REVOGAÇÃO, por sua vez, está relacionada com o MÉRITO ADMINISTRATIVO (conveniência e oportunidade). Significa dizer que a Administração pode revogar os seus atos INCONVENIENTES e INOPORTUNOS a qualquer momento. E quem pode revogar? Somente a Administração Pública pode revogar os seus atos administrativos, pois estão vinculados ao mérito administrativo. O Poder Judiciário, por não poder se intrometer no mérito administrativo, NÃO REVOGA os atos administrativos da ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Pode, sim, revogar os SEUS PRÓPRIOS ATOS (cuidado! Pegadinha!). Os efeitos da REVOGAÇÃO, por sua vez, são ex nunc, ou seja, não retroagem, pois aquilo que é inconveniente ou inoportuno não nasceu assim: tornou-se! 33. Vamos reforçar esse entendimento através de uma tabela-esquema: ANULAÇÃO X REVOGAÇÃO ELEMENTOS ANULAÇÃO REVOGAÇÃO Competência Administração Pública e Poder Judiciário Administração Pública Núcleo essencial Ilegalidade Mérito (conveniência e oportunidade) Efeitos Ex Tunc Ex Nunc 1.4.2 Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público 34. O núcleo essencial desse princípio encerra o seguinte mandamento: OS AGENTES PÚBLICOS NÃO SÃO DONOS DO INTERESSE POR ELES DEFENDIDO! 35. Significa dizer que no exercício da função administrativa os agentes públicos estão obrigados a atuar NÃO SEGUNDO A SUA VONTADE, mas da maneira DETERMINADA PELA LEGISLAÇÃO. 36. Em decorrência dessa indisponibilidade, é inadmissível que os agentes renunciem aos poderes legalmente conferidos ou que transacionem em juízo (transigir na demanda e optar pela arbitragem). 1.5 Princípios Constitucionais do Direito Administrativo 37. Com o intuito de sistematizar o estudo dos diversos princípios existentes no ordenamento jurídico pátrio, os PRINCÍPIOS JURÍDICOS podem ser classificados a partir de dois critérios. São eles: a) o critério da AMPLITUDE DE APLICAÇÃO NO SISTEMA NORMATIVO, e b) a MENÇÃO EXPRESSA ou IMPLÍCITA DOS PRINCÍPIOS NOS TEXTOS NORMATIVOS. ADM I – PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS – LIVRO III – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 10 1.5.1 Em relação à Amplitude de Aplicação no Sistema Normativo 38. Podem ser: PRINCÍPIOS SIGNIFICADO EXEMPLOS a) Fundamentais São aqueles que representam as decisões políticas estruturais do Estado, servindo de matriz para todas as demais normas constitucionais. Princípios republicano, federativo e da separação de poderes. b) Gerais São, em regra, importantes especificações dos princípios fundamentais, possuindo, no entanto, menos grau de abstração e irradiando-se sobre todo o ordenamento jurídico Princípios da isonomia, da legalidade, etc. c) Setoriais ou Especiais São aqueles que se aplicam a determinado tema, capítulo ou título da Constituição. Os princípios da Administração Pública (art. 37, caput). 1.5.2 Em relação à Menção Expressa ou Implícita dos Princípios nos Textos Normativos 39. Esses princípios são divididos em: a) Expressos ou explícitos: correspondem àqueles previstos no art. 37, caput, CRFB, aplicáveis aos três Poderes e à Administração Pública Direta e Indireta. São eles: 1. Princípio da legalidade; 2. Princípio da Impessoalidade; 3. Princípio da Moralidade; 4. Princípio da Publicidade; 5. Princípio da Eficiência. 40. Podemos memorizá-los através da seguinte expressão: L = LEGALIDADE I = IMPESSOALIDADE M = MORALIDADE P = PUBLICIDADE E = EFICIÊNCIA ADM I – PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS – LIVRO III – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 11 b) Implícitos ou inespecíficos: são aqueles que não constam no art. 37, caput, CRFB, mas em alguns artigos isolados e em leis esparsas. São reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudência a partir da interpretação sistemática do ordenamento jurídico, a exemplo dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, da segurança jurídica, etc.). 41. Mas, atenção: existem outros princípios administrativos expressos na CRFB que não estão no art. 37, caput. São eles: PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS QUE NÃO ESTÃO NO ART. 37, CAPUT, CRFB PRINCÍPIO NORMA SIGNIFICADO Participação Art. 37, § 3º13 A lei deverá estimular as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: a) Reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral; b) O acesso dos usuários a registros administrativos e informações sobre atos de governo; c) A disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo do cargo, emprego ou função na administração pública. Celeridadeprocessual Art. 5º, LXXVIII14 Assegura a todos, nos âmbitos judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam celeridade na sua tramitação. Devido processo legal formal e material Art. 5º, LIV15 Prescreve que a privação de liberdade ou de bens só poderá ser aplicada após o devido processo legal. No âmbito administrativo, a tomada de decisões pelo Poder Público pressupõe a instauração do processo com garantia de contraditório e ampla defesa. Os dois aspectos clássicos do princípio são válidos no Direito Administrativo: a) Devido Processo Legal Formal: exige o cumprimento de um rito 13 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; III - a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública. 14 LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. 15 LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; ADM I – PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS – LIVRO III – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 12 predefinido como condição de validade da decisão; b) Devido Processo Legal Material (ou Substantivo): além de respeitar o rito, a decisão final deve ser justa e proporcional. Por isso o devido processo legal material tem o mesmo conteúdo do princípio da proporcionalidade. Nos processos administrativos, busca-se a verdade real dos fatos, e não simplesmente a verdade formal baseada apenas na prova produzida nos autos. Contraditório Art. 5º, LV16; S.V. nº 0317 As decisões administrativas devem ser proferidas somente após ouvir os interessados e contemplar, nas decisões, as considerações arguidas. Ampla defesa Art. 5º, LV; S.V. nº. 03 Obriga assegurar aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, a utilização dos meios de prova, dos recursos e dos instrumentos necessários para os interessados defenderem seus interesses perante a Administração. II - DESENVOLVIMENTO 2.1 PRINCÍPIO EXPLÍCITO DA LEGALIDADE18 (JURIDICIDADE) 2.1.1 Histórico 42. O princípio da legalidade é fruto da separação clássica dos Poderes do Estado, elaborada por Montesquieu. Essa divisão institui três poderes distintos, cabendo a cada um deles uma das funções do Estado. Assim, temos que a administração fica a cargo do Poder Executivo, poder incumbido de executar as leis; a legislação é atribuição do Poder Legislativo, que deve elaborar as normas; e por fim cabe ao Poder Judiciário, que deve zelar para o cumprimento da ordem jurídica, a jurisdição. 43. A origem do princípio remonta à Magna Carta de 1215, documento imposto pelos barões ingleses ao rei João Sem Terra, com a finalidade de limitar o poder do monarca. O seu sentido histórico decorreu da necessidade de se subordinar o governante, absolutista, ao ordenamento jurídico, eliminando-se favoritismos e desejos pessoais. Substituiu-se a vontade individual do monarca pela vontade geral, materializada na lei elaborada pelos representantes do povo, na condução dos negócios públicos. 16 LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes 17 Nos processos perante o tribunal de contas da união asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão. 18 “Legalidade (lat. Medieval legalitas) 1. Característica daquilo que está de acordo com a lei, ou que é regido por leis. 2. Observância exterior às leis, sem que isso corresponda a uma convicção ou a um respeito interno às mesmas. “ Se a vontade se determina conforme a lei moral, mas não por respeito à lei, o ato terá legalidade, mas não moralidade. ” (Kant) ADM I – PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS – LIVRO III – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 13 44. Na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, o princípio da legalidade aparece expressamente enunciado, sendo visto não mais como um meio de limitar o arbítrio do monarca, mas sim como um meio de eliminá-lo, uma vez que este deveria se submeter tão somente às normas elaboradas pelo Legislativo, o que eliminaria a obrigatoriedade do cumprimento de suas ordens (do Chefe do Executivo) enquanto não amparadas na lei. 45. No século XVIII, acreditava-se que os legisladores, através da "reta razão"19, descobririam os fundamentos do Direito Natural e a partir destes elaborariam as leis positivas (Pufendorf). Assim, obrigatoriamente, a legislação estaria de acordo com a natureza das coisas e, consequentemente, se confundiria com a justiça, ou seja, com o bem comum. 46. É, ainda, o Princípio da Legalidade Administrativa, considerado um produto do Liberalismo, que pregava a superioridade do Poder legislativo, conforme John Locke na sua magistral obra “Segundo Tratado sobre o Governo”. 2.1.2 Conceito e Definições 47. O princípio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita. Este postulado, consagrado após séculos de evolução política, tem por origem mais próxima a criação do Estado de Direito, ou seja, do Estado que deve respeitar as próprias leis que edita. 48. O princípio, nas palavras de Celso Antonio Bandeira de Melo, “implica subordinação completa do administrador à lei. Todos os agentes públicos, desde o que lhe ocupe o cúspide (extremidade aguda; ponta, vértice) até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas”. 49. Tem-se, pois, que dentre os princípios da Administração, o da legalidade é o mais importante e do qual decorrem os demais, por ser essencial ao Estado de Direito e ao Estado Democrático de Direito. Significa, nas sábias palavras de Hely Lopes Meirelles, que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. 50. Citando, ainda, Hely Lopes Meirelles: 19 “A ordem da reta razão. Todo dever concreto, isto é, que concerne a um caso particular, é um juízo prático moral, formulado como conclusão de um raciocínio baseado num princípio geral da lei natural ou positiva, e que impõe uma obrigação. Este raciocínio podeser simplesmente implícito, e ele o é, normalmente, nos casos em que a aplicação da lei moral ao caso concreto se faz sem dificuldade. Pode-se, por conseguinte, definir o dever como a obrigação moral de fazer ou não fazer alguma coisa”. “Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa “pode fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim”. ADM I – PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS – LIVRO III – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 14 51. O Estado, hoje, só pode agir quando autorizado por Lei. Logo, a Administração não pode, por simples ato administrativo, impor obrigações a terceiros, extinguir ou criar direitos. A grande virtude do Estado Democrático de Direito é que ninguém está acima da lei. 52. Vejam este exemplo: manchete de jornais: “Casas invadidas pelas enchentes tiveram isenção do IPTU por decreto”. Ora, o Chefe do Executivo não poderia ter dado essa isenção por decreto, mas sim – e somente – via Lei! Poderá, portanto, qualquer cidadão, postular uma ação popular em nome da moralidade pública. 53. É de fácil entendimento o princípio da legalidade, pois o administrador só pode agir de acordo com a lei. Traduz, assim, o pensamento de Cícero: “Suportas a Lei que fizestes”. 54. E quando há omissão? Ora, na omissão da Lei o Administrador não pode praticar o ato. Vejam, por exemplo, esse julgado recente do STJ acerca do Poder de Polícia de trânsito. A situação é a seguinte: (veículos multados por avanço de sinal quando o motorista já adentrou na extensão da faixa de ultrapassagem e o sinal ficou amarelo). O STJ tem inúmeros entendimentos no sentido de que quando o veículo está passando no cruzamento e o sinal ficou, repentinamente, amarelo, a ultrapassagem do veículo não irá incidir em multa de trânsito, sob o fundamento do Princípio da Legalidade Administrativa, pois não há no Código de Trânsito nenhum dispositivo nesse sentido. 55. No direito privado, tudo aquilo que não está proibido o cidadão pode fazer. Se a lei não proibiu o cidadão comum de praticar aquele ato, ele pode praticar. É a legalidade genérica. No caso de atos omissivos previstos na lei, no direito privado prevalece a autonomia da vontade (poder fazer ou não fazer), diferentemente do Direito Administrativo, onde não há espaço para o princípio da autonomia da vontade. Em decorrência disso, a Administração não pode por simples ato administrativo conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações. Para tanto, ela depende de lei. A Administração, em submissão ao princípio da legalidade, só pode fazer o que a Lei determina. A vontade da Administração é a vontade da lei. 56. Vejamos outro exemplo: dois particulares pretendem celebrar um contrato. O primeiro obriga-se perante o segundo a pintar seu imóvel, e este em contrapartida obriga-se a transferir seu computador. No direito privado, é possível a celebração dessa espécie de contrato entre particulares, porque no Código Civil não há restrição nesse sentido. Já no direito administrativo teria que haver licitação para pintar o prédio público. O administrador, por não ser o dono da coisa pública, jamais poderia dispor de tal bem (computador), sob pena de o administrador ser responsabilizado administrativamente e civilmente. 57. Importante sempre repetir que no direito Administrativo, no silêncio da lei, deduz-se que não se pode praticar o ato. Para particulares, a regra é a da autonomia de vontade e, não existindo previsão legal, não há possibilidade de atuação. 58. Vejamos um caso concreto extraído de uma prova do MP/RJ - 2006: Determinada Secretaria de Estado necessita de renovar sua frota de veículos. Como já possui veículos usados, pretende dá-los como parte do pagamento dos automóveis zero quilômetro. Pergunta-se: é possível proceder à licitação com tal finalidade e na forma pretendida pela Administração Pública diante da legislação vigente? Resposta fundamentada (prova para o MP do rio de Janeiro 2006). ADM I – PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS – LIVRO III – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 15 59. Resposta sugerida pela banca: O administrador público tinha uma frota e “agiu como se fosse empresário”, que pode fazer tudo que não esteja proibido em lei. Em vez de realizar uma licitação para vender os carros velhos e outra para comprar os carros novos, ele juntou as duas (compra e venda). Em síntese, iria ganhar a licitação quem comprasse os carros velhos e desse um preço menor para adquirir os carros novos. Isso fere o princípio da legalidade. Na lei da licitação não há artigo que autorize isso. O administrador só pode fazer o que estiver em lei. O princípio da legalidade não permite esse tipo de trato. Já para os particulares, esses são livres para agir, salvo expressa vedação da lei. 2.1.3 Atos Discricionários e Vinculados x Princípio da Legalidade 60. Vamos afastar, logo de início, uma falsa ideia em relação ao ato vinculado e discricionário. É comum se ouvir que o ato vinculado é aquele que está previsto em lei e ato discricionário é aquele que não está previsto em lei, o que é um grande absurdo, pois pelo princípio da legalidade, toda a atuação da Administração está prevista na lei. O administrador só vai exercer a discricionariedade quando a lei lhe passar essa atribuição. Então, o ato discricionário está previsto na lei tanto quanto o ato vinculado. Claro que o ato vinculado amarra a atuação do administrador, não lhe deixando nenhuma opção (é um ato matemático. O administrador age como um robô). 61. Vejamos um exemplo: o Alvará de licença para construir. Diz a lei: “terá direito a construir o portador-proprietário que cumprir os seguintes requisitos (a lei elenca uma gama de requisitos). Uma vez preenchido todos os requisitos, o administrador terá que conceder a licença. 62. Já no ato discricionário, a lei concede um juízo de valor para o administrador. A título de ilustração citamos o decreto expropriatório. Esse decreto é discricionário porque a lei deixa para o administrador decidir quando é que vai desapropriar, onde desapropriar, e o que vai desapropriar (a nossa opinião pouco importa). 63. Contudo, a discricionariedade não é um cheque em branco. O DL 3.365/41 dá um rol de opções para o administrador (art. 5º20). O administrador é quem escolherá a melhor opção, como também o 20 Art. 5º- Consideram-se casos de utilidade pública: a) a segurança nacional; b) a defesa do Estado; c) o socorro público em caso de calamidade; d) a salubridade pública; e) a criação e melhoramento de centros de população, seu abastecimento regular de meios de subsistência; f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica; g) a assistência pública, as obras de higiene e decoração, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais; h) a exploração ou a conservação dos serviços públicos; i) a abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais; (Redação dada pela Lei nº 9.785, de 29.1.1999) j) o funcionamento dos meios de transporte coletivo; k) a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhesos aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza; l) a preservação e a conservação adequada de arquivos, documentos e outros bens moveis de valor histórico ou artístico; m) a construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios; n) a criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves; o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária; p) os demais casos previstos por leis especiais. ADM I – PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS – LIVRO III – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 16 prefeito poderá passar o mandato inteiro sem fazer uma desapropriação sequer, pois não está obrigado a desapropriar. Há uma ressalva, contudo. No âmbito federal há uma desapropriação obrigatória, que é a do art. 243 da CRFB21. 64. Ora, o art. 243 CF diz “imediatamente”, o que afasta de pronto a discricionariedade. A Administração tem que desapropriar sem indenizar, por isso mesmo que ela é denominada de confisco22. 65. O grande desdobramento do princípio da legalidade está contido no artigo 5º, inciso XXXV da CRFB23 (controle jurisdicional dos atos administrativos). 2.1.4 Fundamentação Constitucional do Princípio da Legalidade (Tríplice fundamento) 66. O princípio da legalidade está fundamentado em três normas distintas da CRFB: 67. Assim, importante se faz tecer algumas considerações sobre essa tríplice fundamentação. Vejamos cada uma delas: 21 Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. 22 O STF tem se posicionado no sentido de que não se desapropria toda a fazenda, mas somente aquela área onde há o cultivo da maconha. 23 XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE Art. 37, caput, CRFB “A administração púbica (...)”: significa a atividade administrativa. Art. 5º, II, CRFB Trata-se da denominada legalidade geral, que ultrapassa os limites do Direito Administrativo. Art. 84, IV, CRFB “(...) expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução” = papel secundário dos atos administrativos. ADM I – PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS – LIVRO III – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 17 TRÍPLICE FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAÇÃO TRANSCRIÇÃO SIGNIFICADO 1ª) Art. 37, caput “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”. A expressão “Administração Pública” significa a atividade administrativa, cujo exercício no âmbito de qualquer dos Poderes nas diferentes esferas federativas deve obediência aos regramentos estabelecidos pela legislação 2ª) Art. 5º, II “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Aqui temos a denominada LEGALIDADE GERAL, cujo alcance ultrapassa as fronteiras do Direito Administrativo. Esse comando estabelece a garantia ampla de que os particulares não terão sua liberdade restringida senão pelo Parlamento24. Assim, a lei representa uma autolimitação imposta pelo povo às liberdades individuais. O Processo Legislativo confere legitimidade às normas estabelecidas pela legislação. Mas com o ato administrativo não é assim, pois falta ao ato administrativo a legitimidade atribuída pelo processo de criação das leis. O ato administrativo nasce com um déficit democrático inerente ao modo unilateral como é praticado. A sua LEGITIMIDADE é apenas INDIRETA porque deriva da lei cuja execução o ato administrativo se encarrega de realizar. Por isso mesmo, como não é lei, o ato administrativo por si só está proibido de criar deveres e proibições aos particulares. 3ª) Art. 84, IV “Compete privativamente ao Presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”. 24 O Parlamento, dentro da organização estatal, representa diretamente o povo, sendo as leis a expressão maior da vontade popular. ADM I – PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS – LIVRO III – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 18 68. Vejamos alguns exemplos concretos de violação da LEGALIDADE GERAL: 2.1.5 Bloco da Legalidade e Princípio da Juridicidade 69. É sabido que o princípio da legalidade não está adstrito ao simples cumprimento da lei (sentido estrito). 70. A Lei Federal nº. 9784/99 (Lei do Processo Administrativo Federal) define, no seu art. 2º, parágrafo único, I, que: 71. Esse dispositivo encerra o denominado PRINCÍPIO DA JURIDICIDADE, ou seja, é a obrigação de os agentes públicos respeitarem as leis e outros instrumentos normativos existentes na ordem jurídica. É, portanto, a JURIDICIDADE, uma ampliação do conteúdo tradicional da LEGALIDADE. 72. Assim, as regras vinculantes da atividade administrativa originam-se, também, de outras fontes normativas, além de cumprir as leis ordinárias25 e as leis complementares (lei em sentido estrito), que no seu conjunto formam o BLOCO DA LEGALIDADE: 25 A Lei Federal nº. 9.784/99 – Lei do Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal define, no seu art. 2º, parágrafo único, a legalidade como sendo o DEVER DE ATUAÇÃO CONFORME A LEI E O DIREITO. EXEMPLO (CASO) 01 Foi declarado inconstitucional o decreto do Prefeito de Aparecida do Norte/SP proibindo o uso de minissaia nas ruas do município. EXEMPLO (CASO) 02 Antes de ser uma imposição no CBT, foi considerada nula a obrigatoriedade do uso de cinto de segurança determinada por decreto municipal do Prefeito de SP. Nessas duas situações, deveres e obrigações foram criados mediante ATO ADMINISTRATIVO, desatendendo, portanto, à norma do Art. 5º, II, da CRFB. Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o Direito; ADM I – PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS – LIVRO III – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 19 1. A Constituição Federal e as suas emendas constitucionais; 2. As Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas; 3. Leis Ordinárias e Complementares 4. Medidas provisórias; 5. Tratados e convenções internacionais; 6. Costumes; 7. Atos administrativos normativos (decretos e regimentos internos); 8. Decretos legislativos e resoluções (art. 59, CRFB); 9. Os princípios gerais do direito. 73. É importante frisar que o Estado Democrático de Direito está ligado à legalidade, e o Estado democrático, à legitimidade, ou seja, deve-se respeitaro limite do razoável. Hipoteticamente, imaginemos que determinado prefeito resolva promover uma desapropriação visando a construção de aeroporto para discos voadores a fim de incentivar o turismo. A Lei Geral da Desapropriação26 prevê a desapropriação para construção de pista de pouso. Mas, no caso hipotético, o ato é legal, mas não é legítimo, por ter ferido a razoabilidade. 2.1.6 Restrições ao princípio da legalidade 74. A Constituição Federal, conforme ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, prevê três institutos que alteram o funcionamento regular do Princípio da Legalidade por meio da outorga de poderes jurídicos inexistentes em situações de normalidade. São elas: a) Medidas provisórias (art. 62, CRFB27); b) Estado de defesa (art. 136, CRFB28); c) Estado de sítio (arts. 137 a 139, CRFB29). 75. Obs.: Cabe ainda acentuar que este princípio não se coaduna com a edição de medidas provisórias com inobservância dos pressupostos constitucionais (relevância e urgência – art. 62 da CF). Há, por parte do governo, uma abusividade em relação à edição dessas medidas, o que gera uma hiperinflação normativa, e viola o próprio princípio da legalidade. 26 Art. 5º, “n”, Decreto-Lei nº. 3.365, de 21 de junho de 1941 – Desapropriações por utilidade pública. 27 Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (...) 28 Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. (...) 29 Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de: (...) Art. 138. O decreto do estado de sítio indicará sua duração, as normas necessárias a sua execução e as garantias constitucionais que ficarão suspensas, e, depois de publicado, o Presidente da República designará o executor das medidas específicas e as áreas abrangidas. (...) Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: (...) ADM I – PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS – LIVRO III – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 20 2.1.7 Legalidade objetiva e subjetiva 76. Legalidade objetiva – a Administração Pública tem obrigação de ser coerente com a lei, o que implica sentido objetivo, independentemente de lesão a outro direito para que seja considerado ilegal. Apenas o fato de desatender a lei, já é ilegal, ferindo o interesse público, mesmo que não lese direito de alguém. Exemplo: um excelente promotor de justiça, mas cujo diploma de bacharel seja falsificado, será afastado, independentemente de sempre ter exercido corretamente a função. 77. Legalidade subjetiva – é o que a Administração Pública exerce quando à lesão de um direito individual. Nesse caso, o indivíduo se dirige à Administração Pública, provocando a autotutela. A vantagem é que não precisa ir ao Judiciário. Esse indivíduo estará exercendo seu direito de petição, garantido pelo art. 5º, XXXIV, da CRFB30. Trata-se, então, do controle subjetivo da legalidade que, além de estar em desconformidade com a lei, ainda causa lesão a direito. 2.1.8 Legalidade Privada x Legalidade Pública 78. Mostraremos, no quadro abaixo, as principais diferenças entre a legalidade privada e a legalidade pública: LEGALIDADE PRIVADA X LEGALIDADE PÚBLICA CRITÉRIOS DIFERENCIADORES LEGALIDADE PRIVADA LEGALIDADE PÚBLICA Destinatários Particulares Agentes públicos Fundamento Autonomia da vontade Total subordinação Significado Podem fazer tudo que a lei não proíbe Só podem fazer o que a lei expressamente autoriza Omissão (silêncio legislativo) Permissão Proibição Sentido normativo Normas permissivas excepcionam proibições gerais ou reforçam liberdades Normas proibitivas excepcionam permissões gerais ou reforçam vedações Norma geral implícita Norma permissiva Norma proibitiva 2.1.9 Julgados Recentes Envolvendo o Princípio da Legalidade 79. A seguir, apresentaremos julgado recente do STF envolvendo o Princípio da Legalidade: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL FEDERAL. PROCESSO DISCIPLINAR. COMISSÃO TEMPORÁRIA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 53 DA LEI Nº 4.878/65. 1. É nulo o processo administrativo disciplinar instaurado contra policial federal na hipótese em que, a despeito da previsão legal expressa de julgamento por Comissão Permanente, instaura-se uma 30 XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; ADM I – PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS – LIVRO III – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 21 Comissão Temporária, violando os princípios da legalidade e do juiz natural. Precedentes. 2. Recurso especial provido. REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. REMUNERAÇÃO. DIFERENÇA SALARIAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. CONCURSO PÚBLICO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido ser possível a intervenção do Poder Judiciário nos atos que regem os concursos públicos, principalmente em relação à observância dos princípios da legalidade e da vinculação ao edital. 2. O Município requerido deve obedecer aos parâmetros da lei em conformidade com os princípios da legalidade e moralidade pública. 3. Sentença monocrática mantida. EMBARGOS INFRINGENTES. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SANTA CRUZ DO SUL. ESTÁGIO PROBATÓRIO. EXONERAÇÃO AD NUTUM DEPOIS DA CIÊNCIA DA ACUMULAÇÃO INDEVIDA DE DOIS CARGOS PÚBLICOS. AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA A APURAÇÃO DA SUPOSTA IRREGULARIDADE. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. ART. 5º, LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PREVISÃO DA PENALIDADE DE DEMISSÃO PARA O MESMO FATO. ART. 135, XII, DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 31/99, CONSOLIDADA PELA LC MUNICIPAL Nº 296/2005. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. I - Não prospera a prefacial de não conhecimento do recurso, pois preenchidos os requisitos do art. 530 do CPC, tendo em vista o dissenso acerca do pressuposto do processo administrativo antes da exoneração; a fundamentação do pedido recursal e dispensa do prequestionamento para a interposição dos embargos infringentes. II - No mérito, a par do exercício de outro cargo público quando investidura pelo embargado; da redação do art. 37, XVI, da Constituição da República à época; da legislação municipal específica e do instrumento convocatório, necessária a instauração do prévio procedimento administrativo, com vistas à efetividade do devido processo legal, a permitir a ampla defesa e o contraditório para fins da exoneração do embargado, ainda que em estágio probatório. Precedentes do STF, STJ e desta corte. III - além do mais, em que pese o ato de exoneração, ad nutum, com fulcrono art. 45, II, c, da LC nº 31/99, consolidada pela LC nº 296/2005, a previsão da penalidade de demissão no mesmo estatuto, para o mesmo fato imputado, com a concessão de 5 (cinco) dias para prévia opção do servidor. Ainda, a instauração de sindicância ou de processo administrativo disciplinar. Ofensa ao princípio da legalidade. IV - A ilegalidade do ato administrativo de exoneração acarreta a condenação no pagamento dos vencimentos e vantagens a que teria direito o servidor, se em exercício estivesse. Precedentes das cortes superiores. Prefacial rejeitada. Embargos infringentes desacolhidos. (TJRS - EI: 4887854320128217000, Relator: EDUARDO DELGADO, SEGUNDO GRUPO DE CÂMARAS CÍVEIS, Data de Publicação: 02/07/2014) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. TRÂNSITO. SUSPENSÃO DO DIREITO DE DIRIGIR. EMBRIAGUEZ. ART. 165 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. VÍCIO DE NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO NÃO DEMONSTRADO. I - Os documentos carreados aos autos dão conta da autuação do recorrente, tendo em vista infração de trânsito ocorrida em razão da presunção de dirigir sob a influência de álcool. II - No tocante à instauração do processo de suspensão do direito de dirigir por infração, necessário observar a vinculação do ato administrativo à Lei - Princípio da legalidade. ADM I – PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS – LIVRO III – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 22 Caracterizada a subsunção do fato à norma, é dever do agente público atender ao comando legal, com a aplicação de todos os efeitos daí decorrentes. III - No caso, o art. 165, do CTB, uma vez incidente, impõe ao órgão de fiscalização a instauração de processo de suspensão do direito de dirigir por infração - Psddi -, para fins de aplicação da penalidade, depois de esgotados todos os meios de defesa no âmbito administrativo. IV - Nesta sede precária, antes do estabelecimento do contraditório, ausente prova inequívoca a conferir verossimilhança às alegações do agravante, tampouco fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Ademais, ausente o próprio auto de infração de trânsito nº 505294, com a descrição dos sinais de alteração da capacidade psicomotora do recorrente, ou, ainda, o termo de constatação de embriaguez. Agravo de instrumento desprovido. (TJRS - AI: 5161608220138217000, Relator: EDUARDO DELGADO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/05/2014) 2.1.10 Esquema do Princípio da Legalidade PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ART. 37, CAPUT, CRFB ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA PREVISTA EM LEI ATO DISCRICIONÁ- RIO ATO VINCULADO O Poder Judiciário tem competência constitucional para controlar a legalidade dos atos administrativos Art. 5º, XXXV, da CRFB ADM I – PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS – LIVRO III – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 23 2.2 PRINCÍPIO EXPLÍCITO DA IMPESSOALIDADE 2.2.1 Elementos introdutórios 80. O princípio da Impessoalidade, consagrado no caput do art. 37, é a primeira vez que aparece em nossa Constituição Federal. O Princípio da Impessoalidade nada mais é do que o princípio da finalidade. 81. Assim: 82. Citando Hely Lopes Meirelles: 83. Visualizando esquematicamente: PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE = PRINCÍPIO DA FINALIDADE (Finalidade Pública) “O Princípio da Impessoalidade nada mais é que o clássico Princípio da Finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. ” Ações visando a FINALIDADE PÚBLICA prevista na lei IMPESSOALI- DADE OBJETIVIDADE EVITANDO DECISÕES BASEADAS EM... ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA IMPRIMINDO na sua atuação... Preferências pessoais Sentimento de perseguição ADM I – PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS – LIVRO III – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 24 84. Possui, ainda, a impessoalidade, outro aspecto importante: 85. Significa dizer que as realizações não devem ser atribuídas à pessoa física do agente público, mas sim à pessoa jurídica estatal a que estiver ligado. E isso tem uma consequência que está ligada à responsabilidade civil do Estado: 2.2.2 Definindo a Impessoalidade 86. O que quer dizer, exatamente, impessoalidade? É a característica de não pertencer a uma pessoa em particular. A Administração Pública tem que praticar o ato sem olhar para o rosto do particular. 87. A Administração Pública deve atuar no sentido de dar um tratamento igualitário a todas as pessoas. Não é possível que a Administração atue visando proteger alguém. Tem que atuar sem olhar para o rosto de alguém em particular. Os atos da Administração Pública têm que ser praticados com impessoalidade, imparcialidade. Ela não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento. 2.2.3 A Impessoalidade e os Concursos Públicos 88. Em homenagem ao princípio da Impessoalidade, está consagrada a regra do Concurso Público. Qualquer pessoa que queira exercer um cargo público, via de regra, fará uma prova em que os melhores passarão (é a regra contida no art. 37, II, da CRFB31 – Princípio da Concursibilidade). Só a título de ilustração, antigamente o ingresso em cargo público se materializava pela via do sorteio. A Administração Pública não terá, portanto, a liberdade de contratar quem ela quiser. Há, contudo, exceções, a exemplo dos cargos em comissão. É exceção porque o liame é político e não profissional. Por isso que índio já foi ministro no Brasil e Jarbas Passarinho foi ministro da Justiça sem ser formado em Direito. A outra exceção são os contratos temporários. 89. Um adendo interessante: em homenagem ao princípio da impessoalidade, as questões de concursos públicos, caso sejam anuladas (incorreções nas suas formulações), irão causar a alteração 31 Art. 37, II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; A atuação dos agentes públicos é imputada ao Estado! Em regra, a responsabilidade pela reparação de danos causados no exercício regular da função administrativa é do Estado, e não do agente que realizou a conduta! ADM I – PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS – LIVRO III – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 25 de notas. Tais questões anuladas vão atingir indiscriminadamente todos os participantes, alterando a nota de todos. 90. Equivocado seria o entendimento da Administração Pública se ela anulasse determinada questão e somente considerasse o erro em benefício do candidato que tivesse recorrido. Em sendo assim, atribuindo a pontuação somente ao recorrente, estariam sendo feridos os princípios da isonomia e da impessoalidade. 91. Há que se mencionar o controle dos nossos Tribunais no tocante à reprovação dos candidatos em concursos públicos por ocasião do caráter sigilosodos exames psicotécnicos, entrevistas, e provas orais, o que viola o princípio da impessoalidade e da moralidade. 92. Pode-se reprovar um candidato no Exame Psicotécnico? 93. Os exames psicológicos visam verificar se o candidato possui condições psicológicas e personalidade compatível com o desempenho de determinadas funções (por exemplo, se tem equilíbrio emocional para o uso de armas). Antigamente, não se podia reprovar os candidatos nesses exames, que serviam apenas como parâmetro classificatório, já que a psicologia não é ciência exata. Atualmente, pode-se reprovar, sim, os candidatos em tais exames. 94. O exame psicotécnico não se confunde com inteligência, bastando lembrar que os anais da criminologia registram numerosos casos de delinquentes de altíssima inteligência, mas infelizmente direcionada para condutas antissociais. 95. O exame psicotécnico constitui uma fase do concurso seletivo. Apesar de aprovado em todas as outras fases do concurso, o candidato pode ser reprovado e, consequentemente, excluído do certame. 96. Ocorre que a simples menção de “apto ou inapto” é arbitrária. Não se admite, em hipótese alguma, reprovar candidatos em entrevistas realizadas em salas fechadas, sem fundamentação de rigor científico, dotada de mero subjetivismo. 97. É pacífico o entendimento de que a aferição psicológica dos candidatos deverá revestir-se de critérios científicos e objetivos. Insta salientar que reprovação em exame psicotécnico, para revestir-se de legalidade, há de conter motivação expressa quanto à reprovação do candidato, além da justificativa quanto aos métodos objetivos e científicos adotados para a conclusão obtida pelos examinadores. 98. O Supremo Tribunal Federal tem decidido, por reiteradas vezes, que são três os requisitos indispensáveis para que o exame psicotécnico seja exigido em concursos públicos: a) “somente por lei, ato normativo primário, pode estabelecer requisitos para o ingresso no serviço público – CF, art. 37, I. Se o exame psicotécnico estiver previsto em ato administrativo apenas, ocorre ilegalidade” (RE nº 232.571-7-RS, 2ª Turma, Rel. Ministro CARLOS VELLOSO). b) ”..., e que tenha por base critérios objetivos de reconhecido caráter científico – (RE nº 188.234. DF, Rel. Ministro Néri da Silveira). Logo, métodos cientificamente reconhecidos. c) Possibilidade de recursos administrativos ou do Judiciário. Logo, os candidatos podem, conhecendo os motivos de sua contraindicação, submetê-los à tutela jurisdicional. ADM I – PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS – LIVRO III – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 26 99. Diz o STF: “O sigilo viola o princípio da impessoalidade, já que a avaliação psicológica de candidato a concurso público realizada em caráter subjetivo e sigiloso se sujeita única e exclusivamente ao arbítrio do examinador.” (STJ, Resp nº 27.865/DF, Rel. Min. William Patterson.). Considerações sobre o Psicotécnico que não libera para outros concursos. Requisitos do STF. 100. Hoje, de um modo geral, não há dispensabilidade do exame, mesmo o candidato pertencente à Administração Pública. 2.2.4 A Impessoalidade e as Licitações 101. Por essa razão (Princípio da Impessoalidade), o STF vetou uma lei estadual por exigir que a empresa para participar do certame licitatório deveria ter sua sede no Estado contratante (hipoteticamente, uma empresa com sede no Acre, não está impedida de participar do procedimento licitatório no Rio de Janeiro). Essa exigência, além de irrazoável e ilegal fere a impessoalidade. 102. Outra regra que efetiva a impessoalidade está contida no art.37, XXI32, CRFB. No processo licitatório, aquele que apresentar a melhor proposta para o poder público assinará o futuro contrato. Há, contudo, exceções que têm que ser tratadas com muito cuidado: o afastamento da licitação com previsão nos artigos 2433 e 2534 da lei 8.666/93. 32 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. 33 Art. 24. É dispensável a licitação: I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem; IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento; VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em ADM I – PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS – LIVRO III – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 27 data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionema sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade. XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico; XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do inciso II do art. 23 desta Lei: XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. XXI - para a aquisição ou contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento, limitada, no caso de obras e serviços de engenharia, a 20% (vinte por cento) do valor de que trata a alínea “b” do inciso I do caput do art. 23; XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. ADM I – PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS – LIVRO III – 2016.1 Profº. Francisco De Poli de Oliveira 28 2.2.5 Algumas Exceções 103. É legítimo o Estado limitar a idade ou sexo para ingresso a determinados cargos? Sim, dependendo da atividade-fim. Por exemplo: presídio feminino (pode condicionar o ingresso do sexo feminino tendo em vista a revista feminina). Então, tudo vai depender da natureza da função e das XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força. XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal. XXXI - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes. XXXII - na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica. XXXIII - na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água. XXXIV - para a aquisição por pessoa jurídica de direito público interno de insumos estratégicos para a saúde produzidos ou distribuídos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da administração pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS, nos termos do inciso XXXII
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