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O conceito de responsabilidade de proteger e o direito internacional humanitário

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analisar o padrão de atuação do CSNU 
em casos de conflito na década de 1990 (essas situações serão descritas 
com detalhes no Capítulo 3), é possível notar que já não se questiona 
a legitimidade de acionamento dos mecanismos da Carta das Nações 
Unidas: a comunidade internacional pode agir para debelar situações 
como as da Somália, da Bósnia ou de Ruanda. Fonseca acrescenta, 
porém, que “outro ponto inevitável é que, à medida que os conflitos 
afetam diferenciadamente os interesses estratégicos das potências, dos 
que comandam o processo de segurança coletiva, formas de solução 
do conflito estarão necessariamente contaminadas por variáveis 
geopolíticas”49. 
46 Idem. p. 153.
47 Idem. p. 159.
48 TESÓN, Fernando. The liberal case for humanitarian intervention. In: KEOHANE, Robert et 
al. Humanitarian Intervention: Ethical, Legal and Political Dilemmas. Cambridge: Cambridge 
University Press, 2003. p. 104. 
49 Idem. p. 162.
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considerações sobre os conceitos de soberania, legalidade e legitimidade
Outro exemplo mencionado pelo autor refere-se às questões de 
direitos humanos, que alcançam “sentido universal” e que são objeto de 
ações legítimas da comunidade internacional, amparadas na Carta das 
Nações Unidas e em várias convenções internacionais. Para Fonseca, no 
pós-Guerra Fria houve o “reforço da legitimidade”, observado a partir 
de três fenômenos: a universalização dos direitos humanos, reconhecida 
pela Conferência de Viena; a “relativa descontaminação” do tema da 
condição de instrumento político; e o fato de que, como no caso do meio 
ambiente, se multiplicam ONGs, muitas com alcance transnacional, que 
defendem os direitos humanos como um valor em si. O autor conclui com 
a observação de que a legitimidade é fundamental para a compreensão do 
comportamento dos Estados no mundo contemporâneo, pois “cria balizas 
e constrangimentos mesmo para os que têm poder” e que “é razoável 
supor que se reforçará a tendência a que se criem normas crescentemente 
estritas”50. 
É importante salientar aqui, conforme Fonseca Jr., que o tema da 
legitimidade liga o mundo da cultura ao mundo da política e tem, portanto, 
forte carga de valor: “É um dos mecanismos pelos quais se estabelecem as 
bases para o juízo sobre os limites do ‘certo’ e do ‘errado’ em política e os 
limites do politicamente possível51.” No entanto, “a força dos argumentos 
legítimos nasce em parte do fato de que possam ser generalizados e, 
portanto, ter alcance universal”52.
1.4 A questão da legalidade
 
Segundo Gelson Fonseca Jr., “lógica e historicamente, a legitimidade 
como espaço de proposição precede e acompanha a legalidade como 
fonte de obrigação”53. A legalidade, por sua vez, é importante por várias 
razões. A principal delas diz respeito ao fato de que o rule of law é o 
principal propósito do Direito Internacional.
Segundo o verbete “legalidade” do Dicionário de Política: “Na 
linguagem política, entende-se por legalidade um atributo e um requisito 
do poder, daí dizer-se que um poder é legal ou age legalmente ou tem o 
50 Idem. p. 163.
51 Idem. p. 187.
52 Idem. p. 207.
53 Idem. p. 187.
ana maria bierrenbach
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timbre da legalidade quando é exercido no âmbito ou em conformidade 
com as leis estabelecidas ou pelo menos aceitas54.” Bobbio observa 
que nem sempre se faz distinção, no uso comum, entre legalidade 
e legitimidade. Costuma-se falar em legalidade quando se trata do 
exercício do poder, e de legitimidade quando se trata de sua qualidade 
legal: “O poder legítimo é um poder cuja titulação se encontra alicerçada 
juridicamente, o poder legal é um poder que está sendo exercido em 
conformidade com as leis. O contrário de um poder legítimo é um poder 
de fato. O contrário de um poder legal é um poder arbitrário55.”
Bobbio faz referência a Weber, para quem somente no Estado 
moderno se pode encontrar a concretização plena do princípio da 
legalidade, pois este se organiza segundo critérios legais e racionais, 
contrariamente às formas tradicionais e carismáticas, em que a obediência 
é devida à pessoa do senhor ou à pessoa do chefe. No Estado moderno, 
deve-se obediência “ao ordenamento impessoal definido legalmente e 
aos indivíduos que têm funções de chefia neste ordenamento em virtude 
da legalidade formal das prescrições e no âmbito das mesmas”56.
Bobbio distingue três níveis nos quais a legalidade opera: o primeiro 
diz respeito à relação entre a lei e a pessoa do “príncipe”: a legalidade, 
nesse caso, significa que o “príncipe” se submete às leis. O segundo 
nível refere-se à relação entre o “príncipe” e os seus súditos, no sentido 
de que os governantes devem exercer seu poder unicamente por meio da 
promulgação de leis que tenham a validade para todos e que tenham por 
objetivo o bem comum. O terceiro nível diz respeito à aplicação das leis 
em relação a casos particulares. Nesse nível, a legalidade consiste em 
exigir que os juízes definam as controvérsias com base em prescrições 
definidas na forma de normas legislativas. Conforme Bobbio, a expressão 
tradicional desse aspecto do princípio de legalidade é a máxima nullum 
crimen, nulla poena sine lege, ou seja, não há crime nem pena sem leis 
anteriores que os definam.
A última categoria mencionada por Bobbio vem ao encontro 
de exemplos, nas relações internacionais, de situação em que havia 
legitimidade, mas cuja legalidade foi contestada. Os Tribunais 
Internacionais de Nuremberg e Tóquio, estabelecidos ao final da 
54 BOBBIO, N. Op. cit., 1992. p. 674, 
55 Idem.
56 WEBER, Max. Economia e Sociedade. Apud BOBBIO, N. Op. cit., 1992. p. 675.
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considerações sobre os conceitos de soberania, legalidade e legitimidade
Segunda Guerra Mundial, assim com os Tribunais ad hoc para a antiga 
Iugoslávia e para Ruanda, na década de 1990, sofreram críticas quanto 
à sua legalidade, pelo fato de representarem aplicação ex post facto da 
lei, embora sua legitimidade fosse praticamente inquestionável. Em 
Nuremberg, houve condenações por crimes contra a humanidade, tipo 
penal que não existia antes de ser instituído pelo próprio Estatuto que 
criou o Tribunal. Zahar e Sluiter, autores de obra sobre o Direito Penal 
Internacional, criticam os Tribunais ad hoc:
If a legal system functions more or less smoothly, and if it is generally 
accepted, then it is legitimate. Lack of that kind of foundation is not 
tantamount to a lack of legitimacy in the pragmatists’view. Witness the 
hold Nuremberg has had on popular imagination, despite what scholars 
might say about victor’s justice and the other shortcomings of that process. 
In international criminal law, where there is no constitution, there is 
intuition about what is right and what is wrong. Pragmatism would have 
us brush aside the dominant rhetoric of the tribunals, namely the principle 
of legality, and simply accept what works. Despite the availability of this 
alternative view, we prefer the proposition that tribunal law must, in the 
first place, be assessed with reference to its foundations. The creation 
or of legal principles by tribunal judges should be identified for what it 
is (…). Where there is a fog of legality, this should also be identified. 
Pragmatism may well be the only realistic response to many questions 
of legitimacy, but it is a philosophy that has nothing to say about those 
situations where actual foundations in prior law are found to exist57. 
 
O Embaixador Gelson Fonseca Jr., preocupado com a questão da 
transposição dos conceitos da legitimidade e da legalidade do plano 
interno para o plano internacional, salienta que nas relações entre Estados 
o sistema legal não é coercitivo e que não há tribunais que resolvam 
controvérsias de forma compulsória. O próprio processo de criação 
das normas é disperso, pois lhe faz falta um órgão legislativo central e 
único. No âmbito internacional, a adesão às leis é, portanto,